Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1603/13

WYROK
z dnia 16 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „KOMART” sp. z o.o. z siedzibą w
Knurowie, Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
z obszaru Gminy Mikołów (nr postępowania PN-13/2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Mikołów
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny
Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej – zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „KOMART” sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie, Remondis sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 1603/13

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „KOMART” sp. z o.o.
z siedzibą w Knurowie, Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-
Usługowego „KOMART” sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie, Remondis sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Gminy Mikołów kwotę
495 zł zł 00 gr (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów strony w postaci kosztów dojazdu na wyznaczone
posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………









Sygn. akt KIO 1603/13

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Mikołów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. pn. Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszkałych z obszaru Gminy Mikołów (nr postępowania PN-13/2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2013/S_069-114940 z 9 kwietnia 2013 r., z tym, że 4 kwietnia 2013 r.
Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej (www.bip.mikolow.eu), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia (zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”)
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
11.004.441,67 zł, co stanowi równowartość 2.737.696,00 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 3.000.000,00 zł,
co stanowi równowartość 764.343,00 euro.

21 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu – wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwu Produkcyjno-Handlowo-
Usługowemu „KOMART” sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie, Remondis sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {zwanych również dalej w skrócie „Konsorcjum”} – zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej {zwanego również dalej w skrócie „PUK Górny Śląsk”}.

1 lipca 2013 r. Odwołujący wniósł za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu
zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PUK Górny
Śląsk, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
2. Art. 90 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania wykonawcy PUK Górny Śląsk do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Sygn. akt KIO 1603/13

3. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców – w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy – oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez PUK Górny Śląsk, ewentualnie wezwania PUK Górny
Śląsk do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, a w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub gdy złożone wyjaśnienia wraz
z dostarczonymi dowodami będą potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia – odrzucenia oferty PUK Górny Śląsk.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. {rażąco niska cena oferty złożonej przez PUK Górny Śląsk}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 7 ust.
1 i 3 – przez zaniechanie uznania ceny zaoferowanej przez PUK Górny Śląsk za cenę
rażąco niską, pomimo zaistnienia znacznej różnicy pomiędzy ceną tej oferty a wartością
szacunkową zamówienia, która to cena nie jest realistyczna i rynkową, a co za tym idzie nie
jest możliwe wykonanie za nią przedmiotu zamówienia. Odwołujący zacytował następujące
stanowisko orzecznictwa: Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest
zdefiniowanie tego typu pojęcia. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie
przepisów odnoszących tego typu cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla
oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających. {wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 sierpnia
Sygn. akt KIO 1603/13

2011 r., sygn. akt KIO 1562/11}.
Odwołujący podał, że z godnie z przekazanym przez Zamawiającego zbiorczym
zestawieniem ofert do upływu terminu składania ofert złożono następujące oferty:
• PUK Górny Śląsk: 6.103.119, 12 zł, przy cenie jednostkowej brutto za odbiór
i zagospodarowanie 1 Mg (tony) odpadów komunalnych na poziomie 235,76 zł;
• Odwołujący: 6.953.248,20 zł, przy cenie jednostkowej brutto za odbiór
i zagospodarowanie 1 Mg (tony) odpadów komunalnych na poziomie 268,60 zł ;
• Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekośrodowisko sp. z o.o.
z siedzibą w Bytomiu oraz SUMA - Servicos Urbanos e Meia Ambiente S.A. z siedzibą w
Lizbonie: 7.507.230,00 zł, przy cenie jednostkowej brutto za odbiór i zagospodarowanie
1 Mg (tony) odpadów komunalnych na poziomie 290,00 zł.
Z kolei szacunkowa wartość zamówienia bez VAT podana przez Zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu została określona jako zakres pomiędzy 7 i 12 mln zł. Według
Odwołującego – biorąc pod uwagę, że zgodnie z przepisem art. 32 ust. 1 pzp zamawiający
zobowiązany jest do ustalenia wartości zamówienia z należytą starannością – należy
stwierdzić, że podana przez Zamawiającego wartość zamówienia jest realna oraz adekwatna
do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia.
Zdaniem Odwołującego ponieważ cena oferty złożonej przez PUK Górny Śląsk jest
niższa od ustalonej przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia, a także od cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, jest to cena nierealistyczna, nieadekwatna
do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia oraz {wskazująca} na
fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi. Według Odwołującego
za zaoferowaną przez PUK Górny Śląsk cenę nie jest bowiem możliwe zrealizowanie całości
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 15 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny:
Wykonawca powinien podać cenę jednostkową brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg
(tony) odpadów komunalnych i wyliczyć wartość umowną zamówienia przy założeniu, że
ilość odpadów komunalnych w okresie trwania umowy wyniesie 25 887 Mg. Wyliczone
wartości należy wpisać do formularza oferty stanowiącego Załącznik Nr 1 do siwz. Cena
oferty musi uwzględniać wszystkie koszty i składniki związane z wykonanie zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Analogiczna, szacunkowa ilość odpadów
komunalnych, którą Zamawiający przewiduje do odebrania od właścicieli nieruchomości,
w okresie realizacji usługi, została przez Zamawiającego podana w załączniku A do SIWZ
zawierającego opis przedmiotu zamówienia. Stosownie do pkt 6 załącznika A do SIWZ:
Szacunkowa ilość odpadów komunalnych, którą Zamawiający przewiduje do odebrania od
właścicieli nieruchomości wynosi w okresie realizacji usługi 25.887 Mg, w tym 19.500 Mg
Sygn. akt KIO 1603/13

zmieszanych odpadów komunalnych. W przypadku gdy ilość odebranych i
zagospodarowanych odpadów komunalnych przekroczy ilości szacunkowe, Zamawiający
może udzielić wykonawcy zamówienia uzupełniającego. Szacunkowe ilości poszczególnych
frakcji odpadów przeznaczonych do odebrania i zagospodarowania w okresie trwania umowy
zawiera załącznik nr D. Zamawiający zobowiązany jest odbierać całą masę odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący wyliczył, że tym samym odpady
niesegregowane stanowią 75% podanej przez Zamawiającego szacunkowej ilości odpadów,
a odpady segregowane (w tym zielone) 25%.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający zastrzegł, iż podane przez niego ilości są
ilościami szacunkowymi i mogą ulec zmianie. Zgodnie bowiem z § 1 pkt 4 wzoru umowy
Ilości odpadów, o których mowa powyżej mają charakter szacunkowy i nie upoważniają
Wykonawcy do występowania z jakimikolwiek roszczeniami, o ile rzeczywista Ilość
odebranych odpadów będzie niższa lub wyższa od szacowanej.
Przy tym według Odwołującego należy mieć na względzie prognozy ilościowo-
jakościowe odpadów wynikające z Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego
2014, w którym na str. 62 wskazano, co następuje. Odpady komunalne. Prognozując zmiany
ilości i jakości odpadów komunalnych przyjęto następujące założenia:
- zmiany składu morfologicznego wytwarzanych odpadów komunalnych przyjęto wg KPGO
2014,
- wzrost jednostkowego wskaźnika wytwarzania odpadów przyjęto wg KPGO 2014,
- nastąpi wzrost selektywnego zbierania odpadów komunalnych z obecnych 7% (w stosunku
do ilości odpadów komunalnych wytworzonych) do 11% w 2013r. i 33% w 2022.
Szacunkowa ilość poszczególnych frakcji odpadów komunalnych została przez
Zamawiającego określona w załączniku D do SIWZ {rodzaj odpadu, szacunkowa masa
wytworzonych na czas trwania umowy w Mg}: 1) zmieszane odpady komunalne 19.500,00;
2) papier (w tym tektura) 450,00; 3) szkło 1.500,00; 4) metale 37,50; 5) tworzywa sztuczne
240,00; 6) opakowania wielomateriałowe 225,00; 7) odpady ulegające biodegradacji
(zielone) 2.250,00; 8) przeterminowane leki 1 chemikalia 0,75; 9) zużyte baterie i
akumulatory 2,25; 10) zużyte sprzęt elektryczny i elektroniczny 22,50; 11) meble i inne
odpady wielkogabarytowe 750,00; 12) odpady budowlano-remontowe i rozbiórkowe 900,00;
13) zużyte opony 9,00; razem 25.887,00
Odwołujący wyliczył, że udział procentowy niesegregowanych odpadów w podanej
przez Zamawiającego szacunkowej liczbie odpadów wynosi 75 %, zaś udział odpadów
zielonych 9 %, co daje łącznie 84 % odpadów. Ponieważ zgodnie z art. 91 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz art. 35 ust. 4 pkt 2 ustawy o odpadach,
odpady w pierwszej kolejności powinny być przekazywane do RIPOK, wykonawca
Sygn. akt KIO 1603/13

zamówienia będzie zatem zobowiązany przekazywać 84 % odebranych odpadów do
Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych. Odwołujący wskazał, że
cena za zagospodarowanie odpadów komunalnych i odpadów zielonych przez RIPOK, którą
będzie zmuszony ponosić PUK Górny Śląsk wynosi 210 zł netto za Mg. Uwzględniając, że
szacowana przez Zamawiającego ilość odpadów niesegregowanych wynosi 21.745,08 Mg
(84% wszystkich odpadów) – koszt zagospodarowania wszystkich odebranych przez
wykonawcę w trakcie trwania umowy odpadów niesegregowanych wynosi 4.566.466,80 zł
netto (21.745,08 zł x 210 zł netto/Mg = 4.566.466,80 zł netto), czyli 4.931.783,28 zł brutto
(4.566.466,80 zł netto x 8% VAT = 4.931.783,28 zł brutto).
Tym samym, po odjęciu od zaoferowanej przez PUK Górny Śląsk ceny ofertowej,
kosztów związanych z zagospodarowaniem niesegregowanych odpadów komunalnych
pozostaje kwota 1.171.335,84 zł brutto (6.103.119,12 zł brutto - 4.931.783,28 brutto =
1.171.335,84 zł brutto). Za tę kwotę przez cały okres realizacji zamówienia (18 miesięcy)
wykonawca będzie zobowiązany do dokonywania czynności związanych z: odbieraniem
odpadów niesegregowanych od właścicieli nieruchomości, odbieraniem odpadów
segregowanych od właścicieli nieruchomości oraz zagospodarowaniem odpadów
segregowanych.
Według Odwołującego koszty związane z realizacją zamówienia, które musi ponieść
wykonawca wynoszą co najmniej 1.199.645, 00 zł netto, wyliczone w poniższy sposób.
A. Koszt zakupu worków do selektywnej zbiórki – ok. 103.340 zł netto,
B. Koszt eksploatacji 7 pojazdów, przy założeniu wykorzystywania ich w 30 % do realizacji
usługi – co najmniej 485.835 zł netto, w tym:
– koszty zakupu i amortyzacji pojazdów – 131.250 zł netto/szt./18 mc x 7 szt x 30% =
275.625 zł netto;
– koszt ropy – 4,30 zł netto/litr + transport = 4,40 zł netto, co daje koszty ropy na poziomie
210.210 zł netto
C. Koszty pracownicze – 610.470 zł netto, wyliczone wg następujących założeń.
Do bezpośredniej obsługi tych pojazdów potrzeba ok. 18 osób, uwzględniając urlopy oraz
zwolnienia lekarskie 22 osoby. Przy założeniu, że 30 procent ich czasu pracy będzie
wykorzystywane do wykonania usługi odbioru odpadów z Gminy Mikołów to do
bezpośredniego wykonania usługi potrzeba: 22 osoby x 30% = 6,6 etatu do bezpośredniego
wykonania usługi. Zakładając, że wynagrodzenia tzw. ładowaczy są niskie, natomiast
wynagrodzenia kierowców są około średniej krajowej do kalkulacji przyjęto, że:
– wykonawca potrzebuje 8 kierowców (z tego 30 % to 2,4 etatu), przy czym kierowca zarabia
przeciętne wynagrodzenie, które wynosi 3740,05 zł;
– wykonawca potrzebuje 14 ładowaczy (z tego 30 % to 4,2 etatu), przy czym ładowacz
Sygn. akt KIO 1603/13

będzie zarabiał minimalne wynagrodzenie za pracę, które wynosi 1600 zł {dane przyjęte do
kalkulacji w rzeczywistości płaca znacznie wyższa}
{dane: http://www.zus.pl/default.asp?p=1&id»24}
Tym samym koszty bezpośrednie wykonania usługi pracy bez narzutów ZUS-u itp. wynoszą:
kierowcy – 2,4 etatu x 3740,05 zł * 8976,12 zł, ładowacze – 4,2 etatu x1600 zł * 6720 zł,
razem: 15 696,12 zł netto/m-c = 282.530,16 zł netto za 18 miesięcy. Po podwyższeniu o
narzuty pracodawcy 21,07%, razem 342.059,07 zł netto za18 miesięcy. Nadto pracownicy
bezpośrednio wykonujący usługę korzystają z urlopów wypoczynkowych i zwolnień
lekarskich w związku z czym wymagana kwotę należy podnieć o 20% – razem 410.470,88 zł
netto przez 18 miesięcy.
Oprócz pracowników wykonujących usługę do należytego wykonania usługi są niezbędni:
dyspozytorzy, kadrowe, księgowość, mechanicy, zarząd, obsługa prawna, itp. Średnie
wynagrodzenie tych pracowników znacznie przewyższa średnią krajową – do kalkulacji
przyjęto kwotę 200.000 zł.
Odwołujący zastrzegł, że powyższe koszty zawierają tylko cześć kosztów
niezbędnych do wykonania usługi, gdyż nie zawierają np. kosztów utrzymania bazy
magazynowo-transportowej, ochrony, konserwacji, systemu informatycznego, zysku oraz
innych kosztów wynikających z umowy.
Odwołujący podsumował, że w świetle powyższych okoliczności bezsporne jest,
że cena zaoferowana przez PUK Górny Śląsk jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyż nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, a
tym samym oferta ta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
II. {czyn nieuczciwej konkurencji}
Jednocześnie według Odwołującego przedstawione przez niego uwagi dotyczące
rażąco niskiej ceny w ofercie PUK Górny Śląsk świadczą o tym, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwe] konkurencji.
Odwołujący przywołał art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm), zgodnie z
którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, że
zaoferowanie przez PUK Górny Śląsk rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia stanowi sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a
zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.
Według Odwołującego jego stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony
Sygn. akt KIO 1603/13

Konkurencji i Konsumentów z 4 lutego 2003 r. pn. Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr
1, poz. 240), w której m. in. napisano: Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie
dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli
nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przestanki z art. 15 uznk. Za takie będą
więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust 1) są
sprzeczne z prawem tub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają
w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym
wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy
przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową
konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia
w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich
towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie
wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji,
stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną
przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
Ponadto w odwołaniu przywołano następujące fragmenty uzasadnień orzeczeń:
• wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z 13 lipca 2007 r. (sygn. akt II Ca 431/07):
Niewątpliwie w procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usługę poniżej
kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, jednocześnie ustawa o
ochronie konkurencji 1 konsumentów przewiduje zakaz porozumień ograniczających
konkurencję oraz zakaz nadużywania pozycji dominującej.
• wyrok Zespołu Arbitrów z 15 grudnia 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/O-3740/05): Zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust, 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Sygn. akt KIO 1603/13

Odwołujący podsumował, że złożenie oferty przez PUK Górny Śląsk, w której
zaoferowano ceny dumpingowe, stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji.
III. {niewezwanie PUK Górny Śląsk do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp}
Zdaniem Odwołującego odbieganie ceny oferty PUK Górny Śląsk zarówno od
ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia, jak od cen ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców, stanowi wystarczającą podstawę do uznania przez
Zamawiającego zaistnienia przestanek do zastosowania art. 90 ust. 1 pzp i wezwania PUK
Górny Śląsk do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tymczasem Zamawiający
zaniechał dokonania powyższej czynności. Ponadto według Odwołującego zaniedbanie
przez Zamawiającego obowiązku wyjaśnienia okoliczności, które powinny budzić jego
wątpliwość co do rzetelności i prawidłowości przygotowania oferty i kalkulacji ceny, stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 pzp, czyli przepisów zobowiązujących Zamawiającego do
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający poszanowanie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu.
Odwołujący przedstawił przebieg tej procedury wynikający z art. 90 ust. 1-3 pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zamawiający zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Następnie Zamawiający dokonuje oceny złożonych wyjaśnień w sposób
określony w art. 90 ust. 2 ustawy, tj. biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów. Wreszcie w świetle art. 90 ust. 3 zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z dyspozycją art. 90 Zamawiający musi zrealizować trzy
obowiązki: pierwszy – wezwania do złożenia wyjaśnień, drugi – oceny złożonych wyjaśnień,
trzeci – odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przywołał następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
• wyrok z 13 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1511/08): Przyznać natęży rację
odwołującemu co do tego jedynie, że w przypadku, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwość co możliwości wykonania zamówienia za wskazaną przez wykonawcę cenę,
to wówczas badanie tej ceny, na etapie żądania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Sygn. akt KIO 1603/13

Pzp, winno odbywać się na poziomie elementów oferty, tj. jak w przedmiotowym
postępowaniu na poziomie cen jednostkowych.
• wyrok z 5 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO 1443/09): Przedstawione wyżej ceny ofert
wskazanych wykonawców oraz wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia
powiększona o podatek VAT uzasadniają czynność wezwania przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Odnosząc się do żądań zamawiającego
zawartych w wezwaniu z 31 sierpnia 2009 r. wskazać należy, że obowiązkiem
zamawiającego, niezależnie od charakteru przewidywanego wynagrodzenia, jest
ustalenie, czy oferowana przez wykonawcę cena 7 została skalkulowana prawidłowo, w
tym, czy odnosi się ona do wykonania całego przedmiotu zamówienia oraz pozbawiona
jest cech ceny rażąco niskiej. Odwołujący się nie wniósł protestu wobec dokonanego
wezwania, a zastosował się do zawartego w nim żądania. Obecnie kwestionowanie
dopuszczalności żądania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z uwagi na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia, stanowi zarzut skierowany przeciwko treści wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp. Zarzut ten mógł być skutecznie podniesiony w terminie 7 dni od
otrzymania przez odwołującego się wezwania. Zgłaszanie go w proteście wobec
czynności odrzucenia oferty jest dokonane z uchybieniem ustawowego terminu i uznać
je należy za spóźnione.
Według Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający zobowiązany był
wszcząć obligatoryjne postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 pzp, czy oferta złożona
przez PUK Górny Śląsk zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonanie zamówienia w cenie wskazanej w ofercie PUK Górny Śląsk nie jest możliwe bez
poniesienia straty przez tego wykonawcę. Odwołujący podsumował, że Zamawiający przez
zaniechanie wezwania PUK Górny Śląsk do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny naruszył zatem art. 90 ust. 1 pzp, co w
konsekwencji doprowadziło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.

16 lipca 2013 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie
(datowaną na 15 lipca 2013 r.), w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania,
w następujący sposób odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów.
W opinii Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
nie zachodziły okoliczności, które uzasadniały po jego stronie obowiązek wszczęcia
procedury określonej w art. 90 ust. 1 pzp, w celu ustalenia, czy którakolwiek ze złożonych
ofert zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
zestawił ceny złożonych w postępowaniu ofert:
Sygn. akt KIO 1603/13

• Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk sp. z o.o.
= 6.103.119,12 zł (cena jednostkowa za 1 Mg odpadów komunalnych = 235,76 zł, cena
na jednego mieszkańca na miesiąc = 8,74 zł);
• wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „KOMART” sp. z o.o. i Remondis sp. z o.o.
= 6.953.248,20 zł (cena jednostkowa za 1 Mg odpadów komunalnych = 268,60 zł, cena
na jednego mieszkańca / miesiąc = 9,95 zł);
• wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekośrodowisko sp. z
o.o. z siedzibą w Bytomiu i SUMA – Servicos Urbanos e Meio Ambiente S.A. =
7.507.230,00 zł (cena jednostkowa za 1 Mg odpadów komunalnych = 290,00 zł, cena
na jednego mieszkańca / miesiąc = 10,74 zł)
Zamawiający potwierdził, że ceny wszystkich trzech złożonych w postępowaniu ofert jest
niższa niż szacowana wartość przedmiotu zamówienia, ustalona przez niego na na kwotę:
7.407.407,00 zł, co po uwzględnieniu podatku VAT daje (zgodnie z zapisami pkt 18 SIWZ)
maksymalną nominalną wartości zobowiązania na kwotę 8.000.000,00 zł, tj. kwotę, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (w przeliczeniu na cenę
jednostkową za 1 Mg (tona) odpadów komunalnych = 309,00 zł, cena na jednego
mieszkańca / miesiąc = 11,45 zł).
Zamawiający zaznaczył jednak, że w związku z brakiem dotychczasowych
bezpośrednich doświadczeń w realizacji zadań związanych z odbieraniem i
zagospodarowywaniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z obszaru Gminy – co wynika z faktu wejścia w życie w przedmiotowym
zakresie 1 lipca 2013 r. nowelizacji przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2012 r. poz. 391 z późn. zm.) –
dokonując oszacowania wartości przedmiotu zamówienia przyjął bardzo bezpieczne
założenia dotyczące wysokości kosztów dla usług stanowiących przedmiot zamówienia.
Zamawiający oświadczył, że w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego,
zarówno na etapie składnia ofert, jak i w trakcie oceny złożonych ofert, na bieżąco
monitorował ceny rynkowe, tj. ceny ofert przetargowych w sąsiednich gminach o podobnej
charakterystyce (liczbie mieszkańców, zabudowie terenu, ukształtowanie terenu itp.), które
należą do tego samego (trzeciego) regionu gospodarki odpadami dla woj. Śląskiego, i będą
zobowiązane do przekazywania odpadów komunalnych do tej samej i jedynej Instalacji
Regionalnej prowadzonej przez „Komart” sp. z o.o.. Jak wynika z przeprowadzonej przez
Zamawiającego analizy obecnie zawieranych umów, odpowiadających przedmiotowemu
zamówieniu, ceny świadczonych usług kształtują się następująco:
Zamawiający Cena najk. oferty Wykonawca Cena na 1 osobę Cena za 1 tonę
Sygn. akt KIO 1603/13

Mikołów 6 103 119,12 PUK Górny Śląsk 8,74 235,76
Orzesze 2 157 840,00 ALBA 4,61 189,28
Sośnicowice 982 704,74 KOMART Sp. z o.o. 6,53 *
Gierałtowice 1 961 239,39 Remondis 7,40 *
Suszec 1 207 410,24 ALBA 4,72 *
Pawłowice s. 1 186 504,00 Transgór 3,24 123,35
Pawłowice s. 2 372 960,00 Transgór 3,25 125,62
Pawłowice s. 3 132 516,00 Transgór 3,08 118,28
Łaziska Górne 3 699 746,15 ASA 7,17 *
Racibórz 5 835 564,00 PUK sp. z o.o. 8,64 *
Rybnik s. 1 6 536 043,59 EKO M. Golik &
Transgór
5,83 165,90
Rybnik s. 2 6 339 455,83 EKO M. Golik &
Transgór
6,25 177,90
Rybnik s. 3 6 196 608,72 EKO M. Golik &
Transgór
6,18 175,90
Rybnik s. 4 5 806 482,02 EKO M. Golik &
Transgór
5,76 163,90
Wodzisław 5 906 549,16 EKO M. Golik &
Transgór
4,04 120,99
Skoczów * PUK Sp. z o.o. 5,05 *
Goleszów 987 552,00 EKOM 137,16
Ustroń 646 488,00 Sanil Trans 6,67 146,17
* ze względu na różny sposób kalkulacji cen ofertowych oraz różny sposób rozliczania
zawieranych umów w tych przypadkach nie można precyzyjnie ustalić tych danych
W oparciu o powyższe zestawienie Zamawiający stwierdził, że ceny ofert złożonych w
prowadzonym przez niego postępowaniu, w tym cena oferty najkorzystniejszej, nie tylko nie
odbiegają od rzeczywistych cen rynkowych za takie sama usługi świadczone w identycznych
warunkach gospodarczych, ale wręcz należy je uznać za jedne z najwyższych.
Ponadto Zamawiający dokonał analizy wartości zawieranych umów na podstawie cen
ofert złożonych przez Odwołującego w innych postępowaniach o analogicznym przedmiocie
zamówienia:
Zamawiający Wykonawca Cena na 1 osobę Cena za 1 tonę
Orzesze Komart 4,32 177,21


Remondis 6,11 250,78
Sośnicowice Komart 6,53 *


Remondis 4,46 *
Gierałtowice Remondis 7,39 *
Rybnik Remondis 8,35 237,59
Wodzisław Remondis 7,23 216,70
* ze względu na różny sposób kalkulacji cen ofertowych oraz różny sposób rozliczania
zawieranych umów w tych przypadkach nie można precyzyjnie ustalić tych danych

Zamawiający przyznał, że podstawowym odniesieniem w przypadku oceny, czy
została złożona oferta zawierająca rażąco niską cenę jest szacowana wartość zamówienia.
Nie oznacza to jednak, że zamawiający w każdym przypadku, gdy wartość oferty jest niższa
Sygn. akt KIO 1603/13

niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT, jest zobowiązany
automatycznie do żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Obowiązek
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje tylko w stosunku do ofert, co do których zachodzi
podejrzenie występowania rażącego zaniżenia ceny oferty {tak m.in. wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z: 4 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 664/10) i 10 czerwca 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 684/09)}. Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że innym równie ważnym
elementem odniesienia są ceny rynkowe podobnych zamówień {por. wyr. Sądu Okręgowego
w Warszawie z 8 czerwca 2006 r., sygn. akt V Ca 459/06}. Tak więc za ofertę z rażąco niską
ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do
szacunkowej wartości zamówienia lub cen rynkowych {wyr. Sądu Okręgowego w Katowicach
z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10, niepubl.; wyrok Sądu Okręgowego
w Radomiu z 14 lutego 2006 r., sygn. akt IV Ca 28/06, niepubl; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08; wyrok Zespołu Arbitrów z 29
października 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1273/07; wyrok Zespołu Arbitrów z 25 października
2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1251/07}. Jest to cena znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi – cena „rażąco
niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, przez tego
wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że najniższa z tych cen jest rażąco
niska, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny
„rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame {wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10, niepubl.}.
Zamawiający oświadczył, że w wyniku dokonania ponownej analizy swoich obliczeń,
w celu ustalenia, czy szacowanie wartości zamówienia zostało dokonane z należytą
starannością i odpowiada rzeczywistym cenom rynkowym za wykonywanie podobnych usług,
doszedł do wniosku, że oszacowanie zamówienia zostało dokonane w sposób nazbyt
bezpieczny. Zdaniem Zamawiającego obecna sytuacja rynkowa pokazuje, że ceny oferty
najkorzystniejszej złożonej w niniejszym postępowaniu nie sposób obiektywnie uznać
za cenę dumpingową, co stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji.
Reasumując w opinii Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie tylko nie
doszło do złożenia przez PUK Górny oferty z rażąco niską ceną, co stanowiłoby czyn
nieuczciwej konkurencji, ale również w postępowaniu nie zaistniały obiektywne przesłanki,
które statuowałyby po stronie Zamawiającego obowiązek wszczęcia postępowania
wyjaśniającego, określonego w art. 90 ust. 1 pzp, w celu ustalenia, czy którakolwiek oferta
złożona w przedmiotowym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
Sygn. akt KIO 1603/13

przedmiotu zamówienia. Według Zamawiającego formułowanie przez Odwołującego tez
dotyczących wystąpienia rażąco niskiej ceny, tak bardzo sprzecznych zarówno z bieżącymi
cenami rynkowymi, jak i rzeczywistym poziomem cen oferowanych przez Odwołującego w
analogicznych postępowaniach przetargowych, stanowi podstawę do postawienia tezy, że
odwołanie wnoszone jest jedynie w celu wydłużenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego. Przy czym takie bezpodstawne i nieuzasadnione działanie Odwołującego
naraża Zamawiającego na poniesienie dodatkowych kosztów i kar związanych
z przekroczeniem ustawowego terminu 1 lipca 2013 r. dla stosowania obowiązków
wynikających z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

2 lipca 2013 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom.
5 lipca 2013 r. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk
sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu
oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, co do którego
nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, szerzej prezentując swoje stanowisko
w złożonym na rozprawie piśmie

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie złożonym
na rozprawie, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i piśmie złożonym
na rozprawie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
Sygn. akt KIO 1603/13

do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył
ofertę z drugą w kolejności najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Jednocześnie objęte zarzutami czynności zaniechane względem Przystępującego narażają
Odwołującego na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na to, że to z nim zostanie
zawarta odpłatna umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego. Izba przeprowadziła
w szczególności dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.,
oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania, w szczególności w zakresie
zestawienia cen złożonych w postępowaniu.
Izba wzięła również pod uwagę złożone na rozprawie przez Zamawiającego
dokumenty w takim zakresie, w jakim zostały przedstawione wraz z odpisami dla
Odwołującego i Przystępującego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało sformułowane w ten sposób, że znakomita większość
argumentacji skupia się na uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia wybranej oferty
z powodu rażąco niskiej ceny, czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Jednakże
w okolicznościach rozstrzyganej sprawy zarzut ten należy uznać za przedwczesny, skoro
w przedmiotowym postępowaniu zamówieniowym PUK Górny Śląsk, zanim jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, nie był wzywany w trybie art. 90 ust. 1 pzp
do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa
niedopuszczalne jest bowiem odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę bez
uprzedniego umożliwienia wykonawcy wykazania, że tak nie jest. Uregulowania ustawy pzp
należy interpretować przez pryzmat art. 55 dyrektywy 2004/18, z którego wprost wynika,
że jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie względem
świadczenia, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert zwraca się na piśmie
o podanie szczegółów, dotyczących składowych elementów ofert, które uważa za istotne.
Bezprzedmiotowe, gdyż co najmniej przedwczesne, są zatem wywody odwołania
Sygn. akt KIO 1603/13

poświęcone wykazaniu, że ofertę złożoną przez PUK Górny Śląsk należy odrzucić, gdyż
zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący przedstawił w tym zakresie na rozprawie
alternatywną wersję odwołania w postaci pisma z 15 lipca 2013 r. zatytułowanego Analiza
kosztów wykonania zamówienia publicznego pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z obszaru
Gminy Mikołów. Izba nie uwzględniła podniesionych w tym piśmie okoliczności również
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp, z którego wynika, że kognicja Izby ogranicza się wyłącznie
do zarzutów zawartych w odwołaniu. Z kolei za taki zarzut należy uznać nie tyle samo
wskazanie przepisu ustawy pzp, ale sprecyzowanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających ocenę, że działanie lub zaniechanie zamawiającego jest niezgodne z tym
przepisem. Tymczasem Odwołujący usiłował zastąpić przedstawione w odwołaniu wyliczenia
niezbędnych jego zdaniem kosztów wykonania przedmiotowego zamówienia zupełnie nową
ich wersją. Nowe wyliczenia są znacznie bardziej rozbudowane i obejmują kilka wariantów,
jednak nie sposób stwierdzić w jaki sposób nawiązują do wyliczeń zawartych w odwołaniu,
czy też stanowią ich kontynuację. Nowa treść zarzutu potwierdza natomiast,
że w wyliczeniach zawartych w odwołaniu Odwołujący pominął przychody, jakie wykonawca
może osiągnąć z tytułu sprzedaży surowców odzyskanych z odpadów zbieranych
selektywnie. W ten sposób wiarygodność wyliczeń zawartych w odwołaniu została na
rozprawie podważona przez samego Odwołującego.
Również za przedwczesny, a ponadto za niedostatecznie sprecyzowany Izba uznała
zarzut, że złożenie oferty przez PUK Górny Śląsk stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm). Samo
przeświadczenie Odwołującego, że cena zaoferowana przez Przystępującego oznacza
sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia jest dalece niewystarczające. Odwołujący
zaniechał w ogóle wykazywania zaistnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji
stypizowanego w przywołanym przez siebie przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem Izby nie stanowi właściwego skonkretyzowania zarzutu poprzestanie
na obszernych cytatach z urzędowych interpretacji czy uzasadnień wyroków, te ostatnie
zostały zresztą przywołane w kontekście oczywistej konstatacji, że art. 89 ust. 2 pkt 3 pzp
wyszczególnia jako odrębną przesłankę odrzucenia złożenie oferty stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Natomiast zawarty w odwołaniu zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania
PUK Górny Śląsk do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp sprowadza się do konstatacji,
że cena oferty Przystępującego odbiega zarówno od ustalonej przez Zamawiającego
wartości zamówienia, jak i również od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1603/13

Wbrew ocenie Odwołującego nie stanowi to wystarczającej podstawy do stwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 pzp. Przeczy temu zacytowany w odwołaniu
fragment uzasadnienia wyroku Izby z 13 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1511/08),
z którego pośrednio wynika, że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 powinno nastąpić, gdy
zamawiający poweźmie wątpliwość co do możliwości wykonania zamówienia za wskazaną
przez wykonawcę cenę oferty. Natomiast Izba w okolicznościach tamtej sprawy uznała, że:
po pierwsze – wartość szacunkowa zamówienia, choć prawidłowo ustalona, nie jest
właściwym punktem odniesienia, po drugie – poziom rozbieżności zaoferowanych cen i ich
rozkład nie uzasadnia żądania w trybie art. 90 ust. 1 pzp wyjaśnień od wykonawcy, który
złożył ofertę z najniższą ceną. Izba stwierdziła, że również w tej sprawie okoliczności sprawy
uzasadniają ocenę, że cena oferty Przystępującego nie odbiega znacząco od cen dwóch
pozostałych ofert. Odwołujący poprzestał na podaniu ceny wszystkich trzech złożonych ofert,
natomiast nie był zainteresowany przedstawieniem jaki poziom rozbieżności pomiędzy nimi
z tego wynika. Tymczasem cena oferty PUK Górny Śląsk {6.103.119,12 zł} stanowi 88%
ceny oferty Odwołującego {6.953.248,20 zł} i 81% ceny trzeciej oferty złożonej
w postępowaniu {7.507.230,00 zł}, a tym samym stanowi 84% uśrednionej ceny dwóch
pozostałych ofert {7.230.239,10 zł}. Jednocześnie wszystkie trzy złożone oferty są niższe niż
wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT {7.999.999,56 zł * 1,08
= 7.407.407,00 zł}. Przy czym cena oferty PUK Górny Śląsk stanowi 76% tej kwoty, a ceny
pozostałych ofert odpowiednio: 87% i 93%. W doktrynie i orzecznictwie, choć nie ma w tym
zakresie jednolitości, najczęściej wskazuje się na zasadność wszczęcia procedury
wyjaśniającej cenę oferty jeżeli odbiega ona o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych
cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia, a zatem wykazane powyżej
różnice mieszczą się w tych kryteriach. W ocenie Izby jednak takie generalne wskazania
dotyczące stosowania art. 90 ust. 1 pzp, wprost niewynikające z tego ani innych przepisów
dotyczących zamówień publicznych, nie muszą być adekwatne w okolicznościach każdej
sprawy. Zostało to dostrzeżone w orzecznictwie Izby, w szczególności w wyroku z 28
kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 814/11) zauważono, że zamawiający porównując cenę oferty
najkorzystniejszej z wartością szacunkową przedmiotu zamówienia powiększoną o podatek
VAT oraz z kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, powinien odwołać
się do doświadczenia życiowego, które wskazuje, iż w dzisiejszej rzeczywistości
gospodarczej różnice te kształtują się nawet na poziomie 50 % i nie stanowią o rażąco niskiej
cenie. Izba uznała ponadto, że: Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest {na
gruncie art. 90 ust. 1 pzp} możliwe i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez ustawodawcę
tychże wskaźników ma chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym
(„na wszelki wypadek”, czy „z ostrożności”) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego
Sygn. akt KIO 1603/13

w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Analogiczne stanowisko pojawia się również
w orzecznictwie sądów okręgowych: Przepis art. 90 ust. 1 Pzp upoważnia zamawiającego do
wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące
ceny oferty. Przyjęcie zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium i automatyczne uznawanie
cen za rażąco niskie jest niedopuszczalne. Zainicjowanie procedury wyjaśniającej w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp pozostawione zostało zamawiającemu. Podkreślić należy, iż wymieniony
przepis nie nakłada żadnych warunków, kiedy to postępowanie należy wdrożyć.
Zamawiający zatem nie ma obowiązku wdrożenia postępowania sprawdzającego w każdym
przypadku. Nie można podzielić zarzutów skargi, że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest
rażąco zaniżona nałożony jest na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli
zamawiający nie poweźmie wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w
sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie
z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. {wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 14 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga
230/10}.
Izba zważyła, że w rozstrzyganej sprawie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
przedstawił wyniki przeprowadzonej przez siebie w toku badania ofert analizy podobnych
zamówień na lokalnym rynku, która przywiodła go do uznania, że cena oferty PUK Górny
Śląsk nie budzi wątpliwości co do jej adekwatności w aktualnych realiach rynkowych. Według
przedstawionego przez Zamawiającego wyliczeń przeliczenia cen ofert na osobę
Przystępujący zaoferował stawkę 8,74 zł, natomiast w przeanalizowanych przez
Zamawiającego aż kilkunastu postępowaniach stawki dla ofert wykonawców, którym
udzielono zamówienia, kształtowały się na poziomie od 3,24 zł do 8,54 zł. Zamawiający
wykazał również, że w postępowaniach tych spółki wchodzące w skład konsorcjum
Odwołującego oferowały takie stawki w przedziale od 4,32 zł do 8,45 zł. Z kolej cena
jednostkowa w przeliczeniu na jedną tonę odpadów w przypadku oferty Przystępującego
wynosi 235,76 zł, a w innych postępowaniach, w których można było dokonać takiego
przeliczenia, dla najkorzystniejszych ofert mieściła się ona w przedziale od 118,28 zł do
189,28 zł. Z kolei w przypadku ofert spółek konsorcjum Odwołującego mieściła się ona
w przedziale od 177,21 zł do 250,78 zł. Niesporne było, że wszystkie przeanalizowane przez
Zamawiającego postępowania dotyczyły zamówień udzielanych ostatnio na terenie
województwa śląskiego przez gminy znajdujące się w tym samym rejonie gospodarki
odpadami. Odwołujący nie kwestionował przedstawionych przez Zamawiającego danych pod
względem rachunkowym, natomiast podniósł, że nie wiadomo jaki był przedmiot zamówienia
w tych postępowaniach, sposób rozliczenia, liczba mieszkańców czy odległość od RIPOK
i miejsca zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie. W ocenie Izby Odwołujący
Sygn. akt KIO 1603/13

nie przedstawił dowodów potwierdzających, że zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie
zestawienie jest nieadekwatne. Z tych względów w ocenie Izby brak podstaw
do stwierdzenia, że Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do tego, czy oferta
Przystępującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie
Izby, w wysokości wynikającej ze złożonych do zamknięcia rozprawy biletów kolejowych.
Izba nie uwzględniła kosztów dojazdu wykraczających poza przedstawione bilety, jak również
kosztów zastępstwa, gdyż złożony spis kosztów na ma waloru rachunku, którego złożenie do
zamknięcia rozprawy jest wymagane na mocy § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………