KIO 1018/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1018/13
WYROK
z dnia 20 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2013 r. przez BUD-INVENT Sp. z o.o.
w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Audiowizualny w
Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUD-INVENT Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od BUD-INVENT Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Narodowego Instytutu
Audiowizualnego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
sygn. akt KIO 1018/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Narodowy Instytut Audiowizualny w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
realizacją zadań w ramach postępowania pt. „Modernizacja budynku „A” Narodowego
Instytutu Audiowizualnego w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP nr 118080 – 2013 w dniu 25.03.2013.
W dniu 26.04.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
o jego wynikach, w tym o wyborze oferty MBJ Corporation Sp. z o.o. w Warszawie jako
najkorzystniejszej, a także o odrzuceniu oferty BUD-INVENT Sp. z o.o. w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W dniu 30.04.2013 r. BUD-INVENT Sp. z o.o. w Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem ww. czynności.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1
ustawy oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający oceniając
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny winien brać pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W złożonych przez nas wyjaśnieniach,
niezależnie od załączonej kalkulacji ceny, podaliśmy szereg czynników o charakterze
obiektywnym, które (m. in.) umożliwiły nam zaoferowanie takiej, a nie innej ceny. Wskazaliśmy
mianowicie na:
- bliskość miejsca zamieszkania członków kadry inżynieryjnej (czynnik obiektywnie
zmniejszający koszty związane z dojazdami, zarówno bezpośrednie, jak ceny biletów lub
benzyny, jak i pośrednie („miękkie”), jak zmęczenie dojazdami wpływające ujemnie na
wydajność, czy ryzyko zachorowań i związanej z nimi absencji),
- nasz stosunkowo spory udział w rynku połączony z dużym portfelem zamówień powodujący
zjawisko znane w ekonomii, jako „korzyści skali”, polegające na czerpaniu korzyści płynących
z produkcji masowej (masowego świadczenia usług), które charakteryzują się malejącym
przeciętnym kosztem jednostkowym, a za ich źródło uważa się (m. in.): większą specjalizację
pracowników, wiążąca się ze zwiększoną wydajnością, wykorzystanie specjalistycznych
technik zarządzania, malejące przeciętne koszty całkowite (rozkładają się na zwiększoną
skalę działalności) - mniejsze przeciętne wydatki na energię elektryczną, transport, utrzymanie
biura /por. np. Dach Zofia Mikroekonomia dla studiów licencjackich. Wydawnictwo Naukowe
SYNABA. Kraków 2005/;
- naszą stabilną, ugruntowaną pozycję na rynku, powodującą małą wrażliwość czy też wręcz
niewrażliwość na wahania koniunkturalne w gospodarce (nie musimy podwyższać cen
świadczonych przez nas usług w związku z aktualnym kryzysem/spowolnieniem
gospodarczym/);
- nasze wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia
oraz w prawidłowej kalkulacji ich cen (zmniejszone ryzyko popełnienia błędu podczas
kalkulacji ceny);
- niewrażliwość na potencjalne zbyt wygórowane żądania zatrudnionych osób w związku z
dysponowanie szeroką i wciąż poszerzaną kadrą.
Zamawiający jednakże, z zupełnie niezrozumiałych powodów nie wziął wzmiankowanych
czynników pod uwagę, pomimo, iż są to czynniki obiektywne, tj. czynniki przedstawiane i
oceniane w sposób zgodny ze stanem faktycznym, niezależnie od własnych opinii, uczuć i
interesów (por. Słownik Języka Polskiego, dostępny on line pod adresem: www.sjp.pwn.pl;
hasła: „obiektywny”, „obiektywizm”).
Uzasadniając odrzucenie złożonej przez nas oferty, Zamawiający podniósł, że w
przedmiotowym postępowaniu brało udział również trzech innych Wykonawców z Warszawy,
którzy świadczą wiele usług na terenie sąsiadującym z przedmiotową inwestycją, dysponują
lokalnym personelem oraz znają lokalne uwarunkowania, zaś cena średnia z tych ofert to 586
464,00 zł brutto, czyli znacznie więcej niż cena złożonej przez nas oferty.
Nie sposób jednak zgodzić się z takim stanowiskiem, gdyż:
1)
Jak wskazano w orzecznictwie kształtującym się w Unii Europejskiej, sprzeczne z zasadą
wspierania rzeczywistej konkurencji jest w zamówieniach publicznych jest automatyczne
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, uznawania za rażąco niskie cen poniżej
pewnego poziomu albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego (por.
orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, czy Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2008 r., Sygn. akt KIO/UZP 765/08).
2)
Znaczne różnice w cenach pomiędzy złożonymi ofertami wynikają z niewymiernego po części
charakteru usług będących przedmiotem zamówienia, które w istocie polegają na
udostępnieniu Zamawiającemu ludzkiej wiedzy i doświadczenia w zakresie określonych
dziedzin. Warto dodatkowo nadmienić, iż w orzecznictwie nie wykształcił się jednolity pogląd,
co do wysokości różnicy ceny oferty, w porównaniu do wartości przedmiotu zamówienia (wraz
z podatkiem VAT) lub średniej cen zbliżonych cenowo ofert, która powinna powodować
wszczęcie procedury wyjaśniającej, określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r., Sygn. akt
KIO/UZP 1441/07). Tym bardziej więc, nie sposób automatycznie przyjmować, zwłaszcza na
podstawie subiektywnego odczucia, iż rezultat któregokolwiek z wzmiankowanych porównań
może automatycznie przesądzać o uznaniu ceny oferty za rażąco niską.
3)
Zamawiający w swoich ocenach pomija w znacznym stopniu specyfikę przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza zaś - niewymierny charakter usługi, skutkujący pojawianiem się
znacznych rozbieżności w poziomie cen. Zdaje się też nie dostrzegać, że nawet w zawartym
w uzasadnieniu odrzucenia złożonej przez nas oferty, zestawieniu cen ofert trzech
wykonawców z Warszawy występują znaczne rozbieżności np. pomiędzy ceną oferty „MBJ
Corporation” Sp. z o.o. (349 812,00 zł), a ceną oferty „Integra EKO Investment” Sp. z o.o. (899
130,00 zł), co potwierdza podniesione przez nas argumenty, gdyż nie ma wystarczających
podstaw do przyjęcia, że zjawisko rozbieżności cen nie może być uznane za normalne
również w odniesieniu do złożonej przez nas oferty.
3.
Odnosząc się do uzasadnienia uznania zaoferowanej przez nas ceny za rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, należy zauważyć, że:
1)
Podniesiony przez nas w złożonych wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, argument związany z możliwością obsługi kilku kontraktów oraz bliskością
innych nadzorowanych obiektów jest, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, doniosły i
zasadny, gdyż, co prawda istnieje obowiązek „codziennej dostępności” we wszystkie dni
robocze co najmniej 8 godzin dziennie dwóch członków personelu (kierownik nadzoru
inwestorskiego oraz inżynier budowy) /por. § 5 ust. 2 wzoru umowy/, tym niemniej: po
pierwsze - wzmiankowana „codzienna dostępność” niekoniecznie musi być rozumiana jako
obecność na budowie przez 8 godzin dziennie, gdyż skoro celem przyszłej umowy jest
zapewnienie nadzoru inwestorskiego, nie zaś obecności na budowie (w tym także bezczynnej
obecności, w sytuacji gdyby ta obecność była zbędna) przez „codzienną dostępność” trzeba
by raczej rozumieć codzienną gotowość do niezwłocznego przybycia na budowę, o ile
zaistniałaby taka potrzeba oraz obecność na budowie w przypadku wcześniejszego powzięcia
wiedzy, iż jest ona potrzebna; po drugie - nawet gdyby uznać, że wzmiankowany obowiązek
jest równoznaczny z wymogiem obecności na budowie przez wszystkie dni robocze przez co
najmniej 8 godzin dziennie, to i tak, wymóg ów dotyczyłby jedynie dwóch nie zaś wszystkich
członków personelu, których (jak wynika choćby z pkt. V.1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia winno być aż siedmiu)
2)
Warunki ustalane w umowach cywilnoprawnych i umowach o prace są przedmiotem negocjacji
pomiędzy przyszłymi Stronami tych umów, z zastrzeżeniem, iż nie mogą być sprzeczne z
przepisami prawa. Warto również zauważyć, iż nawiązanie stosunku pracy lub stosunku
cywilnoprawnego jest w pełni dobrowolne. Zatem twierdzenia o poziomie cen czy
wynagrodzenia niemożliwym do osiągnięcia na danym rynku lokalnym nie są uzasadnione.
Ponadto, nie sposób pomijać okoliczności, iż co najmniej 5 z siedmiu osób będzie (w ramach
stosunków pracy) wykonywała nie tylko czynności związane z obsługą przedmiotowej
inwestycje, lecz będzie zaangażowana także w realizację innych usług realizowanych przez
Spółkę. Zwracamy też uwagę, iż po podzieleniu kwoty 154 800,00 zł brutto przez 17 miesięcy
otrzymujemy kwotę 9 105,88 zł brutto na jeden miesiąc, co po podzieleniu przez 7 daje z kolei
kwotę 1 300,84 zł brutto średnio na każdą osobą, co jest kwotą realną, zwłaszcza, iż jedynie w
przypadku dwóch członków personelu wymagana jest „codzienna dostępność”.
3)
Koszty funkcjonowania biura na budowie zlokalizowanej w tym samym mieście co biuro Spółki
są w pewnym zakresie wliczone w koszty stałe związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej. Dotyczy to np., materiałów eksploatacyjnych (jak papier). Jednocześnie, jak
wskazaliśmy w złożonych wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny: Posiadamy wyposażenie potrzebne do realizacji przedmiotowego zamówienia, które jest
obecnie przechowywane, w związku z zakończeniem realizacji jednej z obsługiwanych
inwestycji, co wyłącza potrzebę dokonywania nowych zakupów. Istotna jest również
okoliczność, iż standard biura nie musi być wysoki, wystarczy bowiem, iż: po pierwsze - biuro
będzie mogło służyć zadaniom związanym z realizacją usługi oraz oczywiście po drugie
będzie spełniało minimalne wymogi wynikające z przepisów prawa i postanowień umowy.
4.
Jak wynika z jednolitej linii orzeczniczej (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9
stycznia 2008 r., Sygn. akt KIO/UZP 1441/07), za ofertę z rażąco niską ceną, należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym przypadku, zaoferowana w złożonej przez nas
ofercie cena nie odbiega jednak od cen rynkowych tego rodzaju usług dotyczących zadań o
stopniu złożoności odpowiadającym stopniowi złożoności, co potwierdza treść złożonych
przez nas wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z
załącznikami. Okoliczność, iż przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie nie jest
tożsamy z przedmiotami zamówień, których dotyczą przedstawione przez nas kwoty i
referencje nie ma istotnego znaczenia, bowiem w praktyce nie występują identyczne zadania
inwestycyjne, a więc identyczne przedmioty zamówień na roboty budowlane czy usługi
dotyczące robót budowlanych. Nie stoi to jednak na przeszkodzie powszechnej praktyce
dokonywania oceny zdolności do realizacji danego zamówienia na podstawie doświadczenia
zdobytego przy wykonywaniu zamówień, w istotnym stopniu podobnych, co dowodzi, iż
należyte wykonanie zamówień podobnych za ceny podobne do zaoferowanej (zwłaszcza
potwierdzone dowodami z dokumentów, jakimi są przecież referencje) stanowi bardzo
poważny argument przemawiający za uznaniem ceny zaoferowanej za prawidłowo
skalkulowaną. Trzeba również pamiętać, iż: po pierwsze - w praktyce w odniesieniu do
realizacji podobnych zamówień publicznych, często spotyka się różne wymogi nie zawsze
identyczne z wymogami występującymi w innych podobnych przypadkach; po drugie - poziom
oceniając ewentualne zmiany w poziomie cen na przestrzeni kilku ostatnich lat trzeba
zauważyć, iż w związku z kryzysem /spowolnieniem gospodarczym/ co prawda poziom cen
podstawowych dóbr i usług wzrósł, lecz zjawisko to nie dotyczyło dóbr i usług o bardziej
skomplikowanym charakterze, których poziom cen, w wielu przypadkach nie tylko nie wzrósł,
ale nawet obniżył się.
Zatem, co prawda zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 powołanej ustawy, Zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednakże, w przedmiotowym przypadku, w odniesieniu do złożonej przez nas
oferty przesłanki te nie zostały spełnione.
[...]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Szacunkową wartość zamówienia ustalono na poziomie: 489 974,80 zł.
W postępowaniu złożono oferty, z następującymi cenami (brutto):
− 899 130 zł
− 725 700 zł
− 510 450 zł
− 366 540 zł
− 349 812 zł
− 188 190 zł (oferta odwołującego)
W wezwaniu z dnia 18 kwietnia 2013 r. skierowanym do BUD-INVEST Sp. z o.o. zamawiający
na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, wskazując przy tym, iż
wątpliwości budzi fakt, iż wysokość żądanego wynagrodzenia brutto wynosi w tym przypadku
ok. 31% szacunkowej wartości zamówienia oraz ok. 48% oferty, która uplasowała się na
drugim miejscu pod względem wartości oferty.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 22 kwietnia 2013, odwołujący złożył wyjaśnienia,
w których wskazał m.in. szereg okoliczności, które pozwoliły mu skalkulować cenę na
określonym poziomie (wieloletnia obecność na rynku i związane z tym doświadczenie;
stabilność finansowa; wykonywanie licznych nadzorów na terenie całego kraju oraz woj.
mazowieckiego, dysponowanie kadrą odpowiednio wykwalifikowaną do wykonywania
czynności z zakresu zarządzania i nadzoru zadań inwestycyjnych, której członkowie wykonują
czynności służbowe niedaleko miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia, posiadanie
niezbędnego wyposażenia, wdrożone systemy zarządzania i logistyki… etc.), w tym wskazał,
iż z osobami jakie mają być zaangażowane została uzgodniona wysokość ewentualnego
wynagrodzenia, która w ramach zaoferowanej ceny i przy uwzględnieniu wszystkich
elementów jakie się na nią składają, pozwala na pokrycie kosztów realizacji usługi, a także
wypracowanie zysku. Na dowód czego wykonawca przedłożył w załączeniu kalkulację
zaoferowanej ceny.
Przy czym wykonawca wskazał, iż: „Należy również pamiętać, iż przedmiotem zamówienia
publicznego jest usługa o charakterze, w znacznym stopniu niewymiernym, która w istocie
polega na udostępnieniu Zamawiającemu ludzkiej wiedzy i doświadczenia w zakresie
określonych dziedzin, czyli usługa o trudnej do oszacowania wartości, a zarazem taka, w
przypadku której podstawy szacowania mogą ulegać szybkim i trudnym do przewidzenia
zmianom; Przy takiej usłudze, jak już wzmiankowaliśmy, wyjątkowo istotnym czynnikiem
cenotwórczym jest wynagrodzenie personelu, które z samej swej natury podlega negocjacjom
prowadzonym pomiędzy zainteresowanymi Stronami i niekoniecznie musi osiągać poziom
stosowny do szacunkowej wartości zamówienia. Trzeba również przypomnieć, iż wysokość
kosztów wynagrodzenia zaangażowanych osób została skalkulowana nie w oparciu o domysły
i szacunki, lecz o treść istniejących zobowiązań cywilnoprawnych.”
W ramach powołanego dowodu (kalkulacji ceny) podano:
Lp. Element kalkulacji Cena brutto
1. Utrzymanie biura, obejmujące m.in.: (opłaty
za media: energia elektryczna, telefon,
ogrzewanie, woda, koszty utrzymania
czystości, koszty materiałów biurowych).
11 200,00 zł brutto
2. Wynagrodzenie personelu, w tym:
Kierownik Nadzoru inwestorskiego, Inspektor
nadzoru robót ogólnobudowlanych, Inspektor
nadzoru robót sanitarnych, Inspektor nadzoru
robót elektrycznych i elektroenergetycznych,
Specjalista ds. rozliczeń, Inżynier budowy,
Specjalista ds. urządzeń multimedialnych,
Inspektor w zakresie ochrony przed hałasem
oraz inni specjaliści niezbędni do realizacji
zamówienia zgodnie z SIWZ. (ilość
przewidywanych wizyt w tygodniu oraz
godzin pracy — zgodna z wymaganiami SIWZ)
154 800,00 zł brutto
3. Inne koszta m.in. gwarancja i inne
wymagane SIWZ.
10 700,00 zł brutto
4. Zysk 11 490,00 zł brutto
5. Razem 188 190,00 zł brutto
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego, zawartym w piśmie z dnia 26
kwietnia 2013 r., zamawiający wskazał, iż wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił
żadnych konkretnych informacji na temat sprzyjających warunków pozwalających wykonać mu
zamówienie za zaoferowaną cenę.
Wskazano, iż „Przytoczone wyjaśnienia w zakresie możliwości obsługi kilku kontraktów oraz
bliskości innych nadzorowanych obiektów nie mają żadnych podstaw w przypadku warunku,
który postawił Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu w zakresie obowiązku
przebywania 2 osób personelu w pełnym wymiarze czasu pracy - 8 godzin (Kierownik nadzoru
inwestorskiego oraz Inżynier budowy).”
Ponadto zamawiający podniósł:
„Wskazanie natomiast w kalkulacji kwoty 154 800 złotych brutto jako wynagrodzenie co
najmniej 7 osób (z czego Zamawiający wymaga aby dwie osoby były w pełnym wymiarze
czasu) wydaje się, że zostało podane bez uwzględnienia realnych kosztów tego typu usług.
Osoby wskazane w pełnym wymiarze czasu pracy zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy
zatrudnione są na Umowę o pracę. Nawet przyjmując średnie wynagrodzenie krajowe (dane
GUS za marzec 2013 - 3832,81) co w przypadku osoby z ponad 25 letnim doświadczeniem z
uprawnieniami budowlanymi na stanowisku Kierowniczym oraz dla kolejnej osoby z ponad 3&
letnim doświadczeniem w budownictwie z wykształceniem wyższym technicznym wydaje *4^
relatywnie niskie i praktycznie niemożliwe na rynku warszawskim oraz mnożąc te kwoty prze
okres realizacji zamówienia (17 miesięcy) otrzymujemy kwotę 130 315 PLN. Do kwoty jtej
należałoby dodać jeszcze koszty pracodawcy ale wówczas kwota wynagrodzenia staje się
wyższa niż wskazana przez firmę BUD-INVENT w kalkulacji ceny.
Przyjmując zatem nawet kwotę bez kosztów pracodawcy pozostaje kwota 24 485 złotych
brutto jako wynagrodzenie dla co najmniej 5 osób (Inspektor Nadzoru robót budowlanych,
Inspektor nadzoru robót elektrycznych, Inspektor nadzoru robót sanitarnych, Specjalista ds.
rozliczeń, specjalista ds. urządzeń multimedialnych i ewentualnie inne niezbędne) co daje
kwotę miesięczną na każdą osobę w wysokości 288,05 złotych (słownie DWIEŚCIE
OSIEMDZIESIĄT OSIEM ZŁOTYCH i 05/100).
Należy tu wskazać, że należy się spodziewać okresów w trakcie realizacji budowy, w których
obecność poszczególnych inspektorów nadzoru będzie obowiązkowa praktycznie codziennie
(zanikające roboty budowlane i instalacyjne, sprawdzenie i zatwierdzenia materiałów i
urządzeń, kalkulacja i analiza ilościowa do rozliczeń oraz wiele innych czynności wskazanych
przez Zamawiającego w SIWZ).
Analogicznie sytuacja ma się do wskazanej kalkulacji za utrzymanie biura w kwocie 11 200,00
złotych brutto na cały okres realizacji co daje kwotę 658,82 złotych brutto miesięcznie.
Zamawiający wymaga aby wykonawca ponosił wszelkie koszty wyposażenia i utrzymania
biura na placu budowy (a więc ogrzewanie!, prąd, woda i ścieki, telefony, fax, xerokopie,
komputery, korespondencja, raporty, dokumentacja fotograficzna, materiały eksploatacyjne i
inne). Nie wydaje się możliwe zapewnienie nawet na najniższym poziomie realizacji działań i
zadań wskazanych w SIWZ za przedstawioną kwotę.
Przekazane przez firmę BUD-INVENT w wyjaśnieniu referencje oraz przedstawienie kwot za
przedmiotowe zamówienia nie jest tożsame z przedmiotowym zamówieniem oraz zakresem
przedmiotu zamówienia wskazanym w SIWZ.”
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła następujące dowody przedłożone przez
odwołującego dotyczące potwierdzenia wysokości wynagrodzeń poszczególnych członków
jego personelu w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia:
− Oświadczenie Pana R……… S……… z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków Kierownika Nadzoru inwestorskiego, za ryczałtową kwotę
40000 zł brutto.
− Oświadczenie Pana S…….. W……….., z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków Inspektora nadzoru robót ogólnobudowlanych, za ryczałtową
kwotę 26000 zł brutto.
− Oświadczenie Pana S.…….. B…………, z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków Inspektora nadzoru robót sanitarnych, za ryczałtową kwotę
19000 zł brutto.
− Oświadczenie Pana R……… D………. z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków Inspektora nadzoru robót elektrycznych i
elektroenergetycznych, za ryczałtową kwotę 19000 zł brutto.
− Oświadczenie Pani D………. N……….. z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarowała, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków Specjalisty ds. rozliczeń, za ryczałtową kwotę 15000 zł
brutto.
− Oświadczenie Pana K…….. P…………. z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków inżyniera budowy za ryczałtową kwotę 28000 zł brutto.
− Oświadczenie Pana S………. R………….. z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków specjalisty ds. urządzeń multimedialnych, za kwotę 7800 zł
brutto.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje na
regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z
art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z dyspozycji
art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie odwołania.
Przed omówieniem kwestii powstania obowiązku obligatoryjnego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp
do wyjaśnienia ceny w danej ofercie, konieczne jest zdefiniowanie samego pojęcia ceny rażąco niskiej.
Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenę do
wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat finansowych, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc. Definicja tego typu została wypracowana w
orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje.
Jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, ustawodawca przyjął następującą konstrukcję
zapobiegania przyjmowania ofert z cenę rażąco niską:
Oferty tego typu odrzucane są na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Materialną podstawą odrzucenia
oferty w oparciu o ww. przepis jest więc realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Jednakże powyższe nie może nastąpić bez uprzedniego umożliwienia
wykonawcy wyjaśnienia, że zaoferowana przezeń cena nie jest zaniżona w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 1).
Podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy jest więc
nic innego jak zaistnienie podejrzenia wystąpienia okoliczności opisanych w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. To wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na możliwość ziszczenia
się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po stronie zamawiającego
do obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy do
ich przedstawienia (obowiązek ten sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy).
Odnosząc się natomiast do wspomnianego wyżej rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż
cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, lub też, że wystąpiły
okoliczności wskazujące na możliwość jej wystąpienia i tym samym obowiązek zastosowania dyspozycji
art. 90 ust. 1 ustawy, wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu
wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają wyłączenia. Danych
okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się powołuje a także strona, która
wystąpienia danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Wyżej
opisany rozkład ciężaru dowodu może ulec odwróceniu, a przynajmniej bardziej skomplikowanemu
rozłożeniu, jedynie w wypadku powstania domniemania faktycznego, że określone okoliczności powstały
(a więc uprawnionego wnioskowania o wystąpieniu jednych faktów, na podstawie innych faktów, które
oczywiście winny wystąpić w należytym nagromadzeniu, wadze, a także zostać wykazane).
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, Izba uznała, że w chwili wezwania do
złożenia wyjaśnień zamawiający miał wystarczające podstawy aby przyjąć, iż zaoferowana przez
odwołującego cena odbiega in minus od rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia. Do powstania
domniemania faktycznego w tym przedmiocie uprawniały występujące w odpowiednim nagromadzeniu i
wadze, okoliczności związane z niniejszym postępowaniem, w szczególności: porównanie ceny ofertowej
odwołującego z szacunkową wartością zamówienia oraz cenami innych ofert złożonych w przetargu, a
przede wszystkim ocena wartości wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia,
niezbędnych do jego wykonania. Zwłaszcza należało w tym przypadku ocenić zakres i nakład pracy, który
wykonać miał personel wykonawcy, biorąc w tym zakresie pod uwagę ewentualne koszty osobowe
wykonawcy.
W związku z powyższym zamawiający zobowiązany był przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, do
umożliwienia wykonawcy, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wykazania, że zaniżenie jego ceny ofertowej w
stosunku do rynkowej przedmiotu zamówienia było z obiektywnych względów możliwe i uzasadnione (np.
ze względu na zaistnienie okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp), albo też wykazania, iż samo
założenie wystąpienia ceny rażąco niskiej w jego ofercie jest oparte na fałszywych przesłankach, co do
rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia (np. w przypadku gdy ceny innych ofert i szacunkowa
wartość zamówienia są zawyżone, albo założenia co do zakresu przedmiotu zamówienia i
kosztochłonności jego wykonania przyjęte przez zamawiającego nie odpowiadają rzeczywistości… etc.).
W przypadku wykazania, iż rzeczywista, tj. rynkowa (rynek należy w tym przypadku uznać za ostateczne
odniesienie wartości dóbr i usług) wartość przedmiotu zamówienia odpowiada zaoferowanej przez
wykonawcę cenie, bezprzedmiotowe jest dowodzenie okoliczności i powodów umożliwiających obniżenie
ceny przez wykonawcę, a to ze względu, że żadne zaniżenie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie miało wtedy miejsca.
W rozpatrywanym przypadku wykonawca nie wykazał zamawiającemu żadnej z ww. okoliczności. Podał
jedynie ogólne rozbicie ceny ofertowej, a także powołał szereg, nie zawsze obiektywnych, a już z
pewnością niekonkretnych okoliczności, które w żaden sposób nie obrazowały w jakim stopniu i zakresie
mogą umożliwić obniżenie ceny zaoferowanej.
Przedmiotem niniejszego zamówienia są specjalistyczne usługi intelektualne, świadczone przez wysoce
wykwalifikowany personel zapewniany przez wykonawcę (w tym osoby posiadające uprawnienia
budowlane i wymagany przez zamawiającego poziom doświadczenia i kwalifikacji). Tym samym, jak
słusznie wywodzą strony, główny element kosztotwórczy przy wykonaniu zamówienia, stanowią koszty
osobowe, a więc wynagrodzenia personelu wykonawcy. Właśnie wycena tej części zamówienia nie
odpowiada wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wykazał z jakich względów mógł tak
drastycznie element ten obniżyć (przy czym brak w tym przypadku możliwości wskazania, iż powyższe
niedobory sfinansuje z nadwyżek przewidzianych w innych częściach globalnego wynagrodzenia za cały
przedmiot zamówienia).
Jak wynika z powoływanych przez strony postanowień SIWZ, wykonawca zobowiązuje się do
zapewnienia codziennego, minimum 8-godzinnego, przebywania na budowie przez kierownika zespołu
i inżyniera budowy przez cały okres realizacji zamówienia, a więc 17 miesięcy. Pozostali
członkowie zespołu (5 osób) obowiązani są do wykonywania powierzonych zadań w miarę
potrzeb wynikających z nadzorowanego procesu budowlanego (zwłaszcza inspektorzy
nadzoru i specjalista ds. rozliczeń).
Jak wynika z dowodów przedstawionych na rozprawie, usługi kierownika zespołu i inżyniera
budowy zamawiający wycenił na odpowiednio 40000 zł i 28000 zł brutto. Biorąc pod uwagę
konieczność świadczenia przez nich w ramach deklarowanych „stosunków cywilnoprawnych”,
pracy przez 17 miesięcy w pełnym wymiarze (z ewentualnością pracy w nadgodzinach) bez
jakichkolwiek przerw urlopowych, kwoty wynagrodzeń oscylujące około 2000 zł/miesiąc
(brutto) za usługi specjalistów z wykazanym doświadczeniem i kwalifikacjami, należy uznać za
niewspółmierne do ich rzeczywistej wartości. Dla stwierdzenia powyższego skład orzekający
Izby oparł się na własnym doświadczeniu życiowym wynikającym z rozpatrywania spraw
odwoławczych, dotyczących usług tego typu i znajomością poziomu wynagrodzeń personelu
kierowniczego i technicznego, tam uwidacznianych.
Równie niewiarygodne wydaje się wynagrodzenie inspektorów nadzoru inwestorskiego,
jednakże w tym przypadku zamawiający nie wykazał rzeczywistego i konkretnego nakładu
pracy, którą ww. inspektorzy będą zobowiązani wykonać w ramach jego przedmiotu
zamówienia, tym samym w tym przypadku nie jest możliwe zakwestionowanie realności
wyliczeń przyjętych przez wykonawcę w tym zakresie.
Za niewiarygodne uznano dowody przekładane przez odwołującego w przedmiocie wyceny
usług, które dokonać miały osoby je wykonujące. Złożone przez poszczególnych członków
zespołu oświadczenia, nie są zobowiązaniami, które potwierdzałyby, iż za tego typu kwoty
wykonawca wskazane usługi może uzyskać. W szczególności mało prawdopodobne wydaje
się, aby kontrahenci odwołującego zobowiązywali się do świadczenia na jego rzecz usług za
ceny tak niewspółmierne do nakładu pracy i zakresu odpowiedzialności, który by na nich
spoczywał. Należy raczej przyjąć, iż współmierne do przedmiotu zamówienia, wynagrodzenie
za pracę na tym kontrakcie, osoby te otrzymywałyby z innych źródeł niż cena ofertowa.
Wątpliwości budzi również forma i cel odbierania tego typu oświadczeń od własnych
pracowników bądź współpracowników. Wszystkie oświadczenia zostały sporządzone według
jednego wzoru, w tej samej dacie, według treści z góry ustalonej przez odwołującego. Przy
czym do wycenienia zamówienia tego typu oświadczenia wcale nie były potrzebne –
informacje o swoich szacunkach, co do wyceny własnej pracy na tym kontrakcie, członkowie
personelu mogli przekazać wykonawcy w każdy inny sposób. Ponadto same w sobie
oświadczenia te nie niosą żadnego skutku zobowiązaniowego. Sporządzone więc
prawdopodobnie zostały jedynie dla celów dowodowych i to na potrzeby postępowania
odwoławczego, bo zamawiającemu, w ramach wyjaśnień elementów ceny, odwołujący nie
raczył ich przedstawić, a nawet podać wynikającego z nich rozbicia pozycji wynagrodzenia na
poszczególnych członków zespołu. W wyjaśnieniach z dnia 22 kwietnia 2013 ograniczył się
jedynie do przedstawienia „dowodu” w postaci rozbicia ceny ofertowej na poszczególne
pozycje kosztowe. Natomiast, jak słusznie wskazał zamawiający, nie wykazał mu żadnych
konkretnych okoliczności, które pozwoliły na taką a nie inną wycenę poszczególnych
elementów zamówienia.
Ponadto rzeczona kalkulacja/rozbicie ceny ofertowej, samo w sobie nie dowodzące
możliwości podanego w nim ukształtowania cen za poszczególne elementy zamówienia, w
zestawieniu z dowodami z oświadczeń personelu przedłożonymi na rozprawie, przesądziło o
zdyskredytowaniu zabiegów dowodowych odwołującego w tym zakresie. Odwołujący
zapomniał chyba, iż załączona do wyjaśnień kalkulacja ceny, w zakresie wynagrodzeń
personelu, nie odnosiła się li tylko do siedmiu osób, których oświadczenia przedstawił, ale
również do personelu następującego: „Inspektor w zakresie ochrony przed hałasem oraz inni
specjaliści niezbędni do realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ”. Tymczasem ryczałtowe
wynagrodzenia osób, których oświadczenia wykonawca przedstawił, sumują się dokładnie do
kwoty 154 800 zł, przedstawionej w kalkulacji z dnia 18 kwietnia 2013 r. jako kwota na
pokrycie wynagrodzenia całego personelu, a nie tylko tych siedmiu osób.
Nie uwzględniono innych dowodów przedkładanych w sprawie, w szczególności w
przedmiocie porównania wartości innych zamówień tego typu wykonywanych na rynku. Bez
możliwości szczegółowego porównania zakresów zamówień i zasad ich wykonywania, samo
porównanie cen umownych za inne zamówienia nie wnosi nic do sprawy.
Izba nie oceniała również kwestii związanych z ewentualnym nienależytym wykonywaniem
przez odwołującego kontraktów wskazywanych przez zamawiającego, uznając, iż powyższe
nie ma znaczenia dla stwierdzenia ceny rażąco niskiej w przedmiotowym przetargu. Izba nie
rozstrzygała więc, chociażby na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, czy
odwołujący, wykonujący nadzór inwestorski nad budową lotniska w Modlinie, ponosi
odpowiedzialność za odebranie nieprawidłowego wykonania pasa lotniska.
Uwzględniając przedstawione okoliczności i argumentację, uznano, iż cena ofertowa
odwołującego, w swojej zasadniczej części jaką są wynagrodzenia personelu, pozostawała
rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wykazał, żadnych
obiektywnych względów, które pozwoliłyby na powyższe. Usiłował jedynie owo zaniżenie ceny
niejako przerzucić na swoich pracowników oraz współpracowników, i przez rażące zaniżenie
ich wynagrodzeń uzasadnić poziom ceny ofertowej. Ponadto w związku z przyjętym,
„oszczędnym” poziomem wyceny pozostałych elementów zamówienia (np. koszt utrzymania
biura) nie było możliwe uznanie, iż wskazane niedobory wynagrodzeń mogą zostać
zrekompensowane przez pozostałe części wynagrodzenia wykonawcy, otrzymanego za cały
przedmiot zamówienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
WYROK
z dnia 20 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2013 r. przez BUD-INVENT Sp. z o.o.
w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Audiowizualny w
Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża BUD-INVENT Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BUD-INVENT Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od BUD-INVENT Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Narodowego Instytutu
Audiowizualnego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
sygn. akt KIO 1018/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Narodowy Instytut Audiowizualny w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
realizacją zadań w ramach postępowania pt. „Modernizacja budynku „A” Narodowego
Instytutu Audiowizualnego w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP nr 118080 – 2013 w dniu 25.03.2013.
W dniu 26.04.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
o jego wynikach, w tym o wyborze oferty MBJ Corporation Sp. z o.o. w Warszawie jako
najkorzystniejszej, a także o odrzuceniu oferty BUD-INVENT Sp. z o.o. w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W dniu 30.04.2013 r. BUD-INVENT Sp. z o.o. w Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem ww. czynności.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1
ustawy oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający oceniając
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny winien brać pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W złożonych przez nas wyjaśnieniach,
niezależnie od załączonej kalkulacji ceny, podaliśmy szereg czynników o charakterze
obiektywnym, które (m. in.) umożliwiły nam zaoferowanie takiej, a nie innej ceny. Wskazaliśmy
mianowicie na:
- bliskość miejsca zamieszkania członków kadry inżynieryjnej (czynnik obiektywnie
zmniejszający koszty związane z dojazdami, zarówno bezpośrednie, jak ceny biletów lub
benzyny, jak i pośrednie („miękkie”), jak zmęczenie dojazdami wpływające ujemnie na
wydajność, czy ryzyko zachorowań i związanej z nimi absencji),
- nasz stosunkowo spory udział w rynku połączony z dużym portfelem zamówień powodujący
zjawisko znane w ekonomii, jako „korzyści skali”, polegające na czerpaniu korzyści płynących
z produkcji masowej (masowego świadczenia usług), które charakteryzują się malejącym
przeciętnym kosztem jednostkowym, a za ich źródło uważa się (m. in.): większą specjalizację
pracowników, wiążąca się ze zwiększoną wydajnością, wykorzystanie specjalistycznych
technik zarządzania, malejące przeciętne koszty całkowite (rozkładają się na zwiększoną
skalę działalności) - mniejsze przeciętne wydatki na energię elektryczną, transport, utrzymanie
biura /por. np. Dach Zofia Mikroekonomia dla studiów licencjackich. Wydawnictwo Naukowe
SYNABA. Kraków 2005/;
- naszą stabilną, ugruntowaną pozycję na rynku, powodującą małą wrażliwość czy też wręcz
niewrażliwość na wahania koniunkturalne w gospodarce (nie musimy podwyższać cen
świadczonych przez nas usług w związku z aktualnym kryzysem/spowolnieniem
gospodarczym/);
- nasze wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia
oraz w prawidłowej kalkulacji ich cen (zmniejszone ryzyko popełnienia błędu podczas
kalkulacji ceny);
- niewrażliwość na potencjalne zbyt wygórowane żądania zatrudnionych osób w związku z
dysponowanie szeroką i wciąż poszerzaną kadrą.
Zamawiający jednakże, z zupełnie niezrozumiałych powodów nie wziął wzmiankowanych
czynników pod uwagę, pomimo, iż są to czynniki obiektywne, tj. czynniki przedstawiane i
oceniane w sposób zgodny ze stanem faktycznym, niezależnie od własnych opinii, uczuć i
interesów (por. Słownik Języka Polskiego, dostępny on line pod adresem: www.sjp.pwn.pl;
hasła: „obiektywny”, „obiektywizm”).
Uzasadniając odrzucenie złożonej przez nas oferty, Zamawiający podniósł, że w
przedmiotowym postępowaniu brało udział również trzech innych Wykonawców z Warszawy,
którzy świadczą wiele usług na terenie sąsiadującym z przedmiotową inwestycją, dysponują
lokalnym personelem oraz znają lokalne uwarunkowania, zaś cena średnia z tych ofert to 586
464,00 zł brutto, czyli znacznie więcej niż cena złożonej przez nas oferty.
Nie sposób jednak zgodzić się z takim stanowiskiem, gdyż:
1)
Jak wskazano w orzecznictwie kształtującym się w Unii Europejskiej, sprzeczne z zasadą
wspierania rzeczywistej konkurencji jest w zamówieniach publicznych jest automatyczne
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, uznawania za rażąco niskie cen poniżej
pewnego poziomu albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego (por.
orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, czy Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2008 r., Sygn. akt KIO/UZP 765/08).
2)
Znaczne różnice w cenach pomiędzy złożonymi ofertami wynikają z niewymiernego po części
charakteru usług będących przedmiotem zamówienia, które w istocie polegają na
udostępnieniu Zamawiającemu ludzkiej wiedzy i doświadczenia w zakresie określonych
dziedzin. Warto dodatkowo nadmienić, iż w orzecznictwie nie wykształcił się jednolity pogląd,
co do wysokości różnicy ceny oferty, w porównaniu do wartości przedmiotu zamówienia (wraz
z podatkiem VAT) lub średniej cen zbliżonych cenowo ofert, która powinna powodować
wszczęcie procedury wyjaśniającej, określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r., Sygn. akt
KIO/UZP 1441/07). Tym bardziej więc, nie sposób automatycznie przyjmować, zwłaszcza na
podstawie subiektywnego odczucia, iż rezultat któregokolwiek z wzmiankowanych porównań
może automatycznie przesądzać o uznaniu ceny oferty za rażąco niską.
3)
Zamawiający w swoich ocenach pomija w znacznym stopniu specyfikę przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza zaś - niewymierny charakter usługi, skutkujący pojawianiem się
znacznych rozbieżności w poziomie cen. Zdaje się też nie dostrzegać, że nawet w zawartym
w uzasadnieniu odrzucenia złożonej przez nas oferty, zestawieniu cen ofert trzech
wykonawców z Warszawy występują znaczne rozbieżności np. pomiędzy ceną oferty „MBJ
Corporation” Sp. z o.o. (349 812,00 zł), a ceną oferty „Integra EKO Investment” Sp. z o.o. (899
130,00 zł), co potwierdza podniesione przez nas argumenty, gdyż nie ma wystarczających
podstaw do przyjęcia, że zjawisko rozbieżności cen nie może być uznane za normalne
również w odniesieniu do złożonej przez nas oferty.
3.
Odnosząc się do uzasadnienia uznania zaoferowanej przez nas ceny za rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, należy zauważyć, że:
1)
Podniesiony przez nas w złożonych wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, argument związany z możliwością obsługi kilku kontraktów oraz bliskością
innych nadzorowanych obiektów jest, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, doniosły i
zasadny, gdyż, co prawda istnieje obowiązek „codziennej dostępności” we wszystkie dni
robocze co najmniej 8 godzin dziennie dwóch członków personelu (kierownik nadzoru
inwestorskiego oraz inżynier budowy) /por. § 5 ust. 2 wzoru umowy/, tym niemniej: po
pierwsze - wzmiankowana „codzienna dostępność” niekoniecznie musi być rozumiana jako
obecność na budowie przez 8 godzin dziennie, gdyż skoro celem przyszłej umowy jest
zapewnienie nadzoru inwestorskiego, nie zaś obecności na budowie (w tym także bezczynnej
obecności, w sytuacji gdyby ta obecność była zbędna) przez „codzienną dostępność” trzeba
by raczej rozumieć codzienną gotowość do niezwłocznego przybycia na budowę, o ile
zaistniałaby taka potrzeba oraz obecność na budowie w przypadku wcześniejszego powzięcia
wiedzy, iż jest ona potrzebna; po drugie - nawet gdyby uznać, że wzmiankowany obowiązek
jest równoznaczny z wymogiem obecności na budowie przez wszystkie dni robocze przez co
najmniej 8 godzin dziennie, to i tak, wymóg ów dotyczyłby jedynie dwóch nie zaś wszystkich
członków personelu, których (jak wynika choćby z pkt. V.1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia winno być aż siedmiu)
2)
Warunki ustalane w umowach cywilnoprawnych i umowach o prace są przedmiotem negocjacji
pomiędzy przyszłymi Stronami tych umów, z zastrzeżeniem, iż nie mogą być sprzeczne z
przepisami prawa. Warto również zauważyć, iż nawiązanie stosunku pracy lub stosunku
cywilnoprawnego jest w pełni dobrowolne. Zatem twierdzenia o poziomie cen czy
wynagrodzenia niemożliwym do osiągnięcia na danym rynku lokalnym nie są uzasadnione.
Ponadto, nie sposób pomijać okoliczności, iż co najmniej 5 z siedmiu osób będzie (w ramach
stosunków pracy) wykonywała nie tylko czynności związane z obsługą przedmiotowej
inwestycje, lecz będzie zaangażowana także w realizację innych usług realizowanych przez
Spółkę. Zwracamy też uwagę, iż po podzieleniu kwoty 154 800,00 zł brutto przez 17 miesięcy
otrzymujemy kwotę 9 105,88 zł brutto na jeden miesiąc, co po podzieleniu przez 7 daje z kolei
kwotę 1 300,84 zł brutto średnio na każdą osobą, co jest kwotą realną, zwłaszcza, iż jedynie w
przypadku dwóch członków personelu wymagana jest „codzienna dostępność”.
3)
Koszty funkcjonowania biura na budowie zlokalizowanej w tym samym mieście co biuro Spółki
są w pewnym zakresie wliczone w koszty stałe związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej. Dotyczy to np., materiałów eksploatacyjnych (jak papier). Jednocześnie, jak
wskazaliśmy w złożonych wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny: Posiadamy wyposażenie potrzebne do realizacji przedmiotowego zamówienia, które jest
obecnie przechowywane, w związku z zakończeniem realizacji jednej z obsługiwanych
inwestycji, co wyłącza potrzebę dokonywania nowych zakupów. Istotna jest również
okoliczność, iż standard biura nie musi być wysoki, wystarczy bowiem, iż: po pierwsze - biuro
będzie mogło służyć zadaniom związanym z realizacją usługi oraz oczywiście po drugie
będzie spełniało minimalne wymogi wynikające z przepisów prawa i postanowień umowy.
4.
Jak wynika z jednolitej linii orzeczniczej (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9
stycznia 2008 r., Sygn. akt KIO/UZP 1441/07), za ofertę z rażąco niską ceną, należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym przypadku, zaoferowana w złożonej przez nas
ofercie cena nie odbiega jednak od cen rynkowych tego rodzaju usług dotyczących zadań o
stopniu złożoności odpowiadającym stopniowi złożoności, co potwierdza treść złożonych
przez nas wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z
załącznikami. Okoliczność, iż przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie nie jest
tożsamy z przedmiotami zamówień, których dotyczą przedstawione przez nas kwoty i
referencje nie ma istotnego znaczenia, bowiem w praktyce nie występują identyczne zadania
inwestycyjne, a więc identyczne przedmioty zamówień na roboty budowlane czy usługi
dotyczące robót budowlanych. Nie stoi to jednak na przeszkodzie powszechnej praktyce
dokonywania oceny zdolności do realizacji danego zamówienia na podstawie doświadczenia
zdobytego przy wykonywaniu zamówień, w istotnym stopniu podobnych, co dowodzi, iż
należyte wykonanie zamówień podobnych za ceny podobne do zaoferowanej (zwłaszcza
potwierdzone dowodami z dokumentów, jakimi są przecież referencje) stanowi bardzo
poważny argument przemawiający za uznaniem ceny zaoferowanej za prawidłowo
skalkulowaną. Trzeba również pamiętać, iż: po pierwsze - w praktyce w odniesieniu do
realizacji podobnych zamówień publicznych, często spotyka się różne wymogi nie zawsze
identyczne z wymogami występującymi w innych podobnych przypadkach; po drugie - poziom
oceniając ewentualne zmiany w poziomie cen na przestrzeni kilku ostatnich lat trzeba
zauważyć, iż w związku z kryzysem /spowolnieniem gospodarczym/ co prawda poziom cen
podstawowych dóbr i usług wzrósł, lecz zjawisko to nie dotyczyło dóbr i usług o bardziej
skomplikowanym charakterze, których poziom cen, w wielu przypadkach nie tylko nie wzrósł,
ale nawet obniżył się.
Zatem, co prawda zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 powołanej ustawy, Zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednakże, w przedmiotowym przypadku, w odniesieniu do złożonej przez nas
oferty przesłanki te nie zostały spełnione.
[...]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Szacunkową wartość zamówienia ustalono na poziomie: 489 974,80 zł.
W postępowaniu złożono oferty, z następującymi cenami (brutto):
− 899 130 zł
− 725 700 zł
− 510 450 zł
− 366 540 zł
− 349 812 zł
− 188 190 zł (oferta odwołującego)
W wezwaniu z dnia 18 kwietnia 2013 r. skierowanym do BUD-INVEST Sp. z o.o. zamawiający
na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, wskazując przy tym, iż
wątpliwości budzi fakt, iż wysokość żądanego wynagrodzenia brutto wynosi w tym przypadku
ok. 31% szacunkowej wartości zamówienia oraz ok. 48% oferty, która uplasowała się na
drugim miejscu pod względem wartości oferty.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 22 kwietnia 2013, odwołujący złożył wyjaśnienia,
w których wskazał m.in. szereg okoliczności, które pozwoliły mu skalkulować cenę na
określonym poziomie (wieloletnia obecność na rynku i związane z tym doświadczenie;
stabilność finansowa; wykonywanie licznych nadzorów na terenie całego kraju oraz woj.
mazowieckiego, dysponowanie kadrą odpowiednio wykwalifikowaną do wykonywania
czynności z zakresu zarządzania i nadzoru zadań inwestycyjnych, której członkowie wykonują
czynności służbowe niedaleko miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia, posiadanie
niezbędnego wyposażenia, wdrożone systemy zarządzania i logistyki… etc.), w tym wskazał,
iż z osobami jakie mają być zaangażowane została uzgodniona wysokość ewentualnego
wynagrodzenia, która w ramach zaoferowanej ceny i przy uwzględnieniu wszystkich
elementów jakie się na nią składają, pozwala na pokrycie kosztów realizacji usługi, a także
wypracowanie zysku. Na dowód czego wykonawca przedłożył w załączeniu kalkulację
zaoferowanej ceny.
Przy czym wykonawca wskazał, iż: „Należy również pamiętać, iż przedmiotem zamówienia
publicznego jest usługa o charakterze, w znacznym stopniu niewymiernym, która w istocie
polega na udostępnieniu Zamawiającemu ludzkiej wiedzy i doświadczenia w zakresie
określonych dziedzin, czyli usługa o trudnej do oszacowania wartości, a zarazem taka, w
przypadku której podstawy szacowania mogą ulegać szybkim i trudnym do przewidzenia
zmianom; Przy takiej usłudze, jak już wzmiankowaliśmy, wyjątkowo istotnym czynnikiem
cenotwórczym jest wynagrodzenie personelu, które z samej swej natury podlega negocjacjom
prowadzonym pomiędzy zainteresowanymi Stronami i niekoniecznie musi osiągać poziom
stosowny do szacunkowej wartości zamówienia. Trzeba również przypomnieć, iż wysokość
kosztów wynagrodzenia zaangażowanych osób została skalkulowana nie w oparciu o domysły
i szacunki, lecz o treść istniejących zobowiązań cywilnoprawnych.”
W ramach powołanego dowodu (kalkulacji ceny) podano:
Lp. Element kalkulacji Cena brutto
1. Utrzymanie biura, obejmujące m.in.: (opłaty
za media: energia elektryczna, telefon,
ogrzewanie, woda, koszty utrzymania
czystości, koszty materiałów biurowych).
11 200,00 zł brutto
2. Wynagrodzenie personelu, w tym:
Kierownik Nadzoru inwestorskiego, Inspektor
nadzoru robót ogólnobudowlanych, Inspektor
nadzoru robót sanitarnych, Inspektor nadzoru
robót elektrycznych i elektroenergetycznych,
Specjalista ds. rozliczeń, Inżynier budowy,
Specjalista ds. urządzeń multimedialnych,
Inspektor w zakresie ochrony przed hałasem
oraz inni specjaliści niezbędni do realizacji
zamówienia zgodnie z SIWZ. (ilość
przewidywanych wizyt w tygodniu oraz
godzin pracy — zgodna z wymaganiami SIWZ)
154 800,00 zł brutto
3. Inne koszta m.in. gwarancja i inne
wymagane SIWZ.
10 700,00 zł brutto
4. Zysk 11 490,00 zł brutto
5. Razem 188 190,00 zł brutto
W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty odwołującego, zawartym w piśmie z dnia 26
kwietnia 2013 r., zamawiający wskazał, iż wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił
żadnych konkretnych informacji na temat sprzyjających warunków pozwalających wykonać mu
zamówienie za zaoferowaną cenę.
Wskazano, iż „Przytoczone wyjaśnienia w zakresie możliwości obsługi kilku kontraktów oraz
bliskości innych nadzorowanych obiektów nie mają żadnych podstaw w przypadku warunku,
który postawił Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu w zakresie obowiązku
przebywania 2 osób personelu w pełnym wymiarze czasu pracy - 8 godzin (Kierownik nadzoru
inwestorskiego oraz Inżynier budowy).”
Ponadto zamawiający podniósł:
„Wskazanie natomiast w kalkulacji kwoty 154 800 złotych brutto jako wynagrodzenie co
najmniej 7 osób (z czego Zamawiający wymaga aby dwie osoby były w pełnym wymiarze
czasu) wydaje się, że zostało podane bez uwzględnienia realnych kosztów tego typu usług.
Osoby wskazane w pełnym wymiarze czasu pracy zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy
zatrudnione są na Umowę o pracę. Nawet przyjmując średnie wynagrodzenie krajowe (dane
GUS za marzec 2013 - 3832,81) co w przypadku osoby z ponad 25 letnim doświadczeniem z
uprawnieniami budowlanymi na stanowisku Kierowniczym oraz dla kolejnej osoby z ponad 3&
letnim doświadczeniem w budownictwie z wykształceniem wyższym technicznym wydaje *4^
relatywnie niskie i praktycznie niemożliwe na rynku warszawskim oraz mnożąc te kwoty prze
okres realizacji zamówienia (17 miesięcy) otrzymujemy kwotę 130 315 PLN. Do kwoty jtej
należałoby dodać jeszcze koszty pracodawcy ale wówczas kwota wynagrodzenia staje się
wyższa niż wskazana przez firmę BUD-INVENT w kalkulacji ceny.
Przyjmując zatem nawet kwotę bez kosztów pracodawcy pozostaje kwota 24 485 złotych
brutto jako wynagrodzenie dla co najmniej 5 osób (Inspektor Nadzoru robót budowlanych,
Inspektor nadzoru robót elektrycznych, Inspektor nadzoru robót sanitarnych, Specjalista ds.
rozliczeń, specjalista ds. urządzeń multimedialnych i ewentualnie inne niezbędne) co daje
kwotę miesięczną na każdą osobę w wysokości 288,05 złotych (słownie DWIEŚCIE
OSIEMDZIESIĄT OSIEM ZŁOTYCH i 05/100).
Należy tu wskazać, że należy się spodziewać okresów w trakcie realizacji budowy, w których
obecność poszczególnych inspektorów nadzoru będzie obowiązkowa praktycznie codziennie
(zanikające roboty budowlane i instalacyjne, sprawdzenie i zatwierdzenia materiałów i
urządzeń, kalkulacja i analiza ilościowa do rozliczeń oraz wiele innych czynności wskazanych
przez Zamawiającego w SIWZ).
Analogicznie sytuacja ma się do wskazanej kalkulacji za utrzymanie biura w kwocie 11 200,00
złotych brutto na cały okres realizacji co daje kwotę 658,82 złotych brutto miesięcznie.
Zamawiający wymaga aby wykonawca ponosił wszelkie koszty wyposażenia i utrzymania
biura na placu budowy (a więc ogrzewanie!, prąd, woda i ścieki, telefony, fax, xerokopie,
komputery, korespondencja, raporty, dokumentacja fotograficzna, materiały eksploatacyjne i
inne). Nie wydaje się możliwe zapewnienie nawet na najniższym poziomie realizacji działań i
zadań wskazanych w SIWZ za przedstawioną kwotę.
Przekazane przez firmę BUD-INVENT w wyjaśnieniu referencje oraz przedstawienie kwot za
przedmiotowe zamówienia nie jest tożsame z przedmiotowym zamówieniem oraz zakresem
przedmiotu zamówienia wskazanym w SIWZ.”
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła następujące dowody przedłożone przez
odwołującego dotyczące potwierdzenia wysokości wynagrodzeń poszczególnych członków
jego personelu w trakcie wykonywania przedmiotowego zamówienia:
− Oświadczenie Pana R……… S……… z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków Kierownika Nadzoru inwestorskiego, za ryczałtową kwotę
40000 zł brutto.
− Oświadczenie Pana S…….. W……….., z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków Inspektora nadzoru robót ogólnobudowlanych, za ryczałtową
kwotę 26000 zł brutto.
− Oświadczenie Pana S.…….. B…………, z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków Inspektora nadzoru robót sanitarnych, za ryczałtową kwotę
19000 zł brutto.
− Oświadczenie Pana R……… D………. z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków Inspektora nadzoru robót elektrycznych i
elektroenergetycznych, za ryczałtową kwotę 19000 zł brutto.
− Oświadczenie Pani D………. N……….. z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarowała, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków Specjalisty ds. rozliczeń, za ryczałtową kwotę 15000 zł
brutto.
− Oświadczenie Pana K…….. P…………. z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków inżyniera budowy za ryczałtową kwotę 28000 zł brutto.
− Oświadczenie Pana S………. R………….. z dnia 11.04.2013 r. (nie wiadomo do kogo
skierowane), w którym zadeklarował, iż oferuje wykonanie w ramach przedmiotowego
zamówienia, obowiązków specjalisty ds. urządzeń multimedialnych, za kwotę 7800 zł
brutto.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje na
regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z
art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z dyspozycji
art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie odwołania.
Przed omówieniem kwestii powstania obowiązku obligatoryjnego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp
do wyjaśnienia ceny w danej ofercie, konieczne jest zdefiniowanie samego pojęcia ceny rażąco niskiej.
Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenę do
wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat finansowych, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego
rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc. Definicja tego typu została wypracowana w
orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje.
Jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, ustawodawca przyjął następującą konstrukcję
zapobiegania przyjmowania ofert z cenę rażąco niską:
Oferty tego typu odrzucane są na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Materialną podstawą odrzucenia
oferty w oparciu o ww. przepis jest więc realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Jednakże powyższe nie może nastąpić bez uprzedniego umożliwienia
wykonawcy wyjaśnienia, że zaoferowana przezeń cena nie jest zaniżona w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 1).
Podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy jest więc
nic innego jak zaistnienie podejrzenia wystąpienia okoliczności opisanych w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. To wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na możliwość ziszczenia
się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po stronie zamawiającego
do obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po stronie wykonawcy do
ich przedstawienia (obowiązek ten sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy).
Odnosząc się natomiast do wspomnianego wyżej rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż
cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, lub też, że wystąpiły
okoliczności wskazujące na możliwość jej wystąpienia i tym samym obowiązek zastosowania dyspozycji
art. 90 ust. 1 ustawy, wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu
wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają wyłączenia. Danych
okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się powołuje a także strona, która
wystąpienia danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Wyżej
opisany rozkład ciężaru dowodu może ulec odwróceniu, a przynajmniej bardziej skomplikowanemu
rozłożeniu, jedynie w wypadku powstania domniemania faktycznego, że określone okoliczności powstały
(a więc uprawnionego wnioskowania o wystąpieniu jednych faktów, na podstawie innych faktów, które
oczywiście winny wystąpić w należytym nagromadzeniu, wadze, a także zostać wykazane).
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, Izba uznała, że w chwili wezwania do
złożenia wyjaśnień zamawiający miał wystarczające podstawy aby przyjąć, iż zaoferowana przez
odwołującego cena odbiega in minus od rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia. Do powstania
domniemania faktycznego w tym przedmiocie uprawniały występujące w odpowiednim nagromadzeniu i
wadze, okoliczności związane z niniejszym postępowaniem, w szczególności: porównanie ceny ofertowej
odwołującego z szacunkową wartością zamówienia oraz cenami innych ofert złożonych w przetargu, a
przede wszystkim ocena wartości wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia,
niezbędnych do jego wykonania. Zwłaszcza należało w tym przypadku ocenić zakres i nakład pracy, który
wykonać miał personel wykonawcy, biorąc w tym zakresie pod uwagę ewentualne koszty osobowe
wykonawcy.
W związku z powyższym zamawiający zobowiązany był przed zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, do
umożliwienia wykonawcy, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wykazania, że zaniżenie jego ceny ofertowej w
stosunku do rynkowej przedmiotu zamówienia było z obiektywnych względów możliwe i uzasadnione (np.
ze względu na zaistnienie okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp), albo też wykazania, iż samo
założenie wystąpienia ceny rażąco niskiej w jego ofercie jest oparte na fałszywych przesłankach, co do
rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia (np. w przypadku gdy ceny innych ofert i szacunkowa
wartość zamówienia są zawyżone, albo założenia co do zakresu przedmiotu zamówienia i
kosztochłonności jego wykonania przyjęte przez zamawiającego nie odpowiadają rzeczywistości… etc.).
W przypadku wykazania, iż rzeczywista, tj. rynkowa (rynek należy w tym przypadku uznać za ostateczne
odniesienie wartości dóbr i usług) wartość przedmiotu zamówienia odpowiada zaoferowanej przez
wykonawcę cenie, bezprzedmiotowe jest dowodzenie okoliczności i powodów umożliwiających obniżenie
ceny przez wykonawcę, a to ze względu, że żadne zaniżenie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie miało wtedy miejsca.
W rozpatrywanym przypadku wykonawca nie wykazał zamawiającemu żadnej z ww. okoliczności. Podał
jedynie ogólne rozbicie ceny ofertowej, a także powołał szereg, nie zawsze obiektywnych, a już z
pewnością niekonkretnych okoliczności, które w żaden sposób nie obrazowały w jakim stopniu i zakresie
mogą umożliwić obniżenie ceny zaoferowanej.
Przedmiotem niniejszego zamówienia są specjalistyczne usługi intelektualne, świadczone przez wysoce
wykwalifikowany personel zapewniany przez wykonawcę (w tym osoby posiadające uprawnienia
budowlane i wymagany przez zamawiającego poziom doświadczenia i kwalifikacji). Tym samym, jak
słusznie wywodzą strony, główny element kosztotwórczy przy wykonaniu zamówienia, stanowią koszty
osobowe, a więc wynagrodzenia personelu wykonawcy. Właśnie wycena tej części zamówienia nie
odpowiada wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wykazał z jakich względów mógł tak
drastycznie element ten obniżyć (przy czym brak w tym przypadku możliwości wskazania, iż powyższe
niedobory sfinansuje z nadwyżek przewidzianych w innych częściach globalnego wynagrodzenia za cały
przedmiot zamówienia).
Jak wynika z powoływanych przez strony postanowień SIWZ, wykonawca zobowiązuje się do
zapewnienia codziennego, minimum 8-godzinnego, przebywania na budowie przez kierownika zespołu
i inżyniera budowy przez cały okres realizacji zamówienia, a więc 17 miesięcy. Pozostali
członkowie zespołu (5 osób) obowiązani są do wykonywania powierzonych zadań w miarę
potrzeb wynikających z nadzorowanego procesu budowlanego (zwłaszcza inspektorzy
nadzoru i specjalista ds. rozliczeń).
Jak wynika z dowodów przedstawionych na rozprawie, usługi kierownika zespołu i inżyniera
budowy zamawiający wycenił na odpowiednio 40000 zł i 28000 zł brutto. Biorąc pod uwagę
konieczność świadczenia przez nich w ramach deklarowanych „stosunków cywilnoprawnych”,
pracy przez 17 miesięcy w pełnym wymiarze (z ewentualnością pracy w nadgodzinach) bez
jakichkolwiek przerw urlopowych, kwoty wynagrodzeń oscylujące około 2000 zł/miesiąc
(brutto) za usługi specjalistów z wykazanym doświadczeniem i kwalifikacjami, należy uznać za
niewspółmierne do ich rzeczywistej wartości. Dla stwierdzenia powyższego skład orzekający
Izby oparł się na własnym doświadczeniu życiowym wynikającym z rozpatrywania spraw
odwoławczych, dotyczących usług tego typu i znajomością poziomu wynagrodzeń personelu
kierowniczego i technicznego, tam uwidacznianych.
Równie niewiarygodne wydaje się wynagrodzenie inspektorów nadzoru inwestorskiego,
jednakże w tym przypadku zamawiający nie wykazał rzeczywistego i konkretnego nakładu
pracy, którą ww. inspektorzy będą zobowiązani wykonać w ramach jego przedmiotu
zamówienia, tym samym w tym przypadku nie jest możliwe zakwestionowanie realności
wyliczeń przyjętych przez wykonawcę w tym zakresie.
Za niewiarygodne uznano dowody przekładane przez odwołującego w przedmiocie wyceny
usług, które dokonać miały osoby je wykonujące. Złożone przez poszczególnych członków
zespołu oświadczenia, nie są zobowiązaniami, które potwierdzałyby, iż za tego typu kwoty
wykonawca wskazane usługi może uzyskać. W szczególności mało prawdopodobne wydaje
się, aby kontrahenci odwołującego zobowiązywali się do świadczenia na jego rzecz usług za
ceny tak niewspółmierne do nakładu pracy i zakresu odpowiedzialności, który by na nich
spoczywał. Należy raczej przyjąć, iż współmierne do przedmiotu zamówienia, wynagrodzenie
za pracę na tym kontrakcie, osoby te otrzymywałyby z innych źródeł niż cena ofertowa.
Wątpliwości budzi również forma i cel odbierania tego typu oświadczeń od własnych
pracowników bądź współpracowników. Wszystkie oświadczenia zostały sporządzone według
jednego wzoru, w tej samej dacie, według treści z góry ustalonej przez odwołującego. Przy
czym do wycenienia zamówienia tego typu oświadczenia wcale nie były potrzebne –
informacje o swoich szacunkach, co do wyceny własnej pracy na tym kontrakcie, członkowie
personelu mogli przekazać wykonawcy w każdy inny sposób. Ponadto same w sobie
oświadczenia te nie niosą żadnego skutku zobowiązaniowego. Sporządzone więc
prawdopodobnie zostały jedynie dla celów dowodowych i to na potrzeby postępowania
odwoławczego, bo zamawiającemu, w ramach wyjaśnień elementów ceny, odwołujący nie
raczył ich przedstawić, a nawet podać wynikającego z nich rozbicia pozycji wynagrodzenia na
poszczególnych członków zespołu. W wyjaśnieniach z dnia 22 kwietnia 2013 ograniczył się
jedynie do przedstawienia „dowodu” w postaci rozbicia ceny ofertowej na poszczególne
pozycje kosztowe. Natomiast, jak słusznie wskazał zamawiający, nie wykazał mu żadnych
konkretnych okoliczności, które pozwoliły na taką a nie inną wycenę poszczególnych
elementów zamówienia.
Ponadto rzeczona kalkulacja/rozbicie ceny ofertowej, samo w sobie nie dowodzące
możliwości podanego w nim ukształtowania cen za poszczególne elementy zamówienia, w
zestawieniu z dowodami z oświadczeń personelu przedłożonymi na rozprawie, przesądziło o
zdyskredytowaniu zabiegów dowodowych odwołującego w tym zakresie. Odwołujący
zapomniał chyba, iż załączona do wyjaśnień kalkulacja ceny, w zakresie wynagrodzeń
personelu, nie odnosiła się li tylko do siedmiu osób, których oświadczenia przedstawił, ale
również do personelu następującego: „Inspektor w zakresie ochrony przed hałasem oraz inni
specjaliści niezbędni do realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ”. Tymczasem ryczałtowe
wynagrodzenia osób, których oświadczenia wykonawca przedstawił, sumują się dokładnie do
kwoty 154 800 zł, przedstawionej w kalkulacji z dnia 18 kwietnia 2013 r. jako kwota na
pokrycie wynagrodzenia całego personelu, a nie tylko tych siedmiu osób.
Nie uwzględniono innych dowodów przedkładanych w sprawie, w szczególności w
przedmiocie porównania wartości innych zamówień tego typu wykonywanych na rynku. Bez
możliwości szczegółowego porównania zakresów zamówień i zasad ich wykonywania, samo
porównanie cen umownych za inne zamówienia nie wnosi nic do sprawy.
Izba nie oceniała również kwestii związanych z ewentualnym nienależytym wykonywaniem
przez odwołującego kontraktów wskazywanych przez zamawiającego, uznając, iż powyższe
nie ma znaczenia dla stwierdzenia ceny rażąco niskiej w przedmiotowym przetargu. Izba nie
rozstrzygała więc, chociażby na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, czy
odwołujący, wykonujący nadzór inwestorski nad budową lotniska w Modlinie, ponosi
odpowiedzialność za odebranie nieprawidłowego wykonania pasa lotniska.
Uwzględniając przedstawione okoliczności i argumentację, uznano, iż cena ofertowa
odwołującego, w swojej zasadniczej części jaką są wynagrodzenia personelu, pozostawała
rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wykazał, żadnych
obiektywnych względów, które pozwoliłyby na powyższe. Usiłował jedynie owo zaniżenie ceny
niejako przerzucić na swoich pracowników oraz współpracowników, i przez rażące zaniżenie
ich wynagrodzeń uzasadnić poziom ceny ofertowej. Ponadto w związku z przyjętym,
„oszczędnym” poziomem wyceny pozostałych elementów zamówienia (np. koszt utrzymania
biura) nie było możliwe uznanie, iż wskazane niedobory wynagrodzeń mogą zostać
zrekompensowane przez pozostałe części wynagrodzenia wykonawcy, otrzymanego za cały
przedmiot zamówienia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).