KIO 1423/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1423/13
WYROK
z dnia 28 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2013 r. przez
wykonawcę ELTE GPS sp. z o.o., ul. Medyczna 13, 30-688 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej, ul. Zarzecze
106, 30-134 Kraków
przy udziale wykonawcy PPH „DALMAD” Sp. z o.o., ul. Kulczynskiego 14, 02-777
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1423/13 po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
w następujący sposób z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji opisanych w uzasadnieniu wyroku:
1.1. wykreślenie w załączniku nr 2 do SIWZ „Opis techniczny przedmiotu
zamówienia” w pkt II A.2 fragmentu: „Wykonawca we własnym zakresie
pozyska wszelkie niezbędne protokoły i dane od firmy Abakus Systemy
Teleinformatyczne Sp. z o.o. celem zapewnienia właściwej współpracy
z aplikacją SWD- ST zamawiającego” ,
1.2. uzupełnienie załącznika nr 2 do SIWZ „Opis techniczny przedmiotu
zamówienia” o pełną dokumentację pozwalającą na przygotowanie
integracji systemu terminali statusów z systemem SWD-ST w oparciu
o uniwersalne API oraz o informację, że przetestowanie przygotowanego
rozwiązania integracyjnego, w oparciu o uniwersalne API, w środowisku
testowym pozwalające na sprawdzenie opracowanego rozwiązania będzie
miało charakter bezpłatny,
1.3. zapewnienie przez Zamawiającego pełnej współpracy ze strony producenta
systemu SWD-ST, zgodnie z jego pisemną deklaracją, podczas testowania
przygotowanego rozwiązania integracyjnego, w oparciu o uniwersalne API,
w środowisku testowym pozwalającym na sprawdzenie opracowanego
rozwiązania,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Państwowej Straży
Pożarnej, ul. Zarzecze 106, 30-134 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ELTE GPS sp.
z o.o., ul. Medyczna 13, 30-688 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży
Pożarnej, ul. Zarzecze 106, 30-134 Kraków na rzecz wykonawcy ELTE GPS sp.
z o.o., ul. Medyczna 13, 30-688 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1423/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Rozbudowę
systemu monitoringu pojazdów ratowniczych”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 107-182805
z dnia 05.06.2013 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”
została opublikowana na stronie internetowej Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży
Pożarnej, ul. Zarzecze 106, 30-134 Kraków zwanej dalej: „Zamawiającym” w tym samym
dniu.
W dniu 14.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust.1 i 3 Pzp odwołanie: ELTE GPS sp. z o.o., ul. Medyczna 13, 30-688 Kraków
zwane dalej: „ELTE GPS sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na postanowienia SIWZ. Kopia
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 14.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Odwołanie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, a to:
1. pkt II A.2 Załącznika nr 2 „Opis techniczny przedmiotu zamówienia” w części wskazującej,
że to wykonawca we własnym zakresie pozyska wszelkie niezbędne protokoły i dane od
firmy Abakus Systemy Teleinformatyczne sp. z o.o. celem zapewnienia właściwej
współpracy z aplikacją SWD-ST zamawiającego;
2. pkt II B oraz pkt II D Załącznika nr 2 „Opis techniczny przedmiotu zamówienia” w zakresie
wskazującym, że pakiet oprogramowania integrującego SWD-ST z systemem terminali
statusów musi zawierać moduł SWD-ST-NAVI-POJAZD, a wykonawca winien zaoferować
309 licencji na powyższe oprogramowanie;
3. pkt IIE Załącznika nr „Opis techniczny przedmiotu zamówienia” w zakresie wskazującym
na możliwość dokupienia licencji NAVI-POJAZD.
Niniejszym postanowieniom SIWZ, a to pkt II A.2, IIB, IID, IIE w zakresie wskazanym
powyżej zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. art. 15 ust. 1 pkt
3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. 2003, Nr
153, poz. 1503), zwaną dalej UZNK, a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
wprowadzenie w treści SIWZ (pkt II A.2, II B, II D, II E Załącznika nr 2) obowiązku integracji
rozbudowanego systemu terminali z systemem SWD-ST, stanowiącym produkt firmy Abakus
Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o.:
- bez zapewnienia współpracy firmy Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o. o.
z wykonawcą wyłonionym w toku postępowania,
- nałożenia na wykonawcę wyłonionego w przetargu obowiązku samodzielnego
uzyskania wszelkich informacji i danych niezbędnych do zapewnienia kompatybilności oraz
integracji oraz zapewnienia sobie współpracy z firmą Abakus Systemy Teleinformatyczne
Sp. z. o. o., co stanowi istotny brak opisu przedmiotu zamówienia, a także utrudnia
konkurencję, albowiem pozwala firmie Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o.
eliminować z udziału w przetargu podmioty konkurencyjne. Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu skreślenia postanowień zawartych
w pkt. II A.2, II B i II D, II E Załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie wskazanym powyżej oraz
uzupełnienia pkt I Załącznika nr 2 do SIWZ o postanowienie, zgodnie z którym Zamawiający
we własnym zakresie zapewni wszelkie niezbędne protokoły i dane od firmy Abakus
Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. konieczne do zapewnienia współpracy systemu
terminali statusów z systemem SWD-ST, a następnie przekaże je wykonawcom, a także
o postanowienie, iż Zamawiający we własnym zakresie uzyska od firmy Abakus Systemy
Teleinformatyczne Sp. z o.o. wszelkie zgody konieczne do zapewnienia integracji systemu
terminali statusów z systemem SWD-ST, w tym moduł SWD-ST-NAVI-POJAZD wraz
odpowiednią liczbą licencji na to oprogramowanie.
2) zasądzenia na rzecz odwołującego wszystkich kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa adwokackiego, wpisu od odwołania oraz innych uzasadnionych kosztów, które
poniósł w związku z wniesieniem odwołania.
System na rozbudowę, którego jest postępowanie współpracuje z oprogramowaniem
SWD-ST, które jest produktem firmy Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o. o.
W konsekwencji rozwiązanie oferowane przez wykonawcę powinno być kompatybilne
z oprogramowaniem SWD-ST i umożliwiać wysyłanie statusów z terminala do ww. aplikacji
oraz wizualizację ruchu monitorowanych pojazdów na uruchomionym w aplikacji SWD-ST
module mapowym (pkt II A.2 Załącznika nr 2).
W pkt II A.2. Załącznika nr 2 „Aplikacja zarządzająca systemem terminali statusów”
wskazano, iż „Wykonawca we własnym zakresie pozyska wszelkie niezbędne protokoły
i dane od firmy Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. celem zapewnienia właściwej
współpracy z aplikacją SWD- ST zamawiającego”. W pkt II B „Pakiet oprogramowania
integrującego System Wspomagania Decyzji (SWD-ST) z systemem terminali statusów”
przewidziano z kolei, iż „Pakiet oprogramowania integrującego System Wspomagania
Decyzji (SWD-ST) z systemem terminali statusów musi zawierać: moduł SWD-ST-NAVI-
POJAZD - Integracja z systemem statusowym i obsługą nawigacji - licencja na 1 pojazd -
309 licencji (pojazdy PSP)”. Również w pkt II D „Moduły lokalizacji pojazdów wyposażonych
w graficzne terminale statusów PSP” zawiera zapis, iż taki moduł winien posiadać moduł
integracyjny SWD-ST-NAVI-POJAZD oraz wskazano na konieczność uzyskania stosownej
licencji. Natomiast w pkt II E wskazano, że jednostka centralna dla Ochotniczej Straży
Pożarnej „musi mieć możliwość podpięcia terminala graficznego zgodnie z opisem jak dla
pojazdów PSP przy zachowaniu wówczas pełnej funkcjonalności graficznego terminala wraz
z możliwością dokupienia licencji NAVI-pojazd.”
Odwołujący nie kwestionuje wymogu, by oferowane przez wykonawcę rozwiązanie
było kompatybilne z oprogramowaniem SWD-ST i umożliwiało wysyłanie statusów
z terminala do ww. aplikacji oraz wizualizację ruchu monitorowanych pojazdów na
uruchomionym w aplikacji SWD- ST module mapowym. Co więcej, zamierza zaoferować
rozwiązanie w pełni spełniające powyższą funkcjonalność. Za niedopuszczalne natomiast
należy uznać zobowiązanie wykonawcy do uzyskania od firmy Abakus Systemy
Teleinformatyczne Sp. z o. o. wszelkich protokołów i danych niezbędnych dla zapewnienia
współpracy systemu terminali statusów z systemem SWD-ST oraz 309 licencji na
oprogramowanie SWD-ST-NAVI-POJAZD. Zdaniem Odwołującego, wszelkie dane
i informacje potrzebne dla integracji systemu terminali statusów z systemem SWD-ST
powinien zapewnić Zamawiający we własnym zakresie i przekazać je wykonawcom.
Powinien on także uzyskać stosowne zgody (licencje na oprogramowanie) firmy Abakus na
integrację systemu SWD-ST z systemem terminali statusów i na wykorzystanie modułu
SWD-ST-NAVI-POJAZD oraz zagwarantować, że firma Abakus będzie współpracowała
z podmiotem, który uzyska zamówienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp. Wskazano, że przywołane
postanowienia SIWZ naruszają art. 29 ust. 1 Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia
powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń. Obowiązek uzyskania danych i protokołów od firmy
Abakus w celu zapewnienia integracji systemu terminali statusów z systemem SWD-ST jest
równoznaczny z istotnym brakiem w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał
jedynie, że rozbudowany system lokalizacji statusów winien być kompatybilny z systemem
SWD-ST w wersji 3.0. Podana przez Zamawiającego informacja jest zbyt ogólnikowa
i niewystarczająca. Takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oznacza
przerzucenie na wykonawcę obowiązku uzyskania odpowiednich informacji na etapie
wykonania zamówienia. Pełna informacja na temat systemów podlegających integracji,
w tym informacja zawierająca pełną i szczegółową specyfikację interfejsów i protokołów
wymiany danych oraz wszystkie informacje techniczne niezbędne do wykonania integracji są
informacjami niezbędnymi do prawidłowej wyceny i przygotowania oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z pkt 1 i 2 rozdz. XII SIWZ
wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty wszystkie prawdopodobne koszty mające
wpływ na jej wysokość, przy czym cena określona przez wykonawcę jest wiążąca w czasie
realizacji umowy i nie może ulec zmianie. Jednakże przy braku informacji, co do okoliczności
wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia,
nie można mówić o ich rzeczowej wycenie. Wszelkie niezbędne informacje umożliwiające
oszacowanie kosztu wykonania zamówienia powinien dostarczyć zamawiający, ponieważ to
on jest podmiotem odpowiadającym za opis przedmiotu zamówienia (wyrok KIO
z 28.12.2008, sygn. akt: KIO 2741/12).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Wskazano, że
przywołane postanowienia SIWZ naruszają art. 29 ust. 2 Pzp, który przewiduje, że:
„Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję”. W kontekście powyższego przepisu należy przypomnieć, że art. 15 UZNK
statuuje czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku. M. Mioduszewski i J. Sroczyński wskazują, że: „Przedmiotem czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 15 u.z.n.k. jest utrudnianie dostępu do rynku. Jak już
zaznaczono (...), art. 15 u.z.n.k. jest jednym z przepisów, które chronią swobodę
wykonywania działalności gospodarczej zagwarantowaną w formie zasady w art. 22
Konstytucji RP. Z tego powodu, jak słusznie wskazuje się w doktrynie, >dostęp do rynku<
należy rozumieć jako synonim takich określeń jak >wolność podejmowania i prowadzenia
działalności gospodarczej< lub po prostu >swoboda działalności gospodarczej< (...). Poprzez
dostęp do rynku należy rozumieć w szczególności swobodę decydowania podmiotu
o uczestniczeniu w obrocie, swobodę wejścia na rynek, prowadzenia na nim działalności
oraz wolność podjęcia decyzji o jej zakończeniu w stosunku do danego rynku. Jest to zatem
możliwie szerokie rozumienie pojęcia >dostęp<, korespondujące zarówno z koncepcją art.
15 u.z.n.k., jak i funkcją ustawy w systemie prawa. Utrudnianie dostępu do rynku stanowi
istotę czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 u.z.n.k. (...). Rekonstrukcja zakresu tego
pojęcia, zarówno na gruncie samego przepisu art. 15 u.z.n.k., jak i całokształtu ustawy, pełni
kluczową rolę w wyznaczeniu zakresu zachowań, których przepis ten dotyczy. >Utrudnianie<
zgodnie z językowym znaczeniem to stwarzanie przeszkód, ograniczanie, powstrzymywanie,
przeszkadzanie lub zakłócanie. W tym samym, szerokim znaczeniu występuje ono także w
komentowanym przepisie, przy czym jest ono modyfikowane przez okoliczności, w jakich
utrudnianie to może zachodzić” (M. Mioduszewski, J. Sroczyński, komentarz do art. 15 (w)
M. Zdyb (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Lex 2011).
Wprowadzenie do Specyfikacji postanowień umożliwiających utrudnienie poszczególnym
wykonawcom dostępu do zamówienia należy uznać za równoznaczne z sprzeniewierzeniem
się zasadzie określonej w art. 7 ust 1 p.z.p. zobowiązującej zamawiającego do prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający poszanowanie zasad uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
Zamawiający zobowiązał wykonawcę do zapewnienia integracji systemu terminali
statusów z systemem SWD-ST, co wiąże się z koniecznością uzyskania od firmy Abakus
stosownych informacji, danych, protokołów i licencji bez zagwarantowania wykonawcy, który
uzyska zamówienia, współpracy z tym podmiotem. W rezultacie sytuacja wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu została uzależniona od dobrej bądź złej woli firmy Abakus,
który skądinąd jest konkurentem na rynku usług i produktów informatycznych i może mieć
sprzeczne interesy z podmiotami zainteresowanymi w uzyskaniu zamówienia. Dlatego
wskazane zapisy utrudniają uczciwą konkurencję. Wskazał, że podmiot zamierzający złożyć
ofertę w niniejszym postępowaniu stoi przed dwiema możliwościami. Albo zdecyduje się na
udział w postępowaniu po wcześniejszym zawarciu porozumienia z firmą Abakus, albo
będzie brał udział w postępowaniu bez uprzednich uzgodnień z firmą Abakus. W pierwszym
wypadku firma Abakus poprzez odmowę wyrażenia wstępnej zgody na przekazanie
odpowiednich licencji, danych i protokołów wyeliminuje potencjalnego wykonawcę z udziału
w przetargu z oczywistą szkodą dla interesu publicznego, ewentualnie wykorzystując swoje
uprzywilejowane położenie narzuci wykonawcy wygórowaną cenę swoich produktów.
W drugim przypadku potencjalny wykonawca ryzykuje, iż w przypadku braku woli współpracy
firmy Abakus przy realizacji projektu, nie będzie mógł podpisać umowy i straci wadium
(rozdział VIII Specyfikacji zobowiązuje wykonawców do wniesienia wadium), ewentualnie
podpisze umowę i wskutek jej nieprawidłowego wykonania może zostać zobowiązany do
zapłaty kar umownych (rozdz. XVI SIWZ w pkt K i L przewiduje karę umowną za opóźnienie,
a nie zwłokę, w realizacji zamówienia w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia za każdy
dzień opóźnienia, oraz karę umowną w wysokości 10% wartości przedmiotu zamówienia
w razie odstąpienia z powodu opóźnienia w realizacji umowy przekraczającego 15 dni).
Również i w tej sytuacji firma Abakus może wykorzystać sytuację, w której znajdzie się
wykonawca w celu narzucenia mu niekorzystnych warunków współpracy. Jednym słowem
postanowienia SIWZ umożliwia firmie Abakus nadużycie jej pozycji rynkowej w relacjach
z potencjalnymi wykonawcami, eliminowanie niektórych z nich z udziału w postępowaniu,
narzucanie potencjalnym wykonawcom wygórowanych cen lub zmuszenie ich do innych
ustępstw w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji. Wskazał, że powyższe
niebezpieczeństwo w przypadku firmy Abakus nie jest tylko potencjalne, ale rzeczywiste.
Odwołujący w dniu 28.05.2013 r. złożył zamówienia na 4 licencje na oprogramowanie SWD-
ST-NAVI-POJAZD. W dniu 05.06.2013 r. ELTE ponowiła zamówienie. Firma Abakus
pozostawiła powyższe pisma bez odpowiedzi. W konsekwencji terminale statusów
dostarczone przez Odwołującego Komendzie Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej
w Puławach nie współdziałają z systemem SWD-ST, co z kolei spowodowało reklamację
oprogramowania dostarczonego przez Odwołującego. Również w literaturze wskazuje się,
że celowe łączenie w zamówieniu kilku dóbr, które można pozyskać oddzielnie, jeżeli
w konsekwencji całość zamówienia jest poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem
utrudniającym uczciwą konkurencję (zob. M. Stachowiak, komentarz do art. 29 p.z.p. (w)
W. Dzierżanowski, J. Jurzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, WKP 2012). W konsekwencji należy uznać, że odwołujący co najmniej
uprawdopodobnił, że wskazane postanowienia SIWZ utrudniają uczciwą konkurencję,
w szczególności utrudniają udział potencjalnych wykonawców w postępowaniu w sposób
sprzeczny z interesem publicznym. W tym miejscu przypomniał, że „W sytuacji, gdy
odwołujący uprawdopodabnia ograniczenie konkurencji na podstawie art. 29 ust. 2 p.z.p.,
na zamawiającego przechodzi obowiązek udowodnienia, że do tego ograniczenia doszło
z powodu obiektywnych, uzasadnionych potrzeb zamawiającego” (wyrok KIO z 14.01.2013,
sygn. akt: KIO 2888/12).
Wskazał, że w wyroku z dnia 28.12.2008 r., sygn. akt: KIO 2741/12, KIO za zasadną
uznała skargę, w której zarzucono ogłoszeniu o zamówieniu oraz postanowieniom SIWZ
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1-2 Pzp poprzez wprowadzenie w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz w treści SIWZ obowiązku wykonania integracji dostarczanego
oprogramowania medycznego i administracyjnego z już istniejącym oprogramowaniem
(oprogramowanie integrowane):
• bez dostarczenia pełnej informacji na temat protokołów wymiany danych stosowanych
w oprogramowaniu integrowanym,
• bez dołączenia do SIWZ pełnej dokumentacji i bez opisu Interfejsów wymiany danych
w zakresie koniecznym do wykonania żądanej integracji,
• bez zapewnienia współpracy dostawców integrowanego oprogramowania z wykonawcą
wyłonionym w toku postępowania,
• nałożenia na wykonawcę wyłonionego w przetargu obowiązku samodzielnego uzyskania
wszelkich informacji i danych niezbędnych do zapewnienia kompatybilności oraz integracji
oraz zapewnienia sobie współpracy z dostawcami integrowanego oprogramowania.
W wyroku wskazano, że „Przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób, który
umożliwia wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powoduje tworzenia
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję”. Zdaniem
Odwołującego okoliczności niniejszej sprawy wykazują pełną analogię do okoliczności
sprawy, w której zapadło powyższe orzeczenie.
Zamawiający w dniu 18.06.2013 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” do
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 20.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PPH „DALMAD” Sp. z o.o.,
ul. Kulczynskiego 14, 02-777 Warszawa zwana dalej: „PPH „DALMAD” Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Przystępujący uważa, że brak dokładnego opisu przedmiotu zamówienia
uniemożliwia mu dokonanie rzetelnej wyceny. Ponadto, obowiązek uzyskania od Abakus
Systemy Teleinformatyczne sp. z o. o. informacji oraz licencji bez zagwarantowania ze
strony Zamawiającego współpracy tej spółki na etapie wykonania umowy, uzależnia
prawidłowe wykonanie zamówienia od dobrej bądź złej woli tego podmiotu. Należy wskazać,
że spółka Abakus działa na tym samym rynku usług informatycznych co Przystępujący
i może ma interes w eliminowaniu innych podmiotów z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia poprzez brak udzielenia tym podmiotom odpowiednich informacji lub
nieudzielanie licencji na moduł SWD-ST-NAVI-POJAZD na etapie składania ofert.
Przystępujący w pełni podzielił w tym zakresie wywody Odwołującego. Przystępujący
wskazuje, że 09.06.2013 r. zwrócił się z prośbą o przedstawienie oferty na 309 licencji na
oprogramowanie SWD-ST-NAVI-POJAZD. Do dziś nie otrzymał oferty. W tej sytuacji
Przystępujący nie jest w stanie w sposób odpowiedzialny złożyć oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, Za ten stan rzeczy odpowiada Zamawiający, który tak sformułował
postanowienia SIWZ, iż umożliwiają one podmiotom trzecim wpływ na przebieg
postępowania i usuwanie z tego postępowania podmioty konkurencyjne, w tym również
przystępującego. Uwzględnienie odwołania umożliwi eliminację tego niebezpieczeństwa.
Przystępujący podzielił także pogląd, że zaskarżone postanowienia SIWZ naruszają
art. 7 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 15 ust. 1 UZNK. Przystępujący wskazał, że zgodnie
z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z tego
przepisu wypływa wniosek, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez
dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia
(jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania
zamówienia będą w nim uwzględnione (wyrok SO w Katowicach z 23.06.2008 r., sygn. akt:
XIX Ga 214/08). Zaskarżone przepisy Specyfikacji przerzucają na wykonawcę obowiązek
uzyskania od firmy Abakus pełnej informacji koniecznej dla prawidłowej wyceny oferty, w tym
pełnej i szczegółowej specyfikacji interfejsów i protokołów wymiany danych oraz innych
informacji technicznych koniecznych dla przeprowadzenia integracji systemu termalni
statusów z systemem SWD-ST.
Przystępujący wskazał także, że w sprawach podobnych do niniejszej Izba
uwzględniała odwołania od postanowień SIWZ. W sprawie wyrok z dnia 08.10.2012 r.
o sygn. akt: KIO 2053/12 Izba rozpoznała odwołanie wykonawcy w sprawie o dostawę
zintegrowanego systemu szpitalnego, który miał zapewnić pełną integrację z już
funkcjonującym systemem szpitalnym CliniNET. Odwołujący wskazał, że możliwość pełnej
integracji dwóch systemów informatycznych różnych producentów zależy od precyzyjnego
określenia, jakiego rodzaju dane mają być między tymi systemami wymieniane i w jaki
sposób ma owa integracja nastąpić. Niezbędne jest również przedstawienie szczegółowych
danych dotyczących systemu istniejącego u zamawiającego, które umożliwią wykonawcy
przygotowanie oferty oraz wycenę czynności składających się na integrację. Opisując
przedmiot zamówienia w sposób niepełny (brak informacji, danych i parametrów dotyczących
interfejsów wymiany danych eksploatowanych systemów informatycznych oraz brak
udostępnienia dokumentacji, umożliwiającej oszacowanie kosztu integracji systemu
informatycznego będącego przedmiotem zamówienia z systemami już wdrożonymi
u Zamawiającego) przy jednoczesnym wymogu dokonania w ramach zamówienia integracji -
w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji. Ponadto interfejsy do integracji
z systemami firm trzecich powinien zapewnić producent systemu lub zamawiający, a nie
wykonawca w porozumieniu z producentem, ponieważ z uwagi na warunki konkurencji
pomiędzy firmami współpraca ta może napotykać na trudności, a ponadto producent
wdrożonego systemu nie ma żadnych zobowiązań względem innego wykonawcy, a jedynym
podmiotem mającym na niego wpływ w ramach istniejących zobowiązań umownych jest
właśnie zamawiający. Przy braku wsparcia ze strony zamawiającego rozumianego jako
zapewnienie wykonawcom interfejsów do integracji istnieje zatem ryzyko, że przedmiot
zamówienia nie będzie mógł być przez wybranego wykonawcę zrealizowany, bo nie uzyska
on żadnych informacji ani danych od producenta systemów. Podmiot ten bowiem nie ma
względem konkurenta po prostu żadnych obowiązków, w tym nie ma obowiązku
udostępniania mu danych odnośnie własnych systemów. Tymczasem zamawiający nie
zapewnia wykonawcy o możliwości oraz ewentualnym finansowaniu z własnych środków
niezbędnej współpracy z autorami/producentami eksploatowanych systemów
informatycznych/baz danych - co jest bezwzględnie wymagane w obowiązujących
rekomendacjach UZP na udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne.
KIO, jak wskazał Przystępujący, uwzględniła odwołanie i orzekła, iż zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz nakazała
zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ m.in. poprzez:
- wprowadzenie do SIWZ pełnej listy systemów, z którymi ma nastąpić integracja wraz
z kompletną posiadaną dokumentacją ich interfejsów i protokołów wymiany danych, oraz
ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji niezbędnych do wykonania integracji;
- udostępnienie wykonawcom w ramach opisu przedmiotu zamówienia pełnej specyfikacji
interfejsu i protokołu wymiany danych systemu CliniNET. Specyfikacja ta musi umożliwiać
wykonanie integracji w takim zakresie, w jakim jest to wymagane niniejszym zamówieniem;
- udostępnienie wykonawcom pełnej posiadanej dokumentacji systemów CliniNET,
umożliwiającej wykonanie integracji oraz wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru umowy
zapewnienia zamawiającego, że udzieli niezbędnej pomocy wykonawcy (w możliwym
zakresie i na własny koszt) w celu uzyskania wszelkich niezbędnych informacji od
producenta systemu CliniNET, które okażą się konieczne do wykonania integracji.
KIO zważyła, że Zamawiający w wielu aspektach nie podał informacji, które winny
składać się na opis przedmiotu zamówienia, w tym przede wszystkim informacji
odnoszących się do opisu posiadanych systemów informatycznych (modułów tych
systemów) i koniecznego zakresu migracji tych systemów. Za nieuprawnione zostały także
uznane działania zamawiającego, którymi przerzucił na wykonawcę obowiązek uzyskania
i powzięcia powyższych informacji na etapie wykonywania zamówienia. Przy braku informacji
co do okoliczności wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia, nie można mówić o ich rzeczowej wycenie. Wszelkie niezbędne
informacje umożliwiające oszacowanie kosztu wykonania zamówienia powinien dostarczyć
zamawiający, ponieważ to on jest podmiotem odpowiadającym za opis przedmiotu
zamówienia. Przerzucanie tego obowiązku na wykonawcę rodzić może duże trudności
z uwagi na specyfikę rynku zamówień informatycznych i dużą konkurencję wśród firm z tej
branży. Z tego względu nakazano wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru umowy zapewnienia
zamawiającego, że udzieli on niezbędnej pomocy wykonawcy (w możliwym zakresie i na
własny koszt) w celu uzyskania wszelkich niezbędnych informacji, które okażą się konieczne
do wykonania integracji w takim zakresie, w jakim jest to wymagane do przeprowadzenia
integracji od producenta już funkcjonującego systemu informatycznego.
Przystępujący zwrócił także uwagę na wyrok z 02.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1988/12.
W wyroku KIO wskazała, że utrzymanie wymogu posiadania przez osoby uczestniczące
w realizacji zamówienia certyfikatu wydanego przez producenta oprogramowania
medycznego, narusza przepisy art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez co
prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania
wykonawców, w związku z preferowaniem przez zamawiającego konkretnego produktu oraz
wprowadzeniem i utrzymaniem wymagań odnośnie posiadania certyfikatów, których
gwarancji uzyskania nie posiada podmiot konkurencyjny w stosunku do producenta
oprogramowania, wyłączając możliwość złożenia oferty przez producentów i dystrybutorów
innego oprogramowania medycznego spełniającego wymagania SIWZ. Przy tym producent
oprogramowania medycznego został wyposażony w uprawnienie pozwalające mu
samodzielnie eliminować konkurencję przez odmowę wydania certyfikatu. Z podobną
sytuacji mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Nakładając na wykonawców obowiązek
uzyskania informacji i licencji od spółki Abakus Zamawiający umożliwia temu podmiotowi
eliminację podmiotów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
poprzez odmowę udzielenia im informacji i licencji, w zakresie koniecznym dla realizacji
zamówienia.
Przystępujący wskazał także na wyrok KIO z 28.09.2012 r., sygn. akt: KIO 1988/12)
oraz na wyrok KIO z 06.04.2012, sygn. akt: KIO 542/12).
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym
w szczególności załącznikiem nr 1 do SIWZ, odwołaniem wraz z załącznikami,
przystąpieniem wraz z załącznikiem, zmianami postanowień SIWZ z dnia 21.06.2013 r.
dokonanymi przez Kujawsko-Pomorskiego Komendanta Wojewódzkiej Straży Pożarnej
w Toruniu wraz z wyciągiem z załącznika nr 1 do SIWZ w postępowaniu na dostawę 16
szt. średnich samochodów ratownictwa technicznego z funkcją gaśnicza SRt
złożonymi na rozprawie przez Odwołującego, a także zeznaniami świadka Pani
Wioletty Duda, korespondencją z firmą ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o.
(pismo z 20 i 27.06.2013 r.) złożonymi na rozprawie przez Zamawiającego oraz po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nie stawił się na
rozprawę) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 05.06.2013 r., czyli po dniu 20.02.2013 r.,
tj. wejściu w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271).
Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie
posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy
założeniu potwierdzenia się zarzutów. Należy bowiem wskazać, że: „Zgodnie z powołanym
przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia
i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu
w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia
jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie
zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów,
w konsorcjum (…). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób
równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych
ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia
i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania
o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie
obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci
utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się
o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej
z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych
prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn.
akt: KIO 2036/10).
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1423/13, postanowień SIWZ, w tym w szczególności załącznika nr 1 do SIWZ,
odwołania wraz z załącznikami (korespondencji e-mailowej z dnia 13.06.2013 r. dot.
konfiguracji SWD-ST w Puławach oraz konfiguracji nowych obiektów - PSP Lublin – licencje
SWD-ST Navi Pojazd, tudzież pisma /fax/ z dnia 05.06.2013 r. firmy „WAWRZASZEK” ISS
Sp. z o.o.), przystąpienia wraz z załącznikiem (korespondencji skierowanej e-mailowo z dnia
10.06.2013 r.), a także dowód z przesłuchania świadka Pani W……. D…….. oraz
korespondencji z firmą ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. (pismo z 20
i 27.06.2013 r.) złożonej na rozprawie przez Zamawiającego.
Zmiany postanowień SIWZ z dnia 21.06.2013 r. dokonane przez Kujawsko-
Pomorskiego Komendanta Wojewódzkiej Straży Pożarnej w Toruniu wraz z wyciągiem
z załącznika nr 1 do SIWZ w postępowaniu na dostawę 16 szt. średnich samochodów
ratownictwa technicznego z funkcją gaśnicza SRt złożone na rozprawie przez Odwołującego,
Izba nie uznała za dowód w sprawie wobec oczywistej okoliczności, że dotyczą one innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nie stawił się na rozprawę) złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp, Izba uznała
w/w zarzut w całości za potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego zarzutu:
Zamawiający w ramach Załącznika nr 2 do SIWZ zawarł - OPIS TECHNICZNY
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA dla rozbudowy Wojewódzkiego Systemu Monitoringu
Pojazdów Ratowniczych Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie
i Komend Powiatowych/ Miejskich Państwowej Straży Pożarnej województwa małopolskiego.
W pkt II A.2. Załącznika nr 2 - „Aplikacja zarządzająca systemem terminali statusów”
wskazano, iż „Wykonawca we własnym zakresie pozyska wszelkie niezbędne protokoły
i dane od firmy Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. celem zapewnienia właściwej
współpracy z aplikacją SWD- ST zamawiającego”.
Z kolei w pkt II B „Pakiet oprogramowania integrującego System Wspomagania
Decyzji (SWD-ST) z systemem terminali statusów” przewidziano, iż „Pakiet oprogramowania
integrującego System Wspomagania Decyzji (SWD-ST) z systemem terminali statusów musi
zawierać: moduł SWD-ST-NAVI-POJAZD - Integracja z systemem statusowym i obsługą
nawigacji - licencja na 1 pojazd - 309 licencji (pojazdy PSP)”.
Również w pkt II D - „Moduły lokalizacji pojazdów wyposażonych w graficzne
terminale statusów PSP” zawierto zapis, iż taki moduł winien posiadać moduł integracyjny
SWD-ST-NAVI-POJAZD oraz wskazano na konieczność uzyskania stosownej licencji.
Natomiast w pkt II E wskazano, że jednostka centralna dla Ochotniczej Straży
Pożarnej „musi mieć możliwość podpięcia terminala graficznego zgodnie z opisem jak dla
pojazdów PSP przy zachowaniu wówczas pełnej funkcjonalności graficznego terminala wraz
z możliwością dokupienia licencji NAVI-pojazd.”
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała zasadność niniejszego zarzutu. Brak stosownych danych i protokołów
uzyskanych przez Zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania stanowi
istotny brak w opisie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że w korespondencji z firmą
ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. (pismo z 20 i 27.06.2013 r.) złożonej na
rozprawie przez Zamawiającego wynika, ze dokumentacja pozwalająca na przygotowanie
integracji systemu terminali statusów z systemami SWD-ST, w oparciu o uniwersalne API
jest dostępne bezpłatnie. Zaś otwarte i uniwersalne API umożliwia każdej
z zainteresowanych firm dostosowanie swojego rozwiązania tak, aby mogło współpracować
z systemem SWD-ST w zakresie obsługi terminali statusów. Powyższe należy uznać,
zważywszy, że owe informacje zostały uzyskane w toku korespondencji także
z Zamawiającym za wystarczającą podstawę do ich uzyskania przez Zamawiającego na
potrzeby przedmiotowego posterowania. Izba nie zakłada w tym zakresie złej woli firmy
ABAKUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. i celowego wprowadzania w błąd wszystkich
zainteresowanych stron.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art.
art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. 2003, Nr 153, poz. 1503), zwaną dalej UZNK, a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp, Izba uznała częściowo w/w zarzut.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:
W tym zakresie Izba przywołuje ustalenia, a ściśle postanowienia SIWZ wskazane
przy rozpatrywaniu poprzedniego zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności, Izba pragnie wskazać, że przepisy Pzp odsyłają do przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na etapie oceny złożonej oferty (art. 89 ust.1
pkt 3 Pzp), brak jest przepisu pozwalającego na ich zastosowanie do postanowień SIWZ,
czyli na etapie składania ofert.
Nadto, korespondencja e-mailowej z dnia 13.06.2013 r. dot. konfiguracji SWD-ST
w Puławach oraz konfiguracji nowych obiektów - PSP Lublin – licencje SWD-ST Navi Pojazd,
tudzież pisma /fax/ z dnia 05.06.2013 r. firmy „WAWRZASZEK” ISS Sp. z o.o. załączona do
odwołania nie dotyczy stricte przedmiotowego posterowania przetargowego, choć tak jak
zeznania świadka Pani W…….. D……… unaoczniają istniejący spór miedzy Odwołującym,
a podmiotem - ABAKUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
Pisma przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego /korespondencja z firmą
ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. (pismo z 20 i 27.06.2013 r.)/ zawiera także
informacje o woli podmiotu - ABAKUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. udostępnienia
wszelkich niezbędnych informacji, przetestowania i przygotowania oferty na odpłatne licencje
dla wszystkich zainteresowanych. W konsekwencji nie można założyć, że podmiot -
ABAKUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie uniemożliwi bezpłatnych testów /których
deklaracje składa/, czy też nie przedstawi oferty handlowej na zakup licencji swd-st-navi-
pojazd. Tym bardziej, że potwierdził również informacje o wniosku Odwołującego
skierowanego do podmiotu - ABAKUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. dotyczącego
przedmiotowego postępowania przetargowego, w zakresie którego Odwołujący nie
przedłożył żadnego dowodu
Kwestia ewentualnej odmowy, która w tym wypadku nie nastąpiła, przedstawienia
oferty handlowej dla Odwołującego na zakup licencji swd-st-navi-pojazd, czyli ich sprzedaży
i zasadności tej decyzji, tudzież ewentualnego zawyżenia oferty - nie należy do kognicji KIO
(za wyrokiem KIO z dnia 05.05.2010 r., sygn. akt: KIO 609/10).
Ostatecznie, Izba uznała przedmiotowy zarzut - w zakresie naruszenia także art. 29
ust. 2 Pzp, jako uprawdopodobniony, jedynie w kontekście brakujących postanowień SIWZ,
czyli nie podania wszystkich niezbędnych informacji, co także może utrudnić uczciwa
konkurencje. Należy także dodać, że w korespondencji z firmą ABAKUS Systemy
Teleinformatyczne Sp. z o.o., tj. w piśmie z 20.06.2013 r. – odpowiedź na pytanie 9 –
stwierdza się, że: „Dla pozostałych firm (ale również może być wykorzystane przez firmy (…)
ELTE GPS sp. z o.o. ), (…) przygotowane zostało nowe, dodatkowe, otwarte i uniwersalne
API.To uniwersalne API umożliwia każdej z firm dostosowanie swojego rozwiązania tak, aby
mogło współpracować z systemem SWD-ST w zakresie obsługi terminali statusów. Ponadto
dokumentacja (…) jest dostępna bezpłatnie dla każdej z firm. Każda z firm (…), w oparciu
o uniwersalne API, może również skorzystać bezpłatnie z (…) środowiska testowego (…)”.
Z powyższych też względów Izba dodatkowo nakazała Zamawiającemu zapewnienie
pełnej współpracy ze strony producenta systemu SWD-ST, zgodnie z jego pisemną
deklaracją, podczas testowania przygotowanego rozwiązania integracyjnego, w oparciu
o uniwersalne API, w środowisku testowym pozwalającym na sprawdzenie opracowanego
rozwiązania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała
wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na nie
przedłożenie rachunku (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
WYROK
z dnia 28 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2013 r. przez
wykonawcę ELTE GPS sp. z o.o., ul. Medyczna 13, 30-688 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej, ul. Zarzecze
106, 30-134 Kraków
przy udziale wykonawcy PPH „DALMAD” Sp. z o.o., ul. Kulczynskiego 14, 02-777
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1423/13 po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
w następujący sposób z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji opisanych w uzasadnieniu wyroku:
1.1. wykreślenie w załączniku nr 2 do SIWZ „Opis techniczny przedmiotu
zamówienia” w pkt II A.2 fragmentu: „Wykonawca we własnym zakresie
pozyska wszelkie niezbędne protokoły i dane od firmy Abakus Systemy
Teleinformatyczne Sp. z o.o. celem zapewnienia właściwej współpracy
z aplikacją SWD- ST zamawiającego” ,
1.2. uzupełnienie załącznika nr 2 do SIWZ „Opis techniczny przedmiotu
zamówienia” o pełną dokumentację pozwalającą na przygotowanie
integracji systemu terminali statusów z systemem SWD-ST w oparciu
o uniwersalne API oraz o informację, że przetestowanie przygotowanego
rozwiązania integracyjnego, w oparciu o uniwersalne API, w środowisku
testowym pozwalające na sprawdzenie opracowanego rozwiązania będzie
miało charakter bezpłatny,
1.3. zapewnienie przez Zamawiającego pełnej współpracy ze strony producenta
systemu SWD-ST, zgodnie z jego pisemną deklaracją, podczas testowania
przygotowanego rozwiązania integracyjnego, w oparciu o uniwersalne API,
w środowisku testowym pozwalającym na sprawdzenie opracowanego
rozwiązania,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Państwowej Straży
Pożarnej, ul. Zarzecze 106, 30-134 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ELTE GPS sp.
z o.o., ul. Medyczna 13, 30-688 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży
Pożarnej, ul. Zarzecze 106, 30-134 Kraków na rzecz wykonawcy ELTE GPS sp.
z o.o., ul. Medyczna 13, 30-688 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1423/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Rozbudowę
systemu monitoringu pojazdów ratowniczych”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 107-182805
z dnia 05.06.2013 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”
została opublikowana na stronie internetowej Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży
Pożarnej, ul. Zarzecze 106, 30-134 Kraków zwanej dalej: „Zamawiającym” w tym samym
dniu.
W dniu 14.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust.1 i 3 Pzp odwołanie: ELTE GPS sp. z o.o., ul. Medyczna 13, 30-688 Kraków
zwane dalej: „ELTE GPS sp. z o.o.” albo „Odwołującym” na postanowienia SIWZ. Kopia
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 14.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Odwołanie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, a to:
1. pkt II A.2 Załącznika nr 2 „Opis techniczny przedmiotu zamówienia” w części wskazującej,
że to wykonawca we własnym zakresie pozyska wszelkie niezbędne protokoły i dane od
firmy Abakus Systemy Teleinformatyczne sp. z o.o. celem zapewnienia właściwej
współpracy z aplikacją SWD-ST zamawiającego;
2. pkt II B oraz pkt II D Załącznika nr 2 „Opis techniczny przedmiotu zamówienia” w zakresie
wskazującym, że pakiet oprogramowania integrującego SWD-ST z systemem terminali
statusów musi zawierać moduł SWD-ST-NAVI-POJAZD, a wykonawca winien zaoferować
309 licencji na powyższe oprogramowanie;
3. pkt IIE Załącznika nr „Opis techniczny przedmiotu zamówienia” w zakresie wskazującym
na możliwość dokupienia licencji NAVI-POJAZD.
Niniejszym postanowieniom SIWZ, a to pkt II A.2, IIB, IID, IIE w zakresie wskazanym
powyżej zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. art. 15 ust. 1 pkt
3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. 2003, Nr
153, poz. 1503), zwaną dalej UZNK, a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
wprowadzenie w treści SIWZ (pkt II A.2, II B, II D, II E Załącznika nr 2) obowiązku integracji
rozbudowanego systemu terminali z systemem SWD-ST, stanowiącym produkt firmy Abakus
Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o.:
- bez zapewnienia współpracy firmy Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o. o.
z wykonawcą wyłonionym w toku postępowania,
- nałożenia na wykonawcę wyłonionego w przetargu obowiązku samodzielnego
uzyskania wszelkich informacji i danych niezbędnych do zapewnienia kompatybilności oraz
integracji oraz zapewnienia sobie współpracy z firmą Abakus Systemy Teleinformatyczne
Sp. z. o. o., co stanowi istotny brak opisu przedmiotu zamówienia, a także utrudnia
konkurencję, albowiem pozwala firmie Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o.
eliminować z udziału w przetargu podmioty konkurencyjne. Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu skreślenia postanowień zawartych
w pkt. II A.2, II B i II D, II E Załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie wskazanym powyżej oraz
uzupełnienia pkt I Załącznika nr 2 do SIWZ o postanowienie, zgodnie z którym Zamawiający
we własnym zakresie zapewni wszelkie niezbędne protokoły i dane od firmy Abakus
Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. konieczne do zapewnienia współpracy systemu
terminali statusów z systemem SWD-ST, a następnie przekaże je wykonawcom, a także
o postanowienie, iż Zamawiający we własnym zakresie uzyska od firmy Abakus Systemy
Teleinformatyczne Sp. z o.o. wszelkie zgody konieczne do zapewnienia integracji systemu
terminali statusów z systemem SWD-ST, w tym moduł SWD-ST-NAVI-POJAZD wraz
odpowiednią liczbą licencji na to oprogramowanie.
2) zasądzenia na rzecz odwołującego wszystkich kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa adwokackiego, wpisu od odwołania oraz innych uzasadnionych kosztów, które
poniósł w związku z wniesieniem odwołania.
System na rozbudowę, którego jest postępowanie współpracuje z oprogramowaniem
SWD-ST, które jest produktem firmy Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o. o.
W konsekwencji rozwiązanie oferowane przez wykonawcę powinno być kompatybilne
z oprogramowaniem SWD-ST i umożliwiać wysyłanie statusów z terminala do ww. aplikacji
oraz wizualizację ruchu monitorowanych pojazdów na uruchomionym w aplikacji SWD-ST
module mapowym (pkt II A.2 Załącznika nr 2).
W pkt II A.2. Załącznika nr 2 „Aplikacja zarządzająca systemem terminali statusów”
wskazano, iż „Wykonawca we własnym zakresie pozyska wszelkie niezbędne protokoły
i dane od firmy Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. celem zapewnienia właściwej
współpracy z aplikacją SWD- ST zamawiającego”. W pkt II B „Pakiet oprogramowania
integrującego System Wspomagania Decyzji (SWD-ST) z systemem terminali statusów”
przewidziano z kolei, iż „Pakiet oprogramowania integrującego System Wspomagania
Decyzji (SWD-ST) z systemem terminali statusów musi zawierać: moduł SWD-ST-NAVI-
POJAZD - Integracja z systemem statusowym i obsługą nawigacji - licencja na 1 pojazd -
309 licencji (pojazdy PSP)”. Również w pkt II D „Moduły lokalizacji pojazdów wyposażonych
w graficzne terminale statusów PSP” zawiera zapis, iż taki moduł winien posiadać moduł
integracyjny SWD-ST-NAVI-POJAZD oraz wskazano na konieczność uzyskania stosownej
licencji. Natomiast w pkt II E wskazano, że jednostka centralna dla Ochotniczej Straży
Pożarnej „musi mieć możliwość podpięcia terminala graficznego zgodnie z opisem jak dla
pojazdów PSP przy zachowaniu wówczas pełnej funkcjonalności graficznego terminala wraz
z możliwością dokupienia licencji NAVI-pojazd.”
Odwołujący nie kwestionuje wymogu, by oferowane przez wykonawcę rozwiązanie
było kompatybilne z oprogramowaniem SWD-ST i umożliwiało wysyłanie statusów
z terminala do ww. aplikacji oraz wizualizację ruchu monitorowanych pojazdów na
uruchomionym w aplikacji SWD- ST module mapowym. Co więcej, zamierza zaoferować
rozwiązanie w pełni spełniające powyższą funkcjonalność. Za niedopuszczalne natomiast
należy uznać zobowiązanie wykonawcy do uzyskania od firmy Abakus Systemy
Teleinformatyczne Sp. z o. o. wszelkich protokołów i danych niezbędnych dla zapewnienia
współpracy systemu terminali statusów z systemem SWD-ST oraz 309 licencji na
oprogramowanie SWD-ST-NAVI-POJAZD. Zdaniem Odwołującego, wszelkie dane
i informacje potrzebne dla integracji systemu terminali statusów z systemem SWD-ST
powinien zapewnić Zamawiający we własnym zakresie i przekazać je wykonawcom.
Powinien on także uzyskać stosowne zgody (licencje na oprogramowanie) firmy Abakus na
integrację systemu SWD-ST z systemem terminali statusów i na wykorzystanie modułu
SWD-ST-NAVI-POJAZD oraz zagwarantować, że firma Abakus będzie współpracowała
z podmiotem, który uzyska zamówienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp. Wskazano, że przywołane
postanowienia SIWZ naruszają art. 29 ust. 1 Pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia
powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń. Obowiązek uzyskania danych i protokołów od firmy
Abakus w celu zapewnienia integracji systemu terminali statusów z systemem SWD-ST jest
równoznaczny z istotnym brakiem w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał
jedynie, że rozbudowany system lokalizacji statusów winien być kompatybilny z systemem
SWD-ST w wersji 3.0. Podana przez Zamawiającego informacja jest zbyt ogólnikowa
i niewystarczająca. Takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oznacza
przerzucenie na wykonawcę obowiązku uzyskania odpowiednich informacji na etapie
wykonania zamówienia. Pełna informacja na temat systemów podlegających integracji,
w tym informacja zawierająca pełną i szczegółową specyfikację interfejsów i protokołów
wymiany danych oraz wszystkie informacje techniczne niezbędne do wykonania integracji są
informacjami niezbędnymi do prawidłowej wyceny i przygotowania oferty w przedmiotowym
postępowaniu. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z pkt 1 i 2 rozdz. XII SIWZ
wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty wszystkie prawdopodobne koszty mające
wpływ na jej wysokość, przy czym cena określona przez wykonawcę jest wiążąca w czasie
realizacji umowy i nie może ulec zmianie. Jednakże przy braku informacji, co do okoliczności
wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia,
nie można mówić o ich rzeczowej wycenie. Wszelkie niezbędne informacje umożliwiające
oszacowanie kosztu wykonania zamówienia powinien dostarczyć zamawiający, ponieważ to
on jest podmiotem odpowiadającym za opis przedmiotu zamówienia (wyrok KIO
z 28.12.2008, sygn. akt: KIO 2741/12).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Wskazano, że
przywołane postanowienia SIWZ naruszają art. 29 ust. 2 Pzp, który przewiduje, że:
„Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję”. W kontekście powyższego przepisu należy przypomnieć, że art. 15 UZNK
statuuje czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku. M. Mioduszewski i J. Sroczyński wskazują, że: „Przedmiotem czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 15 u.z.n.k. jest utrudnianie dostępu do rynku. Jak już
zaznaczono (...), art. 15 u.z.n.k. jest jednym z przepisów, które chronią swobodę
wykonywania działalności gospodarczej zagwarantowaną w formie zasady w art. 22
Konstytucji RP. Z tego powodu, jak słusznie wskazuje się w doktrynie, >dostęp do rynku<
należy rozumieć jako synonim takich określeń jak >wolność podejmowania i prowadzenia
działalności gospodarczej< lub po prostu >swoboda działalności gospodarczej< (...). Poprzez
dostęp do rynku należy rozumieć w szczególności swobodę decydowania podmiotu
o uczestniczeniu w obrocie, swobodę wejścia na rynek, prowadzenia na nim działalności
oraz wolność podjęcia decyzji o jej zakończeniu w stosunku do danego rynku. Jest to zatem
możliwie szerokie rozumienie pojęcia >dostęp<, korespondujące zarówno z koncepcją art.
15 u.z.n.k., jak i funkcją ustawy w systemie prawa. Utrudnianie dostępu do rynku stanowi
istotę czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 u.z.n.k. (...). Rekonstrukcja zakresu tego
pojęcia, zarówno na gruncie samego przepisu art. 15 u.z.n.k., jak i całokształtu ustawy, pełni
kluczową rolę w wyznaczeniu zakresu zachowań, których przepis ten dotyczy. >Utrudnianie<
zgodnie z językowym znaczeniem to stwarzanie przeszkód, ograniczanie, powstrzymywanie,
przeszkadzanie lub zakłócanie. W tym samym, szerokim znaczeniu występuje ono także w
komentowanym przepisie, przy czym jest ono modyfikowane przez okoliczności, w jakich
utrudnianie to może zachodzić” (M. Mioduszewski, J. Sroczyński, komentarz do art. 15 (w)
M. Zdyb (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Lex 2011).
Wprowadzenie do Specyfikacji postanowień umożliwiających utrudnienie poszczególnym
wykonawcom dostępu do zamówienia należy uznać za równoznaczne z sprzeniewierzeniem
się zasadzie określonej w art. 7 ust 1 p.z.p. zobowiązującej zamawiającego do prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający poszanowanie zasad uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
Zamawiający zobowiązał wykonawcę do zapewnienia integracji systemu terminali
statusów z systemem SWD-ST, co wiąże się z koniecznością uzyskania od firmy Abakus
stosownych informacji, danych, protokołów i licencji bez zagwarantowania wykonawcy, który
uzyska zamówienia, współpracy z tym podmiotem. W rezultacie sytuacja wykonawcy
biorącego udział w postępowaniu została uzależniona od dobrej bądź złej woli firmy Abakus,
który skądinąd jest konkurentem na rynku usług i produktów informatycznych i może mieć
sprzeczne interesy z podmiotami zainteresowanymi w uzyskaniu zamówienia. Dlatego
wskazane zapisy utrudniają uczciwą konkurencję. Wskazał, że podmiot zamierzający złożyć
ofertę w niniejszym postępowaniu stoi przed dwiema możliwościami. Albo zdecyduje się na
udział w postępowaniu po wcześniejszym zawarciu porozumienia z firmą Abakus, albo
będzie brał udział w postępowaniu bez uprzednich uzgodnień z firmą Abakus. W pierwszym
wypadku firma Abakus poprzez odmowę wyrażenia wstępnej zgody na przekazanie
odpowiednich licencji, danych i protokołów wyeliminuje potencjalnego wykonawcę z udziału
w przetargu z oczywistą szkodą dla interesu publicznego, ewentualnie wykorzystując swoje
uprzywilejowane położenie narzuci wykonawcy wygórowaną cenę swoich produktów.
W drugim przypadku potencjalny wykonawca ryzykuje, iż w przypadku braku woli współpracy
firmy Abakus przy realizacji projektu, nie będzie mógł podpisać umowy i straci wadium
(rozdział VIII Specyfikacji zobowiązuje wykonawców do wniesienia wadium), ewentualnie
podpisze umowę i wskutek jej nieprawidłowego wykonania może zostać zobowiązany do
zapłaty kar umownych (rozdz. XVI SIWZ w pkt K i L przewiduje karę umowną za opóźnienie,
a nie zwłokę, w realizacji zamówienia w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia za każdy
dzień opóźnienia, oraz karę umowną w wysokości 10% wartości przedmiotu zamówienia
w razie odstąpienia z powodu opóźnienia w realizacji umowy przekraczającego 15 dni).
Również i w tej sytuacji firma Abakus może wykorzystać sytuację, w której znajdzie się
wykonawca w celu narzucenia mu niekorzystnych warunków współpracy. Jednym słowem
postanowienia SIWZ umożliwia firmie Abakus nadużycie jej pozycji rynkowej w relacjach
z potencjalnymi wykonawcami, eliminowanie niektórych z nich z udziału w postępowaniu,
narzucanie potencjalnym wykonawcom wygórowanych cen lub zmuszenie ich do innych
ustępstw w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji. Wskazał, że powyższe
niebezpieczeństwo w przypadku firmy Abakus nie jest tylko potencjalne, ale rzeczywiste.
Odwołujący w dniu 28.05.2013 r. złożył zamówienia na 4 licencje na oprogramowanie SWD-
ST-NAVI-POJAZD. W dniu 05.06.2013 r. ELTE ponowiła zamówienie. Firma Abakus
pozostawiła powyższe pisma bez odpowiedzi. W konsekwencji terminale statusów
dostarczone przez Odwołującego Komendzie Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej
w Puławach nie współdziałają z systemem SWD-ST, co z kolei spowodowało reklamację
oprogramowania dostarczonego przez Odwołującego. Również w literaturze wskazuje się,
że celowe łączenie w zamówieniu kilku dóbr, które można pozyskać oddzielnie, jeżeli
w konsekwencji całość zamówienia jest poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem
utrudniającym uczciwą konkurencję (zob. M. Stachowiak, komentarz do art. 29 p.z.p. (w)
W. Dzierżanowski, J. Jurzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, WKP 2012). W konsekwencji należy uznać, że odwołujący co najmniej
uprawdopodobnił, że wskazane postanowienia SIWZ utrudniają uczciwą konkurencję,
w szczególności utrudniają udział potencjalnych wykonawców w postępowaniu w sposób
sprzeczny z interesem publicznym. W tym miejscu przypomniał, że „W sytuacji, gdy
odwołujący uprawdopodabnia ograniczenie konkurencji na podstawie art. 29 ust. 2 p.z.p.,
na zamawiającego przechodzi obowiązek udowodnienia, że do tego ograniczenia doszło
z powodu obiektywnych, uzasadnionych potrzeb zamawiającego” (wyrok KIO z 14.01.2013,
sygn. akt: KIO 2888/12).
Wskazał, że w wyroku z dnia 28.12.2008 r., sygn. akt: KIO 2741/12, KIO za zasadną
uznała skargę, w której zarzucono ogłoszeniu o zamówieniu oraz postanowieniom SIWZ
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1-2 Pzp poprzez wprowadzenie w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz w treści SIWZ obowiązku wykonania integracji dostarczanego
oprogramowania medycznego i administracyjnego z już istniejącym oprogramowaniem
(oprogramowanie integrowane):
• bez dostarczenia pełnej informacji na temat protokołów wymiany danych stosowanych
w oprogramowaniu integrowanym,
• bez dołączenia do SIWZ pełnej dokumentacji i bez opisu Interfejsów wymiany danych
w zakresie koniecznym do wykonania żądanej integracji,
• bez zapewnienia współpracy dostawców integrowanego oprogramowania z wykonawcą
wyłonionym w toku postępowania,
• nałożenia na wykonawcę wyłonionego w przetargu obowiązku samodzielnego uzyskania
wszelkich informacji i danych niezbędnych do zapewnienia kompatybilności oraz integracji
oraz zapewnienia sobie współpracy z dostawcami integrowanego oprogramowania.
W wyroku wskazano, że „Przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób, który
umożliwia wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powoduje tworzenia
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówienia na konkurencję”. Zdaniem
Odwołującego okoliczności niniejszej sprawy wykazują pełną analogię do okoliczności
sprawy, w której zapadło powyższe orzeczenie.
Zamawiający w dniu 18.06.2013 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania
oraz wezwanie w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” do
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 20.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PPH „DALMAD” Sp. z o.o.,
ul. Kulczynskiego 14, 02-777 Warszawa zwana dalej: „PPH „DALMAD” Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Przystępujący uważa, że brak dokładnego opisu przedmiotu zamówienia
uniemożliwia mu dokonanie rzetelnej wyceny. Ponadto, obowiązek uzyskania od Abakus
Systemy Teleinformatyczne sp. z o. o. informacji oraz licencji bez zagwarantowania ze
strony Zamawiającego współpracy tej spółki na etapie wykonania umowy, uzależnia
prawidłowe wykonanie zamówienia od dobrej bądź złej woli tego podmiotu. Należy wskazać,
że spółka Abakus działa na tym samym rynku usług informatycznych co Przystępujący
i może ma interes w eliminowaniu innych podmiotów z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia poprzez brak udzielenia tym podmiotom odpowiednich informacji lub
nieudzielanie licencji na moduł SWD-ST-NAVI-POJAZD na etapie składania ofert.
Przystępujący w pełni podzielił w tym zakresie wywody Odwołującego. Przystępujący
wskazuje, że 09.06.2013 r. zwrócił się z prośbą o przedstawienie oferty na 309 licencji na
oprogramowanie SWD-ST-NAVI-POJAZD. Do dziś nie otrzymał oferty. W tej sytuacji
Przystępujący nie jest w stanie w sposób odpowiedzialny złożyć oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, Za ten stan rzeczy odpowiada Zamawiający, który tak sformułował
postanowienia SIWZ, iż umożliwiają one podmiotom trzecim wpływ na przebieg
postępowania i usuwanie z tego postępowania podmioty konkurencyjne, w tym również
przystępującego. Uwzględnienie odwołania umożliwi eliminację tego niebezpieczeństwa.
Przystępujący podzielił także pogląd, że zaskarżone postanowienia SIWZ naruszają
art. 7 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 15 ust. 1 UZNK. Przystępujący wskazał, że zgodnie
z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z tego
przepisu wypływa wniosek, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez
dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia
(jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania
zamówienia będą w nim uwzględnione (wyrok SO w Katowicach z 23.06.2008 r., sygn. akt:
XIX Ga 214/08). Zaskarżone przepisy Specyfikacji przerzucają na wykonawcę obowiązek
uzyskania od firmy Abakus pełnej informacji koniecznej dla prawidłowej wyceny oferty, w tym
pełnej i szczegółowej specyfikacji interfejsów i protokołów wymiany danych oraz innych
informacji technicznych koniecznych dla przeprowadzenia integracji systemu termalni
statusów z systemem SWD-ST.
Przystępujący wskazał także, że w sprawach podobnych do niniejszej Izba
uwzględniała odwołania od postanowień SIWZ. W sprawie wyrok z dnia 08.10.2012 r.
o sygn. akt: KIO 2053/12 Izba rozpoznała odwołanie wykonawcy w sprawie o dostawę
zintegrowanego systemu szpitalnego, który miał zapewnić pełną integrację z już
funkcjonującym systemem szpitalnym CliniNET. Odwołujący wskazał, że możliwość pełnej
integracji dwóch systemów informatycznych różnych producentów zależy od precyzyjnego
określenia, jakiego rodzaju dane mają być między tymi systemami wymieniane i w jaki
sposób ma owa integracja nastąpić. Niezbędne jest również przedstawienie szczegółowych
danych dotyczących systemu istniejącego u zamawiającego, które umożliwią wykonawcy
przygotowanie oferty oraz wycenę czynności składających się na integrację. Opisując
przedmiot zamówienia w sposób niepełny (brak informacji, danych i parametrów dotyczących
interfejsów wymiany danych eksploatowanych systemów informatycznych oraz brak
udostępnienia dokumentacji, umożliwiającej oszacowanie kosztu integracji systemu
informatycznego będącego przedmiotem zamówienia z systemami już wdrożonymi
u Zamawiającego) przy jednoczesnym wymogu dokonania w ramach zamówienia integracji -
w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji. Ponadto interfejsy do integracji
z systemami firm trzecich powinien zapewnić producent systemu lub zamawiający, a nie
wykonawca w porozumieniu z producentem, ponieważ z uwagi na warunki konkurencji
pomiędzy firmami współpraca ta może napotykać na trudności, a ponadto producent
wdrożonego systemu nie ma żadnych zobowiązań względem innego wykonawcy, a jedynym
podmiotem mającym na niego wpływ w ramach istniejących zobowiązań umownych jest
właśnie zamawiający. Przy braku wsparcia ze strony zamawiającego rozumianego jako
zapewnienie wykonawcom interfejsów do integracji istnieje zatem ryzyko, że przedmiot
zamówienia nie będzie mógł być przez wybranego wykonawcę zrealizowany, bo nie uzyska
on żadnych informacji ani danych od producenta systemów. Podmiot ten bowiem nie ma
względem konkurenta po prostu żadnych obowiązków, w tym nie ma obowiązku
udostępniania mu danych odnośnie własnych systemów. Tymczasem zamawiający nie
zapewnia wykonawcy o możliwości oraz ewentualnym finansowaniu z własnych środków
niezbędnej współpracy z autorami/producentami eksploatowanych systemów
informatycznych/baz danych - co jest bezwzględnie wymagane w obowiązujących
rekomendacjach UZP na udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne.
KIO, jak wskazał Przystępujący, uwzględniła odwołanie i orzekła, iż zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz nakazała
zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ m.in. poprzez:
- wprowadzenie do SIWZ pełnej listy systemów, z którymi ma nastąpić integracja wraz
z kompletną posiadaną dokumentacją ich interfejsów i protokołów wymiany danych, oraz
ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji niezbędnych do wykonania integracji;
- udostępnienie wykonawcom w ramach opisu przedmiotu zamówienia pełnej specyfikacji
interfejsu i protokołu wymiany danych systemu CliniNET. Specyfikacja ta musi umożliwiać
wykonanie integracji w takim zakresie, w jakim jest to wymagane niniejszym zamówieniem;
- udostępnienie wykonawcom pełnej posiadanej dokumentacji systemów CliniNET,
umożliwiającej wykonanie integracji oraz wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru umowy
zapewnienia zamawiającego, że udzieli niezbędnej pomocy wykonawcy (w możliwym
zakresie i na własny koszt) w celu uzyskania wszelkich niezbędnych informacji od
producenta systemu CliniNET, które okażą się konieczne do wykonania integracji.
KIO zważyła, że Zamawiający w wielu aspektach nie podał informacji, które winny
składać się na opis przedmiotu zamówienia, w tym przede wszystkim informacji
odnoszących się do opisu posiadanych systemów informatycznych (modułów tych
systemów) i koniecznego zakresu migracji tych systemów. Za nieuprawnione zostały także
uznane działania zamawiającego, którymi przerzucił na wykonawcę obowiązek uzyskania
i powzięcia powyższych informacji na etapie wykonywania zamówienia. Przy braku informacji
co do okoliczności wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia, nie można mówić o ich rzeczowej wycenie. Wszelkie niezbędne
informacje umożliwiające oszacowanie kosztu wykonania zamówienia powinien dostarczyć
zamawiający, ponieważ to on jest podmiotem odpowiadającym za opis przedmiotu
zamówienia. Przerzucanie tego obowiązku na wykonawcę rodzić może duże trudności
z uwagi na specyfikę rynku zamówień informatycznych i dużą konkurencję wśród firm z tej
branży. Z tego względu nakazano wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru umowy zapewnienia
zamawiającego, że udzieli on niezbędnej pomocy wykonawcy (w możliwym zakresie i na
własny koszt) w celu uzyskania wszelkich niezbędnych informacji, które okażą się konieczne
do wykonania integracji w takim zakresie, w jakim jest to wymagane do przeprowadzenia
integracji od producenta już funkcjonującego systemu informatycznego.
Przystępujący zwrócił także uwagę na wyrok z 02.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1988/12.
W wyroku KIO wskazała, że utrzymanie wymogu posiadania przez osoby uczestniczące
w realizacji zamówienia certyfikatu wydanego przez producenta oprogramowania
medycznego, narusza przepisy art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, przez co
prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania
wykonawców, w związku z preferowaniem przez zamawiającego konkretnego produktu oraz
wprowadzeniem i utrzymaniem wymagań odnośnie posiadania certyfikatów, których
gwarancji uzyskania nie posiada podmiot konkurencyjny w stosunku do producenta
oprogramowania, wyłączając możliwość złożenia oferty przez producentów i dystrybutorów
innego oprogramowania medycznego spełniającego wymagania SIWZ. Przy tym producent
oprogramowania medycznego został wyposażony w uprawnienie pozwalające mu
samodzielnie eliminować konkurencję przez odmowę wydania certyfikatu. Z podobną
sytuacji mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Nakładając na wykonawców obowiązek
uzyskania informacji i licencji od spółki Abakus Zamawiający umożliwia temu podmiotowi
eliminację podmiotów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
poprzez odmowę udzielenia im informacji i licencji, w zakresie koniecznym dla realizacji
zamówienia.
Przystępujący wskazał także na wyrok KIO z 28.09.2012 r., sygn. akt: KIO 1988/12)
oraz na wyrok KIO z 06.04.2012, sygn. akt: KIO 542/12).
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym
w szczególności załącznikiem nr 1 do SIWZ, odwołaniem wraz z załącznikami,
przystąpieniem wraz z załącznikiem, zmianami postanowień SIWZ z dnia 21.06.2013 r.
dokonanymi przez Kujawsko-Pomorskiego Komendanta Wojewódzkiej Straży Pożarnej
w Toruniu wraz z wyciągiem z załącznika nr 1 do SIWZ w postępowaniu na dostawę 16
szt. średnich samochodów ratownictwa technicznego z funkcją gaśnicza SRt
złożonymi na rozprawie przez Odwołującego, a także zeznaniami świadka Pani
Wioletty Duda, korespondencją z firmą ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o.
(pismo z 20 i 27.06.2013 r.) złożonymi na rozprawie przez Zamawiającego oraz po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nie stawił się na
rozprawę) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 05.06.2013 r., czyli po dniu 20.02.2013 r.,
tj. wejściu w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271).
Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie
posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy
założeniu potwierdzenia się zarzutów. Należy bowiem wskazać, że: „Zgodnie z powołanym
przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia
i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu
w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia
jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie
zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów,
w konsorcjum (…). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób
równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych
ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia
i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania
o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie
obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci
utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się
o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej
z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych
prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz.” (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn.
akt: KIO 2036/10).
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1423/13, postanowień SIWZ, w tym w szczególności załącznika nr 1 do SIWZ,
odwołania wraz z załącznikami (korespondencji e-mailowej z dnia 13.06.2013 r. dot.
konfiguracji SWD-ST w Puławach oraz konfiguracji nowych obiektów - PSP Lublin – licencje
SWD-ST Navi Pojazd, tudzież pisma /fax/ z dnia 05.06.2013 r. firmy „WAWRZASZEK” ISS
Sp. z o.o.), przystąpienia wraz z załącznikiem (korespondencji skierowanej e-mailowo z dnia
10.06.2013 r.), a także dowód z przesłuchania świadka Pani W……. D…….. oraz
korespondencji z firmą ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. (pismo z 20
i 27.06.2013 r.) złożonej na rozprawie przez Zamawiającego.
Zmiany postanowień SIWZ z dnia 21.06.2013 r. dokonane przez Kujawsko-
Pomorskiego Komendanta Wojewódzkiej Straży Pożarnej w Toruniu wraz z wyciągiem
z załącznika nr 1 do SIWZ w postępowaniu na dostawę 16 szt. średnich samochodów
ratownictwa technicznego z funkcją gaśnicza SRt złożone na rozprawie przez Odwołującego,
Izba nie uznała za dowód w sprawie wobec oczywistej okoliczności, że dotyczą one innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nie stawił się na rozprawę) złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp, Izba uznała
w/w zarzut w całości za potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego zarzutu:
Zamawiający w ramach Załącznika nr 2 do SIWZ zawarł - OPIS TECHNICZNY
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA dla rozbudowy Wojewódzkiego Systemu Monitoringu
Pojazdów Ratowniczych Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Krakowie
i Komend Powiatowych/ Miejskich Państwowej Straży Pożarnej województwa małopolskiego.
W pkt II A.2. Załącznika nr 2 - „Aplikacja zarządzająca systemem terminali statusów”
wskazano, iż „Wykonawca we własnym zakresie pozyska wszelkie niezbędne protokoły
i dane od firmy Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. celem zapewnienia właściwej
współpracy z aplikacją SWD- ST zamawiającego”.
Z kolei w pkt II B „Pakiet oprogramowania integrującego System Wspomagania
Decyzji (SWD-ST) z systemem terminali statusów” przewidziano, iż „Pakiet oprogramowania
integrującego System Wspomagania Decyzji (SWD-ST) z systemem terminali statusów musi
zawierać: moduł SWD-ST-NAVI-POJAZD - Integracja z systemem statusowym i obsługą
nawigacji - licencja na 1 pojazd - 309 licencji (pojazdy PSP)”.
Również w pkt II D - „Moduły lokalizacji pojazdów wyposażonych w graficzne
terminale statusów PSP” zawierto zapis, iż taki moduł winien posiadać moduł integracyjny
SWD-ST-NAVI-POJAZD oraz wskazano na konieczność uzyskania stosownej licencji.
Natomiast w pkt II E wskazano, że jednostka centralna dla Ochotniczej Straży
Pożarnej „musi mieć możliwość podpięcia terminala graficznego zgodnie z opisem jak dla
pojazdów PSP przy zachowaniu wówczas pełnej funkcjonalności graficznego terminala wraz
z możliwością dokupienia licencji NAVI-pojazd.”
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała zasadność niniejszego zarzutu. Brak stosownych danych i protokołów
uzyskanych przez Zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania stanowi
istotny brak w opisie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że w korespondencji z firmą
ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. (pismo z 20 i 27.06.2013 r.) złożonej na
rozprawie przez Zamawiającego wynika, ze dokumentacja pozwalająca na przygotowanie
integracji systemu terminali statusów z systemami SWD-ST, w oparciu o uniwersalne API
jest dostępne bezpłatnie. Zaś otwarte i uniwersalne API umożliwia każdej
z zainteresowanych firm dostosowanie swojego rozwiązania tak, aby mogło współpracować
z systemem SWD-ST w zakresie obsługi terminali statusów. Powyższe należy uznać,
zważywszy, że owe informacje zostały uzyskane w toku korespondencji także
z Zamawiającym za wystarczającą podstawę do ich uzyskania przez Zamawiającego na
potrzeby przedmiotowego posterowania. Izba nie zakłada w tym zakresie złej woli firmy
ABAKUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. i celowego wprowadzania w błąd wszystkich
zainteresowanych stron.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art.
art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. 2003, Nr 153, poz. 1503), zwaną dalej UZNK, a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp, Izba uznała częściowo w/w zarzut.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:
W tym zakresie Izba przywołuje ustalenia, a ściśle postanowienia SIWZ wskazane
przy rozpatrywaniu poprzedniego zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności, Izba pragnie wskazać, że przepisy Pzp odsyłają do przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na etapie oceny złożonej oferty (art. 89 ust.1
pkt 3 Pzp), brak jest przepisu pozwalającego na ich zastosowanie do postanowień SIWZ,
czyli na etapie składania ofert.
Nadto, korespondencja e-mailowej z dnia 13.06.2013 r. dot. konfiguracji SWD-ST
w Puławach oraz konfiguracji nowych obiektów - PSP Lublin – licencje SWD-ST Navi Pojazd,
tudzież pisma /fax/ z dnia 05.06.2013 r. firmy „WAWRZASZEK” ISS Sp. z o.o. załączona do
odwołania nie dotyczy stricte przedmiotowego posterowania przetargowego, choć tak jak
zeznania świadka Pani W…….. D……… unaoczniają istniejący spór miedzy Odwołującym,
a podmiotem - ABAKUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
Pisma przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego /korespondencja z firmą
ABAKUS Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. (pismo z 20 i 27.06.2013 r.)/ zawiera także
informacje o woli podmiotu - ABAKUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. udostępnienia
wszelkich niezbędnych informacji, przetestowania i przygotowania oferty na odpłatne licencje
dla wszystkich zainteresowanych. W konsekwencji nie można założyć, że podmiot -
ABAKUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie uniemożliwi bezpłatnych testów /których
deklaracje składa/, czy też nie przedstawi oferty handlowej na zakup licencji swd-st-navi-
pojazd. Tym bardziej, że potwierdził również informacje o wniosku Odwołującego
skierowanego do podmiotu - ABAKUS Systemy Informatyczne Sp. z o.o. dotyczącego
przedmiotowego postępowania przetargowego, w zakresie którego Odwołujący nie
przedłożył żadnego dowodu
Kwestia ewentualnej odmowy, która w tym wypadku nie nastąpiła, przedstawienia
oferty handlowej dla Odwołującego na zakup licencji swd-st-navi-pojazd, czyli ich sprzedaży
i zasadności tej decyzji, tudzież ewentualnego zawyżenia oferty - nie należy do kognicji KIO
(za wyrokiem KIO z dnia 05.05.2010 r., sygn. akt: KIO 609/10).
Ostatecznie, Izba uznała przedmiotowy zarzut - w zakresie naruszenia także art. 29
ust. 2 Pzp, jako uprawdopodobniony, jedynie w kontekście brakujących postanowień SIWZ,
czyli nie podania wszystkich niezbędnych informacji, co także może utrudnić uczciwa
konkurencje. Należy także dodać, że w korespondencji z firmą ABAKUS Systemy
Teleinformatyczne Sp. z o.o., tj. w piśmie z 20.06.2013 r. – odpowiedź na pytanie 9 –
stwierdza się, że: „Dla pozostałych firm (ale również może być wykorzystane przez firmy (…)
ELTE GPS sp. z o.o. ), (…) przygotowane zostało nowe, dodatkowe, otwarte i uniwersalne
API.To uniwersalne API umożliwia każdej z firm dostosowanie swojego rozwiązania tak, aby
mogło współpracować z systemem SWD-ST w zakresie obsługi terminali statusów. Ponadto
dokumentacja (…) jest dostępna bezpłatnie dla każdej z firm. Każda z firm (…), w oparciu
o uniwersalne API, może również skorzystać bezpłatnie z (…) środowiska testowego (…)”.
Z powyższych też względów Izba dodatkowo nakazała Zamawiającemu zapewnienie
pełnej współpracy ze strony producenta systemu SWD-ST, zgodnie z jego pisemną
deklaracją, podczas testowania przygotowanego rozwiązania integracyjnego, w oparciu
o uniwersalne API, w środowisku testowym pozwalającym na sprawdzenie opracowanego
rozwiązania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała
wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na nie
przedłożenie rachunku (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….