KIO 920/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 920/13
WYROK
z dnia 6 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę MAKRUM
Project Management Sp. z o.o. w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez
ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w Ostrołęce
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w Ostrołęce
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych wobec FINANCING & MANUFACTURING & KNOW - HOW Sp. z
o.o. w Kluczborku;
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w Ostrołęce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MAKRUM Project
Management Sp. z o.o. w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w Ostrołęce na rzecz MAKRUM
Project Management Sp. z o.o. w Bydgoszczy kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 920/13
Uzasadnienie
Zamawiający – EN ERGA Elektrownie Ostrołęka Spółka Akcyjna w Ostrołęce -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
modernizacja ładowarki węgla ŁWK-103.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 grudnia 2012 r., pod numerem 2013/S 038-060365.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający 10 kwietnia 2013 r. za pośrednictwem faxu przesłał informację o
odrzuceniu oferty MAKRUM Project Management Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bydgoszczy oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Financing &
Manufacturing & Know-How Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kluczborku,
zwanej dalej „FMK”.
Wykonawca MAKRUM Project Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
wniósł odwołanie wobec:
1. czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. zaniechania czynności polegającego na niewybraniu oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej;
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty FMK jako oferty sprzecznej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, dalej również jako: „specyfikacja”;
4. zaniechania czynności unieważnienia przetargu w konsekwencji zaniechania
wskazanego w punkcie 3 oraz w konsekwencji uznania, że oferta odwołującego
podlega odrzuceniu;
5. zaniechania czynności polegającej na odmowie dokonania korekty oczywistej
omyłki pisarskiej popełnionej w ofercie odwołującego, co w konsekwencji
doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust.3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 87 ust 1 i 2 pkt 1 i 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp. Wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty FMK z powodu jej niezgodności ze
specyfiakcją;
2. w przypadku uznania, że zarzuty Odwołującego dotyczącego odmowy uznania
błędnego terminu wykonania zamówienia za oczywistą omyłkę pisarską nie
zasługują na uwzględnienie - unieważnienie przetargu z powodu braku prawidłowych
ofert;
3. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i tym
samym wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych;
5. przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania;
6. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuznania argumentów odwołującego
wskazanych w punkcie 1 i 2 uzasadnienia odwołania za wystarczające wnoszę o
powołanie biegłego z dziedziny budowy i konstrukcji maszyn i przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczność:
• stwierdzenia, że różnice w budowie i działaniu oraz parametry techniczne
urządzeń wskazanych w ofercie FMK jako urządzenia o tych samych
parametrach i właściwościach co modernizowana przez zamawiającego
ładowarka są na tyle istotne, że nie może być mowy o spełnieniu przez FMK
wymogu punktu 7.2 specyfikacji: modernizacji lub remontu urządzeń "o
parametrach technicznych jak ŁWK-103",
• stwierdzeniu braku spełnienia przez tokarkę karuzelową wskazaną w ofercie
przez FMK wymogu pktu 7.3 specyfiakcji braku możliwości obróbki
podzespołów o dużych gabarytach - średnica minimum 5m.
W uzasadnieniu odwołujący podkreślał m.in., że najważniejszą różnicą pomiędzy
ładowarko-zwałowarką ŁZKS produkcji FMK, a ładowarką ŁWK 103 produkcji odwołującego
jest sposób poruszania się tych urządzeń. ŁZKS porusza się wyłącznie po torowisku,
ładowarka ŁWK 103 jest zaś urządzeniem poruszającym się na gąsienicach w dowolnym
kierunku. Wskazał też, że różnicą konstrukcyjną jest fakt, że ładowarko-zwałowarka ŁZKS
ma inne parametry techniczne niż ładowarką ŁWK 103. Największą zaś różnicą jest kąt
obrotu nadwozia tych urządzeń, ponieważ ładowarko-zwałowarki ŁZKS mają ograniczony
obrót nadwozia - ŁZKS-100.20 ma obrót nadwozia o kąt 105°, ŁZKS-600/1200.34 ma obrót
nadwozia o kąt 110°, ładowarka ŁWK 103 ma natomiast obrót nadwozia o kąt 360° -
nadwozie może zatem obracać się dookoła osi obrotu.
Izba ustaliła, co następuje:
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosi 2.460.000 zł.
Cena oferty FMK wynosiła 2.580.000 zł, odwołującego 2.439.000 zł.
Zamawiający w pkt 7. 2 specyfikacji wskazał, że wykonawca musi posiadać
niezbędną wiedzę doświadczenie, a w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku
wykonawca winien przedłożyć wykaz zamówień wykonanych w okresie 3 ostatnich lat
zawierający minimum dwa zamówienia polegające na modernizacji, remoncie lub produkcji
ładowarek węgla o parametrach technicznych jak ŁWK-103; wartość netto każdego z
zamówień nie może być mniejsza niż 1,4 min.zł." Wzór wykazu stanowiący załącznik nr 4 do
specyfikacji przewiduje wskazanie zamówień o podobnym zakresie i charakterze.
Pkt 7.3 specyfikacji stanowi,że wykonawca musi dysponować odpowiednim
potencjałem technicznym, a w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku winien
przedłożyć wykaz narzędzi, wyposażenia i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami,
zawierający co najmniej tokarkę karuzelową do obróbki podzespołów o dużych średnicach -
min. 5mb.
FMK wykazało spełnianie warunku w zakresie doświadczenia w oparciu o modernizacje
ładowarko-zwałowarki ŁZKS nr 3 i nr 4 oraz ładowarko-zwałowarki ŁZKS 100.20 i ŁZKS-
600/1200.34. Dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu co do potencjału
technicznego FMK wskazał na urządzenie MAKRUSZ S.A. w Bydgoszczy - tokarkę
karuzelową, która może obrabiać podzespoły o maksymalnej średnicy 1,25 m oraz
obrabiarki (wiertarko-frezarki płytowe w tym CNC) do obróbki podzespołów o dużych
średnicach (5m) i gabarytach posiadane przez Fabrykę Urządzeń i Maszyn Famak w
Kluczborku.
Zgodnie z pkt 4 specyfikacji termin realizacji zamówienia wynosi do 6 miesięcy od
daty podpisania umowy.
Odwołujący w oświadczeniu zawartym w ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia w terminie 7 miesięcy.
Świadek Pan S………. K……….. zeznał, że w czasie rozmowy telefonicznej Pan
M………. G………… odpowiedzialny za projekt po stronie odwołującego powiedział mu, że
termin ten zaproponował mając na względzie perturbację z wykonaniem poprzedniej
modernizacji na rzecz zamawiającego oraz uznał, że przy podpisaniu umowy termin ten
będzie jeszcze przedmiotem negocjacji. Pan M……… G……….. w czasie rozprawy
potwierdził przebieg rozmowy.
Izba dokonała ustaleń na podstawie wymienionych dowodów. Pozostałym
dokumentom Izba odmówiła mocy dowodowej, okoliczności na które odwołujący jej powołał,
okazały się nierelewantne dla oceny zarzutów. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z
opinii biegłego, gdyż stan rzeczy ustalony przed zamknięciem rozprawy był wystarczający
dla wydania orzeczenia. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu prowadziłoby do zwłoki w
postępowaniu.
Izba zważyła co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z wymaganiami
wynikającymi z art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy
powodują, że odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Dla oceny zarzutów odwołania przypomnienia wymaga znaczenie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Doniosłość
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest konsekwentnie podkreślana w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazuje się, że stanowi ona dokument
podstawowy, o wiążącym charakterze, stanowiący punkt odniesienia dla wszystkich stron
postępowania o udzielenie zamówienia. Można powiedzieć, że postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są prawem w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający zobowiązany jest do dokonywania czynności w postępowaniu zgodnie z
zapisanymi w specyfikacji wymaganiami. Z kolei wykonawcy zobowiązani są do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przygotowania merytorycznej treści oferty
w sposób odpowiadający opisanym wymaganiom zamawiającego.
Zamawiający wyraźnie wymagał wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 6
miesięcy. Jeśli odwołujący uważał, na podstawie wykonywanych wcześniej modernizacji
ładowarek ŁKW 103, że termin ten jest zbyt krótki i nie pozwala na wykonanie usługi z
należytą starannością, miał możliwość zwrócenia zamawiającemu uwagi przez zadanie
pytania w trybie art. 38 Pzp lub wniesienia odwołania wobec treści specyfikacji.
Odwołujący nie skorzystał z tej możliwości, a zmiana terminu wykonania zamówienia
z 6 na 7 miesięcy stanowi wadę oferty nie podlegającą konwalidacji.
Dokonana przez odwołującego zmiana terminu wykonania zamówienia nie ma cech
oczywistej omyłki pisarskiej. Oczywista omyłka pisarska jest widoczna prima facie, rzuca się
w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność. Oczywistość takiej
omyłki wyraża się również w tym, że jej usunięcie jest możliwe bez konieczności
odwoływania się do innych dokumentów, gdyż istnieje jeden możliwy sposób jej poprawienia.
Do ustalenia, że odwołujący podał w ofercie błędny termin wykonania zamówienia niezbędne
jest porównanie treści oferty odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
stąd zmiana terminu wykonania zamówienia pozbawiona jest przymiotu oczywistości i już z
tego względu możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp upada.
Nadto, co jasno wykazały wyniki postępowania dowodowego, zmiana treści oferty nie
stanowi omyłki, lecz efekt świadomego działania odwołującego.
Omyłki w ofercie polegają zasadniczo na tym, że pisemne oświadczenie woli
wykonawcy jest niezgodne ze świadczeniem rzeczywiście oferowanym zamawiającemu.
Tymczasem odwołujący, co wynika z zeznań świadka uznał, że termin 7 miesięczny będzie
terminem bardziej uzasadnionym, a na etapie podpisania umowy będzie miał jeszcze
możliwość negocjacji terminu wykonania zamówienia. Nie sposób zatem mówić o omyłce,
lecz raczej o braku świadomości prawnej odwołującego.
Art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje wszakże negocjacji treści oferty, natomiast art. 140 Pzp stanowi,
że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z zobowiązaniem
zawartym w ofercie.
Nieznajomość prawa nie może przemawiać na korzyść odwołującego. Ignorantia iuris
nocet, profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego winien znać przepisy prawa oraz
wynikające z nich następstwa.
Odwołujący nie dopuścił się omyłki w treści oferty, lecz świadomie wskazał inny
termin wykonania zamówienia, co uniemożliwia poprawienie jego oferty również na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp i nie naruszył przywołanego przepisu.
Izba dostrzegła, że w odniesieniu do FMK odwołujący błędnie wskazuje podstawę
prawną swego zarzutu i konsekwencji błędnie identyfikuje czynność, której zaniechanie
zarzuca zamawiającemu.
Zarzuty odwołania dotyczą wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
co do posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem,
technicznym. Brak spełnienia wymagań podmiotowych stawianych wykonawcom nie
przynosi skutku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, lecz uzasadnia
czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z wynikająca z art. 24 ust. 4 Pzp
konsekwencją uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą z mocy prawa..
Błędne wskazanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych oraz związanej z
tym czynności zamawiającego nie uniemożliwia rozpoznania zarzutu, o ile wskazane w
odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne pozwalają Izbie na ich przyporządkowanie do
właściwej normy prawnej (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 marca 2011 r. KIO
380/11).
Zamawiający prawidłowo uznał, że FMK posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie.
W pkt 7.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia czytanym łącznie z wymaganiami
dotyczącymi wykazu zawarte zostało żądanie wykonania modernizacji urządzeń podobnych
do ładowarek LWK 103. Zamawiający nie opisał na czym owo podobieństwo miałoby
polegać, darmo zatem domaga się odwołujący odmowy doświadczenia nabytego przy
wykonaniu modernizacji ładowarko-zwałowarki ŁZKS nr 3 i nr 4, ładowarko-zwałowarki ŁZKS
100.20 i ŁZKS-600/1200.34 z powodu ich sposobu poruszania oraz skrętności. Niewątpliwie
oba urządzenia wykazują podobieństwo, zaś stopień podobieństwa nie może być
przedmiotem oceny Izby, z powodu braku stosownych wymagań w postanowieniach
specyfikacji.
Potwierdzenie znalazł natomiast zarzut dotyczący braku dysponowania przez FMK
urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający opisując swoje wymagania wyraźnie wskazał, że wymaga
dysponowania przez wykonawcę tokarką karuzelową do obróbki podzespołów o dużych
średnicach - min. 5mb. FKM nie spełniał tego wymagania. Okoliczność, że urządzenie
posiadane przez Fabrykę Urządzeń i Maszyn Famak może być użyte do wykonania
zamówienia oraz przeświadczenie zamawiającego, że posiada sprzęt niezbędny do
wykonania zamówienia pozostają bez znaczenia.
Postępowania o udzielenie zamówienia jest jawne i pisemne. Stąd też podstawą
wszelkich działań zamawiającego powinny być postanowienia specyfikacji oraz treści
dokumentów, oświadczeń oraz ofert składanych przez wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp znalazł potwierdzenie. Izba nie nakazała
jednak wykluczenia FMK z postępowania, gdyż czynność ta winna być poprzedzona
wezwaniem do uzupełnienia wykazu dokonanym w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dopiero w razie,
gdy w odpowiedzi na nie wykonawca nie złoży wykazu lub złoży wykazu nie potwierdzający
spełniania wymagań zamawiającego, zaktualizuje się obowiązek wykluczenia.
Zamawiający nie jest zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa, niż kwota, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Obowiązek podania tej kwoty zgodnie z a rt. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed
otwarciem ofert zapobiega uznaniowości zamawiającego, realizuje zasadę jawności
postępowania, sprzyja przejrzystości procedury oraz zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (podobnie m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 22 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1693/11).
Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie
stanowi górnej i nieprzekraczalnej granicy możliwego zobowiązania. Zamawiający może
podjąć działania na rzecz zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i
dopiero, gdy nie uzyska środków w wysokości ceny najkorzystniejszej oferty, zobowiązany
jest do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przywołany
przepis o możliwości tej stanowi expressis verbis.
Chybiony jest zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący: .................................
WYROK
z dnia 6 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę MAKRUM
Project Management Sp. z o.o. w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez
ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w Ostrołęce
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w Ostrołęce
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych wobec FINANCING & MANUFACTURING & KNOW - HOW Sp. z
o.o. w Kluczborku;
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w Ostrołęce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MAKRUM Project
Management Sp. z o.o. w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. w Ostrołęce na rzecz MAKRUM
Project Management Sp. z o.o. w Bydgoszczy kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 920/13
Uzasadnienie
Zamawiający – EN ERGA Elektrownie Ostrołęka Spółka Akcyjna w Ostrołęce -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
modernizacja ładowarki węgla ŁWK-103.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 grudnia 2012 r., pod numerem 2013/S 038-060365.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający 10 kwietnia 2013 r. za pośrednictwem faxu przesłał informację o
odrzuceniu oferty MAKRUM Project Management Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bydgoszczy oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Financing &
Manufacturing & Know-How Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kluczborku,
zwanej dalej „FMK”.
Wykonawca MAKRUM Project Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
wniósł odwołanie wobec:
1. czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. zaniechania czynności polegającego na niewybraniu oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej;
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty FMK jako oferty sprzecznej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, dalej również jako: „specyfikacja”;
4. zaniechania czynności unieważnienia przetargu w konsekwencji zaniechania
wskazanego w punkcie 3 oraz w konsekwencji uznania, że oferta odwołującego
podlega odrzuceniu;
5. zaniechania czynności polegającej na odmowie dokonania korekty oczywistej
omyłki pisarskiej popełnionej w ofercie odwołującego, co w konsekwencji
doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust.3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 87 ust 1 i 2 pkt 1 i 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp. Wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty FMK z powodu jej niezgodności ze
specyfiakcją;
2. w przypadku uznania, że zarzuty Odwołującego dotyczącego odmowy uznania
błędnego terminu wykonania zamówienia za oczywistą omyłkę pisarską nie
zasługują na uwzględnienie - unieważnienie przetargu z powodu braku prawidłowych
ofert;
3. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i tym
samym wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych;
5. przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania;
6. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuznania argumentów odwołującego
wskazanych w punkcie 1 i 2 uzasadnienia odwołania za wystarczające wnoszę o
powołanie biegłego z dziedziny budowy i konstrukcji maszyn i przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego na okoliczność:
• stwierdzenia, że różnice w budowie i działaniu oraz parametry techniczne
urządzeń wskazanych w ofercie FMK jako urządzenia o tych samych
parametrach i właściwościach co modernizowana przez zamawiającego
ładowarka są na tyle istotne, że nie może być mowy o spełnieniu przez FMK
wymogu punktu 7.2 specyfikacji: modernizacji lub remontu urządzeń "o
parametrach technicznych jak ŁWK-103",
• stwierdzeniu braku spełnienia przez tokarkę karuzelową wskazaną w ofercie
przez FMK wymogu pktu 7.3 specyfiakcji braku możliwości obróbki
podzespołów o dużych gabarytach - średnica minimum 5m.
W uzasadnieniu odwołujący podkreślał m.in., że najważniejszą różnicą pomiędzy
ładowarko-zwałowarką ŁZKS produkcji FMK, a ładowarką ŁWK 103 produkcji odwołującego
jest sposób poruszania się tych urządzeń. ŁZKS porusza się wyłącznie po torowisku,
ładowarka ŁWK 103 jest zaś urządzeniem poruszającym się na gąsienicach w dowolnym
kierunku. Wskazał też, że różnicą konstrukcyjną jest fakt, że ładowarko-zwałowarka ŁZKS
ma inne parametry techniczne niż ładowarką ŁWK 103. Największą zaś różnicą jest kąt
obrotu nadwozia tych urządzeń, ponieważ ładowarko-zwałowarki ŁZKS mają ograniczony
obrót nadwozia - ŁZKS-100.20 ma obrót nadwozia o kąt 105°, ŁZKS-600/1200.34 ma obrót
nadwozia o kąt 110°, ładowarka ŁWK 103 ma natomiast obrót nadwozia o kąt 360° -
nadwozie może zatem obracać się dookoła osi obrotu.
Izba ustaliła, co następuje:
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosi 2.460.000 zł.
Cena oferty FMK wynosiła 2.580.000 zł, odwołującego 2.439.000 zł.
Zamawiający w pkt 7. 2 specyfikacji wskazał, że wykonawca musi posiadać
niezbędną wiedzę doświadczenie, a w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku
wykonawca winien przedłożyć wykaz zamówień wykonanych w okresie 3 ostatnich lat
zawierający minimum dwa zamówienia polegające na modernizacji, remoncie lub produkcji
ładowarek węgla o parametrach technicznych jak ŁWK-103; wartość netto każdego z
zamówień nie może być mniejsza niż 1,4 min.zł." Wzór wykazu stanowiący załącznik nr 4 do
specyfikacji przewiduje wskazanie zamówień o podobnym zakresie i charakterze.
Pkt 7.3 specyfikacji stanowi,że wykonawca musi dysponować odpowiednim
potencjałem technicznym, a w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku winien
przedłożyć wykaz narzędzi, wyposażenia i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami,
zawierający co najmniej tokarkę karuzelową do obróbki podzespołów o dużych średnicach -
min. 5mb.
FMK wykazało spełnianie warunku w zakresie doświadczenia w oparciu o modernizacje
ładowarko-zwałowarki ŁZKS nr 3 i nr 4 oraz ładowarko-zwałowarki ŁZKS 100.20 i ŁZKS-
600/1200.34. Dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu co do potencjału
technicznego FMK wskazał na urządzenie MAKRUSZ S.A. w Bydgoszczy - tokarkę
karuzelową, która może obrabiać podzespoły o maksymalnej średnicy 1,25 m oraz
obrabiarki (wiertarko-frezarki płytowe w tym CNC) do obróbki podzespołów o dużych
średnicach (5m) i gabarytach posiadane przez Fabrykę Urządzeń i Maszyn Famak w
Kluczborku.
Zgodnie z pkt 4 specyfikacji termin realizacji zamówienia wynosi do 6 miesięcy od
daty podpisania umowy.
Odwołujący w oświadczeniu zawartym w ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia w terminie 7 miesięcy.
Świadek Pan S………. K……….. zeznał, że w czasie rozmowy telefonicznej Pan
M………. G………… odpowiedzialny za projekt po stronie odwołującego powiedział mu, że
termin ten zaproponował mając na względzie perturbację z wykonaniem poprzedniej
modernizacji na rzecz zamawiającego oraz uznał, że przy podpisaniu umowy termin ten
będzie jeszcze przedmiotem negocjacji. Pan M……… G……….. w czasie rozprawy
potwierdził przebieg rozmowy.
Izba dokonała ustaleń na podstawie wymienionych dowodów. Pozostałym
dokumentom Izba odmówiła mocy dowodowej, okoliczności na które odwołujący jej powołał,
okazały się nierelewantne dla oceny zarzutów. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z
opinii biegłego, gdyż stan rzeczy ustalony przed zamknięciem rozprawy był wystarczający
dla wydania orzeczenia. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu prowadziłoby do zwłoki w
postępowaniu.
Izba zważyła co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z wymaganiami
wynikającymi z art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy
powodują, że odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Dla oceny zarzutów odwołania przypomnienia wymaga znaczenie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Doniosłość
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest konsekwentnie podkreślana w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazuje się, że stanowi ona dokument
podstawowy, o wiążącym charakterze, stanowiący punkt odniesienia dla wszystkich stron
postępowania o udzielenie zamówienia. Można powiedzieć, że postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są prawem w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający zobowiązany jest do dokonywania czynności w postępowaniu zgodnie z
zapisanymi w specyfikacji wymaganiami. Z kolei wykonawcy zobowiązani są do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przygotowania merytorycznej treści oferty
w sposób odpowiadający opisanym wymaganiom zamawiającego.
Zamawiający wyraźnie wymagał wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 6
miesięcy. Jeśli odwołujący uważał, na podstawie wykonywanych wcześniej modernizacji
ładowarek ŁKW 103, że termin ten jest zbyt krótki i nie pozwala na wykonanie usługi z
należytą starannością, miał możliwość zwrócenia zamawiającemu uwagi przez zadanie
pytania w trybie art. 38 Pzp lub wniesienia odwołania wobec treści specyfikacji.
Odwołujący nie skorzystał z tej możliwości, a zmiana terminu wykonania zamówienia
z 6 na 7 miesięcy stanowi wadę oferty nie podlegającą konwalidacji.
Dokonana przez odwołującego zmiana terminu wykonania zamówienia nie ma cech
oczywistej omyłki pisarskiej. Oczywista omyłka pisarska jest widoczna prima facie, rzuca się
w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność. Oczywistość takiej
omyłki wyraża się również w tym, że jej usunięcie jest możliwe bez konieczności
odwoływania się do innych dokumentów, gdyż istnieje jeden możliwy sposób jej poprawienia.
Do ustalenia, że odwołujący podał w ofercie błędny termin wykonania zamówienia niezbędne
jest porównanie treści oferty odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
stąd zmiana terminu wykonania zamówienia pozbawiona jest przymiotu oczywistości i już z
tego względu możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp upada.
Nadto, co jasno wykazały wyniki postępowania dowodowego, zmiana treści oferty nie
stanowi omyłki, lecz efekt świadomego działania odwołującego.
Omyłki w ofercie polegają zasadniczo na tym, że pisemne oświadczenie woli
wykonawcy jest niezgodne ze świadczeniem rzeczywiście oferowanym zamawiającemu.
Tymczasem odwołujący, co wynika z zeznań świadka uznał, że termin 7 miesięczny będzie
terminem bardziej uzasadnionym, a na etapie podpisania umowy będzie miał jeszcze
możliwość negocjacji terminu wykonania zamówienia. Nie sposób zatem mówić o omyłce,
lecz raczej o braku świadomości prawnej odwołującego.
Art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje wszakże negocjacji treści oferty, natomiast art. 140 Pzp stanowi,
że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z zobowiązaniem
zawartym w ofercie.
Nieznajomość prawa nie może przemawiać na korzyść odwołującego. Ignorantia iuris
nocet, profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego winien znać przepisy prawa oraz
wynikające z nich następstwa.
Odwołujący nie dopuścił się omyłki w treści oferty, lecz świadomie wskazał inny
termin wykonania zamówienia, co uniemożliwia poprawienie jego oferty również na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp i nie naruszył przywołanego przepisu.
Izba dostrzegła, że w odniesieniu do FMK odwołujący błędnie wskazuje podstawę
prawną swego zarzutu i konsekwencji błędnie identyfikuje czynność, której zaniechanie
zarzuca zamawiającemu.
Zarzuty odwołania dotyczą wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
co do posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem,
technicznym. Brak spełnienia wymagań podmiotowych stawianych wykonawcom nie
przynosi skutku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, lecz uzasadnia
czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z wynikająca z art. 24 ust. 4 Pzp
konsekwencją uznania oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą z mocy prawa..
Błędne wskazanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych oraz związanej z
tym czynności zamawiającego nie uniemożliwia rozpoznania zarzutu, o ile wskazane w
odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne pozwalają Izbie na ich przyporządkowanie do
właściwej normy prawnej (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 marca 2011 r. KIO
380/11).
Zamawiający prawidłowo uznał, że FMK posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie.
W pkt 7.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia czytanym łącznie z wymaganiami
dotyczącymi wykazu zawarte zostało żądanie wykonania modernizacji urządzeń podobnych
do ładowarek LWK 103. Zamawiający nie opisał na czym owo podobieństwo miałoby
polegać, darmo zatem domaga się odwołujący odmowy doświadczenia nabytego przy
wykonaniu modernizacji ładowarko-zwałowarki ŁZKS nr 3 i nr 4, ładowarko-zwałowarki ŁZKS
100.20 i ŁZKS-600/1200.34 z powodu ich sposobu poruszania oraz skrętności. Niewątpliwie
oba urządzenia wykazują podobieństwo, zaś stopień podobieństwa nie może być
przedmiotem oceny Izby, z powodu braku stosownych wymagań w postanowieniach
specyfikacji.
Potwierdzenie znalazł natomiast zarzut dotyczący braku dysponowania przez FMK
urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiający opisując swoje wymagania wyraźnie wskazał, że wymaga
dysponowania przez wykonawcę tokarką karuzelową do obróbki podzespołów o dużych
średnicach - min. 5mb. FKM nie spełniał tego wymagania. Okoliczność, że urządzenie
posiadane przez Fabrykę Urządzeń i Maszyn Famak może być użyte do wykonania
zamówienia oraz przeświadczenie zamawiającego, że posiada sprzęt niezbędny do
wykonania zamówienia pozostają bez znaczenia.
Postępowania o udzielenie zamówienia jest jawne i pisemne. Stąd też podstawą
wszelkich działań zamawiającego powinny być postanowienia specyfikacji oraz treści
dokumentów, oświadczeń oraz ofert składanych przez wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp znalazł potwierdzenie. Izba nie nakazała
jednak wykluczenia FMK z postępowania, gdyż czynność ta winna być poprzedzona
wezwaniem do uzupełnienia wykazu dokonanym w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dopiero w razie,
gdy w odpowiedzi na nie wykonawca nie złoży wykazu lub złoży wykazu nie potwierdzający
spełniania wymagań zamawiającego, zaktualizuje się obowiązek wykluczenia.
Zamawiający nie jest zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa, niż kwota, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Obowiązek podania tej kwoty zgodnie z a rt. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed
otwarciem ofert zapobiega uznaniowości zamawiającego, realizuje zasadę jawności
postępowania, sprzyja przejrzystości procedury oraz zachowaniu zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (podobnie m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 22 sierpnia 2011 r., sygn. KIO 1693/11).
Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie
stanowi górnej i nieprzekraczalnej granicy możliwego zobowiązania. Zamawiający może
podjąć działania na rzecz zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i
dopiero, gdy nie uzyska środków w wysokości ceny najkorzystniejszej oferty, zobowiązany
jest do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przywołany
przepis o możliwości tej stanowi expressis verbis.
Chybiony jest zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący: .................................