KIO 1149/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1149/13
WYROK
z dnia 27 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia P……. F……., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Inter-Profil” w Garwolinie oraz Controlpower sp. z o.o. w
Garwolinie
w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia P…… F……., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Inter-
Profil” w Garwolinie oraz Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy
złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
P……. F………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Inter-Profil” w
Garwolinie oraz Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1149/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa i
przebudowa (modernizacja) Zakładu Medycyny Sądowej Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2013/S 038-059691 w dniu 22 lutego 2013 r.
W dniu 8 maja 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty elektronicznej
wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P…… F…….,
prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą „Inter-Profil” w Garwolinie oraz
Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie, zwanym dalej „odwołującym”, informację o
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, a także o zatrzymaniu wniesionego
przez niego wadium.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz wobec zatrzymania wadium odwołujący wniósł w dniu 17 maja 2013 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne
przyjęcie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
skutkujące odrzuceniem oferty i wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, iż
odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, skutkujące zatrzymaniem wniesionego przez
wykonawcę wadium,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
pominięciem oferty złożonej przez odwołującego, co skutkowało wyborem oferty droższej
od oferty złożonej przez odwołującego o 312 430,02 zł.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że skoro odwołujący uzupełnił
dokumenty doręczając zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię
aktualnej informacji z KRK w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp z datą
wystawienia przypadającą przed upływem terminu do składania ofert, to nie sposób uznać, iż
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
Odwołujący zdaje sobie sprawę, iż żądany przez zamawiającego dokument został
złożony po terminie, jednakże - jak wynika z dokumentacji postępowania - dokument
potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego na dzień
upływu terminu składania ofert. W tym stanie faktycznym wykluczanie odwołującego, który
złożył w niniejszym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę (wartość oferty 14.266.721,49 zł)
z postępowania, doprowadziło do dokonania przez zamawiającego wyboru oferty o
312.430,02 zł droższej, co nie służy celowi udzielania zmówień publicznych jakim jest
racjonalne wydatkowanie środków publicznych i udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy składającemu najkorzystniejszą ofertę. Zdaniem odwołującego zamawiający
mógł wydłużyć termin na uzupełnienie dokumentów, o co wnioskował odwołujący i mógł
uwzględnić ofertę złożoną przez odwołującego przy dokonywaniu oceny ofert. Wskazywał, iż
przedłużenie przez zamawiającego terminu na uzupełnienie dokumentów nie miałoby
wpływu na sytuację żadnego z pozostałych wykonawców, gdyż żaden inny wykonawca nie
został wykluczony z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podniósł również, że niezależnie od prawidłowości, bądź wadliwości
dokonanego przez zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania, wadliwe było
dokonane przez zamawiającego zatrzymanie wadium. Odwołujący powołał stanowisko
wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 roku (IICSK
675/2010) i wywiódł, że nie można przypisać odwołującemu postawy bierności w sytuacji,
gdy uzupełnił na żądanie zamawiającego i we wskazanym przez niego terminie wszystkie
inne braki, a brak w zakresie aktualnej informacji z KRK w zakresie wskazanym w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy Pzp uzupełnił po terminie nie dlatego, że dokumentu tego nie posiadał, ale
dlatego, że dokumentu tego nie załączono do pisma z dnia 24 kwietnia 2013 roku przez
niefrasobliwość pracownika. Nie ma tu bowiem mowy o zawinionym, umyślnym, bądź
celowym niepodporządkowaniu się przez odwołującego żądaniu zamawiającego. Powołał
treść uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 roku (V CSK
456/2009) co do tego, iż wobec czynności zatrzymania wadium służy wykonawcy odwołanie
rozpatrywane przez Izbę.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2) unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego,
3) dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego
oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego, zgodnie ze złożonym
zestawieniem poniesionych kosztów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego z
23 kwietnia 2013 r., pismo odwołującego z 24 kwietnia 2013 r., wezwanie
zamawiającego z 26 kwietnia 2013 r. do wyjaśnienia przyczyn nieuzupełnienia
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, pismo
odwołującego z 26 kwietnia 2013 r. dotyczące wyjaśnienia przyczyn nieuzupełnienia
ww. dokumentu, zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania i zatrzymaniu wadium
z 8 maja 2013 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron oraz dokumenty
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy M……. K…….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane Stolarstwo, M………
K…………. w Mińsku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że wykonawca nie zachował terminu na
zgłoszenie przystąpienia. Nie było sporne, że kopię odwołania wraz z wezwaniem do
zgłoszenia przystąpienia wykonawca ten otrzymał pocztą elektroniczną w dniu 16 maja 2013
r. Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło zaś do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21
maja 2013 r. Wprawdzie pismo ze zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane na poczcie w
dniu 18 maja 2013 r., jednakże ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych wyraźnie nie łączy żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w
przypadku innych pism (por. przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze
złożeniem skargi na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do
sądu). A zatem z nadaniem zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora
wyznaczonego w dniu 18 maja 2013 r. nie można było łączyć skutków wniesienia pisma do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Ponieważ pismo wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 21
maja 2013 r., a zatem z uchybieniem trzydniowego zawitego terminu na zgłoszenie
przystąpienia, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia. Powyższe
skutkowało koniecznością niedopuszczenia zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wykluczenie z udziału w
postępowaniu wykonawcy, który złożył ofertę najtańszą, w sytuacji gdy wykonawca ten nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, prowadzi do powstania szkody po jego
stronie w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w
postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ponadto
odwołujący w wyniku decyzji zamawiającego o zatrzymaniu wadium doznaje uszczerbku
majątkowego. Ustalenie, że z naruszeniem przepisów ustawy zamawiający wykluczył
wykonawcę z postępowania, prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności
wykluczenia i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Unieważnienie czynności wykluczenia wiązałoby się zaś z koniecznością unieważnienia
czynności zatrzymania wadium.
Izba wzięła pod uwagę, że zatrzymanie wadium jest czynnością jakiej zamawiający
dokonuje w postępowaniu, o której mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, a więc przysługują
wobec niej środki prawne określone w ustawie Pzp. Prawidłowość takiej decyzji
zamawiającego podlega zatem badaniu przez Izbę. Na taką interpretację wskazuje, w ocenie
Izby, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09). Sąd
Najwyższy w przywoływanym postanowieniu wskazał, że wniesienie wadium stanowi
element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w
takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy
przysługują środki prawne określone ustawie z dnia 29.1.2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Zasygnalizował również, że przepis
art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu obecnie obowiązującym, posługuje się dużo bardziej
ogólną formułą aniżeli w brzmieniu sprzed 29 stycznia 2010 r., a mianowicie: „odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia...”, co doprowadziło Sąd do konkluzji, że
„Relatywnie łatwiej zatem obecnie stwierdzić, że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu
się mieści.”
Nie pozostaje w sprzeczności z tym stanowiskiem przytoczone przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo sądów powszechnych, które uznają się za
właściwe w przedmiocie rozstrzygnięcia o roszczeniu wykonawcy o zwrot niezasadnie
zatrzymanego wadium na podstawie przepisów prawa cywilnego o bezpodstawnym
wzbogaceniu. Złożenie odwołania jest uprawnieniem wykonawcy i niewykorzystanie drogi
przewidzianej w ustawie Pzp nie przesądza o istnieniu lub braku tej przesłanki zgłoszonego
roszczenia w zakresie bezpodstawnego wzbogacenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z 22
listopada 2012 r., wydany w sprawie o sygn. akt II CSK 448/12).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
albowiem nie stwierdzono aby zamawiający dopuścił się naruszeń ustawy Pzp, które miały
wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art.
192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył ofertę w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu,
którego przedmiotem jest rozbudowa i przebudowa (modernizacja) Zakładu Medycyny
Sądowej Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału IX ust. 5 ppkt 6 SIWZ zamawiający zastrzegł, że
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia z postępowania obowiązani są złożyć m.in. aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą ww. informacji dotyczącej partnera konsorcjum tj.
Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 23
kwietnia 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia m.in. informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a dotyczącej partnera konsorcjum tj.
Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie. Wskazał, że powodem wezwania jest to, że
odwołujący nie załączył do oferty ww. dokumentu. Zamawiający zakreślił termin na
dostarczenie ww. dokumentu do 26 kwietnia 2013 r., godz. 9.00.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2013 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 26 kwietnia
2013 r. o g 8.27 odwołujący uzupełnił większość żądanych przez zamawiającego
dokumentów, złożył wyjaśnienia. Nie załączył jednak do pisma żądanej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
dotyczącej Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie. Załączył, znajdującą się już uprzednio w
ofercie, informację z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, dotyczącą członka
zarządu Controlpower sp. z o.o. Pana K………. K……….. .
Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnienia przyczyn niezłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dotyczącej Controlpower sp. z o.o. w
Garwolinie.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 29 kwietnia
2013 r., odwołujący wyjaśnił, że omyłkowo załączył zamiast aktualnej informacji z KRK w
zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dotyczącej partnera konsorcjum
Controlpower sp. z o.o., aktualną informację z KRK w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp, pomimo posiadania przez odwołującego żądanego przez zamawiającego
dokumentu. Wskazał, że załączenie niewłaściwej informacji z KRK było wynikiem pomyłki po
stronie pracownika partnera konsorcjum. Załączył do swego pisma informację z KRK
dotyczącą Controlpower sp. z o.o. z dnia 26 marca 2013 r., zgodnie z którą podmiot ten nie
figuruje w kartotece podmiotów zbiorowych KRK. Wniósł o uwzględnienie tego dokumentu i
przedłużenie terminu na jego uzupełnienie do dnia 30 kwietnia 2013 r.
W dniu 8 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał, że
odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w wyznaczonym terminie tj. do dnia
26 kwietnia 2013 r., do godz. 9.00 nie uzupełnił dokumentu, o którym mowa w rozdziale IX
ust. 5 pkt 6 SIWZ, tj. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dotyczącej Controlpower sp. z o.o. w
Garwolinie. Uzasadniał, że ww. dokument został złożony przez wykonawcę po upływie
wyznaczonego terminu, tj. w dniu 29 kwietnia 2013 r., przy czym wykonawca nie udowodnił,
że niezłożenie dokumentu w wyznaczonym terminie do 26 kwietnia 2013 r. do godz. 9.00
wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie, podając jako powód omyłkę pracownika
wykonawcy. Zamawiający wskazał również, że w przypadku uzupełniania dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnienie żądanych dokumentów musi nastąpić w
terminie wskazanym przez zamawiającego. Złożenie uzupełnianych dokumentów po upływie
wyznaczonego terminu jest nieskuteczne. Wobec powyższego zamawiający uznał, że
odwołujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu w zakresie niepodlegania
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w odniesieniu do partnera
konsorcjum – Controlpower sp. z o.o.
Również w dniu 8 maja 2013 r. zamawiający, za pośrednictwem poczty
elektronicznej, zawiadomił odwołującego, że zatrzymuje wniesione przez tego wykonawcę
wadium. Wskazał również, że w przypadku uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, uzupełnienie żądanych dokumentów musi nastąpić w terminie wskazanym
przez zamawiającego. Mając na uwadze zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, złożenie
uzupełnianych dokumentów po upływie wyznaczonego terminu należy uznać za
nieskuteczne i tożsame z ich niezłożeniem. Podniósł, że takie ustalenie obliguje go do
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, wobec nieprzedstawienia
przez wykonawcę dowodów, że niezłożenie wymaganego dokumentu w wyznaczonym
terminie wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Naruszenie miało polegać na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu i
błędnym przyjęciu, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Odwołujący nie złożył wraz z ofertą
wymaganego przez zamawiającego w rozdziale IX ust. 5 ppkt 6 SIWZ dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W ofercie zabrakło bowiem
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp dotyczącej jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie. W tej sytuacji obowiązkiem zamawiającego było
wezwanie odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu. Zgodnie bowiem z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Zamawiający wykonując dyspozycję przywoływanego przepisu pismem z dnia 23
kwietnia 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu. Ponieważ
przepis nakłada na zamawiającego konieczność zakreślenia wykonawcy terminu do jakiego
dokument należy złożyć, zamawiający wyznaczył odwołującemu ten termin na 26 kwietnia
2013 r., g. 9.00.
Podkreślenia wymaga, że czynność wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, może być przez wykonawcę kwestionowana w drodze środków ochrony
prawnej, w tym również w zakresie wyznaczonego przez zamawiającego terminu.
Wykonawca może również, nie wnosząc środka ochrony prawnej, zwrócić się do
zamawiającego, przed upływem zakreślonego terminu, z wnioskiem o jego wydłużenie.
Odwołujący nie kwestionował czynności zamawiającego, zaś do upływu zakreślonego
terminu tj. 26 kwietnia 2013 r. nie złożył brakującego dokumentu ani nie wnioskował o
przedłużenie terminu na jego uzupełnienie. W tej sytuacji jego obowiązkiem było
zastosowanie się do wezwania zamawiającego, w tym również co do wyznaczonego
terminu.
Na uwagę zasługuje również fakt, że - jak słusznie wskazał w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający - w świetle utrwalonego, jednolitego stanowiska Izby i sądów
czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny w stosunku
do tego samego dokumentu. Powyższe wynika z tego, że zasadą w postępowaniu jest
obowiązek złożenia wszystkich wymaganych przez zamawiającego dokumentów wraz z
ofertą do upływu terminu składania ofert (por. art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). Przepis art. 26 ust.
3 ustawy Pzp wprowadzający instytucję sanacyjną na wypadek niezłożenia dokumentu lub
złożenia dokumentu obarczonego błędami ma zatem niewątpliwie charakter wyjątku od ww.
zasady. Zatem, jako wyjątek od zasady, nie może być interpretowany rozszerzająco.
Przejawem takiej interpretacji byłoby wielokrotne, niczym nieograniczone korzystanie wobec
wykonawców z dobrodziejstwa przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem zamawiający nie
miał możliwości ponowienia wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
gdyż wezwanie musiałoby dotyczyć tego samego dokumentu.
W ocenie Izby zamawiający nie mógł wydłużyć terminu na uzupełnienie dokumentu,
gdyż wniosek o przedłużenie terminu odwołujący złożył w dniu 29 kwietnia 2013 r., a więc 3
dni po bezskutecznym upływie tego terminu (26 kwietnia 2013 r., g. 9.00). W ocenie Izby
wyrażenie przez zamawiającego zgody na wydłużenie terminu uzupełnienia dokumentu, w
sytuacji gdy wniosek o takie wydłużenie został złożony po upływie pierwotnego terminu
oznaczałoby de facto powtórne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu.
Oznaczałoby również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tak samo potraktowani zostaliby bowiem wykonawcy, którzy
zastosowali się do wezwania zamawiającego i uzupełnili brakujące dokumenty w terminie,
jak i ci wykonawcy, którzy terminowi uchybili. Usprawiedliwieniem dla odstąpienia od zasady
równego traktowania wykonawców nie może być natomiast fakt, że odwołujący złożył
najtańszą ofertę ani to, że powodem niezłożenia w terminie dokumentu – jak utrzymywał -
był błąd pracownika.
Powyższe oznaczało, że odwołujący, pomimo uruchomienia procedury sanacyjnej z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w dalszym ciągu nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem obowiązkiem zamawiającego
było wykluczenie go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać za
niezasadny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 46 ust.
4a ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie przez
zamawiającego, iż zachodzą przesłanki skutkujące zatrzymaniem wniesionego przez
odwołującego wadium.
Stosownie do przywoływanego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na uprzednie wezwanie o którym mowa w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Przywoływany przepis został wprowadzony nowelizacją ustawy Pzp z dnia 4 września 2008r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), zaś jego celem było zapobieganie zmowom wykonawców,
którzy poprzez świadome nieuzupełnianie dokumentów doprowadzali do konieczności
wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
oferującego najwyższą cenę. Stosownie bowiem do uzasadnienia projektu ustawy celem
omawianego przepisu było zapobieżenie sytuacjom, w których „grupa wykonawców
działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu
w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem
celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z
ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając
jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Celem regulacji zawartej w
art.46 ust.4a ustawy Pzp jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”
Biorąc pod uwagę tak jasno sprecyzowany cel regulacji stwierdzić należy, że przy
dokonywaniu wykładni przywoływanego przepisu należy uwzględniać reguły wykładni
celowościowej. Podkreślić należy, że intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium w
każdym przypadku nie wykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia dokumentów
dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego też Izba stoi na stanowisku, że z
wykluczenia wykonawcy nie można wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania
wadium. Należy badać charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych
dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym również możliwość istnienia zmowy przetargowej. Podkreślić
również należy, że czynność zatrzymania wadium ma charakter sankcyjny i restrykcyjny, a
więc powinna być bardzo ostrożnie stosowana. Na konieczność uwzględnienia przy
odczytywaniu normy wynikającej z przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp reguł wykładni
celowościowej zwracał uwagę Sąd Najwyższy. W wyroku z 22 listopada 2012 r., wydanym w
sprawie o sygn. akt II CSK 448/12 Sąd wyraził pogląd, iż W konsekwencji uznać należy, że
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a będzie uzasadniało tylko zawinione działanie
wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do
złożenia dokumentów i oświadczeń. Nie bez znaczenia jest wpływ uchybienia wykonawcy na
przebieg postępowania przetargowego. Z kolei w wyroku z 7 lipca 2011 r., wydanym w sprawie
o sygn. akt II CSK 675/10 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że o istnieniu ryzyka zmowy
wykonawców - czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja - można byłoby mówić w
przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się
wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania
wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania
zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się
wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego
przysporzenia. Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego
tłumaczenia regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extentendae) o szczególnie
restrykcyjnym charakterze, do których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a u.p.z.p.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że
o zmowie wykonawców w przedstawionym stanie faktycznym nie można mówić. Nie zostało
wykazane, aby odwołujący i wykonawca, którego ofertę wybrano weszli w niezgodne z
prawem porozumienie. Ponadto nie należą oni do żadnej wspólnej grupy kapitałowej. Należy
zwrócić uwagę, że odwołujący aktywnie brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
uzupełnił w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 23 kwietnia 2013 r. szeroki zakres
dokumentów, składał żądane wyjaśnienia. Nie sposób pominąć również tego, że odwołujący w
dniu 26 kwietnia 2013 r. złożył jednak zamawiającemu informację z KRK w zakresie art. 24 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczącą prezesa zarządu członka konsorcjum odwołującego. Powyższe
świadczyć może o tym, że istotnie, jak podnosił odwołujący w wyjaśnieniach złożonych w dniu
29 kwietnia 2013 r., powodem niezłożenia dokumentu w terminie był błąd pracownika, który
mylnie odczytał wezwanie zamawiającego. Efektem omyłki było złożenie informacji z KRK
dotyczącej członka zarządu Controlpower sp. z o.o., zamiast informacji z KRK dotyczącej tego
podmiotu. Izba wzięła również pod uwagę to, że odwołujący jednak złożył zamawiającemu
wymagany dokument dnia 29 kwietnia 2013 r. (poniedziałek), tj. w pierwszym dniu roboczym
następującym po upływie wyznaczonego terminu (26 kwietnia 2013 r. – piątek).
Według Izby powyższe okoliczności świadczą o tym, iż odwołujący dążył do uzyskania
zamówienia publicznego i nie było jego celem doprowadzenie do udzielenia zamówienia
drugiemu wykonawcy, który zaoferował wyższą cenę. Nie można powiedzieć, aby odwołujący
zachowywał się absolutnie biernie, jak również aby umyślnie i celowo nie zastosował się do
wezwania zamawiającego. Z powodów określonych wyżej Izba stwierdziła, iż decyzja
zamawiającego o zatrzymaniu wadium, w okolicznościach niniejszej sprawy, była niezasadna.
Potwierdził się podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Za
wynik postępowania uznaje się natomiast wybór oferty najkorzystniejszej bądź
unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, zaś dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji wadliwa czynność zamawiającego polegająca
na niezasadnym zatrzymaniu wadium nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na wynik
przetargu. Wynik postępowania nie ulega zmianie, gdyż w dalszym ciągu najkorzystniejszą
pozostaje oferta złożona przez wykonawcę M…….. K……., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane Stolarstwo, M……… K………. w Mińsku
Mazowieckim. Wobec braku jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania –
wyborem oferty najkorzystniejszej a wadliwą czynnością zatrzymania wadium Izba, w świetle
przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie miała podstaw do uwzględnienia odwołania i
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 27 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia P……. F……., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Inter-Profil” w Garwolinie oraz Controlpower sp. z o.o. w
Garwolinie
w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia P…… F……., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Inter-
Profil” w Garwolinie oraz Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy
złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
P……. F………., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Inter-Profil” w
Garwolinie oraz Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1149/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa i
przebudowa (modernizacja) Zakładu Medycyny Sądowej Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2013/S 038-059691 w dniu 22 lutego 2013 r.
W dniu 8 maja 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem poczty elektronicznej
wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P…… F…….,
prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą „Inter-Profil” w Garwolinie oraz
Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie, zwanym dalej „odwołującym”, informację o
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, a także o zatrzymaniu wniesionego
przez niego wadium.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz wobec zatrzymania wadium odwołujący wniósł w dniu 17 maja 2013 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne
przyjęcie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
skutkujące odrzuceniem oferty i wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, iż
odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, skutkujące zatrzymaniem wniesionego przez
wykonawcę wadium,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
pominięciem oferty złożonej przez odwołującego, co skutkowało wyborem oferty droższej
od oferty złożonej przez odwołującego o 312 430,02 zł.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że skoro odwołujący uzupełnił
dokumenty doręczając zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię
aktualnej informacji z KRK w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp z datą
wystawienia przypadającą przed upływem terminu do składania ofert, to nie sposób uznać, iż
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
Odwołujący zdaje sobie sprawę, iż żądany przez zamawiającego dokument został
złożony po terminie, jednakże - jak wynika z dokumentacji postępowania - dokument
potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego na dzień
upływu terminu składania ofert. W tym stanie faktycznym wykluczanie odwołującego, który
złożył w niniejszym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę (wartość oferty 14.266.721,49 zł)
z postępowania, doprowadziło do dokonania przez zamawiającego wyboru oferty o
312.430,02 zł droższej, co nie służy celowi udzielania zmówień publicznych jakim jest
racjonalne wydatkowanie środków publicznych i udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy składającemu najkorzystniejszą ofertę. Zdaniem odwołującego zamawiający
mógł wydłużyć termin na uzupełnienie dokumentów, o co wnioskował odwołujący i mógł
uwzględnić ofertę złożoną przez odwołującego przy dokonywaniu oceny ofert. Wskazywał, iż
przedłużenie przez zamawiającego terminu na uzupełnienie dokumentów nie miałoby
wpływu na sytuację żadnego z pozostałych wykonawców, gdyż żaden inny wykonawca nie
został wykluczony z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podniósł również, że niezależnie od prawidłowości, bądź wadliwości
dokonanego przez zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania, wadliwe było
dokonane przez zamawiającego zatrzymanie wadium. Odwołujący powołał stanowisko
wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 roku (IICSK
675/2010) i wywiódł, że nie można przypisać odwołującemu postawy bierności w sytuacji,
gdy uzupełnił na żądanie zamawiającego i we wskazanym przez niego terminie wszystkie
inne braki, a brak w zakresie aktualnej informacji z KRK w zakresie wskazanym w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy Pzp uzupełnił po terminie nie dlatego, że dokumentu tego nie posiadał, ale
dlatego, że dokumentu tego nie załączono do pisma z dnia 24 kwietnia 2013 roku przez
niefrasobliwość pracownika. Nie ma tu bowiem mowy o zawinionym, umyślnym, bądź
celowym niepodporządkowaniu się przez odwołującego żądaniu zamawiającego. Powołał
treść uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 roku (V CSK
456/2009) co do tego, iż wobec czynności zatrzymania wadium służy wykonawcy odwołanie
rozpatrywane przez Izbę.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2) unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez odwołującego,
3) dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego
oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego, zgodnie ze złożonym
zestawieniem poniesionych kosztów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego z
23 kwietnia 2013 r., pismo odwołującego z 24 kwietnia 2013 r., wezwanie
zamawiającego z 26 kwietnia 2013 r. do wyjaśnienia przyczyn nieuzupełnienia
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, pismo
odwołującego z 26 kwietnia 2013 r. dotyczące wyjaśnienia przyczyn nieuzupełnienia
ww. dokumentu, zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania i zatrzymaniu wadium
z 8 maja 2013 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron oraz dokumenty
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy M……. K…….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane Stolarstwo, M………
K…………. w Mińsku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że wykonawca nie zachował terminu na
zgłoszenie przystąpienia. Nie było sporne, że kopię odwołania wraz z wezwaniem do
zgłoszenia przystąpienia wykonawca ten otrzymał pocztą elektroniczną w dniu 16 maja 2013
r. Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło zaś do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21
maja 2013 r. Wprawdzie pismo ze zgłoszeniem przystąpienia zostało nadane na poczcie w
dniu 18 maja 2013 r., jednakże ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych wyraźnie nie łączy żadnych skutków z nadaniem zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, inaczej niż w
przypadku innych pism (por. przykładowo przepis art. 198b ust. 2 ustawy Pzp, który ze
złożeniem skargi na orzeczenie Izby w takiej placówce łączy skutki wniesienia skargi do
sądu). A zatem z nadaniem zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora
wyznaczonego w dniu 18 maja 2013 r. nie można było łączyć skutków wniesienia pisma do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Ponieważ pismo wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 21
maja 2013 r., a zatem z uchybieniem trzydniowego zawitego terminu na zgłoszenie
przystąpienia, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia. Powyższe
skutkowało koniecznością niedopuszczenia zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wykluczenie z udziału w
postępowaniu wykonawcy, który złożył ofertę najtańszą, w sytuacji gdy wykonawca ten nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, prowadzi do powstania szkody po jego
stronie w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w
postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ponadto
odwołujący w wyniku decyzji zamawiającego o zatrzymaniu wadium doznaje uszczerbku
majątkowego. Ustalenie, że z naruszeniem przepisów ustawy zamawiający wykluczył
wykonawcę z postępowania, prowadziłoby do nakazania unieważnienia czynności
wykluczenia i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Unieważnienie czynności wykluczenia wiązałoby się zaś z koniecznością unieważnienia
czynności zatrzymania wadium.
Izba wzięła pod uwagę, że zatrzymanie wadium jest czynnością jakiej zamawiający
dokonuje w postępowaniu, o której mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, a więc przysługują
wobec niej środki prawne określone w ustawie Pzp. Prawidłowość takiej decyzji
zamawiającego podlega zatem badaniu przez Izbę. Na taką interpretację wskazuje, w ocenie
Izby, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09). Sąd
Najwyższy w przywoływanym postanowieniu wskazał, że wniesienie wadium stanowi
element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w
takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy
przysługują środki prawne określone ustawie z dnia 29.1.2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Zasygnalizował również, że przepis
art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu obecnie obowiązującym, posługuje się dużo bardziej
ogólną formułą aniżeli w brzmieniu sprzed 29 stycznia 2010 r., a mianowicie: „odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia...”, co doprowadziło Sąd do konkluzji, że
„Relatywnie łatwiej zatem obecnie stwierdzić, że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu
się mieści.”
Nie pozostaje w sprzeczności z tym stanowiskiem przytoczone przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo sądów powszechnych, które uznają się za
właściwe w przedmiocie rozstrzygnięcia o roszczeniu wykonawcy o zwrot niezasadnie
zatrzymanego wadium na podstawie przepisów prawa cywilnego o bezpodstawnym
wzbogaceniu. Złożenie odwołania jest uprawnieniem wykonawcy i niewykorzystanie drogi
przewidzianej w ustawie Pzp nie przesądza o istnieniu lub braku tej przesłanki zgłoszonego
roszczenia w zakresie bezpodstawnego wzbogacenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z 22
listopada 2012 r., wydany w sprawie o sygn. akt II CSK 448/12).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
albowiem nie stwierdzono aby zamawiający dopuścił się naruszeń ustawy Pzp, które miały
wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art.
192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Odwołujący złożył ofertę w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu,
którego przedmiotem jest rozbudowa i przebudowa (modernizacja) Zakładu Medycyny
Sądowej Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego.
Zgodnie z postanowieniem rozdziału IX ust. 5 ppkt 6 SIWZ zamawiający zastrzegł, że
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia z postępowania obowiązani są złożyć m.in. aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą ww. informacji dotyczącej partnera konsorcjum tj.
Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 23
kwietnia 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia m.in. informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a dotyczącej partnera konsorcjum tj.
Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie. Wskazał, że powodem wezwania jest to, że
odwołujący nie załączył do oferty ww. dokumentu. Zamawiający zakreślił termin na
dostarczenie ww. dokumentu do 26 kwietnia 2013 r., godz. 9.00.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2013 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 26 kwietnia
2013 r. o g 8.27 odwołujący uzupełnił większość żądanych przez zamawiającego
dokumentów, złożył wyjaśnienia. Nie załączył jednak do pisma żądanej informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
dotyczącej Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie. Załączył, znajdującą się już uprzednio w
ofercie, informację z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, dotyczącą członka
zarządu Controlpower sp. z o.o. Pana K………. K……….. .
Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnienia przyczyn niezłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dotyczącej Controlpower sp. z o.o. w
Garwolinie.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2013 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 29 kwietnia
2013 r., odwołujący wyjaśnił, że omyłkowo załączył zamiast aktualnej informacji z KRK w
zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dotyczącej partnera konsorcjum
Controlpower sp. z o.o., aktualną informację z KRK w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp, pomimo posiadania przez odwołującego żądanego przez zamawiającego
dokumentu. Wskazał, że załączenie niewłaściwej informacji z KRK było wynikiem pomyłki po
stronie pracownika partnera konsorcjum. Załączył do swego pisma informację z KRK
dotyczącą Controlpower sp. z o.o. z dnia 26 marca 2013 r., zgodnie z którą podmiot ten nie
figuruje w kartotece podmiotów zbiorowych KRK. Wniósł o uwzględnienie tego dokumentu i
przedłużenie terminu na jego uzupełnienie do dnia 30 kwietnia 2013 r.
W dniu 8 maja 2013 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał, że
odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w wyznaczonym terminie tj. do dnia
26 kwietnia 2013 r., do godz. 9.00 nie uzupełnił dokumentu, o którym mowa w rozdziale IX
ust. 5 pkt 6 SIWZ, tj. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dotyczącej Controlpower sp. z o.o. w
Garwolinie. Uzasadniał, że ww. dokument został złożony przez wykonawcę po upływie
wyznaczonego terminu, tj. w dniu 29 kwietnia 2013 r., przy czym wykonawca nie udowodnił,
że niezłożenie dokumentu w wyznaczonym terminie do 26 kwietnia 2013 r. do godz. 9.00
wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie, podając jako powód omyłkę pracownika
wykonawcy. Zamawiający wskazał również, że w przypadku uzupełniania dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnienie żądanych dokumentów musi nastąpić w
terminie wskazanym przez zamawiającego. Złożenie uzupełnianych dokumentów po upływie
wyznaczonego terminu jest nieskuteczne. Wobec powyższego zamawiający uznał, że
odwołujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu w zakresie niepodlegania
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w odniesieniu do partnera
konsorcjum – Controlpower sp. z o.o.
Również w dniu 8 maja 2013 r. zamawiający, za pośrednictwem poczty
elektronicznej, zawiadomił odwołującego, że zatrzymuje wniesione przez tego wykonawcę
wadium. Wskazał również, że w przypadku uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, uzupełnienie żądanych dokumentów musi nastąpić w terminie wskazanym
przez zamawiającego. Mając na uwadze zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, złożenie
uzupełnianych dokumentów po upływie wyznaczonego terminu należy uznać za
nieskuteczne i tożsame z ich niezłożeniem. Podniósł, że takie ustalenie obliguje go do
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, wobec nieprzedstawienia
przez wykonawcę dowodów, że niezłożenie wymaganego dokumentu w wyznaczonym
terminie wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. Naruszenie miało polegać na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu i
błędnym przyjęciu, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Odwołujący nie złożył wraz z ofertą
wymaganego przez zamawiającego w rozdziale IX ust. 5 ppkt 6 SIWZ dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W ofercie zabrakło bowiem
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp dotyczącej jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Controlpower sp. z o.o. w Garwolinie. W tej sytuacji obowiązkiem zamawiającego było
wezwanie odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu. Zgodnie bowiem z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Zamawiający wykonując dyspozycję przywoływanego przepisu pismem z dnia 23
kwietnia 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu. Ponieważ
przepis nakłada na zamawiającego konieczność zakreślenia wykonawcy terminu do jakiego
dokument należy złożyć, zamawiający wyznaczył odwołującemu ten termin na 26 kwietnia
2013 r., g. 9.00.
Podkreślenia wymaga, że czynność wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, może być przez wykonawcę kwestionowana w drodze środków ochrony
prawnej, w tym również w zakresie wyznaczonego przez zamawiającego terminu.
Wykonawca może również, nie wnosząc środka ochrony prawnej, zwrócić się do
zamawiającego, przed upływem zakreślonego terminu, z wnioskiem o jego wydłużenie.
Odwołujący nie kwestionował czynności zamawiającego, zaś do upływu zakreślonego
terminu tj. 26 kwietnia 2013 r. nie złożył brakującego dokumentu ani nie wnioskował o
przedłużenie terminu na jego uzupełnienie. W tej sytuacji jego obowiązkiem było
zastosowanie się do wezwania zamawiającego, w tym również co do wyznaczonego
terminu.
Na uwagę zasługuje również fakt, że - jak słusznie wskazał w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający - w świetle utrwalonego, jednolitego stanowiska Izby i sądów
czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny w stosunku
do tego samego dokumentu. Powyższe wynika z tego, że zasadą w postępowaniu jest
obowiązek złożenia wszystkich wymaganych przez zamawiającego dokumentów wraz z
ofertą do upływu terminu składania ofert (por. art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). Przepis art. 26 ust.
3 ustawy Pzp wprowadzający instytucję sanacyjną na wypadek niezłożenia dokumentu lub
złożenia dokumentu obarczonego błędami ma zatem niewątpliwie charakter wyjątku od ww.
zasady. Zatem, jako wyjątek od zasady, nie może być interpretowany rozszerzająco.
Przejawem takiej interpretacji byłoby wielokrotne, niczym nieograniczone korzystanie wobec
wykonawców z dobrodziejstwa przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem zamawiający nie
miał możliwości ponowienia wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
gdyż wezwanie musiałoby dotyczyć tego samego dokumentu.
W ocenie Izby zamawiający nie mógł wydłużyć terminu na uzupełnienie dokumentu,
gdyż wniosek o przedłużenie terminu odwołujący złożył w dniu 29 kwietnia 2013 r., a więc 3
dni po bezskutecznym upływie tego terminu (26 kwietnia 2013 r., g. 9.00). W ocenie Izby
wyrażenie przez zamawiającego zgody na wydłużenie terminu uzupełnienia dokumentu, w
sytuacji gdy wniosek o takie wydłużenie został złożony po upływie pierwotnego terminu
oznaczałoby de facto powtórne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu.
Oznaczałoby również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tak samo potraktowani zostaliby bowiem wykonawcy, którzy
zastosowali się do wezwania zamawiającego i uzupełnili brakujące dokumenty w terminie,
jak i ci wykonawcy, którzy terminowi uchybili. Usprawiedliwieniem dla odstąpienia od zasady
równego traktowania wykonawców nie może być natomiast fakt, że odwołujący złożył
najtańszą ofertę ani to, że powodem niezłożenia w terminie dokumentu – jak utrzymywał -
był błąd pracownika.
Powyższe oznaczało, że odwołujący, pomimo uruchomienia procedury sanacyjnej z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w dalszym ciągu nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem obowiązkiem zamawiającego
było wykluczenie go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać za
niezasadny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 46 ust.
4a ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie przez
zamawiającego, iż zachodzą przesłanki skutkujące zatrzymaniem wniesionego przez
odwołującego wadium.
Stosownie do przywoływanego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na uprzednie wezwanie o którym mowa w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Przywoływany przepis został wprowadzony nowelizacją ustawy Pzp z dnia 4 września 2008r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), zaś jego celem było zapobieganie zmowom wykonawców,
którzy poprzez świadome nieuzupełnianie dokumentów doprowadzali do konieczności
wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
oferującego najwyższą cenę. Stosownie bowiem do uzasadnienia projektu ustawy celem
omawianego przepisu było zapobieżenie sytuacjom, w których „grupa wykonawców
działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu
w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem
celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z
ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając
jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Celem regulacji zawartej w
art.46 ust.4a ustawy Pzp jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”
Biorąc pod uwagę tak jasno sprecyzowany cel regulacji stwierdzić należy, że przy
dokonywaniu wykładni przywoływanego przepisu należy uwzględniać reguły wykładni
celowościowej. Podkreślić należy, że intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium w
każdym przypadku nie wykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia dokumentów
dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego też Izba stoi na stanowisku, że z
wykluczenia wykonawcy nie można wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania
wadium. Należy badać charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych
dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym również możliwość istnienia zmowy przetargowej. Podkreślić
również należy, że czynność zatrzymania wadium ma charakter sankcyjny i restrykcyjny, a
więc powinna być bardzo ostrożnie stosowana. Na konieczność uwzględnienia przy
odczytywaniu normy wynikającej z przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp reguł wykładni
celowościowej zwracał uwagę Sąd Najwyższy. W wyroku z 22 listopada 2012 r., wydanym w
sprawie o sygn. akt II CSK 448/12 Sąd wyraził pogląd, iż W konsekwencji uznać należy, że
zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a będzie uzasadniało tylko zawinione działanie
wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do
złożenia dokumentów i oświadczeń. Nie bez znaczenia jest wpływ uchybienia wykonawcy na
przebieg postępowania przetargowego. Z kolei w wyroku z 7 lipca 2011 r., wydanym w sprawie
o sygn. akt II CSK 675/10 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że o istnieniu ryzyka zmowy
wykonawców - czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja - można byłoby mówić w
przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się
wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania
wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania
zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się
wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego
przysporzenia. Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego
tłumaczenia regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extentendae) o szczególnie
restrykcyjnym charakterze, do których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a u.p.z.p.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że
o zmowie wykonawców w przedstawionym stanie faktycznym nie można mówić. Nie zostało
wykazane, aby odwołujący i wykonawca, którego ofertę wybrano weszli w niezgodne z
prawem porozumienie. Ponadto nie należą oni do żadnej wspólnej grupy kapitałowej. Należy
zwrócić uwagę, że odwołujący aktywnie brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
uzupełnił w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 23 kwietnia 2013 r. szeroki zakres
dokumentów, składał żądane wyjaśnienia. Nie sposób pominąć również tego, że odwołujący w
dniu 26 kwietnia 2013 r. złożył jednak zamawiającemu informację z KRK w zakresie art. 24 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczącą prezesa zarządu członka konsorcjum odwołującego. Powyższe
świadczyć może o tym, że istotnie, jak podnosił odwołujący w wyjaśnieniach złożonych w dniu
29 kwietnia 2013 r., powodem niezłożenia dokumentu w terminie był błąd pracownika, który
mylnie odczytał wezwanie zamawiającego. Efektem omyłki było złożenie informacji z KRK
dotyczącej członka zarządu Controlpower sp. z o.o., zamiast informacji z KRK dotyczącej tego
podmiotu. Izba wzięła również pod uwagę to, że odwołujący jednak złożył zamawiającemu
wymagany dokument dnia 29 kwietnia 2013 r. (poniedziałek), tj. w pierwszym dniu roboczym
następującym po upływie wyznaczonego terminu (26 kwietnia 2013 r. – piątek).
Według Izby powyższe okoliczności świadczą o tym, iż odwołujący dążył do uzyskania
zamówienia publicznego i nie było jego celem doprowadzenie do udzielenia zamówienia
drugiemu wykonawcy, który zaoferował wyższą cenę. Nie można powiedzieć, aby odwołujący
zachowywał się absolutnie biernie, jak również aby umyślnie i celowo nie zastosował się do
wezwania zamawiającego. Z powodów określonych wyżej Izba stwierdziła, iż decyzja
zamawiającego o zatrzymaniu wadium, w okolicznościach niniejszej sprawy, była niezasadna.
Potwierdził się podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Za
wynik postępowania uznaje się natomiast wybór oferty najkorzystniejszej bądź
unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, zaś dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji wadliwa czynność zamawiającego polegająca
na niezasadnym zatrzymaniu wadium nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na wynik
przetargu. Wynik postępowania nie ulega zmianie, gdyż w dalszym ciągu najkorzystniejszą
pozostaje oferta złożona przez wykonawcę M…….. K……., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Ogólnobudowlane Stolarstwo, M……… K………. w Mińsku
Mazowieckim. Wobec braku jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania –
wyborem oferty najkorzystniejszej a wadliwą czynnością zatrzymania wadium Izba, w świetle
przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie miała podstaw do uwzględnienia odwołania i
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…