Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 542/12
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcę Philips
Polska sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Przyrodniczy we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy Siemens sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Philips Polska sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips Polska sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 542/12
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), którego przedmiotem jest „dostawa tomografu komputerowego 16-to rzędowego dla
Katedry i Kliniki Chirurgii Uniwersytetu Przyrodniczego we Wrocławiu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
2 lutego 2012 r. nr 2012/S 22-035590. W dniu 8 marca 2012 r. zamawiający zamieścił na
swej stronie internetowej modyfikację postanowień SIWZ.

Wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez taki
dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie oferty odwołującemu,
2) naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia i wprowadzenie punktacji w sposób preferujący
konkretne rozwiązania a nie funkcjonalności, które spełniają tylko w najlepszym stopniu
urządzenia firmy Siemens Somatom Emotion 16,
3) zaniechania oceny parametrów istotnych z punktu widzenia obrazowania w tomografii
komputerowej
wykonawca Philips Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w dniu
19 marca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 29
ust. 1-3 ustawy Pzp oraz innych przepisów przywołanych w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że przedmiot zamówienia
stanowi dostawa tomografu komputerowego spiralnego min. 16 warstwowego, zgodnie z
wykazem warunków granicznych wymienionych w załączniku nr 3 do SIWZ. Wywodził, że
zamawiający opisujący przedmiot zamówienia w sposób, który eliminuje już na wstępie
wszystkich potencjalnych wykonawców funkcjonujących na rynku poza jednym, zaprzecza
istocie procedury udzielenia zamówienia publicznego, którą stanowi wybór oferty
ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku. Poprzez sformułowanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy,
zamawiający narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, a w

szczególności dyspozycję art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. Wprowadzone zmiany w
oczywisty sposób promują produkt firmy Siemens - Somatom Emotion 16.
Odwołujący podniósł, że analiza załącznika nr 3 pozwala wyodrębnić trzy rodzaje
działań sprzecznych z zasadami uczciwej konkurencji, opartych na subiektywnej ocenie
jednostkowych parametrów technicznych i rozwiązań technologicznych, kolejno:
a) eliminowanie z postępowania wykonawców spełniających wymogi funkcjonalne i
użytkowe tomografu opisane w punktach V, VI, VII, VIII stanowiących o istocie
planowanych badań,
b) wprowadzenie tendencyjnej oceny premiującej konkretny wyrób (tomograf Somatom
Emotion 16 firmy Siemens),
c) zaniechanie oceny parametrów istotnych z punktu widzenia obrazowania w tomografii
komputerowej.

Ad. A
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia, odnosząc się do postanowienia załącznika nr 3 do
SIWZ, punkt 15 – Odległość od ogniska lampy rtg do detektora (mm) maks. 945 mm;
minimalna odległość – 40 pkt, maksymalna odległość – 0 pkt, odwołujący domagał się jego
modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie punktu 15. Wskazał, iż ww. wymóg eliminuje z
postępowania tomografy komputerowe o tak zwanej długiej geometrii, premiując dodatkowo
rozwiązania o najmniejszej odległości od lampy rtg do detektora. Nadmieniał, że wszystkie
nowo powstałe tomografy firmy Siemens należące do serii Definition posiadają długą
geometrię. Wywodził, że zamawiający premiuje konkretne rozwiązania technologiczne
jednego producenta, które nie są związane z funkcjonalnością opisywanego przedmiotu
zamówienia. Po drugie zamawiający nagradza dodatkowymi punktami układ o najkrótszej
geometrii, podczas gdy skracanie odległości między lampą i detektorem ma negatywny
wpływ zarówno na:
• jakość obrazowania - ze względu na szerszy kąt promieniowania niezbędny do
pokrycia pełnego pola obrazowania 50 cm, co przyczynia się do powstawania większej ilości
promieniowania rozproszonego oraz zmniejsza precyzyjność rekonstrukcji ze względu na
mniej równoległe położenie wiązek promieniowania;
• dawkę promieniowania pochłanianą przez pacjenta - ze względu na bliższe położenie
badanego obiektu od bezpośredniego źródła promieniowania.
W ocenie odwołującego na uwagę zasługuje fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia
brak jest zapisów odnośnie oczekiwanych dawek promieniowania.

Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 3 do SIWZ, punkt 38 – Ilość projekcji
skanu topograficznego min. 3 (AP, PA, LAT), odwołujący domagał się jego modyfikacji

poprzez wykreślenie punktu 38. Wskazał, że wymóg eliminuje z postępowania wszystkie
tomografy firmy Philips w sposób nieuzasadniony i niezgodny z zasadą równego traktowania
wykonawców. Żądanie oferowania trzech projekcji w planowaniu badania AP, PA, LAP jest
nieuzasadnione klinicznie (zarówno w badaniach ludzi jak i weterynaryjnych). Żadnemu z
pacjentów nie wykonuje się więcej niż dwie projekcje do planowania badania zgodnie z
zasadą ALARA (z tak niską dawką jaka jest niezbędna do badania). Firma Philips
zrezygnowała z projekcji PA, która jest porównywalna, jeśli chodzi o wyniki, z AP, a
związana jest z wyższą dawką promieniowania dla pacjenta.

Ad. B
Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 3 do SIWZ, punkt 22 – napięcie
anodowe, możliwe do zastosowania w protokołach badań, mniejsze od 90 kV; TAK – 100
pkt, NIE – 0 pkt, odwołujący domagał się jego modyfikacji poprzez wykreślenie pkt 22.
Odwołujący wskazał, że niskie wartości napięcia lampy powodują zwiększenie poziomu
szumu obrazu oraz wzrost współczynnika pochłaniania promieniowania przez substancje
zwierające jądra o wyższych liczbach atomowych, takie jak składniki mineralne kości. Nie są
zatem zalecane, ponieważ otrzymywane obrazy nie są wystarczająco dobre diagnostycznie.
W oferowanym przez odwołującego urządzeniu zastosowano najnowszej generacji detektory
umożliwiające uzyskanie niskoszumowego obrazu o wysokim kontraście i wysokiej
rozdzielczości dla wyższych wartościach napięcia (powyżej 120 kV), a zastosowanie
twardszego promieniowania umożliwia ograniczenie dawki pochłoniętej przez pacjenta. Im
wyższe wartości napięć tym łatwiej uzyskać obraz o wysokiej rozdzielczości w przypadku
otyłych pacjentów/dużych zwierząt. Dodatkowo wszystkie tomografy firmy Philips są
standardowo wyposażone w system automatycznej redukcji dawki oraz specjalistyczne
protokoły minimalizujące rzeczywistą dawkę promieniowania pochłanianą przy badaniu.
Mając na uwadze powyższe nie jest uzasadnione premiowanie rozwiązań nie
mających wartości klinicznej, gdyż obniżanie napięcia anodowego w rzeczywistości prowadzi
do zwiększenia dawki promieniowania pochłanianej przez pacjenta.

Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 3 do SIWZ, punkt 24 – Skok prądu
anody, w całym oferowanym zakresie wartości prądu, nie większy niż 1 mA; TAK – 30 pkt,
NIE – 0 pkt, odwołujący domagał się jego modyfikacji poprzez wykreślenie pkt 24.
Odwołujący wskazał, iż jest to parametr nie posiadający żadnego uzasadnienia
klinicznego biorąc pod uwagę bardzo szeroki zakres prądów oferowany przez tomografy z
generatorem 50kW (poza firmą Siemens oferującą moc generatora w protokołach klinicznych
44,2 kW - wymóg minimalny 44 kW) systemy osiągają prąd anodowy znacznie powyżej 400
mA. Skok prądu o 5 mA pozwoli więc na 80 różnych nastawów, co w połączeniu z 3

nastawami prądów daje 240 różnych kombinacji. Jest to w pełni wystarczające do
precyzyjnego dobrania warunków ekspozycji w zależności od potrzeb badania.

Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 3 do SIWZ, punkt 28 - Powierzchnia
małego ogniska lampy rtg nie większa niż 0,45 mm²; TAK – 40 pkt, NIE – 0 pkt, odwołujący
domagał się jego modyfikacji poprzez wykreślenie pkt 28.
Wskazał, że zamawiający premiuje parametr będący rozwiązaniem technicznym,
podczas gdy pomija ocenę parametrów bezpośrednio opisujących jakość obrazowania, np.
rozdzielczości uzyskiwanych matryc rekonstrukcyjnych. Najwyższą ocenę w tym kryterium
otrzymuje aparat Emotion 16 firmy Siemens.

Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 3 do SIWZ, punkt 36, Skok
współczynnika pitch w całym oferowanym zakresie, możliwy do zastosowania w protokołach
badań, mniejszy od 0,1; TAK – 30 pkt, NIE – 0 pkt, odwołujący domagał się jego modyfikacji
poprzez wykreślenie pkt 36.
Wskazał, że zamawiający ocenia parametr pozostający bez wpływu na
funkcjonalności tomografu. Płynna regulacja współczynnika pitch jest niezwykle istotna w
badaniach kardiologicznych, gdzie należy dostosować ją precyzyjnie do pulsu pacjenta. W
pozostałych badaniach nie ma konieczności tak precyzyjnego dobierania tego parametru.

Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 3 do SIWZ, punkt 40, Maksymalne,
rekonstruowane pole widzenia FOV większe niż 60 cm; TAK – 100 pkt, NIE – 0 pkt,
odwołujący domagał się jego modyfikacji poprzez wykreślenie pkt 40.
Odwołujący argumentował, że jedyną firmą oferującą tomografy diagnostyczne (z
otworem gantry 70 cm) i rekonstruowanym polem widzenia jest firma Siemens. Promuje się
nadmierną ilością punktów, bo aż 100 pkt rozwiązanie:
• oferowane tylko przez jedną firmę,
• niediagnostyczne, tzn. obrazy poza diagnostycznym polem obrazowania 50 cm
(typowe dla wszystkich diagnostycznych CT o gantry 70 cm) obaczone są bardzo dużą
ilością artefaktów i nie mogą być używane do diagnostyki,
• nieużyteczne, nawet gdyby mogły być wykorzystane klinicznie to trudno sobie
wyobrazić badanie zwierząt w którym pole obrazowania powyżej 60 cm byłoby użyteczne.

Ad. C
Odwołujący podniósł również, że wprowadzając ocenę punktową zamawiający pominął
istotne punkty, dla których należało wprowadzić ocenę punktową i które to punkty w sposób
bezpośredni wpływają na możliwości diagnostyczne i funkcjonalność tomografu.

Odwołujący wniósł o wprowadzenie punktacji dla punktu 20 załącznika nr 3 do SIWZ -
Maksymalna moc generatora [kW] rozumiana jako iloczyn napięcia [kV] i prądu lampy [A]
możliwych do jednoczesnego zaprogramowania w protokole klinicznym przez użytkownika -
poprzez przyznawanie 50 pkt dla tomografów o najwyższej mocy, pozostałe proporcjonalnie.
Wskazał, że zamawiający nie premiuje zaoferowania generatora o wyższej mocy
dostępnej dla badań. Może to być istotne w przypadku badania większych zwierząt (trzody
chlewnej, dużych i otyłych psów). Ma więc istotny wpływ na funkcjonalność tomografu
(możliwość wykonywania określonych badań, np. wysokorozdzielczych badań Angio CT)
oraz jakości obrazowania. Niewystarczająca moc wpływa na wzrost ilości szumów podczas
obrazowania.
Odwołujący domagał się także wprowadzenia punktacji dla punktu 23 załącznika nr 3
do SIWZ - Maksymalny zakres zmian prądu anodowego, możliwych do zastosowania w
protokołach badań ≥ 30-340 [mA] - poprzez przyznawanie 50 pkt dla tomografów o
najwyższej prądzie anodowym, pozostałe proporcjonalnie.
Wywodził, że zakres prądu anodowego ma niezwykłe znaczenie na jakość
obrazowania, szczególnie w badaniach wysokorozdzielczych większych zwierząt (Angio CT,
badania neurologiczne).

Odwołujący wniósł również o wprowadzenie punktacji dla punktu 41 załącznika nr 3
do SIWZ - Matryca rekonstrukcyjna 512x512 - poprzez przyznawanie 100 pkt dla
tomografów o najwyższej rozdzielczości matryc rekonstrukcyjnych.
Odwołujący argumentował, że rozdzielczość matryc rekonstrukcyjnych jest
parametrem bezpośrednio określającym jakość uzyskiwanych obrazów. Jest to niezwykle
istotne dla obrazowania niewielkich struktur anatomicznych, co w przypadku zamawiającego
będzie działalnością rutynową (badania małych zwierząt, szczeniąt, badania zwierząt
laboratoryjnych, czyli myszy, szczurów). Oferowanie wyższej rozdzielczości matryc niż
wymagane minimum 512x512 będzie miało w wielu przypadkach nieocenioną wartość.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikację treści SIWZ z 8 marca 2012 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
W drugiej kolejności ustalono, że podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczące
zaniechania oceny przez zamawiającego parametrów 20, 23 i 41 załącznika nr 3 do SIWZ
(zarzuty części C odwołania) są zarzutami spóźnionymi. Odwołujący domagał się aby przy
wyborze ofert oceniane były przez zamawiającego dodatkowo następujące parametry
wymienione w zmodyfikowanym załączniku nr 3 do SIWZ:
1) punkt 20 - Maksymalna moc generatora [kW] rozumiana jako iloczyn napięcia [kV] i
prądu lampy [A] możliwych do jednoczesnego zaprogramowania w protokole klinicznym
przez użytkownika: ≥ 44 (pierwotna numeracja: punkt 9 załącznika nr 3 do SIWZ),
2) punkt 23 - Maksymalny zakres zmian prądu anodowego, możliwych do zastosowania w
protokołach badań: [mA] ≥ 30-340 (pierwotna numeracja: punkt 11 załącznika nr 3 do
SIWZ),
3) punkt 41 – matryca rekonstrukcyjna: 512x512 (pierwotna numeracja: punkt 30 załącznika
nr 3 do SIWZ).
Izba stwierdziła, że SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego
w dniu 2 lutego 2012 r. Stosownie do rozdziału X SIWZ – Opis kryteriów i zasady oceny ofert
zamawiający wskazał, że jedynym kryterium jakim będzie się kierował będzie przy ocenie
ofert będzie cena ofertowa brutto. A zatem już w dniu 2 lutego 2012 r. odwołujący wiedział,
że zamawiający przy ocenie ofert nie zamierza oceniać ww. parametrów, albowiem jedynym
kryterium oceny ofert była cena.
Nową okolicznością jaka ujawniła się na skutek modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 8
marca 2012 r. było jedynie to, że zamawiający zdecydował się kierować przy wyborze oferty
najkorzystniejszej kryteriami: cena ofertowa brutto – 70% i parametry techniczne – 30%.
Wymienił następujące parametry techniczne podlegające ocenie:
1) oprogramowanie do automatycznego startu badania spiralnego po dotarciu środka
cieniującego w badaną okolicę z możliwą ręczną korektą opóźnienia zaprogramowanego
startu badania w np. przypadku pojawienia się błędnego odczytu wartości gęstości
kontrastu w naczyniu, a następnie kontynuowania go bez ponownego wprowadzania
zaplanowanego protokołu badania: TAK – 40 pkt, NIE – 0 pkt,
2) odległość od ogniska lampy rtg do detektora [mm], maks. 945 mm: Minimalna odległość –
40 pkt, maksymalna odległość – 0 pkt,
3) napięcie anodowe, możliwe do zastosowania w protokołach badań mniejsze od 90 kV:
TAK – 100 pkt, NIE – 0 pkt,
4) skok prądu anody w całym oferowanym zakresie wartości prądu, nie większy niż 1 mA:
TAK – 30 pkt, NIE – 0 pkt,

5) powierzchnia małego ogniska lampy rtg nie większa niż 0,45 mm2: TAK – 40 pkt, NIE – 0
pkt,
6) skok współczynnika pitch w całym oferowanym zakresie możliwy do zastosowania w
protokołach badań, mniejszy od 0,1: TAK – 30 pkt, NIE – 0 pkt,
7) maksymalne, rekonstruowane pole widzenia FOV większe niż 60 cm: TAK – 100 pkt, NIE
– 0 pkt,
8) rozdzielczość wysokokontrastowa (przestrzenna), mierzona w polu akwizycyjnym
FOV=50 cm w punkcie 2% krzywej MTF w płaszczyźnie x,y [pl/cm]: Największa wartość –
20 pkt, najmniejsza wartość – 0 pkt,
9) oprogramowanie do tworzenia kolorowych map udaru niedokrwiennego całego mózgu, na
podstawie danych angio CTA: TAK – 40 pkt, NIE – 0 pkt,
10) możliwość w pełni swobodnego poruszania się w obrębie jelita z automatycznym
prostowaniem zachyłków w trakcie ruchu w widoku endoskopowym: TAK – 30 pkt, NIE –
0 pkt,
11) automatyczny pomiar parametru objętości i gęstości segmentowanych zmian
ogniskowych narządów miąższowych jak również automatyczny pomiar różnicy tych
wielkości z badania aktualnego i poprzedniego: TAK – 50 pkt, NIE – 0 pkt,
12) możliwość analizy danych obrazowych danego pacjenta z różnych modalności (TK,
MR, RTG cyfrowe, 2D USG): TAK – 20 pkt, NIE – 0 pkt.
Wobec nowo wprowadzonych w dniu 8 marca 2012 r. kryteriów oceny ofert
odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania w terminie, który rozpoczynał bieg
zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Jednakże modyfikacja SIWZ z 8 marca 2012 r.
nie zmieniała faktu, że zamawiający w dalszym ciągu nie zamierzał oceniać parametrów nr
20, 23 i 41 załącznika nr 3 do SIWZ. Stan zaniechania oceny przy wyborze ofert parametrów
nr 20, 23 i 41 załącznika nr 3 do SIWZ trwał zatem nadal. Wobec postanowień SIWZ
odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w terminie określonym w art.
182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie
internetowej zamawiającego. SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 2 lutego 2012 r. Odwołanie wobec zaniechania zamawiającego
zostało wniesione dopiero w dniu 19 marca 2012 r. Terminy określone w art. 182 ustawy Pzp
są terminami zawitymi, których upływ powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ze
środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednakże wobec braku
możliwości wydania przez Izbę orzeczenia częściowego (w tym również postanowienia o
odrzuceniu odwołania w części) w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, iż wydanie
postanowienia o odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy żaden z
podnoszonych przez wykonawcę zarzutów nie może być przez Izbę rozpoznany z powodów

określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W przeciwnym wypadku Izba rozpoznaje
odwołanie, z tym że zarzuty co do których zachodzą okoliczności wymienione w art. 189 ust.
2 ustawy Pzp oddala się, bez merytorycznego ich rozpoznania.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w przypadku pozostałych zarzutów nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą
konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie
niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. W interes
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia może godzić również takie ukształtowanie kryteriów
oceny ofert, które narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W dniu 8 marca 2012 zamawiajacy zmodyfikował treść załącznika nr 3 do SIWZ –
zestawienie parametrów i warunków techniczno eksploatacyjnych, w którym wymienił m.in.
następujące wymagania:
a) punkt 15 – Odległość od ogniska lampy rtg do detektora (mm) maks. 945 mm; minimalna
odległość – 40 pkt, maksymalna odległość – 0 pkt,
b) punkt 38 – Ilość projekcji skanu topograficznego min. 3 (AP, PA, LAT),
c) punkt 22 – napięcie anodowe, możliwe do zastosowania w protokołach badań, mniejsze
od 90 kV; TAK – 100 pkt, NIE – 0 pkt,
d) punkt 24 – Skok prądu anody, w całym oferowanym zakresie wartości prądu, nie większy
niż 1 mA; TAK – 30 pkt, NIE – 0 pkt,
e) punkt 28 - Powierzchnia małego ogniska lampy rtg nie większa niż 0,45 mm²; TAK – 40
pkt, NIE – 0 pkt,

f) punkt 36 - Skok współczynnika pitch w całym oferowanym zakresie, możliwy do
zastosowania w protokołach badań, mniejszy od 0,1; TAK – 30 pkt, NIE – 0 pkt,
g) punkt 40, Maksymalne, rekonstruowane pole widzenia FOV większe niż 60 cm; TAK –
100 pkt, NIE – 0 pkt

Oceniając podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp Izba stwierdziła, że nie był on zasadny. Przepis ten stanowi, iż zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba wskazuje, iż norma
prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się do czynności (zaniechań)
zamawiającego dotyczących w szczególności wyboru oferty najkorzystniejszej i nie ma ona
zastosowania do oceny czynności podejmowanych na etapie przygotowania postępowania,
do których, w świetle rozdziału II ustawy Pzp (przygotowanie postępowania), należą opis
przedmiotu zamówienia i określenie kryteriów oceny ofert. Chybionym okazał się więc zarzut
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezasadnym okazał się również zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Przywołany przepis stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Przepis ten nakazuje zamawiającemu tak opisać przedmiot zamówienia, aby
umożliwić wykonawcom przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich
czynników wpływających na nią. Odwołujący zaskarżył dwa parametry graniczne stanowiące
opis przedmiotu zamówienia, tj. parametr nr 15 i nr 38. Jednakże przytoczona przez niego w
odwołaniu argumentacja nie świadczyła, że poprzez taki opis wykonawca nie jest w stanie
należycie skalkulować ceny oferty, albowiem nie dysponuje informacjami, które mogłyby
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wręcz przeciwnie, odwołujący domagał się wykreślenia
spornych parametrów.
Chybionym okazał się również zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten
stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Odwołujący nie wskazał w treści odwołania aby zamawiający posłużył się opisując przedmiot
zamówienia znakami towarowymi, patentem lub pochodzeniem. Zamawiający opisując
zaskarżone w odwołaniu elementy przedmiotu zamówienia w pkt 15 i 38 załącznika nr 3 do
SIWZ posłużył się cechami jakościowymi i technicznymi. To, czy opisane przez
zamawiającego cechy przedmiotu zamówienia nie utrudniają uczciwej konkurencji mogło być

zatem rozstrzygane poprzez pryzmat przepisu art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie
poprzez przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko, że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia
w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego istotne znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje się też, że
rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,

Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).

Izba stwierdziła, że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarcza
wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości
naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy,
przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy
założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za
wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi
postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp) a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego wniosku.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa minimum 16-rzędowego tomografu komputerowego.
Izba uznała za udowodnione twierdzenie odwołującego, że specyfika rynku przedmiotowych
zamówień, przedstawia się w taki sposób, iż oferowane są produkty czterech producentów,
tj. Siemens, Toshiba, General Electric i Philips, a więc jest to rynek relatywnie ograniczony.
Ze stanowiskiem odwołującego zgodził się zamawiający jak i przystępujący.
Spośród kwestionowanych przez odwołującego parametrów jedynie dwa stanowiły
opis przedmiotu zamówienia, gdyż miały charakter graniczny (odcinający), a mianowicie
parametry 15 i 38 załącznika nr 3 do SIWZ, których dotyczyły zarzuty z grupy A odwołania.
Izba stwierdziła, że przy utrzymaniu kwestionowanych parametrów granicznych
niepodlegającą odrzuceniu ofertę może złożyć wykonawca oferujący tomografy
komputerowe firmy Siemens. Przystępujący Siemens oferujący takie urządzenia popierał
bowiem stanowisko zamawiającego w postępowaniu odwoławczym i nie wniósł własnego
odwołania. Izba nie uznała natomiast za udowodnionego twierdzenia odwołującego, że przy
utrzymaniu kwestionowanych parametrów granicznych niepodlegającej odrzuceniu oferty nie
może złożyć wykonawca oferujący tomograf komputerowy firmy Toshiba czy GE.
Okoliczność tej zaprzeczył zarówno zamawiający jak i przystępujący. W tej sytuacji, to na
odwołującym spoczywał ciężar wykazania spornej okoliczności, czego nie uczynił (art. 6 KC
w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Izba uznała natomiast za udowodnione, że przy utrzymaniu
kwestionowanych parametrów przedmiotu zamówienia odwołujący nie może zaoferować
żadnego tomografu komputerowego produkowanego przez firmę Philips. Powyższe ustalono
w oparciu o oświadczenie odwołującego, któremu nie zaprzeczył ani zamawiający ani
przystępujący.

I. PARAMETRY GRANICZNE

1. Załącznik nr 3 do SIWZ, punkt 15 – Odległość od ogniska lampy rtg do detektora
(mm) maks. 945 mm; minimalna odległość – 40 pkt, maksymalna odległość – 0 pkt

Odwołujący w treści odwołania domagał się wykreślenia parametru granicznego.
Wywodził, że wszystkie nowo powstałe tomografy firmy Siemens należące do serii Definition
posiadają długą geometrię. Podniósł, że zamawiający premiuje konkretne rozwiązania
technologiczne jednego producenta, które nie są związane z funkcjonalnością opisywanego

przedmiotu zamówienia. Po drugie zamawiający nagradza dodatkowymi punktami układ o
najkrótszej geometrii, podczas gdy skracanie odległości między lampą i detektorem ma
negatywny wpływ zarówno na:
• jakość obrazowania - ze względu na szerszy kąt promieniowania niezbędny do pokrycia
pełnego pola obrazowania 50 cm, co przyczynia się do powstawania większej ilości
promieniowania rozproszonego oraz zmniejsza precyzyjność rekonstrukcji ze względu na
mniej równoległe położenie wiązek promieniowania;
• dawkę promieniowania pochłanianą przez pacjenta - ze względu na bliższe położenie
badanego obiektu od bezpośredniego źródła promieniowania.
W trakcie rozprawy dodatkowo wskazał, że nie może zaoferować żadnego z modeli
tomografów firm Philips albowiem w przypadku jego urządzeń odległość od ogniska lampy
RTG do detektora wynosi we wszystkich urządzeniach ponad 1 m. Według wiedzy
odwołującego parametr ten może spełnić urządzenie firmy GE ale nie jest pewien czy spełni
pozostałe parametry wymagane przez zamawiającego. Parametr mógłby spełnić również
produkt firmy Toshiba, jednakże nie może być zaoferowany z uwagi na zbyt małą moc
generatora.

Zamawiajacy w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał, że zasady fizyki dotyczące
promieniowania RTG stanowią, że mniejsza odległość pomiędzy źródłem promieniowania a
obiektem badanym (detektorem) zmniejsza wielkość dawki pochłoniętej przez pacjenta oraz
polepsza parametry obrazowania.

Przystępujący w trakcie rozprawy oświadczył zaś, że techniką opisaną w pkt 15
załącznika nr 3 do SIWZ dysponują wszyscy wykonawcy poza producentem Philips. Dodał,
że tomografy komputerowe o krótkiej geometrii w dalszym ciągu są wprowadzane na rynek,
nie tylko przez firmę Siemens ale także przez GE i Toshiba.

Izba oceniając stanowiska stron co do znaczenia zakwestionowanego parametru
technicznego dla potrzeb zamawiającego jakie mają być zaspokojone w wyniku dostawy
urządzenia stwierdziła, że były one diametralnie sprzeczne. Odwołujący winien wykazać
sporną okoliczność, tj. że skracanie odległości między lampą i detektorem ma negatywny
wpływ zarówno na jakość obrazowania i na dawkę promieniowania pochłanianą przez
pacjenta i że nie ma żadnego związku z funkcjonalnością urządzenia, w sytuacji gdy
zamawiający twierdził że jest dokładnie odwrotnie.
Również twierdzenie odwołującego, że wszystkie nowo powstałe tomografy firmy
Siemens należące do serii Definition posiadają długą geometrię nie okazało się decydujące.
Okoliczność, iż jedna z serii tomografów produkowanych przez firmę Siemens posiada

dłuższą geometrię nie oznacza, że tomografy o krótszej geometrii są konstrukcją
przestarzałą, na co zdaje się zamierzał wskazać odwołujący. Sam odwołujący zaznaczył w
odwołaniu, że chodzi jedynie o tomografy firmy Siemens serii Definition, co nie wyklucza iż
są produkowane przez tego producenta nowe modele tomografów o krótkiej geometrii. Na tę
okoliczność wskazał w trakcie rozprawy przystępujący dodatkowo podnosząc, że nowe
tomografy komputerowe o krótkiej geometrii w dalszym ciągu wprowadzają na rynek oprócz
firmy Siemens także producenci GE i Toshiba. Nie zostało również wykazane, że parametru
tego nie mogą spełnić urządzenia firmy GE czy Toshiba.
Nie udowodniono zatem, że postanowienie SIWZ odnoszące się do cechy
technicznej urządzenia nie ma przełożenia na funkcjonalność urządzenia i że zostało
obliczone jedynie na chęć eliminacji tomografów komputerowych firmy Philips.

2. Załącznik nr 3 do SIWZ, punkt 38 – Ilość projekcji skanu topograficznego min. 3 (AP,
PA, LAT)
Odwołujący w treści odwołania domagał się wykreślenia parametru granicznego.
Wywodził, że wymóg eliminuje z postępowania wszystkie tomografy firmy Philips, w sposób
nieuzasadniony i niezgodny z zasadą równego traktowania wykonawców. Podnosił, że
żądanie oferowania trzech projekcji w planowaniu badania - AP, PA, LAP jest
nieuzasadnione klinicznie (zarówno w badaniach ludzi jak i weterynaryjnych). Żadnemu z
pacjentów nie wykonuje się więcej niż dwie projekcje do planowania badania zgodnie z
zasadą ALARA (z tak niską dawką jaka jest niezbędna do badania). Firma Philips
zrezygnowała z projekcji PA, która jest porównywalna, jeśli chodzi o wyniki z AP, a związana
jest z wyższą dawką promieniowania dla pacjenta. W trakcie rozprawy odwołujący dodał, że
w urządzeniach firmy Philips nie ma projekcji PA, urządzenia umożliwiają projekcję AP i LAP
tj. z góry i z boku. W ocenie odwołującego zamawiający mógłby ewentualnie premiować
rozwiązanie stosowane przez firmę GE, które charakteryzuje się możliwością wykonania
większej ilości projekcji pod dowolnym kątem. Wyjaśnia, iż według jego wiedzy urządzenia
firmy Toshiba oferują rozwiązania umożliwiające trzy projekcje.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że praktyka kliniczna pokazuje, że
projekcja PA (posterior-anterior) jest wykorzystywana w niektórych rodzajach badań i nie
powinna być pomijana na rzecz tylko projekcji AP i LAP, a więc wymóg ma uzasadnienie
kliniczne. Podkreślał, że wszystkie pozostałe firmy dostarczajace tomografy komputerowe
oferują w swoich aparatach minimum 3 projekcje. Zamawiający w trakcie rozprawy dodał, iż
przy badaniach większych zwierzęt np. konie, obrócenie obiektu badanego jest utrudnione i
wykorzystanie trzech projekcji będzie zamawiającemu przydatne. Dzięki trzem projekcjom
zostanie osiągnięty lepszy efekt w postaci obrazowania, zaś wynik badania będzie

precyzyjniejszy. Wartość badania przy użyciu trzech projekcji przewyższa ujemne skutki
jakie wynikają z niewielkiego zwiększenia dawki przy trzech projekcjach.

Przystępujacy dodał, że projekcje skanu topograficznego wykonuje się w celu
uzyskania informacji o badanym obszarze, obszar taki też jest naświetlany. Wyjaśnił, że
badanie projekcji PA stosuje się np. przy badaniach zatok aby nie naświetlać oczu.

Izba stwierdziła, że stanowiska odwołującego i zamawiajacego były sprzeczne. W tej
sytuacji odwołujący powinien wykazać sporną okoliczność zgodnie ze swoim twierdzeniem
jakimkolwiek środkiem dowodowym. Zamawiający wskazał na korzyści jakie przyniesie mu
posiadanie urządzenia umożliwiającego 3 projekcje skanu topograficznego, w tym PA
(posterior anterior), tj. lepszy efekt obrazowania, precyzyjniejszy wynik badań oraz to, że
korzyści te przewyższają ujemne skutki wynikające ze zwiększonej dawki. Przystępujący
wskazał na uzasadnienie kliniczne w postaci możliwości wykonania badań zatok przy
wykorzystaniu projekcji PA. Nie zostało wykazane, że cecha techniczna urządzenia nie ma
przełożenia na funkcjonalność aparatu.
Nie udowodniono zatem, że chęć posiadania urządzenia umożliwiającego minimum 3
projekcje skanu topograficznego nie znajduje uzasadnienia w potrzebach zamawiającego, a
w konsekwencji, że postanowienie zostało obliczone na eliminację tomografów
komputerowych firmy Philips.


II. PARAMETRY OCENIANE
Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego dotyczące parametrów ocenianych
wprowadzonych przez zamawiającego modyfikacją SIWZ z 8 marca 2012 r. (zawarte w
części B odwołania) skierowane były nie wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia,
lecz wobec czynności określenia kryteriów oceny ofert. Parametry oceniane precyzowały
bowiem jedynie sposób punktacji dla wartości (wielkości) określonych parametrów
oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia. Nie stanowiły zatem parametrów
granicznych, a więc nie tworzyły opisu przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego
niezasadne było stanowisko odwołującego, iż poprzez określenie kryteriów oceny ofert
mogłoby dojść do naruszenia art. 29 ustawy Pzp, gdyż przywoływany przepis odnosi się do
czynności opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast prawidłowość doboru parametrów
ocenianych mogła być przez Izbę oceniana w świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż odwołujący nie udowodnił, że określenie przez zamawiającego
kryteriów oceny ofert narusza uczciwą konkurencję lub zasadę równego traktowania
wykonawców. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że w przypadku kwestionowania kryteriów

oceny ofert nie było wystarczającym wykazanie możliwosci utrudnienia uczciwej konkurnecji,
jak ma to miejsce w przypadku przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, lecz konieczne jest
udowodnienie, że na skutek czynności zamawiającego polegającej na określeniu kryteriów
oceny ofert w oparciu o parametry techniczne urządzenia doszło do naruszenia
uregulowanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad udzielania zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż poprzez opisanie przez zamawiającego
kwestionowanych w odwołaniu kryteriów oceny ofert doszło do naruszenia wskazanego w
odwołaniu przepisu. Odwołujący nie wykazał, iż zamawiający ustanawiając kwestionowane
kryteria oceny ofert nie kierował się obiektywnymi potrzebami jakie zaspokoić ma zamawiane
urządzenie, lecz że kierował się chęcią uprzywilejowania określonego urządzenia. Zaś na
uwagę zasługiwało szerokie spektrum obiektów, które badane będą zamawianym aparatem.
Zamawiający wyjaśnił bowiem, że planowane są badania zarówno zwierząt małych, jak i
wielkich (od papug do słoni), zwierzęta egzotyczne i zwierzęta gospodarcze. Aparat będzie
służył także do badań naukowych i dydaktycznych. Zamawiający szacował, że w procesie
obrazowania diagnozowanych będzie około 7500 małych zwierząt oraz około 300 dużych
zwierząt (konie, świnie, owce), obydwie wartości w ujęciu rocznym.

3. Załącznik nr 3 do SIWZ, punkt 22 – napięcie anodowe, możliwe do zastosowania w
protokołach badań, mniejsze od 90 kV; TAK – 100 pkt, NIE – 0 pkt

Odwołujący domagał się wykreślenia ww. parametru ocenianego. Wywodził, że niskie
wartości napięcia lampy powodują zwiększenie poziomu szumu obrazu oraz wzrost
współczynnika pochłaniania promieniowania przez substancje zwierające jądra o wyższych
liczbach atomowych, takie jak składniki mineralne kości. Nie są zatem zalecane, ponieważ
otrzymywane obrazy nie są wystarczająco dobre diagnostycznie. Wskazał, że w oferowanym
przez siebie urządzeniu zastosowano najnowszej generacji detektory umożliwiające
uzyskanie niskoszumowego obrazu o wysokim kontraście i wysokiej rozdzielczości dla
wyższych wartościach napięcia (powyżej 120 kV), a zastosowanie twardszego
promieniowania umożliwia ograniczenie dawki pochłoniętej przez pacjenta. Im wyższe
wartości napięć tym łatwiej uzyskać obraz o wysokiej rozdzielczości w przypadku otyłych
pacjentów/dużych zwierząt. Dodatkowo wszystkie tomografy firmy Philips są standardowo
wyposażone w system automatycznej redukcji dawki oraz specjalistyczne protokoły
minimalizujące rzeczywistą dawkę promieniowania pochłanianą przy badaniu. W
konsekwencji nie ma uzasadnienia premiowanie rozwiązań nie mających wartości klinicznej,
gdyż obniżanie napięcia anodowego w rzeczywistości prowadzi do zwiększenia dawki
promieniowania pochłanianej przez pacjenta. W trakcie rozprawy odwołujący oświadczył, że

parametr spełniają tomografy komputerowe wszystkich producentów poza urządzeniami
firmy Philips.

Zamawiający z kolei podnosił, że inne firmy dostarczające tomografy komputerowe
oferują energię promieniowania o napięciu 80 kV. Zamawiający mając jednak na względzie
zasadę konkurencyjności umożliwił odwołującemu zaoferowanie własnego rozwiązania i
zmienił pierwotne zapisy tak, aby firma Philips mogła złożyć ważną ofertę. Wyjaśnił, że
napięcie 80 kV ma dla niego duże znaczenie kliniczne w związku z tym, że energia o niskim
napięciu jest mniej przenikliwa i dlatego stosowania przy badaniu młodych organizmów –
dzieci, a w przypadku weterynarii – przy badaniu młodych zwierząt, zwłaszcza w
przypadkach onkologicznych. W trakcie rozprawy zamawiający dodał, że zamawianym
aparatem wykonywane będą również badania małych zwierząt takich jak szczury, myszy. Z
uwagi na konieczność zobrazowania tak małych obiektów zamawiającemu przydatny byłby
nawet aparat o wartości napięcia na poziomie 40 kV, jednakże takie aparaty w chwili obecnej
nie są produkowane. Z uwagi na mały obiekt podlegający badaniu, koniecznym jest użycie
jak najmniejszej energii. Zastosowanie urządzenia o wyższej wartości parametru
granicznego nawet z filtrem nie spełni oczekiwań zamawiającego, w takim stopniu jak
urządzenia z napięciem niższym.

Przystępujący w trakcie rozprawy wywodził, że inni poza odwołującym producenci
spełniają ten parametr.

Izba stwierdziła, że stanowiska odwołującego i zamawiającego były sprzeczne. W tej
sytuacji odwołujacy powinien wykazać sporną okoliczność zgodnie ze swoim twierdzeniem
jakimkolwiek środkiem dowodowym. Zamawiajacy wskazał na przydatność aparatu z
napięciem anodowym, możliwym do zastosowania w protokołach badań, mniejszym od 90
kV przy badaniach młodych organizmów jak również małych zwierząt i chęci ograniczenia w
jakim najwyższym stopniu energii o wysokim napięciu. Nie zostało wykazane, że ujemne
skutki stosowania energii o wyższym napięciu w tomografach komputerowych firmy Philips
rekompensowane są poprzez system automatycznej redukcji dawki oraz specjalistyczne
protokoły minimalizujące rzeczywistą dawkę promieniowania pochłanianą przy badaniu.
Ponadto, Izba wzięła pod uwagę, że parametr ten spełniały urządzenia wszystkich
producentów poza urządzeniami fimy Philips. Jednakże niespełnienie tego parametru nie
eliminowało możliwosci zaoferowania żadnego tomografu, w tym tomografów
komputerowych firmy Philips, gdyż parametr ten był wyłącznie parametrem ocenianym, a nie
granicznym.

4. Załącznik nr 3 do SIWZ - punkt 24 – Skok prądu anody, w całym oferowanym zakresie
wartości prądu, nie większy niż 1 mA; TAK – 30 pkt, NIE – 0 pkt
Odwołujący domagał się wykreślenia parametru ocenianego. Wywodził, że jest to
wymóg nie posiadający żadnego uzasadnienia klinicznego biorąc pod uwagę bardzo szeroki
zakres prądów oferowany przez tomografy z generatorem 50kW (poza firmą Siemens
oferującą moc generatora w protokołach klinicznych 44,2 kW - wymóg minimalny 44 kW)
systemy osiągają prąd anodowy znacznie powyżej 400 mA. Skok prądu o 5 mA pozwoli więc
na 80 różnych nastawów, co w połączeniu z 3 nastawami prądów daje 240 różnych
kombinacji. Podnosił, że jest to w pełni wystarczające do precyzyjnego dobrania warunków
ekspozycji w zależności od potrzeb badania. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył
ponadto, że nie ma pewności co do spełnienia go przez urządzenia pochodzące od
producentów GE i Toshiba.

Zamawiajacy w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał, że mniejszy skok prądu oznacza
większą elastyczność zmian prądu anody lampy rtg, a co za tym idzie również lepszą
oprtymalizację dawki promieniowania przy modulacji prądu anody w zależności od
współczynnika pochłaniania. Argumentacja odwołującego nie pokrywa się z tym
oczekiwaniem. W trakcie rozprawy dodał, że z powodu zastosowania zamawianego
tomografu przy badaniu małych obiektów w weterynarii tj. myszy, szczury, papugi istotnym
jest dla niego premiowanie urządzenia oferującego skok o 1 mA, umożliwiający
precyzyjniejszą nastawę urządzenia.

Przystępujący w trakcie rozprawy dodał, że w oferowanym przez firmę Siemens
urządzeniu istnieje możliwość wykonania około 340 nastaw.

Izba stwierdziła, że chęć premiowania aparatu umożliwiającego większą elastyczność
zmian prądu anody lampy rtg znajdowała uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Nie
znalazła bowiem podstaw do przyjęcia, że przy badaniach małych zwierząt takich jak myszy,
szczury, papugi możliwość jak najprecyzyjniejszej optymalizacji dawki promieniowania,
nawet na poziomie 1 mA, nie ma konkretnego uzasadnienia.
Ponadto niespełnienie tego parametru nie eliminowało możliwości zaoferowania
żadnego tomografu, w tym tomografów komputerowych firmy Philips, gdyż parametr ten był
wyłącznie parametrem ocenianym, a nie granicznym.

5. Załącznik nr 3 do SIWZ - punkt 28 - Powierzchnia małego ogniska lampy rtg nie
większa niż 0,45 mm²; TAK – 40 pkt, NIE – 0 pkt,

Odwołujący domagał się wykreślenia parametru ocenianego. Wskazał, że
zamawiający premiuje parametr będący rozwiązaniem technicznym, podczas gdy pomija
ocenę parametrów bezpośrednio opisujących jakość obrazowania, np. rozdzielczości
uzyskiwanych matryc rekonstrukcyjnych. Najwyższą ocenę w tym kryterium otrzymuje aparat
Emotion 16 firmy Siemens.

Zamawiający wyjaśnił, że rozmiar ogniska ma wpływ na rozdzielczość (możliwość
obrazowania małych struktur), a tym bardziej duże znaczenie ma rozmiar małego ogniska,
stosowanego do badań przy niższych wartościach prądu i napięcia np. do badania małych
zwierząt. W trakcie rozprawy dodał, że wielkość małego ogniska ma znaczenie dla niego,
gdyż umożliwi większą ostrość obrazu, co ma znaczenie przy badaniu małych zwierząt.

Przystępujący w trakcie rozprawy dodał, że powierzchnia małego ogniska lampy RTG
wpływa na lepszą rozdzielczość przy małych obiektach.

Izba stwierdziła, że odwołujący nie wywodził, że powierzchnia małego ogniska lampy
rtg nie ma wpływu na rozdzielczość (możliwość obrazowania małych struktur), skupił się na
wskazaniu, że istnieją parametry które w sposób bardziej bezpośredni, a więc lepiej opisują
jakość obrazowania. Skoro zatem parametr ten nawet pośrednio ma wpływ na rozdzielczość
Izba nie znalazła podstaw do nakazania jego wykreślenia, w sytuacji gdy parametr nie był
parametrem granicznym, lecz wyłącznie ocenianym. Nie został wykazany bowiem znikomy
wpływ korelacji pomiędzy kwestionowanym parametrem a rozdzielczością (jakością)
uzyskiwanych obrazów.
Ponadto niespełnienie tego parametru nie eliminowało możliwości zaoferowania
żadnego tomografu, w tym tomografów komputerowych firmy Philips, gdyż parametr ten był
wyłącznie parametrem ocenianym, a nie granicznym.

6. Załącznik nr 3 do SIWZ - punkt 36 - Skok współczynnika pitch w całym oferowanym
zakresie, możliwy do zastosowania w protokołach badań, mniejszy od 0,1; TAK – 30
pkt, NIE – 0 pkt

Odwołujący domagał się wykreślenia parametru ocenianego. Podniósł w odwołaniu,
że jest to parametr pozostający bez wpływu na funkcjonalności tomografu. Płynna regulacja
współczynnika pitch jest niezwykle istotna w badaniach kardiologicznych, gdzie należy
dostosować ją precyzyjnie do pulsu pacjenta. W pozostałych badaniach nie ma konieczności
tak precyzyjnego dobierania tego parametru.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zmodyfikował postanowienia
SIWZ dotyczące współczynnika pitch tak, że wszystkie tomografy są w stanie je spełnić, w
tym aparat oferowany przez odwołującego. W trakcie rozprawy wyjaśnił, że parametr
znajduje zastosowanie w badaniach małych zwierząt, u których częstotliwość bicia serca
kilkunastokrotnie przekracza częstotliwość bicia serca człowieka. Ponadto cecha techniczna
urządzenia istotna będzie w takich badaniach jak angiografia i schorzenia płuc.

Przystępujący wyjaśnił w trakcie rozprawy, że ocenianie tego parametru jest
uzasadnione potrzebami zamawiającego, biorąc pod uwagę konieczność zobrazowania
szybko poruszających się obiektów (nawet 700 razy na minutę). Posiadanie urządzenia z
taką cechą pozwoli zamawiającemu precyzyjniej dokonać korekty zniekształceń i uzyskać
lepszą rozdzielczość.

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że parametr pozostawał bez wpływu na
funkcjonalności tomografu, w sytuacji gdy zamawiający i przystępujący zaprzeczyli
stanowisku odwołującego wskazując na znaczną przydatność płynnej regulacji
współczynnika pitch w takich badaniach jak angiografia, schorzenia płuc, badania serca
małych zwierząt. Ponadto niespełnienie tego parametru nie eliminowało możliwości
zaoferowania żadnego tomografu, w tym tomografów komputerowych firmy Philips, gdyż
parametr ten był wyłącznie parametrem ocenianym, a nie granicznym.

7. Załącznik nr 3 do SIWZ, punkt 40, Maksymalne, rekonstruowane pole widzenia FOV
większe niż 60 cm; TAK – 100 pkt, NIE – 0 pkt

Odwołujący domagał się wykreślenia parametru ocenianego. Wywodził, że jedyną firmą
oferującą tomografy diagnostyczne (z otworem gantry 70 cm) i rekonstruowanym polem
widzenia jest firma Siemens. Uznał tę sytuację za przejaw nieuczciwej konkurencji i
nadmierne uprzywilejowanie aparatów firmy Siemens, gdyż promuje się nadmierną ilością
punktów, bo aż 100 pkt rozwiązanie:
• oferowane tylko przez jedną firmę,
• niediagnostyczne, tzn. obrazy poza diagnostycznym polem obrazowania 50 cm
(typowe dla wszystkich diagnostycznych CT o gantry 70 cm) obaczone są bardzo dużą
ilością artefaktów i nie mogą być używane do diagnostyki,
• nieużyteczne, nawet gdyby mogły być wykorzystane klinicznie to trudno sobie
wyobrazić badanie zwierząt w którym pole obrazowania powyżej 60 cm byłoby użyteczne.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że parametr ten został zmieniony
z granicznego na oceniany tak, aby inne firmy, w tym odwołujący, mogły spełnić postawiony
wymóg. Poszerzone pole widzenia jest istotnym parametrem w przypadku oceny urazów
większych zwierząt, które nie mieszczą się w FOV = 50 cm. W trakcie rozprawy dodał, że w
przypadku dużych zwierząt takich jak konie może zajść potrzeba zbadania przykładowo
kości o długości 60 cm. Pole rzędu 50 cm może okazać się niewystarczające.

Przystępujący przyznał, że jedyną firmą oferującą tomografy diagnostyczne z
otworem gantry 70 cm i rekonstruowanym polem widzenia jest firma Siemens, jednakże ta
cecha diagnostyczna może być przydatna w badaniu urazów wielonarządowych,
wykraczających poza rozmiar 50 cm, kiedy badanie w większym polu widzenia jest
uzasadnione.

Izba uznała za wykazane, że jedyną firmą oferującą tomografy diagnostyczne z
otworem gantry 70 cm i rekonstruowanym polem widzenia jest firma Siemens, albowiem
okoliczność tę potwierdził w trakcie rozprawy przystępujący Siemens. Jednakże okoliczność
iż jest to rozwiązanie oferowane przez jedną z firm, nie oznaczało jeszcze działania wbrew
zasadzie uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie uznała bowiem
za udowodnione, że rozwiązanie to jest niediagnostyczne i nieużyteczne. Twierdzeniu
odwołującego zaprzeczył zamawiający i przystępujący, wskazując na przełożenie cechy
technicznej na funkcjonalność urządzenia polegającą na możliwości zastosowania go w
badaniach urazów większych zwierząt, urazach wielonarządowych, w których pole rzędu 50
cm może okazać się niewystarczające.
Nie zostało zatem wykazane, że wymóg nie jest uzasadniony obiektywną potrzebą
zamawiającego. Ponadto niespełnienie tego parametru nie eliminowało oferty żadnej z firm,
w tym odwołującego, gdyż parametr ten był wyłącznie parametrem ocenianym, a nie
granicznym. Poprzez ocenianie tego parametru nie wyłączono konkurencji w postępowaniu.


Reasumując, wobec niewykazania okoliczności przeciwnej, kwestionowane przez
odwołującego postanowienia SIWZ znajdowały uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego i nie zostały uznane jako działanie wbrew zasadzie uczciwej konkurencji czy
równego traktowania wykonawców, które naruszałoby art. 29 ust. 2 lub art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).



Przewodniczący: ………………….…