KIO 1183/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1183/13
WYROK
z dnia 4 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez
Odwołującego – Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w
Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul.
Królewiecka 146, 82-300 Elbląg, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1183/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie kompleksowego
sprzątania, dezynfekcji w obiektach Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu oraz
czynności pomocniczych: transportu wewnętrznego: chorych, zwłok, towarów, bielizny,
odpadów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10.05.2013 r. pod numerem 2013/S 090-153350.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców;
2) art. 231 k.p. przez niezgodne z prawem ustalenie zasad przejęcia pracowników od
dotychczasowego wykonawcy;
3) art. 261 ustawy z dnia 23 maja 1991 o związkach zawodowych (Dz. U. z 2001 r., Nr 79,
poz. 854 ze zmianami);
4) art. 24 ust 1 ustawy Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu innych niż
ustawowe;
5) art. 29 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust 1 pkt 3, 4, 16 ustawy Pzp przez
zaniechanie precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, zasad jego zmiany oraz
obowiązków wykonawców;
6) art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr
157, poz. 1240 ze zm.) przez wydatkowanie środków publicznych w sposób niezgodny z
ustawą Pzp i w efekcie w sposób zaprzeczający zasadzie legitymizmu;
7) art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp przez bezprawne
zachowanie Zamawiającego, mające na celu obejście ustawy;
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) żąda od wykonawców, aby złożyli
oświadczenie o treści, iż w razie wyboru jego oferty gwarantuje: „przyjęcie i zatrudnienie
osób z dotychczasowego personelu Wykonawcy- ISS Facility Services w trybie art. 231 KP
na okres trwania umowy, na podstawie umowy o pracę (zgodnie z listą imienną, która
zostanie przekazana Wykonawcy w chwili podpisywania umowy)” - pkt 2 litera c. Z kolei w
załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający zawarł zapis: „Wygrywający przetarg może być*
zobowiązany do przejęcia z dniem rozpoczęcia wykonania usługi w trybie art. 231 KP - jako
nowy pracodawca 71 pracowników dotychczasowego Wykonawcy tj. ISS Facility Services
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie” i dalej „* co do zasady musi przejąć pracowników,
natomiast Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, czy firma ISS nie zapewni
zatrudnienia dla w/w pracowników w swojej firmie”.
Zdaniem Odwołującego, powołane załączniki zawierają sprzeczne postanowienia, co
do obowiązku wykonawcy względem dotychczasowych pracowników. Zwraca uwagę, że
tylko dotychczasowy wykonawca wie, jaka jest faktyczna sytuacja pracowników
zatrudnionych przy realizacji kontraktu, co w sposób nieuprawniony stawia go w
uprzywilejowanej sytuacji wobec innych wykonawców. Nadto, tylko wskazany wykonawca
posiada wiedzę, czy będzie przekazywał pracowników, jeśli tak to ilu i których i jakie będą
faktyczne koszty zatrudnienia tych osób. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe
postanowienia są niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w
szczególności z kodeksem pracy i ustawą o związkach zawodowych.
Odwołujący podnosi, że obowiązujące przepisy nakładają na wszystkich obowiązek
przejęcie pracowników w trybie art. 231 k.p., jeśli zaistnieją określone w ustawie przesłanki i
wskazany przepis stosuje się obligatoryjnie a nie według woli stron. Powołuje się na wyroki
Sądu Najwyższego z 3 kwietnia 2007 r., sygn. akt II PK 245/06 oraz z dnia 17 maja 1995 r.,
sygn. akt IPRN, 9/95.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień SIWZ w ten sposób, że Zamawiający
powinien jasno wskazać sytuację prawną wykonawców względem pracowników obecnie
zatrudnionych przy realizacji usług. Odwołujący żąda, aby lista imienna pracowników,
podlegających przekazaniu, stanowiła załącznik do SIWZ, tak aby dotychczasowy
wykonawca w razie przegania przetargu nie mógł swobodnie manipulować kadrami i
próbować przekazać np. pracowników nie zatrudnionych przy realizacji przedmiotu
zatrudnienia.
Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający podał archiwalne dane dotyczące kosztów
zatrudnienia pracowników u dotychczasowego wykonawcy - za rok 2012 - które w połowie
roku 2013 w żaden sposób nie oddają rzeczywistych kosztów pracy ponoszonych przez
wykonawcę. Powyższe powoduje, zdaniem Odwołującego, że tylko dotychczasowy
wykonawca ma aktualną wiedzę o kosztach pracy, co w sposób nieuprawniony faworyzuje
go w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, zdaniem Odwołującego, naruszona
została zasada uczciwej konkurencji oraz obowiązek Zamawiającego precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia oraz podawania wykonawcom wszystkim elementów wpływających
na koszty oferty.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien zmodyfikować załącznik nr 9 do SIWZ
przez podanie danych o wynagrodzeniach przewidzianych do przejęcia pracowników z
ostatniego miesiąca a nie sprzed pół roku, bez wskazywania, których pracowników dane
dotyczą. Ponadto, jak wskazuje Odwołujący, w ogłoszeniu o przetargu oraz we wzorze
umowy Zamawiający pominął całkowicie informację o warunkach stawianych wykonawcom
w zakresie przejęcie pracowników, co wymaga także zmiany.
Jak wskazuje Odwołujący, Zamawiający w § 2 ust 3 wzoru umowy przewidział
możliwość czasowego lub trwałego wyłączenia dowolnej części powierzchni zamówienia:
„Zamawiający może czasowo lub trwale wyłączyć dowolną część powierzchni wewnętrznych
objętych niniejszą umową na czas remontu, wynajęcia pomieszczeń innym użytkownikom,
itp. Wyłączenie nie jest zmianą treści niniejszej Umowy i następuje na podstawie pisemnego
powiadomienia Wykonawcy o wyłączeniu przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że
wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie odpowiedniemu zmniejszeniu według zasady opisanej
w § 4 ust. 2 zdanie ostatnie”.
Zdaniem Odwołującego, jest to zapis bardzo nieprecyzyjny i odmienny od innych
postanowień zawartych w SIWZ. Dla przykładu, w odniesieniu do „nowego budynku” w § 4
ust 2 i ust 3 litera d wzoru umowy Zamawiający wprowadził granicę dopuszczalnych zmian
na poziomie 15%. Tym samym, przewidując dopuszczalne zmiany w treści umowy,
Zamawiający najpierw określił, że nie jest zmianą umowy dowolne wyłącznie powierzchni - §
2 ust 3 wzoru umowy - a następnie przewidział, iż w przypadku nowego budynku, zmiana
sprzątanej powierzchni jest zmianą umowy i jest dopuszczalna choć o nie więcej niż 15 %.
Takie dwojakie podejście do tego samego zagadnienia powoduje, iż opis przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny, zaś wzór umowy zawiera zapisy wzajemnie sprzeczne.
Odwołujący wniósł zatem o zamianę wzoru umowy przez dookreślenie, tak w § 2 ust
3, jak i w § 4 ust. 3 litera d wzoru umowy, iż zmiany powierzchni podlegających usłudze
stanowią zmianę umowy i są dopuszczalne w razie potrzeb Zamawiającego, z tym, że
wyłączenia nie mogą przekroczyć 15 % powierzchni całkowitej podległej usłudze.
W rozdziale 14 SIWZ w pkt 4 Zamawiający wskazał, że prawidłowe ustalenie stawki
VAT należy do wykonawców. Odwołujący podnosi, że kwestia podatku VAT jest bardzo
problematyczną i trudną do zrealizowania dla wykonawców, gdy Zamawiający w SIWZ
uchyla się od precyzyjnego określenia przedmiotu umowy. Zgodnie z nazwą, w niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z szeregiem usług, podlegających różnym stawkom
podatku VAT. Zamawiający uchylił się od określenia w SIWZ, czy złożone oferty mają
dotyczyć usług kompleksowych czy też pojedynczych czynności. Tym samym wykonawcy
mogą całkowicie według swojego uznania przygotowywać oferty, przyjmując różne
rozwiązania (oferta kompleksowa z jednorodną stawką podatku VAT, oferty zawierające
różne stawki podatku VAT), co spowoduje, że będą ofertami nieporównywalnymi.
Zamawiający nie określił, jaką część zamawianych usług stanowią usługi porządkowe a jaką
usługi pomocowe. Poprzez niedopełnienie obowiązku precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia, Zamawiający dopuścił możliwość całkowicie dowolnego, oderwanego od
rzeczywistości, kształtowania proporcji poszczególnych usług przez wykonawców, w celu
uzyskiwania przewagi konkurencyjnej, wynikającej jedynie ze stosowanie różnych stawek
podatku VAT na różne części zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ w ten sposób, że zostanie wprowadzony zapis, iż
Zamawiający zamierza zakontraktować usługi, na które składają się usługi porządkowe,
stanowiące określoną wartość całego zamówienia oraz usługi pomocowe (o, których mowa
w art. 43 ust 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług), stanowiące pozostałą część
zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale 5 SIWZ pkt 5.1.5 zawarł
katalog przesłanek, których niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z
postępowania - art. 24 ust 1 ustawy Pzp. Wykaz ten nie obejmuje przesłanek zwartych w art.
24 ust 1 pkt 10-11 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień SIWZ i ogłoszenia przez dostosowanie
przesłanek wykluczenia wykonawcy do katalogu zgodnego z obowiązującymi przepisami.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
We wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 2 lit. c
Zamawiający zawarł następujące oświadczenie: „W przypadku wybrania naszej oferty
gwarantujemy przyjęcie i zatrudnienie osób z dotychczasowego personelu Wykonawcy – ISS
Facility Services w trybie art. 231 KP na okres trwania umowy, na podstawie umowy o pracę
(zgodnie z listą imienną, która zostanie przekazana Wykonawcy w chwili podpisywania
umowy)”.
Zaś w załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienia: „1.
Wygrywający przetarg może być* [*co do zasady musi przejąć pracowników, natomiast
Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć czy firma ISS nie zapewni zatrudnienia dla w/w
pracowników w swojej firmie] zobowiązany do przejęcia z dniem rozpoczęcia wykonania
usługi w trybie art. 231 KP – jako nowy pracodawca 71 pracowników dotychczasowego
Wykonawcy tj. ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 2. Zamawiający
opiera się na informacji uzyskanej od ISS Facility Services, z której wynika, że usługi u
Zamawiającego wykonywane są przez 71 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w tym Kierownik i Zastępca Kierownika Obiektu. 2.1. Wśród 71 osób, 36 zatrudnione są na
umowę o pracę na czas określony do 31.07.2013 r. Pozostałe osoby w liczbie 35
zatrudnione są na czas nieokreślony. 2.2. ISS Facility Services nie planuje dokonywania
wypowiedzeń zatrudnionych pracowników. Wśród tych osób jest 7 pracowników, którzy
nabędą prawo do emerytury w latach 2013-2016. 2.3. Zamawiający nie ma wpływu na
oświadczenia ISS Facility Services. Kwestię rozliczeń między dotychczasowym, a nowym
pracodawcą regulują powszechnie obowiązujące przepisy prawa. 2.4. Zamawiający posiada
informację, że wśród przejmowanych pracowników jest 16 osób z orzeczeniem o lekkim
stopniu niepełnosprawności. 2.5. Zamawiający nie może zobowiązać ISS Facility Services
Sp. z o.o. do udostępnienia regulaminów pracy i wynagradzania. 2.6. Przejmowani
pracownicy w chwili obecnej posiadają aktualne badania. 2.7. Zamawiający nie posiada
informacji na temat stanu wykorzystania urlopów w ISS Facility Services. Zasada
proporcjonalnego udzielania urlopów nie dotyczy przejęcia w trybie art. 231 KP. 3.
Pracownicy, którzy obecnie zatrudnieni są u dotychczasowego Wykonawcy usługi posiadają
niezbędne szkolenia do świadczenia zamówienia. 4. Koszty wynagrodzenia wszystkich
pracowników za 12 miesięcy (2012) w tym zasiłki ZUS 1 484 948,91 zł + ZUS pracodawcy
273 508,80 zł. W związku ze zmianą wysokości wynagrodzenia minimalnego od 01.01.2013
r. okoliczność tę należy wziąć pod uwagę. 5. Składniki wynagrodzenia brutto za rok 2012
(bez ZUS pracodawcy) wraz z określeniem ich wartości: pensja zasadnicza – 1 262 2010,66
zł + umowy zlecenie 150 427,50 zł; nagrody, premie – 976,00 zł; wynagrodzenie za czas
choroby (łącznie z zasiłkami ZUS) – 39 523,06 zł; dodatek nocny – 18 731,04 zł;
wynagrodzenie za godziny nadliczbowe – 0,00 zł; dodatek stażowy – 0,00 zł; ekwiwalent
BHP – 7 003,05 zł; ekwiwalent za niewykorzystany urlop – 6 085,60 zł; odprawy emerytalne
– 0,00 zł; dodatek 203 i 110 – 0,00 zł, w ogólnej kwocie wynagrodzeń zawarte są również
wynagrodzenia z tytułu umów zleceń. 6. Imienna lista przejmowanych pracowników
stanowiąca Załącznik do Umowy zostanie przekazana Wykonującemu, którego oferta
zostanie uznana za najkorzystniejszą w chwili jej podpisania. 7. Do związków zawodowych
należy 17 osób, w tym 3 osoby pełnią funkcje w Zarządzie Komisji Zakładowej.”
Zgodnie z § 2 ust. 3 wzoru umowy „Zamawiający może czasowo lub trwale wyłączyć
dowolną część powierzchni wewnętrznych objętych niniejszą umową na czas remontu,
wynajęcia pomieszczeń innym użytkownikom, itp. Wyłączenie nie jest zmianą treści
niniejszej Umowy i następuje na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o
wyłączeniu przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
odpowiedniemu zmniejszeniu według zasady opisanej w § 4 ust. 2 zdanie ostatnie.” W myśl
§ 4 ust. 2 „Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji całkowitej powierzchni objętej
przedmiotem umowy i związaną z tym weryfikacją zobowiązania finansowego wobec
Wykonawcy z chwilą pełnego zagospodarowania budowanego „nowego budynku” dla
potrzeb Bloku Operacyjnego, Centralnej Sterylizacji, Anestezjologii i Intensywnej Terapii.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmian powierzchni w granicy 15%. Dotyczy to
warunków przedstawionych w punkcie B. Wówczas wynagrodzenie zostanie ustalone przez
przeliczenie średniej ceny za m2 według dotychczasowej stawki przez nową liczbę m2 w
zaokrągleniu do pełnego grosza.”
W rozdziale 14 pkt 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że „prawidłowe ustalenie stawki
podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowym.”
Zgodnie z pkt 5.1.5. rozdziału 5. „w celu potwierdzenia, że wobec Wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego brak jest podstaw do wykluczenia z
postępowania na mocy art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
dokona oceny spełniania warunku, jeżeli Wykonawca odpowiednio wykaże, że: (…) nie był i
nie jest prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o
udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo
przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia
korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w
zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub
przestępstwa skarbowego; że sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary; Ocena spełniania warunku nastąpi na podstawie załączonych przez Wykonawcę do
oferty dokumentów i oświadczeń, wymienionych w pkt. 6.5 SIWZ.” Zaś w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający żądał m.in. oryginału oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, którego wzór stanowi
załącznik nr 13 do SIWZ. W powołanym załączniku przytoczone są wszystkie okoliczności,
skutkujące wykluczeniem wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że Izba nie dostrzega w sposobie ustalenia
przez Zamawiającego warunków przejęcia pracowników, na podstawie przepisu art. 231 k.p.,
przez nowego wykonawcę naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż skutek przejęcia następuje z mocy prawa a nie jest
zależny od woli stron i z tym stanowiskiem należy się zgodzić. Jednakże Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, iż w okolicznościach niniejszej sprawy postanowienia SIWZ,
dotyczące spornej materii, sprzeciwiały się regulacjom zawartym w przepisie art. 231 k.p., a
tym samym stanowiły naruszenie przepisu art. 58 k.c. W ocenie Izby, nie można pominąć, że
przepisy art. 231 k.p. dotyczą tych osób, które w dniu przejęcia zakładu pracy lub jego części
były pracownikami przejmowanego zakładu (lub przejmowanej części zakładu). Nadto,
należy mieć na uwadze, że z przejęciem w okolicznościach niniejszej sprawy, co
rozstrzygnięto w orzecznictwie (wyrok SN z dnia 13 kwietnia 2009 r., I PK 210/09, OSNP
2011, nr 19–20, poz. 249), mamy do czynienia w odniesieniu do tej części zakładu, w
ramach, którego wykonywane są czynności outsourcingowe na rzecz określonego podmiotu
(zamawiającego).
Mając powyższe na uwadze należy dojść do przekonania, że wyartykułowanie przez
Zamawiającego obowiązku przejęcia pracowników w okolicznościach niniejszej sprawy nie
powinno budzić wątpliwości. Zaś, postanowienia SIWZ, w którym Zamawiający wskazuje, że
„nie jest w stanie przewidzieć, czy firma ISS nie zapewni zatrudnienia dla w/w pracowników
w swojej firmie” nie należy odczytywać jako próbę wyłączenia skutku, który następuje z mocy
prawa, ale jako uwzględnienie okoliczności, że przejęcie dotyczy jedynie tej części zakładu i
zarazem tych pracowników, którzy w dniu przejęcia wykonywali zadania na rzecz
Zamawiającego, będące przedmiotem niniejszego postępowania. Zatem, na etapie SIWZ
ustalony jest pewien stan przed przejęciem, który na moment przejęcia może ulec zmianie.
Izba nie podziela również poglądu Odwołującego, że pomiędzy treścią załączników nr
1 i 9 do SIWZ występuje w omawianej materii sprzeczność. Raz jeszcze należy podkreślić, iż
przepis art. 231 k.p. ma charakter bezwzględnie obowiązujący i ustanawia on zasadę,
znajdującą zastosowanie w przypadku przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę,
niezależnie od powołania jej w treści SIWZ. Natomiast sporne postanowienia z załącznika nr
9 do SIWZ nie modyfikują ani nie wyłączają tej zasady, ale wskazują, że skutek przejęcia
następuje z uwzględnieniem okoliczności na moment przejęcia. Nie sposób więc czynić
Zamawiającemu czy też dotychczasowemu wykonawcy zarzutu, że podaje warunki
przejęcia, które mają charakter hipotetyczny (historyczny), skoro przepisy prawa nie
wymagają przeprowadzenia procedury przygotowawczej, w ramach której zostaną ustalone
warunki na przyszłość, na moment przejęcia. Zresztą takie ustalenie sprzeciwiałoby się
regulacji, zawartej w przepisie art. 231 k.p., zgodnie z którym skutek przejęcia następuje z
chwilą przejęcia.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 261 o związkach zawodowych nie
poddaje się ocenie. Odwołujący poza jego przywołaniem nie przytoczył żadnego
uzasadnienia, które miałoby wskazywać na jego naruszenie.
Izba nie podziela również twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający podał
niedostateczne dane dotyczące przejęcia, czym naruszył przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, informacje zawarte w załączniku nr 9 do SIWZ są wystarczające do
sporządzenia oferty. Zamawiający podał bowiem, ile obecnie osób realizuje zamówienie,
podstawę i rodzaj zatrudnienia tych osób, wskazał na uprawnienia do świadczeń
społecznych, przynależność związkową, koszty wynagrodzenia wszystkich pracowników.
Jednocześnie wskazanie przez Zamawiającego, że należy uwzględnić zmianę minimalnego
wynagrodzenia pozwala na przyjęcie, że dane z roku 2012, dotyczące wynagrodzeń,
zachowują aktualność. Co więcej, doświadczenie życiowe, uwzględniając warunki panujące
na rynku, wskazuje, iż wnioski te są uprawnione.
Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, że nie ma wiedzy, w jakich
warunkach zawierane są umowy zlecenia. Zamawiający wprost wskazał, że zamówienie
realizuje 71 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, zatem należy przyjąć, że
sporne umowy zawierane są właśnie z tymi osobami. Koszt wynagrodzenia z tytułu umów
zleceń został również podany. Jeśli idzie o zarzut braku udostępnienia regulaminów pracy i
wynagradzania to okoliczność ta, podobnie jak stan wykorzystania urlopów
wypoczynkowych, nie była objęta treścią zarzutu, zawartego w odwołaniu. Niemniej jednak,
należy zwrócić uwagę, że inicjatywa dowodowa obciąża Odwołującego. Jeśli więc
Odwołujący stoi na stanowisku, że określone informacje są niewystarczające do
sporządzenia oferty, to winien to wykazać. Rolą Izby nie jest poszukiwanie argumentów i
wskazywanie za Odwołującego, z jakich przyczyn, brak określonych informacji, należy uznać
za przeszkodę do sporządzenia prawidłowej oferty. Innymi słowy poprzestanie na
twierdzeniu, że określona informacja nie została przekazana albo, że winna być przekazana,
z pewnością nie jest wystarczające dla wykazania naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zasób informacji, przekazanych przez
Zamawiającego, a dotyczący przejęcia pracowników, pozwala na faworyzowanie
dotychczasowego wykonawcy zamówienia. Po pierwsze, jak wskazano wyżej, na obecnym
etapie postępowania możliwe jest jedynie uwzględnienie pewnych przewidywań co do
warunków przejęcia. Po drugie, skutek przejęcia następuje z mocy prawa i dotyczy tych
pracowników, którzy pozostają pracownikami dotychczasowego pracodawcy na moment
przejęcia. Zatem zarzut, że dotychczasowy wykonawca określoną wiedzę zataił jest
nieuprawniony, a jednocześnie nie sposób oczekiwać od tegoż wykonawcy, aby na obecnym
etapie przyjął pewne zobowiązania, które skutkowałby ograniczeniem swobody prowadzenia
działalności gospodarczej.
Izba nie podziela twierdzeń Odwołującego, iż postanowienia § 2 ust. 3 oraz § 4 ust. 2
i 3 wzoru umowy są sprzeczne i świadczą o nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia.
Z powołanych postanowień jasno wynika, że jedynie w stosunku do nowego budynku
Zamawiający przewidział możliwość zmiany powierzchni objętych usługą, stanowiącą
przedmiot zamówienia i określił granice tej zmiany. Natomiast, w odniesieniu do pozostałych
budynków przewidział możliwość zmiany, ale bez ustalania maksymalnych powierzchni,
objętych zmianami. W ocenie Izby, nie sposób w takim ukształtowaniu warunków realizacji
zamówienia doszukiwać się braku precyzji i sprzeczności. Nie ulega wątpliwości, iż rzeczone
warunki mogą być ustalane odrębnie do różnych powierzchni.
Zdaniem Izby, treść postanowienia § 2 ust. 3 wzoru umowy nie narusza przepisu art.
29 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można bowiem pomijać, że Zamawiający nie ma dowolności w
zakresie możliwości wyłączenia powierzchni objętej usługą, stanowiącą przedmiot
zamówienia. Dotyczy to jedynie sytuacji, w których rzeczone powierzchnie nie pozostają w
posiadaniu Zamawiającego i z tych przyczyn świadczenie usług na rzecz Zamawiającego nie
jest możliwe. W ocenie Izby, sporne zastrzeżenie znajduje więc uzasadnienie i w tych
okolicznościach czyni zadość wymogom, wynikającym z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący domagając się ustalenia dozwolonych zmian na poziomie
15% powierzchni całkowitej w żaden sposób nie wykazał, z jakich powodów jedynie ten
poziom zmian jest dopuszczalny. Zatem brak było podstaw do uwzględnienia żądania.
W ocenie Izby, Zamawiający nie określając relacji i wielkości usług porządkowych i
pomocowych nie uchybił żadnym obowiązkom, wynikającym z przepisów prawa. Nie sposób
stwierdzić braku precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia jedynie w oparciu o
zaniechanie wskazania, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia w istocie z usługą
główną i pomocniczymi, czy też z szeregiem niezależnych usług. Odwołujący domagając się
takiego wskazania oczekuje od Zamawiającego rozstrzygnięcia w sposób pośredni o stawce
podatku VAT w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju żądanie nie znajduje
podstaw prawnych. Po pierwsze, jak słusznie wskazał Zamawiający, prawidłowe ustalenie
stawki podatku VAT należy do wykonawcy. Po drugie, podział na czynności główne i
pomocnicze i w konsekwencji zdefiniowanie usługi kompleksowej ma swoje źródło jedynie w
orzecznictwie i na podstawie tego dorobku nie sposób wywodzić dla Zamawiającego
obowiązków. Po trzecie wreszcie, nie sposób pominąć, że rolą Zamawiającego jest
wyeliminowanie nieporównywalnych ofert dopiero w toku oceny ofert (art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp).
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający określił warunki udziału
w postępowaniu inne, niż wynika to z treści przepisu art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Jakkolwiek
prawdą jest, że w pkt 5.1.5. SIWZ Zamawiający nie uwzględnił okoliczności, o których mowa
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 10-11 ustawy Pzp, to jednakże mając na uwadze przepis art. 65
k.c. oraz bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, a także
treść pkt 6.5 ppkt 1 SIWZ, nie sposób stwierdzić, że warunki udziału w postępowaniu zostały
określone w sposób węższy niż to określono w powołanym przepisie. Zdaniem Izby, nie
można pomijać, że wzór oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje wszystkie przesłanki, zawarte w
powołanym przepisie, zaś wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie o wskazanej
przez Zamawiającego treści (załącznik nr 13 do SIWZ) w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy w trybie przepisu art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty naruszenia przepisów art. 44 ust. 3 i 4 ustawy o finansach publicznych
niezależnie od tego, że są pozbawione uzasadnienia faktycznego i nie poddają się ocenie, to
jednakże pierwszorzędne znaczenie ma okoliczność, że ich rozpoznanie pozostaje poza
kognicją Izby.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 4 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez
Odwołującego – Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w
Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul.
Królewiecka 146, 82-300 Elbląg, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1183/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie kompleksowego
sprzątania, dezynfekcji w obiektach Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu oraz
czynności pomocniczych: transportu wewnętrznego: chorych, zwłok, towarów, bielizny,
odpadów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10.05.2013 r. pod numerem 2013/S 090-153350.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców;
2) art. 231 k.p. przez niezgodne z prawem ustalenie zasad przejęcia pracowników od
dotychczasowego wykonawcy;
3) art. 261 ustawy z dnia 23 maja 1991 o związkach zawodowych (Dz. U. z 2001 r., Nr 79,
poz. 854 ze zmianami);
4) art. 24 ust 1 ustawy Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu innych niż
ustawowe;
5) art. 29 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust 1 pkt 3, 4, 16 ustawy Pzp przez
zaniechanie precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, zasad jego zmiany oraz
obowiązków wykonawców;
6) art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr
157, poz. 1240 ze zm.) przez wydatkowanie środków publicznych w sposób niezgodny z
ustawą Pzp i w efekcie w sposób zaprzeczający zasadzie legitymizmu;
7) art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp przez bezprawne
zachowanie Zamawiającego, mające na celu obejście ustawy;
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) żąda od wykonawców, aby złożyli
oświadczenie o treści, iż w razie wyboru jego oferty gwarantuje: „przyjęcie i zatrudnienie
osób z dotychczasowego personelu Wykonawcy- ISS Facility Services w trybie art. 231 KP
na okres trwania umowy, na podstawie umowy o pracę (zgodnie z listą imienną, która
zostanie przekazana Wykonawcy w chwili podpisywania umowy)” - pkt 2 litera c. Z kolei w
załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający zawarł zapis: „Wygrywający przetarg może być*
zobowiązany do przejęcia z dniem rozpoczęcia wykonania usługi w trybie art. 231 KP - jako
nowy pracodawca 71 pracowników dotychczasowego Wykonawcy tj. ISS Facility Services
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie” i dalej „* co do zasady musi przejąć pracowników,
natomiast Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, czy firma ISS nie zapewni
zatrudnienia dla w/w pracowników w swojej firmie”.
Zdaniem Odwołującego, powołane załączniki zawierają sprzeczne postanowienia, co
do obowiązku wykonawcy względem dotychczasowych pracowników. Zwraca uwagę, że
tylko dotychczasowy wykonawca wie, jaka jest faktyczna sytuacja pracowników
zatrudnionych przy realizacji kontraktu, co w sposób nieuprawniony stawia go w
uprzywilejowanej sytuacji wobec innych wykonawców. Nadto, tylko wskazany wykonawca
posiada wiedzę, czy będzie przekazywał pracowników, jeśli tak to ilu i których i jakie będą
faktyczne koszty zatrudnienia tych osób. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe
postanowienia są niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, w
szczególności z kodeksem pracy i ustawą o związkach zawodowych.
Odwołujący podnosi, że obowiązujące przepisy nakładają na wszystkich obowiązek
przejęcie pracowników w trybie art. 231 k.p., jeśli zaistnieją określone w ustawie przesłanki i
wskazany przepis stosuje się obligatoryjnie a nie według woli stron. Powołuje się na wyroki
Sądu Najwyższego z 3 kwietnia 2007 r., sygn. akt II PK 245/06 oraz z dnia 17 maja 1995 r.,
sygn. akt IPRN, 9/95.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień SIWZ w ten sposób, że Zamawiający
powinien jasno wskazać sytuację prawną wykonawców względem pracowników obecnie
zatrudnionych przy realizacji usług. Odwołujący żąda, aby lista imienna pracowników,
podlegających przekazaniu, stanowiła załącznik do SIWZ, tak aby dotychczasowy
wykonawca w razie przegania przetargu nie mógł swobodnie manipulować kadrami i
próbować przekazać np. pracowników nie zatrudnionych przy realizacji przedmiotu
zatrudnienia.
Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający podał archiwalne dane dotyczące kosztów
zatrudnienia pracowników u dotychczasowego wykonawcy - za rok 2012 - które w połowie
roku 2013 w żaden sposób nie oddają rzeczywistych kosztów pracy ponoszonych przez
wykonawcę. Powyższe powoduje, zdaniem Odwołującego, że tylko dotychczasowy
wykonawca ma aktualną wiedzę o kosztach pracy, co w sposób nieuprawniony faworyzuje
go w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, zdaniem Odwołującego, naruszona
została zasada uczciwej konkurencji oraz obowiązek Zamawiającego precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia oraz podawania wykonawcom wszystkim elementów wpływających
na koszty oferty.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien zmodyfikować załącznik nr 9 do SIWZ
przez podanie danych o wynagrodzeniach przewidzianych do przejęcia pracowników z
ostatniego miesiąca a nie sprzed pół roku, bez wskazywania, których pracowników dane
dotyczą. Ponadto, jak wskazuje Odwołujący, w ogłoszeniu o przetargu oraz we wzorze
umowy Zamawiający pominął całkowicie informację o warunkach stawianych wykonawcom
w zakresie przejęcie pracowników, co wymaga także zmiany.
Jak wskazuje Odwołujący, Zamawiający w § 2 ust 3 wzoru umowy przewidział
możliwość czasowego lub trwałego wyłączenia dowolnej części powierzchni zamówienia:
„Zamawiający może czasowo lub trwale wyłączyć dowolną część powierzchni wewnętrznych
objętych niniejszą umową na czas remontu, wynajęcia pomieszczeń innym użytkownikom,
itp. Wyłączenie nie jest zmianą treści niniejszej Umowy i następuje na podstawie pisemnego
powiadomienia Wykonawcy o wyłączeniu przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że
wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie odpowiedniemu zmniejszeniu według zasady opisanej
w § 4 ust. 2 zdanie ostatnie”.
Zdaniem Odwołującego, jest to zapis bardzo nieprecyzyjny i odmienny od innych
postanowień zawartych w SIWZ. Dla przykładu, w odniesieniu do „nowego budynku” w § 4
ust 2 i ust 3 litera d wzoru umowy Zamawiający wprowadził granicę dopuszczalnych zmian
na poziomie 15%. Tym samym, przewidując dopuszczalne zmiany w treści umowy,
Zamawiający najpierw określił, że nie jest zmianą umowy dowolne wyłącznie powierzchni - §
2 ust 3 wzoru umowy - a następnie przewidział, iż w przypadku nowego budynku, zmiana
sprzątanej powierzchni jest zmianą umowy i jest dopuszczalna choć o nie więcej niż 15 %.
Takie dwojakie podejście do tego samego zagadnienia powoduje, iż opis przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny, zaś wzór umowy zawiera zapisy wzajemnie sprzeczne.
Odwołujący wniósł zatem o zamianę wzoru umowy przez dookreślenie, tak w § 2 ust
3, jak i w § 4 ust. 3 litera d wzoru umowy, iż zmiany powierzchni podlegających usłudze
stanowią zmianę umowy i są dopuszczalne w razie potrzeb Zamawiającego, z tym, że
wyłączenia nie mogą przekroczyć 15 % powierzchni całkowitej podległej usłudze.
W rozdziale 14 SIWZ w pkt 4 Zamawiający wskazał, że prawidłowe ustalenie stawki
VAT należy do wykonawców. Odwołujący podnosi, że kwestia podatku VAT jest bardzo
problematyczną i trudną do zrealizowania dla wykonawców, gdy Zamawiający w SIWZ
uchyla się od precyzyjnego określenia przedmiotu umowy. Zgodnie z nazwą, w niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z szeregiem usług, podlegających różnym stawkom
podatku VAT. Zamawiający uchylił się od określenia w SIWZ, czy złożone oferty mają
dotyczyć usług kompleksowych czy też pojedynczych czynności. Tym samym wykonawcy
mogą całkowicie według swojego uznania przygotowywać oferty, przyjmując różne
rozwiązania (oferta kompleksowa z jednorodną stawką podatku VAT, oferty zawierające
różne stawki podatku VAT), co spowoduje, że będą ofertami nieporównywalnymi.
Zamawiający nie określił, jaką część zamawianych usług stanowią usługi porządkowe a jaką
usługi pomocowe. Poprzez niedopełnienie obowiązku precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia, Zamawiający dopuścił możliwość całkowicie dowolnego, oderwanego od
rzeczywistości, kształtowania proporcji poszczególnych usług przez wykonawców, w celu
uzyskiwania przewagi konkurencyjnej, wynikającej jedynie ze stosowanie różnych stawek
podatku VAT na różne części zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ w ten sposób, że zostanie wprowadzony zapis, iż
Zamawiający zamierza zakontraktować usługi, na które składają się usługi porządkowe,
stanowiące określoną wartość całego zamówienia oraz usługi pomocowe (o, których mowa
w art. 43 ust 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług), stanowiące pozostałą część
zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale 5 SIWZ pkt 5.1.5 zawarł
katalog przesłanek, których niespełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z
postępowania - art. 24 ust 1 ustawy Pzp. Wykaz ten nie obejmuje przesłanek zwartych w art.
24 ust 1 pkt 10-11 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień SIWZ i ogłoszenia przez dostosowanie
przesłanek wykluczenia wykonawcy do katalogu zgodnego z obowiązującymi przepisami.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
We wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 2 lit. c
Zamawiający zawarł następujące oświadczenie: „W przypadku wybrania naszej oferty
gwarantujemy przyjęcie i zatrudnienie osób z dotychczasowego personelu Wykonawcy – ISS
Facility Services w trybie art. 231 KP na okres trwania umowy, na podstawie umowy o pracę
(zgodnie z listą imienną, która zostanie przekazana Wykonawcy w chwili podpisywania
umowy)”.
Zaś w załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienia: „1.
Wygrywający przetarg może być* [*co do zasady musi przejąć pracowników, natomiast
Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć czy firma ISS nie zapewni zatrudnienia dla w/w
pracowników w swojej firmie] zobowiązany do przejęcia z dniem rozpoczęcia wykonania
usługi w trybie art. 231 KP – jako nowy pracodawca 71 pracowników dotychczasowego
Wykonawcy tj. ISS Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 2. Zamawiający
opiera się na informacji uzyskanej od ISS Facility Services, z której wynika, że usługi u
Zamawiającego wykonywane są przez 71 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
w tym Kierownik i Zastępca Kierownika Obiektu. 2.1. Wśród 71 osób, 36 zatrudnione są na
umowę o pracę na czas określony do 31.07.2013 r. Pozostałe osoby w liczbie 35
zatrudnione są na czas nieokreślony. 2.2. ISS Facility Services nie planuje dokonywania
wypowiedzeń zatrudnionych pracowników. Wśród tych osób jest 7 pracowników, którzy
nabędą prawo do emerytury w latach 2013-2016. 2.3. Zamawiający nie ma wpływu na
oświadczenia ISS Facility Services. Kwestię rozliczeń między dotychczasowym, a nowym
pracodawcą regulują powszechnie obowiązujące przepisy prawa. 2.4. Zamawiający posiada
informację, że wśród przejmowanych pracowników jest 16 osób z orzeczeniem o lekkim
stopniu niepełnosprawności. 2.5. Zamawiający nie może zobowiązać ISS Facility Services
Sp. z o.o. do udostępnienia regulaminów pracy i wynagradzania. 2.6. Przejmowani
pracownicy w chwili obecnej posiadają aktualne badania. 2.7. Zamawiający nie posiada
informacji na temat stanu wykorzystania urlopów w ISS Facility Services. Zasada
proporcjonalnego udzielania urlopów nie dotyczy przejęcia w trybie art. 231 KP. 3.
Pracownicy, którzy obecnie zatrudnieni są u dotychczasowego Wykonawcy usługi posiadają
niezbędne szkolenia do świadczenia zamówienia. 4. Koszty wynagrodzenia wszystkich
pracowników za 12 miesięcy (2012) w tym zasiłki ZUS 1 484 948,91 zł + ZUS pracodawcy
273 508,80 zł. W związku ze zmianą wysokości wynagrodzenia minimalnego od 01.01.2013
r. okoliczność tę należy wziąć pod uwagę. 5. Składniki wynagrodzenia brutto za rok 2012
(bez ZUS pracodawcy) wraz z określeniem ich wartości: pensja zasadnicza – 1 262 2010,66
zł + umowy zlecenie 150 427,50 zł; nagrody, premie – 976,00 zł; wynagrodzenie za czas
choroby (łącznie z zasiłkami ZUS) – 39 523,06 zł; dodatek nocny – 18 731,04 zł;
wynagrodzenie za godziny nadliczbowe – 0,00 zł; dodatek stażowy – 0,00 zł; ekwiwalent
BHP – 7 003,05 zł; ekwiwalent za niewykorzystany urlop – 6 085,60 zł; odprawy emerytalne
– 0,00 zł; dodatek 203 i 110 – 0,00 zł, w ogólnej kwocie wynagrodzeń zawarte są również
wynagrodzenia z tytułu umów zleceń. 6. Imienna lista przejmowanych pracowników
stanowiąca Załącznik do Umowy zostanie przekazana Wykonującemu, którego oferta
zostanie uznana za najkorzystniejszą w chwili jej podpisania. 7. Do związków zawodowych
należy 17 osób, w tym 3 osoby pełnią funkcje w Zarządzie Komisji Zakładowej.”
Zgodnie z § 2 ust. 3 wzoru umowy „Zamawiający może czasowo lub trwale wyłączyć
dowolną część powierzchni wewnętrznych objętych niniejszą umową na czas remontu,
wynajęcia pomieszczeń innym użytkownikom, itp. Wyłączenie nie jest zmianą treści
niniejszej Umowy i następuje na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o
wyłączeniu przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie
odpowiedniemu zmniejszeniu według zasady opisanej w § 4 ust. 2 zdanie ostatnie.” W myśl
§ 4 ust. 2 „Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji całkowitej powierzchni objętej
przedmiotem umowy i związaną z tym weryfikacją zobowiązania finansowego wobec
Wykonawcy z chwilą pełnego zagospodarowania budowanego „nowego budynku” dla
potrzeb Bloku Operacyjnego, Centralnej Sterylizacji, Anestezjologii i Intensywnej Terapii.
Zamawiający zastrzega sobie prawo zmian powierzchni w granicy 15%. Dotyczy to
warunków przedstawionych w punkcie B. Wówczas wynagrodzenie zostanie ustalone przez
przeliczenie średniej ceny za m2 według dotychczasowej stawki przez nową liczbę m2 w
zaokrągleniu do pełnego grosza.”
W rozdziale 14 pkt 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że „prawidłowe ustalenie stawki
podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowym.”
Zgodnie z pkt 5.1.5. rozdziału 5. „w celu potwierdzenia, że wobec Wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego brak jest podstaw do wykluczenia z
postępowania na mocy art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
dokona oceny spełniania warunku, jeżeli Wykonawca odpowiednio wykaże, że: (…) nie był i
nie jest prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o
udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo
przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia
korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w
zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub
przestępstwa skarbowego; że sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary; Ocena spełniania warunku nastąpi na podstawie załączonych przez Wykonawcę do
oferty dokumentów i oświadczeń, wymienionych w pkt. 6.5 SIWZ.” Zaś w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający żądał m.in. oryginału oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, którego wzór stanowi
załącznik nr 13 do SIWZ. W powołanym załączniku przytoczone są wszystkie okoliczności,
skutkujące wykluczeniem wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że Izba nie dostrzega w sposobie ustalenia
przez Zamawiającego warunków przejęcia pracowników, na podstawie przepisu art. 231 k.p.,
przez nowego wykonawcę naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż skutek przejęcia następuje z mocy prawa a nie jest
zależny od woli stron i z tym stanowiskiem należy się zgodzić. Jednakże Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego, iż w okolicznościach niniejszej sprawy postanowienia SIWZ,
dotyczące spornej materii, sprzeciwiały się regulacjom zawartym w przepisie art. 231 k.p., a
tym samym stanowiły naruszenie przepisu art. 58 k.c. W ocenie Izby, nie można pominąć, że
przepisy art. 231 k.p. dotyczą tych osób, które w dniu przejęcia zakładu pracy lub jego części
były pracownikami przejmowanego zakładu (lub przejmowanej części zakładu). Nadto,
należy mieć na uwadze, że z przejęciem w okolicznościach niniejszej sprawy, co
rozstrzygnięto w orzecznictwie (wyrok SN z dnia 13 kwietnia 2009 r., I PK 210/09, OSNP
2011, nr 19–20, poz. 249), mamy do czynienia w odniesieniu do tej części zakładu, w
ramach, którego wykonywane są czynności outsourcingowe na rzecz określonego podmiotu
(zamawiającego).
Mając powyższe na uwadze należy dojść do przekonania, że wyartykułowanie przez
Zamawiającego obowiązku przejęcia pracowników w okolicznościach niniejszej sprawy nie
powinno budzić wątpliwości. Zaś, postanowienia SIWZ, w którym Zamawiający wskazuje, że
„nie jest w stanie przewidzieć, czy firma ISS nie zapewni zatrudnienia dla w/w pracowników
w swojej firmie” nie należy odczytywać jako próbę wyłączenia skutku, który następuje z mocy
prawa, ale jako uwzględnienie okoliczności, że przejęcie dotyczy jedynie tej części zakładu i
zarazem tych pracowników, którzy w dniu przejęcia wykonywali zadania na rzecz
Zamawiającego, będące przedmiotem niniejszego postępowania. Zatem, na etapie SIWZ
ustalony jest pewien stan przed przejęciem, który na moment przejęcia może ulec zmianie.
Izba nie podziela również poglądu Odwołującego, że pomiędzy treścią załączników nr
1 i 9 do SIWZ występuje w omawianej materii sprzeczność. Raz jeszcze należy podkreślić, iż
przepis art. 231 k.p. ma charakter bezwzględnie obowiązujący i ustanawia on zasadę,
znajdującą zastosowanie w przypadku przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę,
niezależnie od powołania jej w treści SIWZ. Natomiast sporne postanowienia z załącznika nr
9 do SIWZ nie modyfikują ani nie wyłączają tej zasady, ale wskazują, że skutek przejęcia
następuje z uwzględnieniem okoliczności na moment przejęcia. Nie sposób więc czynić
Zamawiającemu czy też dotychczasowemu wykonawcy zarzutu, że podaje warunki
przejęcia, które mają charakter hipotetyczny (historyczny), skoro przepisy prawa nie
wymagają przeprowadzenia procedury przygotowawczej, w ramach której zostaną ustalone
warunki na przyszłość, na moment przejęcia. Zresztą takie ustalenie sprzeciwiałoby się
regulacji, zawartej w przepisie art. 231 k.p., zgodnie z którym skutek przejęcia następuje z
chwilą przejęcia.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 261 o związkach zawodowych nie
poddaje się ocenie. Odwołujący poza jego przywołaniem nie przytoczył żadnego
uzasadnienia, które miałoby wskazywać na jego naruszenie.
Izba nie podziela również twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający podał
niedostateczne dane dotyczące przejęcia, czym naruszył przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, informacje zawarte w załączniku nr 9 do SIWZ są wystarczające do
sporządzenia oferty. Zamawiający podał bowiem, ile obecnie osób realizuje zamówienie,
podstawę i rodzaj zatrudnienia tych osób, wskazał na uprawnienia do świadczeń
społecznych, przynależność związkową, koszty wynagrodzenia wszystkich pracowników.
Jednocześnie wskazanie przez Zamawiającego, że należy uwzględnić zmianę minimalnego
wynagrodzenia pozwala na przyjęcie, że dane z roku 2012, dotyczące wynagrodzeń,
zachowują aktualność. Co więcej, doświadczenie życiowe, uwzględniając warunki panujące
na rynku, wskazuje, iż wnioski te są uprawnione.
Nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, że nie ma wiedzy, w jakich
warunkach zawierane są umowy zlecenia. Zamawiający wprost wskazał, że zamówienie
realizuje 71 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, zatem należy przyjąć, że
sporne umowy zawierane są właśnie z tymi osobami. Koszt wynagrodzenia z tytułu umów
zleceń został również podany. Jeśli idzie o zarzut braku udostępnienia regulaminów pracy i
wynagradzania to okoliczność ta, podobnie jak stan wykorzystania urlopów
wypoczynkowych, nie była objęta treścią zarzutu, zawartego w odwołaniu. Niemniej jednak,
należy zwrócić uwagę, że inicjatywa dowodowa obciąża Odwołującego. Jeśli więc
Odwołujący stoi na stanowisku, że określone informacje są niewystarczające do
sporządzenia oferty, to winien to wykazać. Rolą Izby nie jest poszukiwanie argumentów i
wskazywanie za Odwołującego, z jakich przyczyn, brak określonych informacji, należy uznać
za przeszkodę do sporządzenia prawidłowej oferty. Innymi słowy poprzestanie na
twierdzeniu, że określona informacja nie została przekazana albo, że winna być przekazana,
z pewnością nie jest wystarczające dla wykazania naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zasób informacji, przekazanych przez
Zamawiającego, a dotyczący przejęcia pracowników, pozwala na faworyzowanie
dotychczasowego wykonawcy zamówienia. Po pierwsze, jak wskazano wyżej, na obecnym
etapie postępowania możliwe jest jedynie uwzględnienie pewnych przewidywań co do
warunków przejęcia. Po drugie, skutek przejęcia następuje z mocy prawa i dotyczy tych
pracowników, którzy pozostają pracownikami dotychczasowego pracodawcy na moment
przejęcia. Zatem zarzut, że dotychczasowy wykonawca określoną wiedzę zataił jest
nieuprawniony, a jednocześnie nie sposób oczekiwać od tegoż wykonawcy, aby na obecnym
etapie przyjął pewne zobowiązania, które skutkowałby ograniczeniem swobody prowadzenia
działalności gospodarczej.
Izba nie podziela twierdzeń Odwołującego, iż postanowienia § 2 ust. 3 oraz § 4 ust. 2
i 3 wzoru umowy są sprzeczne i świadczą o nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia.
Z powołanych postanowień jasno wynika, że jedynie w stosunku do nowego budynku
Zamawiający przewidział możliwość zmiany powierzchni objętych usługą, stanowiącą
przedmiot zamówienia i określił granice tej zmiany. Natomiast, w odniesieniu do pozostałych
budynków przewidział możliwość zmiany, ale bez ustalania maksymalnych powierzchni,
objętych zmianami. W ocenie Izby, nie sposób w takim ukształtowaniu warunków realizacji
zamówienia doszukiwać się braku precyzji i sprzeczności. Nie ulega wątpliwości, iż rzeczone
warunki mogą być ustalane odrębnie do różnych powierzchni.
Zdaniem Izby, treść postanowienia § 2 ust. 3 wzoru umowy nie narusza przepisu art.
29 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można bowiem pomijać, że Zamawiający nie ma dowolności w
zakresie możliwości wyłączenia powierzchni objętej usługą, stanowiącą przedmiot
zamówienia. Dotyczy to jedynie sytuacji, w których rzeczone powierzchnie nie pozostają w
posiadaniu Zamawiającego i z tych przyczyn świadczenie usług na rzecz Zamawiającego nie
jest możliwe. W ocenie Izby, sporne zastrzeżenie znajduje więc uzasadnienie i w tych
okolicznościach czyni zadość wymogom, wynikającym z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący domagając się ustalenia dozwolonych zmian na poziomie
15% powierzchni całkowitej w żaden sposób nie wykazał, z jakich powodów jedynie ten
poziom zmian jest dopuszczalny. Zatem brak było podstaw do uwzględnienia żądania.
W ocenie Izby, Zamawiający nie określając relacji i wielkości usług porządkowych i
pomocowych nie uchybił żadnym obowiązkom, wynikającym z przepisów prawa. Nie sposób
stwierdzić braku precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia jedynie w oparciu o
zaniechanie wskazania, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia w istocie z usługą
główną i pomocniczymi, czy też z szeregiem niezależnych usług. Odwołujący domagając się
takiego wskazania oczekuje od Zamawiającego rozstrzygnięcia w sposób pośredni o stawce
podatku VAT w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju żądanie nie znajduje
podstaw prawnych. Po pierwsze, jak słusznie wskazał Zamawiający, prawidłowe ustalenie
stawki podatku VAT należy do wykonawcy. Po drugie, podział na czynności główne i
pomocnicze i w konsekwencji zdefiniowanie usługi kompleksowej ma swoje źródło jedynie w
orzecznictwie i na podstawie tego dorobku nie sposób wywodzić dla Zamawiającego
obowiązków. Po trzecie wreszcie, nie sposób pominąć, że rolą Zamawiającego jest
wyeliminowanie nieporównywalnych ofert dopiero w toku oceny ofert (art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp).
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający określił warunki udziału
w postępowaniu inne, niż wynika to z treści przepisu art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Jakkolwiek
prawdą jest, że w pkt 5.1.5. SIWZ Zamawiający nie uwzględnił okoliczności, o których mowa
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 10-11 ustawy Pzp, to jednakże mając na uwadze przepis art. 65
k.c. oraz bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, a także
treść pkt 6.5 ppkt 1 SIWZ, nie sposób stwierdzić, że warunki udziału w postępowaniu zostały
określone w sposób węższy niż to określono w powołanym przepisie. Zdaniem Izby, nie
można pomijać, że wzór oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje wszystkie przesłanki, zawarte w
powołanym przepisie, zaś wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie o wskazanej
przez Zamawiającego treści (załącznik nr 13 do SIWZ) w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy w trybie przepisu art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty naruszenia przepisów art. 44 ust. 3 i 4 ustawy o finansach publicznych
niezależnie od tego, że są pozbawione uzasadnienia faktycznego i nie poddają się ocenie, to
jednakże pierwszorzędne znaczenie ma okoliczność, że ich rozpoznanie pozostaje poza
kognicją Izby.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ……………