KIO 1696/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VIII Ga 137/12 XII Ga 315/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1696/13
WYROK
z dnia 26 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Marzena Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Biuro Usług Inwestycyjnych
C………. & H………… sp. j. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Tebodin Poland Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Wodna 47, 90-046 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź,
przy udziale wykonawcy ECM Group Polska S.A, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Biuro Usług Inwestycyjnych C…………. & H………. sp. j. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) Tebodin Poland Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Wodna 47, 90-
046 Łódźi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Biuro Usług
Inwestycyjnych C………… & H………… sp. j. (pełnomocnik konsorcjum), (2)
Tebodin Poland Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Wodna 47, 90-046 Łódź
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Biuro Usług Inwestycyjnych C………. & H……….. sp. j. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) Tebodin Poland Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Wodna
47, 90-046 Łódź na rzecz Miasta Łódź – Zarządu Dróg i Transportu, ul.
Piotrkowska 175, 90-447 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1696/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji Zadania: „Rozbudowa i modernizacja
trasy tramwaju w relacji Wschód - Zachód (Retkinia - Olechów) wraz z systemem zasilania
oraz systemem obszarowego sterowania ruchem”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
dniu 7 marca 2013r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (nr ogłoszenia 2013/S 047-
076207). Odwołujący: Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Tebodin Poland sp. z o.o.
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie; zaniechania czynności odrzucenia oferty ECM Group Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz jest sprzeczna z Ustawą; zaniechania czynności wykluczenia
ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie pomimo iż ww. Spółka nie potwierdziła
spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 Ustawy
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez nieodrzucenie oferty ECM Group Polska S.A., w sytuacji w
której nie odpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; art. 26 ust. 1
Ustawy poprzez brak wezwania wykonawcy ECM Group Polska S.A. do złożenia
dokumentów potwierdzających umocowanie dla A……… F………. oraz O….. R……. G……
do reprezentowania podmiotów', które zobowiązały się do użyczenia wykonawcy swojej
wiedzy oraz doświadczenia: art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez brak wezwania wykonawcy ECM
Group Polska S.A. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie przedłożonych referencji; § 1 ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), poprzez jego błędne
zastosowanie w sytuacji, gdy nieuzasadnione było przyjęcie przez Zamawiającego, że
podmioty, z których doświadczenia i wiedzy korzystać będzie wykonawca ECM Group
Polska S.A., nie będą brały udziału w realizacji części przedmiotowego zamówienia; art. 60
Kodeksu cywilnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że złożone przez
wykonawcę ECM Group Polska S.A. oświadczenia woli (zobowiązania) innych podmiotów'
do skorzystania z ich wiedzy i doświadczenia są prawidłowe, w sytuacji w której nie można
wywieść kiedy de facto zostały złożone skoro dokumentów je zawierających nie opatrzono
datą ich sporządzenia, jak również brak jest dokumentów z których wynika, że osoby które
podpisały zobowiązania były uprawnione do reprezentowania w. podmiotów w zakresie
objętym zobowiązaniami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności dokonania przez
Zamawiającego wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ECM Group Polska
S.A., dokonania ponownego badania i oceny ofert; wykluczenia ECM Group Polska S.A, z
postępowania z racji niespełniania przez ww. warunków udziału w postępowaniu; odrzucenia
oferty ECM Group Polska S.A. z uwagi na jej niezgodność z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz z Ustawą; wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty
Odwołującego, a tym samym wyboru Odwołującego do realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego, uznanie przez Zamawiającego, że informacje w zakresie
personelu, jakim dysponuje Wykonawca ECM Group Polska S.A. w celu wykonania
przedmiotu zamówienia, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadzi do ograniczenia
zasady swobody konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając
Odwołującemu oraz pozostałym wykonawcom biorącym udział w przetargu zapoznanie się
z całością oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza i dokonania jej oceny
pod względem prawidłowości i zgodności z prawem. Odwołujący podkreślił, że aby daną
informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa musi ona charakteryzować się
następującymi cechami: mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny;
stanowić tajemnicę, co oznacza jej nieujawnianie do publicznej wiadomości oraz, że podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący podniósł, że z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.
wynika, że Zarząd Spółki podjął działania mające na celu ochronę informacji związanych z
doświadczeniem i składem personelu wskazanego do realizacji zamówień publicznych po
negatywnych doświadczeniach związanych ze składaniem w pełni jawnych ofert w latach
poprzednich. Odwołujący zatem uznał, że uprawnione jest twierdzenie, że informacje w
zakresie personelu wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie stanowią tajemnicy, ponieważ
zostały już ujawnione i podane do wiadomości publicznej w innych, wcześniejszych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Wykonawca ten
występował. To, zdaniem Odwołującego, powoduje, że nie została spełniona jedna z trzech
przesłanek koniecznych do uznania informacji dotyczących personelu Wykonawcy za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ocena czy określone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa należy do Zamawiającego. Biorąc zaś pod uwagę, że informacje
w zakresie personelu Wykonawcy zostały ujawnione i nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa według definicji określonej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Zamawiający winien informacje te odtajnić i zapewnić do nich dostęp pozostałym oferentom,
w tym Odwołującemu.
Zaniechanie powyższego doprowadziło do zaburzenia zasady swobody konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, wynikających z art. 7 Prawa zamówień publicznych,
w trakcie przeprowadzania postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał ponadto, że Wykonawca - ECM Group Polska S.A. nie
wykazał spełniania jednego z kluczowych kryteriów warunkujących dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie posiadanej
wiedzy i doświadczenia. W pkt 6.1.2 ppkt. 1.1 lit a Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wskazano, że „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał (zakończył) niżej wymienione usługi, pełnił funkcję Inżyniera
Kontraktu na robotach budowlanych o łącznej wartości robót budowlanych minimum 100
mln zł (sto milionów złotych) brutto, w tym obejmujących usługę polegającą na pełnieniu
funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub modernizacji (wykonanie lub zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych) linii tramwajowej o długości co najmniej 2 km t.p. oraz
przebudowie infrastruktury podziemnej (minimum 3 sieci) obejmującym w swym zakresie
kompleksową obsługę finansową i techniczną zadania inwestycyjnego. Odwołujący wskazał,
że z treści złożonego przez wykonawcę zaświadczenia wydanego przez S…….. M…….
O…... Dyrektora Technicznego Spółki Koncesjonariusza Tramwaju w Murcji, wynika, że
zrealizowane zamówienie, którym może wykazać się firma Ingenieria IDOM International,
(zgłoszona przez Wykonawcę jako firma użyczająca swojej wiedzy i doświadczenia),
wykonała co prawda w Konsorcjum z firmą TYPSA, przy udziale wynoszącym 63%
zamówienie polegające na zarządzaniu projektem / nadzorze nad wykonaniem inwestycji
Linia 1 Tramwaju w Murcji. Odwołujący wskazał, że zamówienie to obejmowało jedynie
budynek i kompleksowe instalacje zajezdni i hali warsztatowej. W ocenie Odwołującego,
firma użyczająca nie pełniła funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub modernizacji
(wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych) linii tramwajowej o długości
co najmniej 2 km. Odwołujący wskazał także, że wymogi Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w 6.1.2 ppkt. ll lit a precyzują, że oprócz pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
nad budową lub modernizacją linii tramwajowej o długości minimum 2 km, wykonawca
winien wykazać się pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu nad przebudową infrastruktury
podziemnej (minimum 3 sieci). Odwołujący podniósł, że Wykonawca nie wykazał się
spełnieniem także tego warunku, ponieważ pełnienie nadzoru nad wykonywaniem
kompleksowych instalacji zajezdni i hali warsztatowej w żadnej mierze nie wskazuje, aby w
zakres ten wchodziły 3 sieci infrastruktury podziemnej. Nadto Odwołujący podniósł, że
Specyfikacja w omawianym punkcie wymaga, aby nadzór dotyczył przebudowy infrastruktury
podziemnej. Wykonywanie instalacji zajezdni i hali warsztatowej stanowi budowę
(wykonywanie od podstaw), a nie przebudowę istniejącej infrastruktury. Wykonawca nie
wykazał jednak, również na podstawie innych złożonych referencji, spełnienia ww.
warunków. W związku z powyższym Odwołujący uznał, że Wykonawca nie spełnił
przesłanek wymaganych dla dopuszczenia go do udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego wskazanych w 6.1.2 ppkt. 1.1 lit a Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Zamawiający winien zatem odrzucić jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł także, że ze złożonych przez Wykonawcę ECM referencji nie wynika,
aby spełnił on warunek określony w pkt 6.1.2 ppkt. 1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przewidujący konieczność pełnienia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, funkcji Inżyniera Kontraktu na robotach budowlanych o łącznej wartości ww.
robót minimum 100 mln złotych. Jak wynika bowiem z referencji wystawionych przez
Augustina Zugasti Arizmendiarriety, Inżyniera ds. dróg, kanałów i portów IDOM Ingenieria y
Consultoria S.A., zgłoszonej przez Wykonawcę jako firma użyczająca swoją wiedzę i
doświadczenie, zarządzała ona projektem budowy dwupasmowej drogi Donostia - San
Sebastian, jako połączenie z drogą A-8 Aritzeta - Enlace w Urumea, które były wykonywane
w latach 2007, 2008. 2009, 2010, i których łączny budżet na realizację kontraktu osiągnął
wartość 96.618.340 euro. Z omawianej referencji nie wynika, czy nadzór był pełniony na
podstawie jednego zamówienia i jednej umowy czy też może kilku oraz kiedy umowy te
zakończyły się, co dodatkowo utrudnia, zdaniem Odwołującego, ocenę spełniania
wymagań w zakresie udziału ECM Group Polska S.A. w postępowaniu przetargowym.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia stosownych
wyjaśnień w tym zakresie, czym naruszył art. 26 ust. 4 Ustawy. Odwołujący podniósł, że
skoro Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wyraźnie wskazuje, że nadzór nad
robotami budowlanymi miał się odbywać w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, to być może przy tak nieprecyzyjnym sformułowaniu referencji Wykonawca
mógł się wykazywać pełnieniem nadzoru jedynie za okres od dnia 29 kwietnia 2010 r. do
dnia 19 sierpnia 2010 r. tj. okres niecałych 4 m-cy (termin do składania ofert upływał w dniu
29.04.2013r.- data wystawienia referencji 19 sierpnia 2010 r.), a nadzór za lata 2007-2009
być może nie powinien zostać w ogóle wzięty pod uwagę przy ocenie spełniania kryteriów
udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Oznacza to tym samym, że
być może przy ocenie spełnienia wymagań określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, powinna być brana pod uwagę jedynie ułamkowa część wykazywanej łącznej
kwoty budżetu robót budowlanych, co do których IDOM Igenieria y Consultoria S.A. pełniła
nadzór inwestorski. Omawiane referencje są nieprecyzyjne i niejasne w tym zakresie, a
Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia stosowanych wyjaśnień, czym naruszył
art. 26 ust. 4 Ustawy.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
w pkt 6.1.2 ppkt 1.1 wymaga wykazania się przez podmioty ubiegające się o udzielenie
zamówienia publicznego pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, zaś zobowiązania
przedstawione przez Wykonawcę wskazują jedynie na wykonywanie nadzoru/
zarządzania wymienionymi w nich kontraktami. W ocenie Odwołującego, może to rodzić
wątpliwości, czy przesłanka określona w Specyfikacji została przez Wykonawcę spełniona.
Brak wyjaśnienia również ww. wątpliwości przez Zamawiającego stanowi w ocenie
Odwołujących naruszenie art. 26 ust. 4 Ustawy.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że w toku postępowania o udzielnie zamówienia
Zamawiający uznał za wiarygodne i prawidłowe pisemne zobowiązanie Ingenieria IDOM
International S.A. z siedzibą w Avenida Monasterio de EL Escorial 28049 Madrid oraz
zobowiązanie IDOM Ingenieria y Consultoria S.A. złożone po wezwaniu Wykonawcy do
przedstawienia wyjaśnień, w sytuacji, w której dokumenty te nie zawierają daty ich
sporządzenia. W ocenie Odwołującego brak określenia daty jest bardzo istotnym
uchybieniem. Zgodnie bowiem z wymogami stawianymi przez Zamawiającego oświadczenia
i dokumenty składane przez wykonawcę powinny potwierdzać spełnienie przez niego
warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert, tj. w dniu 29.04.2013r. W omawianym przypadku nie można jednak ustalić na jaki dzień
w/w zobowiązania zostały podjęte, a zatem nie wskazano czy Wykonawca spełniał warunki
udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w wymaganej dacie.
Nadto w ocenie Odwołującego, przedłożenie przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.
jedynie zobowiązań IDOM Ingenieria y Consultoria S.A., oraz Ingenieria IDOM International
S.A. do oddania niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, z zastrzeżeniem, że
podmioty te nie będą brały udziału w realizacji umowy jest niewystarczające. W ocenie
Odwołującego, specyfika zamówienia w niniejszej sprawie powoduje, że dla prawidłowego
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu konieczny jest faktyczny i ciągły udział podmiotów, które
zobowiązały się użyczyć swej wiedzy i doświadczenia. Nadzór na projektowaniem, a
następnie wykonywaniem robót budowlanych przy rozbudowie i modernizacji trasy
tramwajowej, w tym przebudowie sieci, musi być związany z faktycznym i osobistym
uczestnictwem osób legitymujących się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem z ramienia
zobowiązanych podmiotów. Prowadzenie przez udostępniających jedynie konsultacji
(mailowych/telefonicznych) w tak trudnym przedsięwzięciu, wymagającym stałej obecności
doświadczonych osób np. na placu budowy, gdzie na bieżąco należy rozwiązywać np.
problemy z przebudową sieci i inne, przez podmioty zagraniczne nie mające stałego oddziału
czy chociażby przedstawicielstwa na terytorium Polski, które mają swoją siedzibę oddaloną o
tysiące kilometrów od miejsca realizacji zamówienia, z całą pewnością nie zapewnia
realności udostępnienia i będzie niewystarczające do prawidłowego i należytego wykonania
zadania objętego postępowaniem przetargowym w niniejszej sprawie a wręcz odwrotnie
utrudni tylko i wydłuży proces realizacji inwestycji.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Izba rozważała zarzuty tylko w zakresie spornym pomiędzy stronami na chwilę zamknięcia
rozprawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły
się zarzuty stawiane w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy jako nie spełniającej warunków udziału w
postępowaniu określonych w punkcie 6.1.2. ppkt 1.1. lit. a
Izba ustaliła, że w treści warunku opisanego w punkcie 6.1.2 ppkt. 1.1 lit a Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wskazano, że Wykonawca musi wykazać, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (zakończył) niżej wymienione usługi, pełnił
funkcję Inżyniera Kontraktu na robotach budowlanych o łącznej wartości robót budowlanych
minimum 100 mln zł (sto milionów złotych) brutto, w tym obejmujących usługę polegającą na
pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub modernizacji (wykonanie lub
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych) linii tramwajowej o długości co najmniej 2
km t.p. oraz przebudowie infrastruktury podziemnej (minimum 3 sieci) obejmującym w swym
zakresie kompleksową obsługę finansową i techniczną zadania inwestycyjnego.
Izba ustaliła, że celem potwierdzenia spełnienia warunku należało złożyć wykaz
zrealizowanych prac wraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac.
Wykonawca ECM przedstawił w ofercie wykaz, w którym m. in. przedstawił robotę: pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu (zarządzanie projektem, koordynacja i kontrola oraz nadzór nad
wykonaniem inwestycji) podczas realizacji zadania budowa Linii 1 Tramwaju w Murcji o
długości 17,8 km t.p. oraz przebudowa infrastruktury podziemnej (3 sieci) obejmująca swym
zakresem kompleksową obsługę finansową i techniczną zadania. Dodatkowo złożył
dokument - zaświadczenie wydane w dniu 15 kwietnia 2011 roku przez S…….. M…….
O………, Dyrektora Technicznego Spółki Koncesjonariusza Tramwaju w Murcji. Z treści
oświadczenia wynika, że zrealizowane zostało zamówienie polegające na zarządzaniu
projektem/ nadzorze nad wykonaniem inwestycji Linia 1 Tramwaju w Murcji. Zamówienie
zrealizowała przy udziale wynoszącym 63%, firma Ingenieria IDOM International, (zgłoszona
przez Wykonawcę jako firma użyczająca swojej wiedzy i doświadczenia) w Konsorcjum z
firmą TYPSA. Długość odcinka 17,8 km. Zasilanie odbywa się przez sieć trakcyjną.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca ECM nie wykazał na podstawie złożonych referencji,
spełnienia ww. warunku. Odwołujący wskazywał, że zamówienie to obejmowało jedynie
budynek i kompleksowe instalacje zajezdni i hali warsztatowej. W ocenie Odwołującego,
firma użyczająca nie pełniła funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub modernizacji
(wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych) linii tramwajowej o długości
co najmniej 2 km. Odwołujący podkreślił także, że Wykonawca ECM nie wykazał spełnienia
warunku, ponieważ z dokumentów w postaci referencji nie wynikało, aby w zakres ten
wchodziły 3 sieci infrastruktury podziemnej. Dodatkowo, wykonywanie instalacji zajezdni i
hali warsztatowej stanowiło budowę (wykonywanie od podstaw), a nie przebudowę
istniejącej infrastruktury.
Na wstępie Izba zauważa, że Wykonawca ECM złożył wszystkie wymagane przez
Zamawiającego rodzaje dokumentów w zakresie potwierdzenia warunku opisanego w
punkcie 6.1.2 ppkt. 1.1 lit a SIWZ.
Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu na podstawie
przedstawionych w ofercie dokumentów. W niniejszym postępowaniu takim dokumentem,
który miał potwierdzić spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (warunek
opisany w punkcie 6.1.2 ppkt. 1.1 lit a SIWZ) był wykaz zrealizowanych prac, w którym
znalazło się oświadczenie wykonawcy o tym m.in., jaki rodzaj prac zrealizował wykonawca,
na rzecz jakiego podmiotu, a także w jakim okresie były realizowane prace. Dodatkowo
Zamawiający ocenił spełnienie warunku na podstawie załączonych referencji, które
potwierdzać miały (i tak też wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu), że
zrealizowane prace zostały wykonane należycie. Należy wskazać, że obydwa dokumenty,
wykaz zrealizowanych usług oraz referencje należy czytać łącznie.
Zamawiający nie dysponuje innymi dokumentami, które mogłyby potwierdzić spełnienie (lub
brak spełnienia) warunku. W tym miejscu podkreślić należy, że wykaz rodzajów dokumentów
jakich może żądać Zamawiający od wykonawców został ściśle określony przez
ustawodawcę. Należy więc zauważyć, że ocenę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający może przeprowadzić wyłącznie na podstawie dokumentów, w
tym oświadczeń, które zostały złożone w ofercie (w oparciu o wytyczne zawarte w SIWZ).
Należy podkreślić, że treść referencji nie musi w pełni odzwierciedlać opisu warunku udziału
w postępowaniu. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 23 października 2012 roku
(sygn. VIII Ga 137/12) stwierdził, że: Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego
postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można zatem wymagać i egzekwować od
wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego i zindywidualizowanego
warunku. Dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa
lub usługa została wykonana należycie, bowiem istotne jest, aby z treści dokumentu
wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac. Oczywiście, treść referencji może
wskazywać także na dodatkowe informacje związane z wykonywaną usługą/robotą
budowlaną. Jednakże obydwa dokumenty (wykaz i referencje należy czytać łącznie) a
podstawowym celem przedstawienia referencji czy protokołów zrealizowania roboty
budowlanej jest potwierdzenie, że praca została zrealizowana należycie. Wykonawca
Przystępujący przedstawił w trakcie rozprawy oświadczenie firmy Idom z dnia 2 lipca 2013
roku, z którego wynika, że zadanie inwestycyjne realizowane przez firmę Idom pn. Budowa
linii Tramwajowej nr 1 w Murcji, obejmowało budowę 17,8 km linii tramwajowej wraz z siecią
trakcyjną, torowiskiem, zajezdnią i halą warsztatową. Podczas budowy torowiska zostały
również przebudowane podziemne linie wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe i
telekomunikacyjne w ramach kontraktu. W treści oświadczenia podkreślono także, że usługa
Inżynier Kontraktu w Hiszpanii może występować pod różnymi nazwami tj. Zarządzający
Projektem, Project Manager i jest tożsama z zakresem usługi Inżyniera Kontraktu w Polsce
wraz z nadzorem i weryfikacją dokumentacji a także zarządzaniem budową. Powyższe
oświadczenie jedynie potwierdziło, że nie jest prawdziwe oświadczenie Odwołującego, że
firma użyczająca nie pełniła funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub modernizacji oraz że
zamówienie obejmowało jedynie budynek i kompleksowe instalacje zajezdni i hali
warsztatowej oraz że stwierdzenia Odwołującego były gołosłowne. Odwołujący nie
przedstawił dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Z powyższego wynika, że linia
tramwajowa miała więcej, niż wymagane przez Zamawiającego 2 km. Ponadto oświadczenie
potwierdza, że zostały przebudowane również torowiska i linie podziemne, co wypełnia
warunki Zamawiającego. W ocenie Izby z treść referencji odnosi się do finansowego udziału
firmy Idom (w wysokości 63%). Odwołujący nie wykazał, w ocenie Izby, aby Wykonawca ten
nie realizował zamówienia w przedmiotowym zakresie. Chociaż z treści referencji nie
wynikały okoliczności, na które powołuje się Odwołujący i które były kluczowe dla
stwierdzenia każdego z elementów warunku udziału w postępowaniu, to przede wszystkim
należy zauważyć, że podstawowym celem przedstawienia referencji czy protokołów
zrealizowania roboty budowlanej jest potwierdzenie, że praca została zrealizowana
należycie.
Zarzut naruszenia § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich dokumenty te mogą być składane poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy
nieuzasadnione było przyjęcie przez Zamawiającego, że podmioty z których doświadczenia i
wiedzy korzystać będzie wykonawca ECM Group Polska S.A. nie będą brały udziału w
postępowaniu.
Przystępujący przedstawił w ofercie zobowiązanie firmy Idom Internacional S.A. oraz Idom
Ingenieria y Consultoria do oddania niezbędnych zasobów t.j. wiedzy i doświadczenia
zgodnie z art. 26 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych do dyspozycji ECM Group Polska
S.A. na okres niezbędny do wykonywania zamówienia, z którego wynikało, że udostępni
zasoby udzielając pełnego wsparcia merytorycznego poprzez wydawanie opinii i stałe
konsultacje w zakresie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy z
Zamawiającym.
W ocenie Odwołującego, przedłożenie przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. jedynie
zobowiązań IDOM Ingenieria y Consultoria S.A., oraz Ingenieria IDOM International S.A. do
oddania niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, z zastrzeżeniem, że podmioty te nie
będą brały udziału w realizacji umowy jest niewystarczające. Odwołujący podkreślił, że
specyfika zamówienia w niniejszej sprawie powoduje, że dla prawidłowego pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu konieczny jest faktyczny i ciągły udział podmiotów, które zobowiązały się
użyczyć swej wiedzy i doświadczenia. Prowadzenie przez udostępniających jedynie
konsultacji (mailowych/telefonicznych) w tak trudnym przedsięwzięciu nie zapewnia realności
udostępnienia i będzie niewystarczające do prawidłowego i należytego wykonania zadania
objętego postępowaniem przetargowym w niniejszej sprawie.
Izba uznała powyższy zarzut za bezpodstawny. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym
ustawodawca w treści ustawy Prawo zamówień publicznych w art. 26 ust. 2 b ustawy nie
przewidział rozróżnienia na zasoby, z którymi wiąże się obowiązek udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia i zasoby, których udostępnienie takiego obowiązku nie
rodzi. Z przepisów prawa nie wynika bowiem obowiązek, aby podmiot udostępniający zasoby
brał udział w realizacji zamówienia w jakiś szczególny sposób. Sposób uczestnictwa nie został
określony, zatem może mieć dowolną, prawem dozwoloną formę, a więc także podwykonawstwo,
stałe konsultacje. Należy więc przyjąć, że zaangażowanie podmiotu trzeciego poprzez
podwykonawstwo, stałe konsultacje nie są formą, w jakiej podmiot trzeci nie mógłby brać
udziału w realizacji zamówienia.
Tak też w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 roku, sygn. akt XII
Ga 315/11 „(..) aby skutecznie udostępnić swój potencjał podmiot trzeci nie musi brać
udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia w jakimkolwiek charakterze. Korzystając z
zasobu podmiotu trzeciego wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie.
Nie można w tej sytuacji uznać za uprawniony pogląd, iż aby skutecznie udostępnić swój
potencjał osoba trzecia musiałaby brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia w
charakterze podwykonawcy”. Nie ulega wątpliwości, że wykonawcą jest podmiot, który złożył
ofertę, zaś podmiot trzeci udostępnia jedynie swoje zasoby (w tym uczestniczy w realizacji
umowy w sposób wskazany w oświadczeniu), co jest prawnie przewidzianą formą.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty wybranego Wykonawcy jako nie spełniającej warunków udziału w
postępowaniu określonych w punkcie 6.1.2 ppkt 1.1 SIWZ.
Zamawiający w SIWZ określił warunek w punkcie 6.1.2 ppkt 1.1 SIWZ, zgodnie z którym
wykonawcy mieli wykazać że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert wykonali (zakończyli) usługi: 1) pełnili funkcję Inżyniera Kontraktu na robotach
budowlanych o łącznej wartości robót budowlanych minimum 100 mln złotych brutto
obejmujących 1 usługę polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub
modernizacji (wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych) infrastruktury
podziemnej (minimum 3 sieci) obejmującym w swym zakresie kompleksową obsługę
finansową i techniczną zadania inwestycyjnego; 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji
Inżyniera Kontraktu na zadaniach zawierających w swoim zakresie zaprojektowanie i
budowę obiektów inżynierskich (wiadukt, tunel, most, estakada).
Izba ustaliła, że Wykonawca przestawił w wykazie pracę: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu (zarządzanie projektem, koordynacja i kontrola oraz nadzór nad wykonaniem
inwestycji podczas realizacji zadania budowa dwupasmowej drogi publicznej Donostia-San
Sebastian, jako połączenie z drogą A-8 Aritzeta – Enlace w Urumea o długości 8,5 km wraz
z infrastrukturą techniczną. W wykazie wskazano, że w ramach zadania wybudowano
obiekty inżynierskie: 7 wiaduktów oraz 1 tunel. Wskazano także, że prace były wykonywane
w okresie 10. 2007 do 7.2010. Wykonawca ECM przedstawił w ofercie referencje, z dnia 19
sierpnia 2010 roku z których treści wynikało m.in., że Wykonawca Idom Inenieria Y
Consultoria S.A. prowadził usługi polegające na zarządzaniu projektem budowy
dwupasmowej drogi Donostia – San Sebastian, jako połączenie z drogą Aritzeta – Enlace w
Urumea, wykonywane w latach 2007, 2008, 2009 oraz 2010, których budżet na realizację
kontraktu osiągnął wartość 96 618 340 euro, składający się z następujących robót
budowlanych: odcinek 8,5 km nowej dwupasmowej drogi, 7 wiaduktów, 1 tunel i dwie
pokrywy tuneli.
Odwołujący podniósł, że z przedłożonych referencji nie wynikało, że nadzór był pełniony w
ramach jednego zamówienia i jednej umowy.
Izba odnosząc się do zarzutu stwierdziła, że zarzut jest bezpodstawny. W pierwszej
kolejności należy zauważyć że z przepisów prawa nie wynika taki obowiązek (jak wskazał
Odwołujący). Wykonawcy mogą nabywać doświadczenie na podstawie wielu cyklicznie
zawieranych umów (miesięcznych), istotne jest, aby wykonywane prace dotyczyły jednego
przedsięwzięcia. Izba zauważa, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które
potwierdziłyby, że warunek nie został spełniony przez Wykonawcę ECM. Z treści referencji
nie wynikało wprost, że usługa ta była podzielona. Treść referencji potwierdza, że wskazana
usługa była realizowana w wymienionych w referencji latach.
Izba wzięła także pod uwagę fakt, że Przystępujący przedstawił oświadczenie firmy Idom z
24 lipca 2013 roku, w którym zostało potwierdzone, że firma ta świadczyła usługę Inżyniera
kontraktu (nadzór inwestorski, weryfikacja dokumentacji, zarządzanie projektem) przy
realizacji inwestycji budowy drogi Donostia – San Sebastina w Hiszpanii w latach 2007 –
2010 w ramach jednej umowy z klientem. Prace zakończyły się w lipcu 2010 roku. Powyższe
oświadczenie jednoznacznie potwierdza, że realizacja zamówienia odbyła się w ramach
jednej umowy, a zatem Wykonawca Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu i
Zamawiający był uprawniony do tego, aby zaliczyć wymagany okres doświadczenia.
Jednocześnie z treści tych oświadczeń wynika, że usługa Inżyniera Kontraktu występuje w
Hiszpanii pod różnymi nazwami (Zarządzający Projektem, Project Manager), jednakże jest
ona tożsama z zakresem usługi inżyniera kontraktu w Polsce. Odwołujący nie wykazał, że
okoliczności te nie są prawdziwe. Zamawiający ma uprawnienia, nie zaś obowiązek
wyjaśniać okoliczności dotyczące treści dokumentów złożonych przez Wykonawców w
sytuacji, gdy poweźmie wątpliwości. Skoro Zamawiający nie miał wątpliwości, brak było
podstaw do wzywania do wyjaśnień. Z tego względu Izba uznała zarzut Odwołującego za
bezzasadny.
W ocenie Odwołującego brak określenia daty na pisemnym zobowiązaniu do oddania
zasobów złożonym po wezwaniu Wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień jest bardzo
istotnym uchybieniem. Nie można jednak ustalić na jaki dzień w/w zobowiązania zostały
podjęte, a zatem nie wskazano czy Wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu o
udzielnie zamówienia publicznego w wymaganej dacie.
W ocenie Izby brak daty sporządzenia zobowiązania nie oznacza w okolicznościach
niniejszej sprawy, że wykonawca ECM nie potwierdził spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Izba miała bowiem na uwadze fakt, że treść zobowiązań firm Ingenieria Idom
Internacional S.A i Idom Ingenieria y Consultoria została złożona także w ofercie.
Uzupełnione oświadczenia stanowią integralną część zobowiązań, potwierdzają jedynie tę
samą treść, która wynika z oświadczeń złożonych w ofercie. Powyższe potwierdza, że już na
chwilę składania ofert Wykonawcy zobowiązali się do udostępnienia swoich zasobów na
rzecz Przystępującego. Tym samym, w ocenie Izby zarzut Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie zasady jawności
poprzez nie odtajnienie przez Zamawiającego zastrzeżonego przez Wykonawcę wykazu
osób.
Izba ustaliła, że Zamawiający żądał, aby wykonawcy przedstawili wykaz osób, które będą
realizowały zamówienie wraz z określonymi informacjami dotyczącymi tych osób.
Wykonawca ECM Group Polska S.A. objął złożony w ofercie dokument wykazu osób, które
będą brały udział w zamówieniu tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy ECM Group Polska S.A. o wyjaśnienie dokonanego zastrzeżenia stron oferty
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że
zachowuje należyte środki ochrony, aby przedmiotowymi wykazami osób dla danego
postępowania oraz bazą danych nie dysponował jakikolwiek inny podmiot lub osoba do tego
nieuprawniona. Wskazał, że zastrzeżone informacje mają dla Wykonawcy znaczną wartość
organizacyjną, handlową i gospodarczą. Uzasadnił swoją tezę tym, zastrzeżone informacje
tj.: identyfikacja danej osoby na danym stanowisku umożliwił Wykonawcy zaoferowanie
wykonania zamówienia za daną cenę. Posiadanie takich informacji przez innego wykonawcę
mogłoby uniemożliwić zawarcie ostatecznej umowy o współpracy z danym ekspertem, lub
zerwanie umowy już podpisanej, co spowodowałoby znaczne straty finansowe Wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że informacje w zakresie personelu wykonawcy ECM Group Polska
S.A. nie stanowią tajemnicy, ponieważ zostały już ujawnione i podane do wiadomości
publicznej w innych, wcześniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
w których Wykonawca ten występował. To, zdaniem Odwołującego, powoduje, że nie została
spełniona jedna z trzech przesłanek koniecznych do uznania informacji dotyczących
personelu Wykonawcy za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający we wniesionej
odpowiedzi na odwołanie podniósł, że nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, iż
wcześniejsze „jawne” wykazy są tożsame z wykazami złożonymi w toku niniejszego
postępowania. Nie jest więc, w ocenie Zamawiającego, uzasadnione twierdzenie, iż
zastrzeżone w obecnym postępowaniu informacje zostały wcześniej ujawnione.
Izba stoi na stanowisku, że wszystkie składane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dokumenty, zawarte w ofercie i jej uzupełnieniu na wezwanie
Zamawiającego, powinny być jawne. Zasada jawności jest bowiem naczelną zasadą
procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych przypadkach. Powszechnie wiadomo, że za
tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także podęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności. W ocenie Izby zarzut Odwołującego,
dotyczący naruszenia zasady jawności zasługuje na uwzględnienie. Wszelkie dokumenty
składane w postępowaniu, w tym także wykazy osób, są dokumentami podlegającymi ocenie
i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie, w ocenie Izby, w szczególnych
okolicznościach niniejszej sprawy, Wykonawca mógł utajnić dane personalne osób, które
będą realizowały zamówienie. Wskazał na szczególną potrzebę związaną z ochroną swoich
interesów i negatywne doświadczenia związane z dotychczasowym udziałem w
postępowaniach przetargowych, w tym polegające na uniemożliwieniu współpracy z
proponowanymi ekspertami i próbach nawiązania współpracy z ekspertami przez podmioty
trzecie z pominięciem Wykonawcy. Izba uznała, że uprawnione zatem było utajnienie danych
w zakresie imienia i nazwiska osób, które będą brały udział w realizacji zamówienia, jak
również danych, które wprost mogą doprowadzić do identyfikacji tych osób. W ocenie Izby, w
szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy, danymi, które mogą wprost identyfikować
osobę są dane w zakresie opisu doświadczenia poszczególnych osób. Opisy doświadczenia
zawierają bowiem dane dotyczące konkretnych projektów zrealizowanych przez
poszczególne osoby. Z uwagi na fakt, że projekty te dotyczą wielkich inwestycji wraz z
datami ich realizowania, umożliwiają przez to identyfikację osób, które działały przy ich
realizacji. Pozostałe dane nie powinny zaś podlegać utajnieniu. Izba, pomimo uwzględnienia
zarzutu, nie nakazała odtajnienia pozostałych informacji z wykazu, z uwagi na fakt, że nie
prowadziły do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem nie miałoby to
wpływu na wynik postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
WYROK
z dnia 26 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Marzena Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Biuro Usług Inwestycyjnych
C………. & H………… sp. j. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Tebodin Poland Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Wodna 47, 90-046 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź,
przy udziale wykonawcy ECM Group Polska S.A, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Biuro Usług Inwestycyjnych C…………. & H………. sp. j. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) Tebodin Poland Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Wodna 47, 90-
046 Łódźi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Biuro Usług
Inwestycyjnych C………… & H………… sp. j. (pełnomocnik konsorcjum), (2)
Tebodin Poland Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Wodna 47, 90-046 Łódź
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Biuro Usług Inwestycyjnych C………. & H……….. sp. j. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) Tebodin Poland Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Wodna
47, 90-046 Łódź na rzecz Miasta Łódź – Zarządu Dróg i Transportu, ul.
Piotrkowska 175, 90-447 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1696/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji Zadania: „Rozbudowa i modernizacja
trasy tramwaju w relacji Wschód - Zachód (Retkinia - Olechów) wraz z systemem zasilania
oraz systemem obszarowego sterowania ruchem”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
dniu 7 marca 2013r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (nr ogłoszenia 2013/S 047-
076207). Odwołujący: Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Tebodin Poland sp. z o.o.
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie; zaniechania czynności odrzucenia oferty ECM Group Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz jest sprzeczna z Ustawą; zaniechania czynności wykluczenia
ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie pomimo iż ww. Spółka nie potwierdziła
spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 Ustawy
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez nieodrzucenie oferty ECM Group Polska S.A., w sytuacji w
której nie odpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; art. 26 ust. 1
Ustawy poprzez brak wezwania wykonawcy ECM Group Polska S.A. do złożenia
dokumentów potwierdzających umocowanie dla A……… F………. oraz O….. R……. G……
do reprezentowania podmiotów', które zobowiązały się do użyczenia wykonawcy swojej
wiedzy oraz doświadczenia: art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez brak wezwania wykonawcy ECM
Group Polska S.A. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie przedłożonych referencji; § 1 ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), poprzez jego błędne
zastosowanie w sytuacji, gdy nieuzasadnione było przyjęcie przez Zamawiającego, że
podmioty, z których doświadczenia i wiedzy korzystać będzie wykonawca ECM Group
Polska S.A., nie będą brały udziału w realizacji części przedmiotowego zamówienia; art. 60
Kodeksu cywilnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że złożone przez
wykonawcę ECM Group Polska S.A. oświadczenia woli (zobowiązania) innych podmiotów'
do skorzystania z ich wiedzy i doświadczenia są prawidłowe, w sytuacji w której nie można
wywieść kiedy de facto zostały złożone skoro dokumentów je zawierających nie opatrzono
datą ich sporządzenia, jak również brak jest dokumentów z których wynika, że osoby które
podpisały zobowiązania były uprawnione do reprezentowania w. podmiotów w zakresie
objętym zobowiązaniami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności dokonania przez
Zamawiającego wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ECM Group Polska
S.A., dokonania ponownego badania i oceny ofert; wykluczenia ECM Group Polska S.A, z
postępowania z racji niespełniania przez ww. warunków udziału w postępowaniu; odrzucenia
oferty ECM Group Polska S.A. z uwagi na jej niezgodność z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz z Ustawą; wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty
Odwołującego, a tym samym wyboru Odwołującego do realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego, uznanie przez Zamawiającego, że informacje w zakresie
personelu, jakim dysponuje Wykonawca ECM Group Polska S.A. w celu wykonania
przedmiotu zamówienia, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadzi do ograniczenia
zasady swobody konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając
Odwołującemu oraz pozostałym wykonawcom biorącym udział w przetargu zapoznanie się
z całością oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza i dokonania jej oceny
pod względem prawidłowości i zgodności z prawem. Odwołujący podkreślił, że aby daną
informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa musi ona charakteryzować się
następującymi cechami: mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny;
stanowić tajemnicę, co oznacza jej nieujawnianie do publicznej wiadomości oraz, że podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odwołujący podniósł, że z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.
wynika, że Zarząd Spółki podjął działania mające na celu ochronę informacji związanych z
doświadczeniem i składem personelu wskazanego do realizacji zamówień publicznych po
negatywnych doświadczeniach związanych ze składaniem w pełni jawnych ofert w latach
poprzednich. Odwołujący zatem uznał, że uprawnione jest twierdzenie, że informacje w
zakresie personelu wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie stanowią tajemnicy, ponieważ
zostały już ujawnione i podane do wiadomości publicznej w innych, wcześniejszych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Wykonawca ten
występował. To, zdaniem Odwołującego, powoduje, że nie została spełniona jedna z trzech
przesłanek koniecznych do uznania informacji dotyczących personelu Wykonawcy za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ocena czy określone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa należy do Zamawiającego. Biorąc zaś pod uwagę, że informacje
w zakresie personelu Wykonawcy zostały ujawnione i nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa według definicji określonej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Zamawiający winien informacje te odtajnić i zapewnić do nich dostęp pozostałym oferentom,
w tym Odwołującemu.
Zaniechanie powyższego doprowadziło do zaburzenia zasady swobody konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, wynikających z art. 7 Prawa zamówień publicznych,
w trakcie przeprowadzania postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał ponadto, że Wykonawca - ECM Group Polska S.A. nie
wykazał spełniania jednego z kluczowych kryteriów warunkujących dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie posiadanej
wiedzy i doświadczenia. W pkt 6.1.2 ppkt. 1.1 lit a Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wskazano, że „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał (zakończył) niżej wymienione usługi, pełnił funkcję Inżyniera
Kontraktu na robotach budowlanych o łącznej wartości robót budowlanych minimum 100
mln zł (sto milionów złotych) brutto, w tym obejmujących usługę polegającą na pełnieniu
funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub modernizacji (wykonanie lub zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych) linii tramwajowej o długości co najmniej 2 km t.p. oraz
przebudowie infrastruktury podziemnej (minimum 3 sieci) obejmującym w swym zakresie
kompleksową obsługę finansową i techniczną zadania inwestycyjnego. Odwołujący wskazał,
że z treści złożonego przez wykonawcę zaświadczenia wydanego przez S…….. M…….
O…... Dyrektora Technicznego Spółki Koncesjonariusza Tramwaju w Murcji, wynika, że
zrealizowane zamówienie, którym może wykazać się firma Ingenieria IDOM International,
(zgłoszona przez Wykonawcę jako firma użyczająca swojej wiedzy i doświadczenia),
wykonała co prawda w Konsorcjum z firmą TYPSA, przy udziale wynoszącym 63%
zamówienie polegające na zarządzaniu projektem / nadzorze nad wykonaniem inwestycji
Linia 1 Tramwaju w Murcji. Odwołujący wskazał, że zamówienie to obejmowało jedynie
budynek i kompleksowe instalacje zajezdni i hali warsztatowej. W ocenie Odwołującego,
firma użyczająca nie pełniła funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub modernizacji
(wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych) linii tramwajowej o długości
co najmniej 2 km. Odwołujący wskazał także, że wymogi Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w 6.1.2 ppkt. ll lit a precyzują, że oprócz pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
nad budową lub modernizacją linii tramwajowej o długości minimum 2 km, wykonawca
winien wykazać się pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu nad przebudową infrastruktury
podziemnej (minimum 3 sieci). Odwołujący podniósł, że Wykonawca nie wykazał się
spełnieniem także tego warunku, ponieważ pełnienie nadzoru nad wykonywaniem
kompleksowych instalacji zajezdni i hali warsztatowej w żadnej mierze nie wskazuje, aby w
zakres ten wchodziły 3 sieci infrastruktury podziemnej. Nadto Odwołujący podniósł, że
Specyfikacja w omawianym punkcie wymaga, aby nadzór dotyczył przebudowy infrastruktury
podziemnej. Wykonywanie instalacji zajezdni i hali warsztatowej stanowi budowę
(wykonywanie od podstaw), a nie przebudowę istniejącej infrastruktury. Wykonawca nie
wykazał jednak, również na podstawie innych złożonych referencji, spełnienia ww.
warunków. W związku z powyższym Odwołujący uznał, że Wykonawca nie spełnił
przesłanek wymaganych dla dopuszczenia go do udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego wskazanych w 6.1.2 ppkt. 1.1 lit a Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Zamawiający winien zatem odrzucić jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł także, że ze złożonych przez Wykonawcę ECM referencji nie wynika,
aby spełnił on warunek określony w pkt 6.1.2 ppkt. 1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia przewidujący konieczność pełnienia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, funkcji Inżyniera Kontraktu na robotach budowlanych o łącznej wartości ww.
robót minimum 100 mln złotych. Jak wynika bowiem z referencji wystawionych przez
Augustina Zugasti Arizmendiarriety, Inżyniera ds. dróg, kanałów i portów IDOM Ingenieria y
Consultoria S.A., zgłoszonej przez Wykonawcę jako firma użyczająca swoją wiedzę i
doświadczenie, zarządzała ona projektem budowy dwupasmowej drogi Donostia - San
Sebastian, jako połączenie z drogą A-8 Aritzeta - Enlace w Urumea, które były wykonywane
w latach 2007, 2008. 2009, 2010, i których łączny budżet na realizację kontraktu osiągnął
wartość 96.618.340 euro. Z omawianej referencji nie wynika, czy nadzór był pełniony na
podstawie jednego zamówienia i jednej umowy czy też może kilku oraz kiedy umowy te
zakończyły się, co dodatkowo utrudnia, zdaniem Odwołującego, ocenę spełniania
wymagań w zakresie udziału ECM Group Polska S.A. w postępowaniu przetargowym.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia stosownych
wyjaśnień w tym zakresie, czym naruszył art. 26 ust. 4 Ustawy. Odwołujący podniósł, że
skoro Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wyraźnie wskazuje, że nadzór nad
robotami budowlanymi miał się odbywać w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, to być może przy tak nieprecyzyjnym sformułowaniu referencji Wykonawca
mógł się wykazywać pełnieniem nadzoru jedynie za okres od dnia 29 kwietnia 2010 r. do
dnia 19 sierpnia 2010 r. tj. okres niecałych 4 m-cy (termin do składania ofert upływał w dniu
29.04.2013r.- data wystawienia referencji 19 sierpnia 2010 r.), a nadzór za lata 2007-2009
być może nie powinien zostać w ogóle wzięty pod uwagę przy ocenie spełniania kryteriów
udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Oznacza to tym samym, że
być może przy ocenie spełnienia wymagań określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, powinna być brana pod uwagę jedynie ułamkowa część wykazywanej łącznej
kwoty budżetu robót budowlanych, co do których IDOM Igenieria y Consultoria S.A. pełniła
nadzór inwestorski. Omawiane referencje są nieprecyzyjne i niejasne w tym zakresie, a
Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia stosowanych wyjaśnień, czym naruszył
art. 26 ust. 4 Ustawy.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
w pkt 6.1.2 ppkt 1.1 wymaga wykazania się przez podmioty ubiegające się o udzielenie
zamówienia publicznego pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, zaś zobowiązania
przedstawione przez Wykonawcę wskazują jedynie na wykonywanie nadzoru/
zarządzania wymienionymi w nich kontraktami. W ocenie Odwołującego, może to rodzić
wątpliwości, czy przesłanka określona w Specyfikacji została przez Wykonawcę spełniona.
Brak wyjaśnienia również ww. wątpliwości przez Zamawiającego stanowi w ocenie
Odwołujących naruszenie art. 26 ust. 4 Ustawy.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że w toku postępowania o udzielnie zamówienia
Zamawiający uznał za wiarygodne i prawidłowe pisemne zobowiązanie Ingenieria IDOM
International S.A. z siedzibą w Avenida Monasterio de EL Escorial 28049 Madrid oraz
zobowiązanie IDOM Ingenieria y Consultoria S.A. złożone po wezwaniu Wykonawcy do
przedstawienia wyjaśnień, w sytuacji, w której dokumenty te nie zawierają daty ich
sporządzenia. W ocenie Odwołującego brak określenia daty jest bardzo istotnym
uchybieniem. Zgodnie bowiem z wymogami stawianymi przez Zamawiającego oświadczenia
i dokumenty składane przez wykonawcę powinny potwierdzać spełnienie przez niego
warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert, tj. w dniu 29.04.2013r. W omawianym przypadku nie można jednak ustalić na jaki dzień
w/w zobowiązania zostały podjęte, a zatem nie wskazano czy Wykonawca spełniał warunki
udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w wymaganej dacie.
Nadto w ocenie Odwołującego, przedłożenie przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.
jedynie zobowiązań IDOM Ingenieria y Consultoria S.A., oraz Ingenieria IDOM International
S.A. do oddania niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, z zastrzeżeniem, że
podmioty te nie będą brały udziału w realizacji umowy jest niewystarczające. W ocenie
Odwołującego, specyfika zamówienia w niniejszej sprawie powoduje, że dla prawidłowego
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu konieczny jest faktyczny i ciągły udział podmiotów, które
zobowiązały się użyczyć swej wiedzy i doświadczenia. Nadzór na projektowaniem, a
następnie wykonywaniem robót budowlanych przy rozbudowie i modernizacji trasy
tramwajowej, w tym przebudowie sieci, musi być związany z faktycznym i osobistym
uczestnictwem osób legitymujących się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem z ramienia
zobowiązanych podmiotów. Prowadzenie przez udostępniających jedynie konsultacji
(mailowych/telefonicznych) w tak trudnym przedsięwzięciu, wymagającym stałej obecności
doświadczonych osób np. na placu budowy, gdzie na bieżąco należy rozwiązywać np.
problemy z przebudową sieci i inne, przez podmioty zagraniczne nie mające stałego oddziału
czy chociażby przedstawicielstwa na terytorium Polski, które mają swoją siedzibę oddaloną o
tysiące kilometrów od miejsca realizacji zamówienia, z całą pewnością nie zapewnia
realności udostępnienia i będzie niewystarczające do prawidłowego i należytego wykonania
zadania objętego postępowaniem przetargowym w niniejszej sprawie a wręcz odwrotnie
utrudni tylko i wydłuży proces realizacji inwestycji.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Izba rozważała zarzuty tylko w zakresie spornym pomiędzy stronami na chwilę zamknięcia
rozprawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły
się zarzuty stawiane w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak
odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy jako nie spełniającej warunków udziału w
postępowaniu określonych w punkcie 6.1.2. ppkt 1.1. lit. a
Izba ustaliła, że w treści warunku opisanego w punkcie 6.1.2 ppkt. 1.1 lit a Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia wskazano, że Wykonawca musi wykazać, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (zakończył) niżej wymienione usługi, pełnił
funkcję Inżyniera Kontraktu na robotach budowlanych o łącznej wartości robót budowlanych
minimum 100 mln zł (sto milionów złotych) brutto, w tym obejmujących usługę polegającą na
pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub modernizacji (wykonanie lub
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych) linii tramwajowej o długości co najmniej 2
km t.p. oraz przebudowie infrastruktury podziemnej (minimum 3 sieci) obejmującym w swym
zakresie kompleksową obsługę finansową i techniczną zadania inwestycyjnego.
Izba ustaliła, że celem potwierdzenia spełnienia warunku należało złożyć wykaz
zrealizowanych prac wraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac.
Wykonawca ECM przedstawił w ofercie wykaz, w którym m. in. przedstawił robotę: pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu (zarządzanie projektem, koordynacja i kontrola oraz nadzór nad
wykonaniem inwestycji) podczas realizacji zadania budowa Linii 1 Tramwaju w Murcji o
długości 17,8 km t.p. oraz przebudowa infrastruktury podziemnej (3 sieci) obejmująca swym
zakresem kompleksową obsługę finansową i techniczną zadania. Dodatkowo złożył
dokument - zaświadczenie wydane w dniu 15 kwietnia 2011 roku przez S…….. M…….
O………, Dyrektora Technicznego Spółki Koncesjonariusza Tramwaju w Murcji. Z treści
oświadczenia wynika, że zrealizowane zostało zamówienie polegające na zarządzaniu
projektem/ nadzorze nad wykonaniem inwestycji Linia 1 Tramwaju w Murcji. Zamówienie
zrealizowała przy udziale wynoszącym 63%, firma Ingenieria IDOM International, (zgłoszona
przez Wykonawcę jako firma użyczająca swojej wiedzy i doświadczenia) w Konsorcjum z
firmą TYPSA. Długość odcinka 17,8 km. Zasilanie odbywa się przez sieć trakcyjną.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca ECM nie wykazał na podstawie złożonych referencji,
spełnienia ww. warunku. Odwołujący wskazywał, że zamówienie to obejmowało jedynie
budynek i kompleksowe instalacje zajezdni i hali warsztatowej. W ocenie Odwołującego,
firma użyczająca nie pełniła funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub modernizacji
(wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych) linii tramwajowej o długości
co najmniej 2 km. Odwołujący podkreślił także, że Wykonawca ECM nie wykazał spełnienia
warunku, ponieważ z dokumentów w postaci referencji nie wynikało, aby w zakres ten
wchodziły 3 sieci infrastruktury podziemnej. Dodatkowo, wykonywanie instalacji zajezdni i
hali warsztatowej stanowiło budowę (wykonywanie od podstaw), a nie przebudowę
istniejącej infrastruktury.
Na wstępie Izba zauważa, że Wykonawca ECM złożył wszystkie wymagane przez
Zamawiającego rodzaje dokumentów w zakresie potwierdzenia warunku opisanego w
punkcie 6.1.2 ppkt. 1.1 lit a SIWZ.
Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu na podstawie
przedstawionych w ofercie dokumentów. W niniejszym postępowaniu takim dokumentem,
który miał potwierdzić spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (warunek
opisany w punkcie 6.1.2 ppkt. 1.1 lit a SIWZ) był wykaz zrealizowanych prac, w którym
znalazło się oświadczenie wykonawcy o tym m.in., jaki rodzaj prac zrealizował wykonawca,
na rzecz jakiego podmiotu, a także w jakim okresie były realizowane prace. Dodatkowo
Zamawiający ocenił spełnienie warunku na podstawie załączonych referencji, które
potwierdzać miały (i tak też wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu), że
zrealizowane prace zostały wykonane należycie. Należy wskazać, że obydwa dokumenty,
wykaz zrealizowanych usług oraz referencje należy czytać łącznie.
Zamawiający nie dysponuje innymi dokumentami, które mogłyby potwierdzić spełnienie (lub
brak spełnienia) warunku. W tym miejscu podkreślić należy, że wykaz rodzajów dokumentów
jakich może żądać Zamawiający od wykonawców został ściśle określony przez
ustawodawcę. Należy więc zauważyć, że ocenę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający może przeprowadzić wyłącznie na podstawie dokumentów, w
tym oświadczeń, które zostały złożone w ofercie (w oparciu o wytyczne zawarte w SIWZ).
Należy podkreślić, że treść referencji nie musi w pełni odzwierciedlać opisu warunku udziału
w postępowaniu. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 23 października 2012 roku
(sygn. VIII Ga 137/12) stwierdził, że: Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego
postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można zatem wymagać i egzekwować od
wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego i zindywidualizowanego
warunku. Dokument referencji nie musi wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa
lub usługa została wykonana należycie, bowiem istotne jest, aby z treści dokumentu
wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub prac. Oczywiście, treść referencji może
wskazywać także na dodatkowe informacje związane z wykonywaną usługą/robotą
budowlaną. Jednakże obydwa dokumenty (wykaz i referencje należy czytać łącznie) a
podstawowym celem przedstawienia referencji czy protokołów zrealizowania roboty
budowlanej jest potwierdzenie, że praca została zrealizowana należycie. Wykonawca
Przystępujący przedstawił w trakcie rozprawy oświadczenie firmy Idom z dnia 2 lipca 2013
roku, z którego wynika, że zadanie inwestycyjne realizowane przez firmę Idom pn. Budowa
linii Tramwajowej nr 1 w Murcji, obejmowało budowę 17,8 km linii tramwajowej wraz z siecią
trakcyjną, torowiskiem, zajezdnią i halą warsztatową. Podczas budowy torowiska zostały
również przebudowane podziemne linie wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe i
telekomunikacyjne w ramach kontraktu. W treści oświadczenia podkreślono także, że usługa
Inżynier Kontraktu w Hiszpanii może występować pod różnymi nazwami tj. Zarządzający
Projektem, Project Manager i jest tożsama z zakresem usługi Inżyniera Kontraktu w Polsce
wraz z nadzorem i weryfikacją dokumentacji a także zarządzaniem budową. Powyższe
oświadczenie jedynie potwierdziło, że nie jest prawdziwe oświadczenie Odwołującego, że
firma użyczająca nie pełniła funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub modernizacji oraz że
zamówienie obejmowało jedynie budynek i kompleksowe instalacje zajezdni i hali
warsztatowej oraz że stwierdzenia Odwołującego były gołosłowne. Odwołujący nie
przedstawił dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Z powyższego wynika, że linia
tramwajowa miała więcej, niż wymagane przez Zamawiającego 2 km. Ponadto oświadczenie
potwierdza, że zostały przebudowane również torowiska i linie podziemne, co wypełnia
warunki Zamawiającego. W ocenie Izby z treść referencji odnosi się do finansowego udziału
firmy Idom (w wysokości 63%). Odwołujący nie wykazał, w ocenie Izby, aby Wykonawca ten
nie realizował zamówienia w przedmiotowym zakresie. Chociaż z treści referencji nie
wynikały okoliczności, na które powołuje się Odwołujący i które były kluczowe dla
stwierdzenia każdego z elementów warunku udziału w postępowaniu, to przede wszystkim
należy zauważyć, że podstawowym celem przedstawienia referencji czy protokołów
zrealizowania roboty budowlanej jest potwierdzenie, że praca została zrealizowana
należycie.
Zarzut naruszenia § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich dokumenty te mogą być składane poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy
nieuzasadnione było przyjęcie przez Zamawiającego, że podmioty z których doświadczenia i
wiedzy korzystać będzie wykonawca ECM Group Polska S.A. nie będą brały udziału w
postępowaniu.
Przystępujący przedstawił w ofercie zobowiązanie firmy Idom Internacional S.A. oraz Idom
Ingenieria y Consultoria do oddania niezbędnych zasobów t.j. wiedzy i doświadczenia
zgodnie z art. 26 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych do dyspozycji ECM Group Polska
S.A. na okres niezbędny do wykonywania zamówienia, z którego wynikało, że udostępni
zasoby udzielając pełnego wsparcia merytorycznego poprzez wydawanie opinii i stałe
konsultacje w zakresie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy z
Zamawiającym.
W ocenie Odwołującego, przedłożenie przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. jedynie
zobowiązań IDOM Ingenieria y Consultoria S.A., oraz Ingenieria IDOM International S.A. do
oddania niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, z zastrzeżeniem, że podmioty te nie
będą brały udziału w realizacji umowy jest niewystarczające. Odwołujący podkreślił, że
specyfika zamówienia w niniejszej sprawie powoduje, że dla prawidłowego pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu konieczny jest faktyczny i ciągły udział podmiotów, które zobowiązały się
użyczyć swej wiedzy i doświadczenia. Prowadzenie przez udostępniających jedynie
konsultacji (mailowych/telefonicznych) w tak trudnym przedsięwzięciu nie zapewnia realności
udostępnienia i będzie niewystarczające do prawidłowego i należytego wykonania zadania
objętego postępowaniem przetargowym w niniejszej sprawie.
Izba uznała powyższy zarzut za bezpodstawny. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym
ustawodawca w treści ustawy Prawo zamówień publicznych w art. 26 ust. 2 b ustawy nie
przewidział rozróżnienia na zasoby, z którymi wiąże się obowiązek udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia i zasoby, których udostępnienie takiego obowiązku nie
rodzi. Z przepisów prawa nie wynika bowiem obowiązek, aby podmiot udostępniający zasoby
brał udział w realizacji zamówienia w jakiś szczególny sposób. Sposób uczestnictwa nie został
określony, zatem może mieć dowolną, prawem dozwoloną formę, a więc także podwykonawstwo,
stałe konsultacje. Należy więc przyjąć, że zaangażowanie podmiotu trzeciego poprzez
podwykonawstwo, stałe konsultacje nie są formą, w jakiej podmiot trzeci nie mógłby brać
udziału w realizacji zamówienia.
Tak też w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 lipca 2011 roku, sygn. akt XII
Ga 315/11 „(..) aby skutecznie udostępnić swój potencjał podmiot trzeci nie musi brać
udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia w jakimkolwiek charakterze. Korzystając z
zasobu podmiotu trzeciego wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie.
Nie można w tej sytuacji uznać za uprawniony pogląd, iż aby skutecznie udostępnić swój
potencjał osoba trzecia musiałaby brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia w
charakterze podwykonawcy”. Nie ulega wątpliwości, że wykonawcą jest podmiot, który złożył
ofertę, zaś podmiot trzeci udostępnia jedynie swoje zasoby (w tym uczestniczy w realizacji
umowy w sposób wskazany w oświadczeniu), co jest prawnie przewidzianą formą.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty wybranego Wykonawcy jako nie spełniającej warunków udziału w
postępowaniu określonych w punkcie 6.1.2 ppkt 1.1 SIWZ.
Zamawiający w SIWZ określił warunek w punkcie 6.1.2 ppkt 1.1 SIWZ, zgodnie z którym
wykonawcy mieli wykazać że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert wykonali (zakończyli) usługi: 1) pełnili funkcję Inżyniera Kontraktu na robotach
budowlanych o łącznej wartości robót budowlanych minimum 100 mln złotych brutto
obejmujących 1 usługę polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie lub
modernizacji (wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych) infrastruktury
podziemnej (minimum 3 sieci) obejmującym w swym zakresie kompleksową obsługę
finansową i techniczną zadania inwestycyjnego; 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji
Inżyniera Kontraktu na zadaniach zawierających w swoim zakresie zaprojektowanie i
budowę obiektów inżynierskich (wiadukt, tunel, most, estakada).
Izba ustaliła, że Wykonawca przestawił w wykazie pracę: „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu (zarządzanie projektem, koordynacja i kontrola oraz nadzór nad wykonaniem
inwestycji podczas realizacji zadania budowa dwupasmowej drogi publicznej Donostia-San
Sebastian, jako połączenie z drogą A-8 Aritzeta – Enlace w Urumea o długości 8,5 km wraz
z infrastrukturą techniczną. W wykazie wskazano, że w ramach zadania wybudowano
obiekty inżynierskie: 7 wiaduktów oraz 1 tunel. Wskazano także, że prace były wykonywane
w okresie 10. 2007 do 7.2010. Wykonawca ECM przedstawił w ofercie referencje, z dnia 19
sierpnia 2010 roku z których treści wynikało m.in., że Wykonawca Idom Inenieria Y
Consultoria S.A. prowadził usługi polegające na zarządzaniu projektem budowy
dwupasmowej drogi Donostia – San Sebastian, jako połączenie z drogą Aritzeta – Enlace w
Urumea, wykonywane w latach 2007, 2008, 2009 oraz 2010, których budżet na realizację
kontraktu osiągnął wartość 96 618 340 euro, składający się z następujących robót
budowlanych: odcinek 8,5 km nowej dwupasmowej drogi, 7 wiaduktów, 1 tunel i dwie
pokrywy tuneli.
Odwołujący podniósł, że z przedłożonych referencji nie wynikało, że nadzór był pełniony w
ramach jednego zamówienia i jednej umowy.
Izba odnosząc się do zarzutu stwierdziła, że zarzut jest bezpodstawny. W pierwszej
kolejności należy zauważyć że z przepisów prawa nie wynika taki obowiązek (jak wskazał
Odwołujący). Wykonawcy mogą nabywać doświadczenie na podstawie wielu cyklicznie
zawieranych umów (miesięcznych), istotne jest, aby wykonywane prace dotyczyły jednego
przedsięwzięcia. Izba zauważa, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które
potwierdziłyby, że warunek nie został spełniony przez Wykonawcę ECM. Z treści referencji
nie wynikało wprost, że usługa ta była podzielona. Treść referencji potwierdza, że wskazana
usługa była realizowana w wymienionych w referencji latach.
Izba wzięła także pod uwagę fakt, że Przystępujący przedstawił oświadczenie firmy Idom z
24 lipca 2013 roku, w którym zostało potwierdzone, że firma ta świadczyła usługę Inżyniera
kontraktu (nadzór inwestorski, weryfikacja dokumentacji, zarządzanie projektem) przy
realizacji inwestycji budowy drogi Donostia – San Sebastina w Hiszpanii w latach 2007 –
2010 w ramach jednej umowy z klientem. Prace zakończyły się w lipcu 2010 roku. Powyższe
oświadczenie jednoznacznie potwierdza, że realizacja zamówienia odbyła się w ramach
jednej umowy, a zatem Wykonawca Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu i
Zamawiający był uprawniony do tego, aby zaliczyć wymagany okres doświadczenia.
Jednocześnie z treści tych oświadczeń wynika, że usługa Inżyniera Kontraktu występuje w
Hiszpanii pod różnymi nazwami (Zarządzający Projektem, Project Manager), jednakże jest
ona tożsama z zakresem usługi inżyniera kontraktu w Polsce. Odwołujący nie wykazał, że
okoliczności te nie są prawdziwe. Zamawiający ma uprawnienia, nie zaś obowiązek
wyjaśniać okoliczności dotyczące treści dokumentów złożonych przez Wykonawców w
sytuacji, gdy poweźmie wątpliwości. Skoro Zamawiający nie miał wątpliwości, brak było
podstaw do wzywania do wyjaśnień. Z tego względu Izba uznała zarzut Odwołującego za
bezzasadny.
W ocenie Odwołującego brak określenia daty na pisemnym zobowiązaniu do oddania
zasobów złożonym po wezwaniu Wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień jest bardzo
istotnym uchybieniem. Nie można jednak ustalić na jaki dzień w/w zobowiązania zostały
podjęte, a zatem nie wskazano czy Wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu o
udzielnie zamówienia publicznego w wymaganej dacie.
W ocenie Izby brak daty sporządzenia zobowiązania nie oznacza w okolicznościach
niniejszej sprawy, że wykonawca ECM nie potwierdził spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Izba miała bowiem na uwadze fakt, że treść zobowiązań firm Ingenieria Idom
Internacional S.A i Idom Ingenieria y Consultoria została złożona także w ofercie.
Uzupełnione oświadczenia stanowią integralną część zobowiązań, potwierdzają jedynie tę
samą treść, która wynika z oświadczeń złożonych w ofercie. Powyższe potwierdza, że już na
chwilę składania ofert Wykonawcy zobowiązali się do udostępnienia swoich zasobów na
rzecz Przystępującego. Tym samym, w ocenie Izby zarzut Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie zasady jawności
poprzez nie odtajnienie przez Zamawiającego zastrzeżonego przez Wykonawcę wykazu
osób.
Izba ustaliła, że Zamawiający żądał, aby wykonawcy przedstawili wykaz osób, które będą
realizowały zamówienie wraz z określonymi informacjami dotyczącymi tych osób.
Wykonawca ECM Group Polska S.A. objął złożony w ofercie dokument wykazu osób, które
będą brały udział w zamówieniu tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy ECM Group Polska S.A. o wyjaśnienie dokonanego zastrzeżenia stron oferty
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że
zachowuje należyte środki ochrony, aby przedmiotowymi wykazami osób dla danego
postępowania oraz bazą danych nie dysponował jakikolwiek inny podmiot lub osoba do tego
nieuprawniona. Wskazał, że zastrzeżone informacje mają dla Wykonawcy znaczną wartość
organizacyjną, handlową i gospodarczą. Uzasadnił swoją tezę tym, zastrzeżone informacje
tj.: identyfikacja danej osoby na danym stanowisku umożliwił Wykonawcy zaoferowanie
wykonania zamówienia za daną cenę. Posiadanie takich informacji przez innego wykonawcę
mogłoby uniemożliwić zawarcie ostatecznej umowy o współpracy z danym ekspertem, lub
zerwanie umowy już podpisanej, co spowodowałoby znaczne straty finansowe Wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że informacje w zakresie personelu wykonawcy ECM Group Polska
S.A. nie stanowią tajemnicy, ponieważ zostały już ujawnione i podane do wiadomości
publicznej w innych, wcześniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
w których Wykonawca ten występował. To, zdaniem Odwołującego, powoduje, że nie została
spełniona jedna z trzech przesłanek koniecznych do uznania informacji dotyczących
personelu Wykonawcy za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający we wniesionej
odpowiedzi na odwołanie podniósł, że nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, iż
wcześniejsze „jawne” wykazy są tożsame z wykazami złożonymi w toku niniejszego
postępowania. Nie jest więc, w ocenie Zamawiającego, uzasadnione twierdzenie, iż
zastrzeżone w obecnym postępowaniu informacje zostały wcześniej ujawnione.
Izba stoi na stanowisku, że wszystkie składane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego dokumenty, zawarte w ofercie i jej uzupełnieniu na wezwanie
Zamawiającego, powinny być jawne. Zasada jawności jest bowiem naczelną zasadą
procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych przypadkach. Powszechnie wiadomo, że za
tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także podęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności. W ocenie Izby zarzut Odwołującego,
dotyczący naruszenia zasady jawności zasługuje na uwzględnienie. Wszelkie dokumenty
składane w postępowaniu, w tym także wykazy osób, są dokumentami podlegającymi ocenie
i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie, w ocenie Izby, w szczególnych
okolicznościach niniejszej sprawy, Wykonawca mógł utajnić dane personalne osób, które
będą realizowały zamówienie. Wskazał na szczególną potrzebę związaną z ochroną swoich
interesów i negatywne doświadczenia związane z dotychczasowym udziałem w
postępowaniach przetargowych, w tym polegające na uniemożliwieniu współpracy z
proponowanymi ekspertami i próbach nawiązania współpracy z ekspertami przez podmioty
trzecie z pominięciem Wykonawcy. Izba uznała, że uprawnione zatem było utajnienie danych
w zakresie imienia i nazwiska osób, które będą brały udział w realizacji zamówienia, jak
również danych, które wprost mogą doprowadzić do identyfikacji tych osób. W ocenie Izby, w
szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy, danymi, które mogą wprost identyfikować
osobę są dane w zakresie opisu doświadczenia poszczególnych osób. Opisy doświadczenia
zawierają bowiem dane dotyczące konkretnych projektów zrealizowanych przez
poszczególne osoby. Z uwagi na fakt, że projekty te dotyczą wielkich inwestycji wraz z
datami ich realizowania, umożliwiają przez to identyfikację osób, które działały przy ich
realizacji. Pozostałe dane nie powinny zaś podlegać utajnieniu. Izba, pomimo uwzględnienia
zarzutu, nie nakazała odtajnienia pozostałych informacji z wykazu, z uwagi na fakt, że nie
prowadziły do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem nie miałoby to
wpływu na wynik postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….