Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1718/13

WYROK
z dnia 29 lipca 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Royal Software Consulting spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Inteligentne Systemy Edukacyjne spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną
Policji w Warszawie

przy udziale wykonawcy Comparex Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Royal Software Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, Inteligentne Systemy Edukacyjne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Royal Software Consulting
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Inteligentne Systemy

Edukacyjne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1718/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o zamówienie
publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup usługi konsultacji, serwisu oraz
wsparcia administracyjnego systemów KSI oraz STBS”.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Royal Software
Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Inteligentne Systemy
Edukacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie złożyli w dniu 15 lipca
2013 r. odwołanie, wobec
1) niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.:
a) dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy czynności zmiany warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
b) dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy czynności badania i oceny ofert;
c) dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia;
d) dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
oraz
2) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp tj:
a) czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących składanych
przez Odwołującego oświadczeń lub dokumentów, niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, w szczególności oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
b) podania uzasadnienia faktycznego dla czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia,
c) przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
d) udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Odwołujący zarzucili naruszenie:
I. art. 36 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 22 ust. 1 i 5 zd. 1 oraz 38 ust 4 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający dokonanie
alternatywnej oceny ich spełnienia, a w efekcie dopuszczające możliwość zweryfikowanie

zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia, wyłącznie na
drodze interpretacji własnej Zamawiającego tj. w sposób prowadzący do zmiany
warunków udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert.
II. art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez wykluczenie z udziału w postępowaniu
Odwołującego, podmiotu spełniającego warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu
określone w treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ.
III. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione uznanie za odrzuconą oferty
Odwołującego, jako wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu z udziału
w postępowaniu;
IV. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
ustawy Pzp, w sytuacji gdy Zamawiający ocenia złożone dokumenty jako posiadające
„braki przez które Zamawiający nie jest w stanie ocenić czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu^.
V. art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego dla czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia.
VI. § 1 ust. 5 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz.231), poprzez błędną
interpretację przepisów ww. dokumentu tj. przyjęcie możliwości zastosowania
wykładani rozszerzającej przepisów aktu rangi podustawowej.
prowadzące do naruszenia:
VII. art. 7 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz poprzez nie zapewnienie, aby czynności związane
z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
VIII. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nie udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
IX. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie udzielenie wyczerpujących informacje
o przyczynach podejmowanych czynności Zamawiającego, co wywiera decydujący
wpływ na możliwość skorzystania przez Odwołującego z prawa do wniesieniu
stosownego środka ochrony prawnej.

Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
3) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
4) o udzielenie zamówienia;
5) dokonanie powtórnej czynności badania ofert;
6) dokonania oceny Odwołującego jako wykonawcy spełniającego warunki udziału
w postępowaniu;
7) dokonanie oceny oferty Odwołującego zgodnie z przyjętym kryterium oceny;
8) dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
alternatywnie, w przypadku przyjęcia twierdzeń Zamawiającego tj. stanowiska
dopuszczającego możliwość zmiany warunków udziału w postępowaniu po upływie terminu
składania ofert:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
3) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia;
4) dokonanie powtórnej czynności badania ofert;
5) dokonania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści uzupełnienia
oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
6) dokonania oceny Odwołującego jako wykonawcy spełniającego warunki udziału
w postępowaniu;
7) dokonanie oceny oferty Odwołującego zgodnie z przyjętym kryterium oceny;
8) dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
II. o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podnieśli następującą argumentację, mająca
uzasadniać podniesione zarzuty:
- Zamawiający w piśmie z dnia 4 lipca 2013 r., nr: FZ 3937/13, w którym zawiadamia
Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu, wskazał iż dokonuje on wykluczenia Konsorcjum na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp gdyż w jego ocenie „Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. ”. Zamawiający swoje stanowisko uzasadniał faktem, iż:
treść Rozdziału VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Warunki udziału w

postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków wskazuje,
iż o zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności: „posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym wykonania
w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie: co najmniej 1 usługi
polegającej na serwisowaniu systemu informatycznego o wartości co najmniej 600 000 zł
brutto.” Zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez Zamawiającego tj. informacjami
przedstawionymi przez podmiot na rzecz, którego Odwołujący wykonuje wykazaną usługę
(Główny Urząd Geodezji i Kartografii), przedmiotowa usługa na dzień upływu terminu
wyznaczonego składania ofert nie osiągnęła wartości brzegowej wskazanej przez
Zamawiającego. Tym samym Zamawiający uprawniony był do oceny, iż Odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty złożone przez Odwołującego, w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 26 czerwca 2013 r. (pismo nr FZ: 3707/13) pochodzące od
podmiotów trzecich w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp uniemożliwiają Zamawiającemu
„ocenę, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.” Zdaniem
Odwołującego ww. zarzuty podnoszone przez Zamawiającego, stanowiące w jego ocenie,
przesłankę do uznania, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp uznane być winny za
bezprzedmiotowe. Po pierwsze, treść postanowień przywołanego przez Zamawiającego
Rozdziału VI SIWZ oraz Sekcja III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym,
finansowym i technicznym Część III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi
związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego Ogłoszenia o zamówieniu
jednoznacznie wskazuje, iż aby wykazać spełniania warunku udziału w postępowaniu
wykonawcy winni legitymować się doświadczeniem polegającym na wykonaniu lub
wykonywaniu co najmniej 1 usługi polegającej na serwisowaniu systemu informatycznego o
wartości co najmniej 600 000 zł brutto. Zapis ten jednoznacznie wskazuje, iż ocenie
podlegać będą wykazane przez wykonawców usługi serwisowe, które wykonywane będą
wobec systemu informatycznego o wartości co najmniej 600 000 zł brutto. Tymczasem
interpretacja dokonywana w chwili obecnej przez Zamawiającego, zmierza do wykazania, iż
stworzony przez Zamawiającego zapis SIWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu odnosi się nie
do wartości serwisowanego systemu informatycznego a do samej usługi serwisu. Ten stan
rzeczy (brak jednoznaczności znaczeniowej) potwierdza zapis formularza Wykaz Głównych
Usług, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, z którego wynika, iż Zamawiający nie
sprecyzował jednoznacznie obowiązku wskazania wartości wykazywanych usług
serwisowych (de facto przedmiotu zamówienia) lecz jedynie Wartości zamówienia.

Powyższe wskazuje zdaniem Odwołującego na dokonanie przez Zamawiającego zmiany
treści warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu wyznaczonego na składanie
ofert. Odwołujący jednoznacznie odczytywał jasne dla niego zapisy SIWZ jak i Ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu, czego efektem było złożenie
oferty zawierającej wykaz obejmujący swoim zakresem usługę serwisu systemu
informatycznego, którego wartość wynosi ponad 600 000 zł. Na taki jednoznacznie
wynikający z udostępnionej dokumentacji fakt Odwołujący wskazywał Zamawiającemu, już
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2013 r. wskazując, iż:
”zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem brak jednoznaczności w zapisach
Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie mogą wywoływać negatywnych konsekwencji dla
wykonawców. Potwierdzają to m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia
2010 r., Sygn. akt KIO/2643/lO, gdzie Izba wskazała, iż: „ ... brak jednoznacznego
wskazania nie może następnie wywoływać negatywnych skutków prawnych w stosunku do
wykonawcy.” Oraz z dnia 4 lipca 2011 r., Sygn. akt: KIO 1303/11: „Postanowienia
specyfikacji obowiązują wykonawców oraz zamawiającego i zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Izby zamawiający nie może obciążać wykonawców błędami lub brakiem
precyzji w specyfikacji.” Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie w innych
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej m.in. z dnia: 24 stycznia 2011 r. Sygn. akt: KIO 85/11;
26 lipca 2011 Sygn. akt: 1528/11. Obowiązkiem bowiem Zamawiającego jest aby:
„Formułując opis warunku udziału w postępowaniu zamawiający jest zobowiązany
precyzyjnie w jego treści wskazać zakres czy cechy wymaganego doświadczenia, tak aby w
oparciu o samą treść warunku możliwe było zakwalifikowanie doświadczenia wykonawcy
jako odpowiadającego lub nieodpowiadającego wymaganiom zamawiającego.
Niedopuszczalne jest opisywanie powyższego przy pomocy nieprecyzyjnych określeń czy
odesłań do przedmiotu zamówienia, typu: „odpowiadające”, „porównywalne z”, „podobne
do”. Tego typu postanowienia siwz właściwie nie nadają się do egzekwowania w trakcie
oceny ofert. ” (wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2011 r. Sygn. akt: 746/11). Obowiązek
powyższy nie może być także, w żadnej mierze, modyfikowany lub „zdejmowany” z
Zamawiającego gdy w toku postępowania wykonawcy nie formułują zapytań co do treści
siwz m.in. w zakresie warunków udziału w postępowaniu czy też sposobu oceny ich
spełniania. Wszelkie zaś próby zmiany zapisów siwz po upływie terminu wyznaczonego na
składanie ofert traktowane być winny wprost jako naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Przedstawiony stan faktyczny wskazuje zatem jednoznacznie na naruszenie dyspozycji art.
36 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 22 ust. 1 i 5 zd. 1 oraz 38 ust 4 ustawy Pzp.
- istniejące uwarunkowania formalno-prawne w przedmiotowym postępowaniu, potwierdzają
także fakt, iż Wykonawca spełnia samodzielnie warunki udziału w postępowaniu
w brzmieniu przy jakim, z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn, uparcie pozostaje

Zamawiający.
- Warunek ten rozumiany jako „wartość usługi serwisu systemu informatycznego”, z uwagi
na wskazane wyżej uchybienia w zakresie precyzji jego zapisu, w ocenie Odwołującego
winien być uznany za spełniony z uwagi na fakt, iż Odwołujący realizuje na rzecz Głównego
Urzędu Geodezji i Kartografii usługę o charakterze ciągłym, której rozmiar, treść i wartość
wyznacza okres jej trwania. Zaś usługi zrealizowane do dnia 3 czerwca 2013 r. przez Lidera
Konsorcjum na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii przekraczają wartość 600 000
zł brutto. Zamawiający dokonując oceny dokumentów przedłożonych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, (w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2013 r.), w Zawiadomieniu podkreśla, iż na podstawie
złożonych przez Odwołującego „wyjaśnień oraz dokumentów” nie było możliwe dokonanie
oceny czy Wykonawca dysponował będzie zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Stwierdzenie to winno budzić
uzasadnione wątpliwości z uwagi na fakt, iż Zamawiający pismem dnia 26 czerwca 2013 r.
wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jedynie do dokonania uzupełnień
zgodnie z treścią wezwania. Podkreślenia wymaga zatem fakt, iż Zamawiający mimo, iż jak
wynika to z treści Zawiadomienia z dnia 4 lipca 2013 r. nie był w stanie dokonać oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego nie wezwał go do złożenia
wyjaśnień co do treści złożonych dokumentów. Powyższe wskazuje zatem wprost na
naruszenie dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, który wskazuje, iż: „26.4. Zamawiający
wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń łub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.”;
- Zamawiający w Zawiadomieniu wskazał, m.in. iż „Uzupełnione dokumenty posiadają braki,
przez które Zamawiający nie jest w stanie ocenić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu.”. W ocenie Odwołującego powyższe lakoniczne sformułowanie wprost
narusza dyspozycję art. 92 ust. 1 nakazujące zamawiającemu m.in. „Niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,
którzy złożyli oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania
o cenę”. Wskazać należy, iż użyte przez Zamawiającego, w odniesieniu do oferty
Odwołującego, sformułowania: „uzupełnione dokumenty posiadają braki „Zamawiający nie
jest w stanie ocenić” jednoznacznie wskazują, iż Zamawiający, z sobie tylko wiadomych
przyczyn, zaniechał wskazania przesłanek na których oparł swoją decyzję o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego narusza wprost
przepisy art. 92 ustawy Pzp. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej , w tym
m.in. w wyrok z dnia 29 stycznia 2013 r. Sygn. akt: 120/13, w którym Izba wskazuje, iż „...

brak prawidłowego uzasadnienia czynności względem oferty odwołującego, może mieć
wpływ na wynik postępowania ...” a tym samym „Odwołujący nie był bowiem w stanie
sformułować w złożonym odwołaniu - zarzutów kwestionujących prawidłowość odrzucenia
jego oferty - z przyczyn podawanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i do
protokołu rozprawy. Możliwość efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej,
należy do podstawowych gwarantowanych praw wykonawcy, uczestniczącego w przetargu
publicznym. Aby skutecznie korzystać z prawa do obrony oferty, wykonawca musi poznać
pełne przyczyny wyeliminowania jego oferty.” Sama Izba podkreśla też wagę i znaczenie tej
czynności tj. podania uzasadnienia czynności zamawiającego, stwierdzając, iż:
„W orzecznictwie Izby podkreślono wagę znaczenia podania pełnego uzasadnienia decyzji
podejmowanych przez zamawiających między innymi w wyrokach wydanych: 17 sierpnia
2011 r. w sprawie o sygn. akt 1658/11, 19 września 2011 r. w sprawie sygn. akt 1934/11
(w uzasadnieniach tych orzeczeń przywołano również inne orzeczenia dotyczące tej kwestii)
czy 5 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt 2503/11. W sprawach tych zaniechanie podania
przez zamawiających pełnego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy lub
odrzuceniu oferty stanowiło podstawę do uwzględnienia odwołań od tych czynności.”
(Wyrok z dnia 22 marca 2013 r. Sygn. akt: 532/13);
- W toku postępowania Zamawiający, zwrócił się do Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii
w trybie § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, celem uzyskania
dodatkowych informacji lub dokumentów dotyczących wykazanej przez Odwołującego
usługi. Informacje uzyskane od Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii były zaś podstawą
do podejmowania dalszych czynności w postępowaniu przez Zamawiającego.
Odpowiadając na wezwanie z dnia 26 czerwca 2013 r. Odwołujący zakwestionował
prawdziwość informacji przedstawionych przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii
przedkładając Zamawiającemu stosowne dokumenty. Z niezrozumiałych dla Odwołującego
względów w treści Zawiadomienia Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje swoje stanowisko
odnośnie usługi realizowanej dla Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii nie wskazując
jednak przesłanek jakimi kierował się utrzymując swoje stanowisko. Takie działania
Zamawiającego, zdaniem Odwołującego nie mogą zyskać aprobaty, z uwagi na fakt, iż
wprost naruszają dyspozycję art. 7 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp. Z jednej strony Zamawiający
korzysta, w jego ocenie w sposób uprawniony, z dyspozycji § 1 ust. 5 Rozp. Dokumenty, z
drugiej zaś odmawia jakiejkolwiek wartości merytorycznej oficjalnym dokumentom
pochodzącym od Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii przedkładanym przez
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, de facto wyrażonym już w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 26 czerwca 2013 r., Zamawiający w sposób nieuprawniony i partykularny interpretuje
jednoznaczne zapisy aktu pod-ustawowego. Treść § 1 ust. 5 tego rozporządzenia stanowi,
że w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio

w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia
albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane łub zostało
wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były łub miały zostać
wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu. Z powyższego zapisu wprost wynika, iż przesłanką podjęcia działań w ww.
trybie jest: Po pierwsze powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co treści wykazu lub
dowodów przedkładanych przez wykonawców, Po drugie wątpliwość ta winna dotyczyć
stanu przeszłego tj. stanu wykonania lub nienależytego wykonania danego zamówienia.
Powyższe potwierdza użycie przez ustawodawcę zwrotów: „nie zostało wykonane”, „zostało
wykonane nienależycie”, „były lub miały zostać wykonane”. Z uwagi na stosunkowo krótki
okres obowiązywania tej regulacji, a tym samym brak utrwalonego stanowiska czy to
doktryny czy też orzecznictwa, zasadnym jest dokonywanie interpretacji brzmienia tego
paragrafu zgodnie z przyjętymi regułami interpretacyjnymi. Zasadne wydaje się zatem
dokonanie wykładni językowej, która uwzględnia zasady języka potocznego i przypisuje
zawartym w normie prawnej wyrażeniom znaczenia o powszechnie rozumianym znaczeniu.
Zatem ww. zwroty użyte w czasie przeszłym, jako takie winny być oceniane, a wszelkie
odstępstwa od tak przyjętego punktu odniesienia eliminowane. Powyższe uzasadnia zatem
stanowisko Odwołującego, iż działania Zamawiającego zmierzające do rozszerzenia
uprawnień przyznanych na mocy dyspozycji art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, nie znajdują oparcia
w przepisach prawa;
- końcowo Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 4; art. 7
ust 1 i 2; art. 7 ust. 3; 8 ust. 1, które, w jego ocenie winny być rozpatrywane w kontekście
wcześniejszych wykazanych naruszeń art. 36 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 22 ust. 1 i 5 zd. 1
oraz 38 ust 4, art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 26 ust. 4, art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. W ocenie
Odwołującego, wykazane naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, są
podstawą do stwierdzenia, w trybie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, iż dokonane naruszenia
przepisów ustawy, mają istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Comparex Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono następnie, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych
zarzutów Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
Postawione w odwołaniu zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie, z następujących
powodów:

[1] zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych:

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, umotywowany brakiem uzasadnienia faktycznego decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Wbrew stanowisku
prezentowanemu w odwołaniu, Zamawiający podał uzasadnienie tej decyzji – wskazana
została podstawa prawna wykluczenia Odwołującego z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych) a także podano, że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający przytoczył kształtujące ten warunek postanowienie SIWZ (rozdział VI SIWZ),
a także nawiązał do brzmienia § 5 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, informując zarazem
o wystąpieniu do Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii i podając treść informacji
uzyskanych z tego źródła.
W piśmie wskazano ponadto, że wykonawca nie wykazał spełnienia stawianego
warunku, którego treść przytoczono, a także że „podtrzymuje stanowisko odnośnie usługi
realizowanej dla GUGIK – z zebranych informacji nie wynika, że Wykonawca należycie
wykonał usługę polegającą na serwisowaniu systemu informatycznego o wartości co
najmniej 600 000 zł brutto”.
Dostrzeżenia następnie wymaga, że Informacja o wyniku postępowania została
poprzedzona wezwaniem z dnia 26 czerwca 2013 r. do uzupełnienia oferty o dokumenty
potwierdzające spełnianie warunku określonego w Rozdziale VI SIWZ, w którym

szczegółowo podano braki ujawniające się – zdaniem Zamawiającego – w ofercie
Odwołującego. Zamawiający w tym piśmie wyraźnie podał, że „Do oferty został załączony
Wykaz głównych usług, w którym podano usługę realizowaną dla Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii (GUGIK) polegającą na serwisowaniu systemu informatycznego
o wartości co najmniej 600 000 zł brutto. Utrzymanie infrastruktury GEOPORTAL 2.
Wskazano również, że usługa jest w trakcie realizacji od dnia 28.11.2012 r. a jej wartość
przekracza 2 000 000,00 zł brutto. Jako dowód, że usługa została wykonana należycie
Wykonawca przedstawił własne oświadczenie. W uzasadnieniu Wykonawca stwierdził, że
GUGIK nie wydaje referencji w toku realizacji umowy. Zamawiający w oparciu o przepisy
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231.) wystąpił do GUGIK-u o przedłożenie
dodatkowych informacji lub dokumentów dotyczących przedmiotowej usługi.
Zamawiający otrzymał odpowiedź, z której wynika, że wartość usług dotychczas
zrealizowanych i uznanych przez Zamawiającego za należycie wykonane w ramach tej
umowy wynosi 399 409,76 zł brutto (usługi realizowane od 11.2012 do 02.2013).
jednocześnie rozliczenie prac wykonanych w miesiącach: marzec, kwiecień i maj nastąpi po
weryfikacji i uzgodnieniu treści raportów z realizacji umowy w tych okresach oraz
ewentualnym naliczeniu kar umownych przez Zamawiającego. W związku z powyższym
Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał należytego wykonania w okresie trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie: co najmniej 1 usługi polegającej na serwisowaniu
systemu informatycznego o wartości co najmniej 600 000 zł brutto i wzywa Wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.”
Te same okoliczności (niespełnienie warunku udziału w postępowaniu), oznaczone
poprzez wskazanie postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia stały się
powodem wykluczenia Odwołującego z postępowania; Zamawiający powołał się także
w Informacji o wyniku postępowania na ocenę dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dokonaną w uprzednim wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów. Na podstawie tak opisanej decyzji Zamawiającego, Odwołujący
miał wystarczającą wiedzę o przyczynach wykluczenia z postępowania, pozwalającą mu na
podjęcie właściwie ukierunkowanej obrony swoich interesów w tym postępowaniu, co też
uczynił wnosząc odwołanie i stawiając zarzuty wobec czynności Zamawiającego. Tym
samym należało uznać, iż zakres informacyjny uzasadnienia decyzji wykluczeniu
Odwołującego z postępowania pozwolił Odwołującemu prowadzić rzeczową polemikę
z argumentami, które przemawiały za wykluczeniem z postępowania, czego wyrazem jest

choćby złożenie wystarczająco uzasadnionego odwołania, co czyni podniesiony w tym
zakresie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych -bezzasadnym.
To uzasadnienie pozwoliło Odwołującemu na uchwycenie powodów wykluczenia
z postępowania i postawienie prawidłowo sformułowanych, ukierunkowanych na zwalczanie
decyzji Zamawiającego zarzutów. Postawione zarzuty wyraźnie korespondują z przyjętą
przez Zamawiającego podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, zaś wyniki
postępowania odwoławczego, w szczególności podane przez Zamawiającego powody
uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania nie pozwalają na stwierdzenie,
by przyczyną tej decyzji były inne okoliczności, aniżeli wskazane w piśmie Zamawiającego
z dnia 4 lipca 2013 r. nr FZ 3937/13. Odwołujący, w oparciu o uzasadnienie decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania sformułował zarzuty, które pozwoliły na
podjęcie obrony swojej oferty.

[2] zarzuty naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych:

Zarzuty wskazujące na naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 38 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie mogły być brane pod uwagę.
Zgodzić się trzeba z Zamawiającym, że wskazane przepisy odnoszą się do
wymaganej treści SIWZ, zasad dokonywania jej modyfikacji, zaś na kwestionowanie tego
dokumentu termin upłynął. Zarzut wskazujący na naruszenie „art. 36 ust. 1 pkt 5) w związku
z art. 22 ust. 1 i 5 zd. 1 oraz 38 ust 4 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału
w postępowaniu w sposób umożliwiający dokonanie alternatywnej oceny ich spełnienia,
a w efekcie dopuszczające możliwość zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania udzielanego zamówienia, wyłącznie na drodze interpretacji własnej
Zamawiającego tj. w sposób prowadzący do zmiany warunków udziału w postępowaniu po
upływie terminu składania ofert.” należy więc potraktować, jako podniesiony z uchybieniem
terminu, o którym stanowi art. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na obecnym
etapie postępowania kształt postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
może być kwestionowany: termin na wniesienie odwołań w zakresie brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia a także wyjaśnienia jej treści (dziesięciodniowy od dnia
zamieszczenia specyfikacji) już upłynął, nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie
postępowania skutecznie kwestionować brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z treścią art. 182 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od
dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Ustawa nie zna odrzucenia części odwołania, ale zarzuty co do których zachodzą
przesłanki, dla których samodzielnie złożone odwołanie podlegałoby odrzuceniu – nie
podlegają rozpatrzeniu. Stąd zarzuty oraz dopełniająca je argumentacja, nakierowane na
wykazanie niewłaściwego brzmienia postanowień SIWZ oraz jej wyjaśnień, nie podlegały
rozpatrzeniu.
Analiza treści uzasadnienia odwołania prowadzi jednak do wniosku, że niezależnie od
przytoczonej podstawy prawnej stawianych zarzutów, zarzuty te w pewnej mierze zmierzają
do wykazania niewłaściwej interpretacji brzmienia SIWZ, która na obecnym etapie jest
ostatecznie ukształtowana i wiąże wykonawców w takim kształcie, jaki wynika z jej treści.
Postawiony zarzut w istocie referuje do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, między innymi wobec
przyjęcia nieuprawnionej – w ocenie Odwołującego – interpretacji postanowienia SIWZ,
dotyczącego opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.

[3] zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w zakresie niewłaściwej interpretacji stawianego warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia:

Na wstępie uznano, wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający dokonał
prawidłowej interpretacji postanowienia SIWZ, wyrażającego warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Sporne postanowienie zawarte w Rozdziale VI pkt 2 SIWZ ma następujące
brzmienie:
O zamówienie może się ubiegać Wykonawca, który spełnia warunki określone w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności: posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym
wykonania w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie: co

najmniej 1 usługi polegającej na serwisowaniu systemu informatycznego o wartości co
najmniej 600 000 zł brutto.
Ponadto, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.1 SIWZ zawarto postanowienie, zgodnie
z którym, „w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów:
Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług polegających na serwisowaniu systemu informatycznego
o wartości co najmniej 600 000 zł brutto, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub
są wykonywane należycie.
Dowodami, o których mowa powyżej są:
a) poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług
okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub ofert,
b) oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa
w pkt 1”
Zamawiając na podstawie tego postanowienia SIWZ uznał, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Jeśli chodzi o ten warunek, stanowiska stron były spolaryzowane co do jego
interpretacji, w zakresie wymaganej wartości: czy wartość 600 000 zł dotyczy wartości
wykazywanej usługi serwisowania systemu informatycznego (takie stanowisko prezentował
Zamawiający), czy też odnosi się ona do wartości systemu informatycznego, który podlegał
serwisowaniu (do wykazania czego zmierzał Odwołujący).
Uznano, wbrew stanowisku Odwołującego, że sporne wymaganie odnosi się do
wartości usługi serwisowania systemu.
Dla interpretacji stawianego warunku udziału w postępowaniu należy brać pod uwagę
całość postanowień SIWZ, które ten warunek kształtują. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia wyraża bowiem z jednej strony publiczne ogłoszenie o zamiarze zawarcia
umowy na określonych warunkach, swego rodzaju regulamin postępowania adresowany do
wykonawców i wiążący zamawiającego, z drugiej zaś, na gruncie prawa cywilnego stanowi
ofertę rozumianą jako oświadczenie woli zawarcia umowy, o którym stanowi art. 66 Kodeksu
cywilnego. Wobec tego dokumentu nie są zatem wyłączone ogólne, przewidziane przepisami

prawa cywilnego zasady, właściwe dla oceny treści czynności prawnych, zgodnie zaś
z treścią art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
O ile zgodzić się można, że sam opis sposobu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu może budzić wątpliwości interpretacyjne (zwrócono na to uwagę w złożonej
przez Odwołującego opinii prywatnej), to wątpliwości te rozwiewa analiza całokształtu
postanowień SIWZ traktujących o tym warunku.
Po pierwsze, istotny jest tutaj instrument, który Zamawiający wprowadził dla
zaprezentowania spełnienia warunku, to jest załącznik nr 3 do SIWZ - formularz „WYKAZ
GŁÓWNYCH USŁUG pn. „Zakup usługi konsultacji, serwisu oraz wsparcia
administracyjnego systemów KSI oraz STBS – numer postępowania 37/BII/13/AL”,
stanowiący – zgodnie z końcowymi zapisami w SIWZ, załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, stanowiący jej integralną część (str. 18 SIWZ). Formularz ten
w poszczególnych kolumnach tabeli wymaga podania: „Przedmiot zamówienia – opis”; „Data
wykonania od – do (dzień, miesiąc, rok)”; „Wartość zamówienia”; „Odbiorca zamówienia”.
Oznacza to zatem tyle, że wykonawca wskazując główne usługi, korespondujące
z postawionym warunkiem (ten zaś dotyczy usługi serwisowania) musiał w kolumnie
tytułowanej „Przedmiot zamówienia – opis” wskazywać takie zadania, których przedmiotem
było serwisowanie, względnie zadania obejmujące szerszy zakres – przykładowo budowę
systemu wraz z usługami utrzymania, asysty powdrożeniowej czy szkoleń, ale w takim
wypadku opis tego zadania – dla umożliwienia zbadania, czy zadanie koresponduje
z postawionym warunkiem - musiał akcentować te elementy, które dotyczyły serwisowania
systemu. Następnie w kolumnie „Wartość zamówienia” tabela wymagała podania wartości
wykazywanego zadania. Oczywistym jest, że wartość zamówienia nie mogła obejmować
wartości systemu podlegającego serwisowaniu, skoro wartość systemu to koszt jego
wytworzenia, powiększony o ponoszone następczo wydatki związane z jego rozbudową,
rozwojem, utrzymaniem. Wykonawca niejednokrotnie, serwisując system na podstawie
odrębnej umowy, nie będąc jego wytwórcą, nie musi mieć wiedzy o wartości serwisowanego
systemu. W tabeli mówi się natomiast o wartości zamówienia, co oznacza tyle, że mogło
chodzić jedynie o wartość usługi opisywanej we wcześniejszej kolumnie tabeli jako
„Przedmiot zamówienia – opis”, a zatem wartość usługi serwisowania.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że wskazany formularz „WYKAZ GŁÓWNYCH
USŁUG” stanowi narzędzie służące do zaprezentowania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, wskazuje on zatem informacje, jakie winny być podane w celu wykazania

spełnienia tego warunku, wyrażając ścieżkę prowadzącą do zaprezentowania tych
informacji, które są istotne z punktu widzenia postawionego w postępowaniu warunku.
Istotne jest przy tym, że mamy tu do czynienia nie z wykazem wykonanych przez
wykonawcę różnych zadań, które mniej lub bardziej wpisywałyby się w postawione
wymaganie a w istocie stanowiły ogólna charakterystykę doświadczenia wykonawcy, ale
z „WYKAZEM GŁÓWNYCH USŁUG pn. „Zakup usługi konsultacji, serwisu oraz wsparcia
administracyjnego systemów KSI oraz STBS – numer postępowania 37/BII/13/AL,” co
oznacza, że rzeczą wykonawcy jest podanie ze swego portfolio opisującego dotychczasowe
osiągnięcia tych zadań, które wyczerpują postawiony warunek udziału w postępowaniu
a zarazem są tymi najbardziej doniosłymi z perspektywy wykonawcy i jego niejednokrotnie
znacznie bardziej bogatego doświadczenia aniżeli to, jakie jest niezbędne dla wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Po drugie, analiza dalszych postanowień SIWZ także prowadzi do wniosku, że na
gruncie postawionego warunku udziału w postępowaniu mogło chodzić tylko o wartość usługi
serwisowania. Wniosek taki płynie z postanowienia SIWZ, mówiącego o sposobie
dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to jest tego, które zawarte
jest w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.1 SIWZ. Mówi się tam o obowiązku złożenia przez
wykonawcę Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, głównych usług polegających na serwisowaniu systemu
informatycznego o wartości co najmniej 600 000 zł brutto, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Gramatyczna wykładnia tego postanowienia
prowadzi do wniosku, że nawiązanie do wymaganej wartości odnosi się do tego elementu
stawianego warunku, o którym ten mówi w liczbie mnogiej, to jest usług serwisowania. Pełne
brzmienie analizowanego postanowienia prowadzi do wniosku, że w treści stawianego
warunku chodzić musiało o wartość usług serwisowania, a nie wartość serwisowanego
systemu.
Odwołujący, na okoliczność interpretacji spornego postanowienia SIWZ złożył opinię
z zakresu etnolingwistyki i kultury języka. Powyższa opinia bazuje jednak wyłącznie na
brzmieniu treści zawartej w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ, odnosząc się przy tym do
powtórzonego brzmienia zawartego w Rozdziale VII w ust. 1 pkt 1.1 SIWZ, tylko w części
tekstu, to jest do treści: „(…) zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących
dokumentów: Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, głównych usług polegających na serwisowaniu systemu

informatycznego o wartości co najmniej 600 000 zł brutto (…)” (str. 2 in fine opinii).
Opiniujący pomija zatem nie tylko przywołane wyżej dyrektywy wykładni tekstu
adresowanego do profesjonalistów i podlegającego interpretacji zgodnie z zasadami
Kodeksu cywilnego, ale także jego pełne brzmienie, gdzie każda z ujętych w nim informacji
i wytycznych ma znaczenie dla jego adresata, jak również brzmienie podstawowego
instrumentu przewidzianego do prezentacji spełnienia stawianego warunku udziału
w postępowaniu, jakim jest formularz „WYKAZ GŁÓWNYCH USŁUG pn. „Zakup usługi
konsultacji, serwisu oraz wsparcia administracyjnego systemów KSI oraz STBS – numer
postępowania 37/BII/13/AL”. Stad wnioski zawarte w tej opinii, nie mogły mieć znaczenia dla
ustalenia obowiązków wykonawcy w postepowaniu, w tym stwierdzenia, że Zamawiający
dokonał oceny oferty Odwołującego wbrew treści postanowień SIWZ.
Po trzecie, przyjęcie, że na gruncie analizowanego postępowania warunek w zakresie
wiedzy i doświadczenia dotyczy wykonania usługi serwisowania, której przedmiotem był
system informatyczny o wartości co najmniej 600 000 zł oznaczałoby, że należałoby uznać
warunek za spełniony, jeśli tylko wykonawca choćby przez jeden dzień świadczył taką usługę
wobec systemu o wskazanej wartości, niezależnie od wartości samej usługi. Takie
rozumienie stawianego warunku byłoby nieracjonalne, zaś sam warunek należałoby uznać
za iluzoryczny i w istocie nie pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do wykonania
zadania objętego przedmiotem tego zamówienia.
Po czwarte, nie sposób tracić z pola widzenia zawartej w art. 22 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych dyrektywy, zgodnie z którą opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jeśli przedmiotem zamówienia jest usługa
serwisowania systemu, a Zamawiający oszacował wartość tej usługi na kwotę 2 058 000 zł,
to nie sposób przyjąć, że postawiony w postępowaniu warunek udziału w zakresie wiedzy
i doświadczenia abstrahuje od wartości tej usługi a odnosi się do wartości serwisowanego
systemu. O ile można się zastanawiać, czy wartość usługi serwisowania stanowi wyznacznik
stopnia skomplikowania wykonywanej usługi, dający możliwość oceny, czy zadanie jest
porównywalne zakresem oraz złożonością z tym, które jest przedmiotem danego
zamówienia, to odnoszenie powyższego do wartości systemu podlegającego serwisowaniu,
niezależnie od zakresu i czasu trwania usługi serwisowania, na gruncie analizowanego stanu
faktycznego, byłoby niezrozumiałe.
Reasumując, uznano, że całokształt postanowień SIWZ traktujących o warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie pozostawia wątpliwości co
do tego, że wykonawcy obowiązani byli wykazać się wykonaniem przynajmniej jednej usługi
serwisowania systemu informatycznego, o wartości tej usługi co najmniej 600 000 zł.

Stąd należało podzielić ocenę dokonaną przez Zamawiającego, że Odwołujący,
w części w jakiej upatrywał wykazania spełnienia stawianego warunku zadaniem
wykonywanym wobec Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, w oparciu o tezę że wartość
systemu informatycznego podlegającego serwisowaniu przewyższa kwotę 600 000 zł, nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Należało następnie uznać, że Zamawiający, mając wątpliwości co do wykazywanej
usługi, był uprawniony do wystąpienia do odbiorcy usługi o wyjaśnienie, z zastosowaniem
regulacji zawartej w § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Dostrzeżenia wymaga, wobec stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego na
rozprawie, że źródłem tych wątpliwości, co do zasady, nie powinny być negatywne
doświadczenia Zabawiającego, czy wskazywana utrata zaufania do wykonawcy, jeśli
złożone dokumenty potwierdzałyby bezspornie spełnienie stawianego warunku. Zgodzić się
jednak trzeba, że powodem takich wątpliwości może być posłużenie się przez wykonawcę
dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie lub wykonywanie usługi, jakim jest
oświadczenie, w warunkach gdy w świetle przepisów zasadą jest przedstawienie
poświadczenia jej odbiorcy. Ustawodawca, dopuszczając posługiwanie się na powyższą
okoliczność oświadczeniami własnymi wykonawcy, dał wyraz zaufania do oświadczeń
wykonawcy, ograniczając jednak taką możliwość do sytuacji nadzwyczajnych, obwarowując
ją koniecznością wystąpienia stanu niemożności uzyskania poświadczenia spowodowanej
zaistnieniem uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze.
Wykonawca, po uzyskaniu przez Zamawiającego stanowiska odbiorcy usługi, które
zaprzeczało potwierdzeniu spełnienia warunku, wezwany do uzupełnienia dokumentów nie
skorzystał z szansy naprawienia niedoskonałości w zakresie złożonych dokumentów i nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

[4] zarzuty naruszenia § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane:

Nie znalazł potwierdzenia także zarzut wskazujący na nieuprawnione wystąpienie
przez Zamawiającego do odbiorcy usługi – Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, na
podstawie § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane, celem uzyskania dodatkowych informacji
lub dokumentów dotyczących wykazanej przez Odwołującego usługi.
Odwołujący upatruje naruszenia powołanego przepisu w fakcie rozszerzającej
interpretacji tego przepisu, to jest dopuszczalnego podejmowania na jego podstawie działań
w razie powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co treści wykazu lub dowodów
przedkładanych przez wykonawców, przy czym – w ocenie Odwołującego - wątpliwość ta
winna dotyczyć stanu przeszłego tj. stanu wykonania lub nienależytego wykonania danego
zamówienia, co potwierdza użycie przez ustawodawcę zwrotów: „nie zostało wykonane”,
„zostało wykonane nienależycie”, „były lub miały zostać wykonane”. Zdaniem Odwołującego,
zwroty użyte w czasie przeszłym, jako takie winny być oceniane, a wszelkie odstępstwa od
tak przyjętego punktu odniesienia eliminowane.
Po pierwsze, dostrzeżenia wymaga, że także w stanie prawnym, kiedy powołane
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane nie obowiązywało i nie istniała regulacja wprost wyrażająca
uprawnienie zamawiającego do zwracania się do odbiorcy zadania wykazywanego dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, akceptowaną była tego rodzaju
praktyka. W orzecznictwie podkreślano, że „nie jest niedopuszczalne samodzielne, bez
angażowania zainteresowanego wykonawcy podejmowanie przez zamawiającego czynności
mających na celu wyjaśnienie czy w złożonej ofercie nie występują braki, szczególnie wtedy
gdy celem tych czynności jest rozwianie wątpliwości co do oferty i składających się na nią
dokumentów. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie wyłącza bowiem tego rodzaju
działań a nakłada na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w sposób bezstronny i obiektywny. Za dopuszczalne
należy zatem uznać uwzględnienie przy tej ocenie ofert okoliczności wynikających
z zebranych samodzielnie przez zamawiającego materiałów i informacji dotyczących
spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu i na tej podstawie dokonanie
oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu. W sytuacji, gdy zamawiający nie ma
pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na podstawie
złożonych dokumentów, jest uprawniony do zbierania informacji od podmiotów trzecich,
innych niż wykonawca, którego oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć
rozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie umożliwi wykonawcy
samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Dostrzec trzeba jednak w tym miejscu, że każdorazowo
granicą dopuszczalności takiej praktyki będzie wyrażony w art. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego
w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji.” (tak: wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2011 r. w spr. KIO 954/11, z dnia 22 czerwca
2010 r. w spr. KIO 1044/10).
Stąd upatrywanie naruszenia przepisu § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w samym tylko fakcie wystąpienia
przez Zamawiającego do odbiorcy usługi nie zasługuje na aprobatę.
Po drugie, nie sposób przypisywać Zamawiającemu swego rodzaju nadużycia
powołanej regulacji, polegającej na wystąpieniu do odbiorcy usługi z zapytaniem o zakres
i wartość wykonanej usługi. Powołany przepis pozwala na wystąpienie przez
zamawiającego, jeśli ten poweźmie wątpliwości o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów. Podstawą tego rodzaju wątpliwości może być posłużenie się przez wykonawcę
substytucyjną, mającą wyjątkowe i obwarowane spełnieniem określonych warunków formą
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jaką jest złożenie oświadczenia
własnego wykonawcy w miejsce poświadczenia wykonania usługi lub dostawy. Zgodnie
bowiem z treścią § 1 ust. 2 powołanego Rozporządzenia, zasadą jest, że wykonawca składa
dokument zewnętrzny, pochodzący od odbiorcy zadania, jakim jest wskazane
poświadczenie. Wykonawca może w konkretnej sytuacji posłużyć się również własnym
oświadczeniem, co jednak zostało, zgodnie z treścią § 1 ust. 2 pkt 3) Rozporządzenia
ograniczone do sytuacji wyjątkowych, wynikających z niemożności otrzymania
poświadczenia. Przepis wskazuje, że dowodem należytego wykonania dostawy i usługi
może być oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Skorzystanie zatem przez wykonawcę dla celu wykazania należytego wykonywania
usługi z oświadczenia własnego, w miejsce zasadniczo mającego zastosowanie
poświadczenia, mogło wywołać wątpliwości Zamawiającego. Jeśli bowiem przepis wymaga
dla złożenia oświadczenia wystąpienia takich przesłanek, jak zaistnienie uzasadnionych
przyczyn, a następnie, że te przyczyny mają mieć charakter obiektywnych, to Zamawiający
otrzymując takie oświadczenie, w odniesieniu – co nie bez znaczenia – do usługi wykonanej
na rzecz podmiotu publicznego, to jest Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (można
przyjąć, że świadomego obowiązków wynikających z procedur związanych z postępowaniem
o zamówienie publiczne a także obowiązanego do udostępniania informacji na podstawie
ustawy o dostępie do informacji publicznej), miał podstawy do powzięcia wątpliwości.
Wykonawca skorzystał bowiem z dokumentu własnego, w miejsce zasadniczo wymaganego
dokumentu zewnętrznego (poświadczenia), co jest, w świetle przywołanego przepisu,

zastrzeżone do sytuacji incydentalnych, występujących wyjątkowo, w nadzwyczajnych
okolicznościach, to jest gdy z uzasadnionych przyczyn, o obiektywnym charakterze,
wykonawca nie był w stanie uzyskać poświadczenia. Przywołane w oświadczeniu powody
takiej niemożliwości oświadczenia, to jest okoliczność, że Główny Urząd Geodezji
i Kartografii ma nie wystawiać poświadczenia w odniesieniu do usług, które nie są wykonane
a są w trakcie realizacji („z uwagi na fakt, że zamawiający nie praktykuje wydawania
referencji potwierdzających należyte wykonywanie usług w trakcie realizacji umowy”), nie
stanowią wystarczającego umotywowania powodów, dla których wykonawca posłużył się
oświadczeniem. Jak wskazano wyżej, mamy do czynienia z podmiotem publicznym, na
gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych występującym jako zamawiający, co do
którego należy przyjąć, że powinność wystawienia referencji potwierdzających należyte
wykonywanie usług, lub poświadczenia takiego wykonywania nie jest mu obca, a w takim
wypadku - że ewentualna odmowa wystawienia tego rodzaju dokumentu nie była
przypadkową. To również uprawniało Zamawiającego do rozważenia, czy wykonawca
zasadnie skorzystał z możliwości przedstawienia własnego oświadczenia, w miejsce
poświadczenia.
Na marginesie dostrzeżenia wymaga, że wskazane rozporządzenie w projektowanej
wersji, zmienionej w toku prac legislacyjnych, zakładało, że każdorazowo posłużenie się
oświadczeniem w miejsce zakładanego zaświadczenia odbiorcy zadania, może samo
z siebie stanowić powód do wystąpienia przez zamawiającego do odbiorcy zadania
o informacje lub dokumenty. W uzasadnieniu projektu tej regulacji wskazano (projekt
rozporządzenia z dnia 5 lutego 2013 r., dostępny na stronie BIP Urzędu Zamówień
Publicznych), że projektowany przepis § 1 ust. 5 stanowi podstawę dla zamawiającego, by
w sytuacji, gdy (1) wykaz lub dowody, budzą jego wątpliwości, a także (2) gdy
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie był w stanie uzyskać
zaświadczenia lub poświadczenia od podmiotu na rzecz którego roboty budowlane, dostawy
lub usługi były wykonywane, w szczególności w sytuacji dotyczącej robót budowlanych,
dostaw lub usług niewykonanych lub wykonanych nienależycie, oraz (3) gdy wykonawca
w miejsce poświadczenia złożył oświadczenie, mógł zwrócić się bezpośrednio do
właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały
zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów, bezpośrednio
zamawiającemu.
Zatem, sam fakt posłużenia się przez wykonawcę instytucją o charakterze
wyjątkowym, szczególnie, gdy w świetle przepisu jest to obwarowana koniecznością
wystąpienia przesłanek o kategorycznym charakterze takich jak zaistnienie uzasadnionych

przyczyn o obiektywnym charakterze, z natury swej mógł wywołać wątpliwości
Zamawiającego.
Powyższe czyni stawiany w odwołaniu zarzut, ukierunkowany na wykazanie
bezpodstawnego zwrócenia się przez Zamawiającego do Głównego Urzędu Geodezji
i Kartografii – bezpodstawnym.
Nie potwierdziły się także dalsze zarzuty w odniesieniu do zastosowania przez
Zamawiającego § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wskazujące na niedopuszczalność
wystąpienia na podstawie tego przepisu, w zakresie usług i dostaw innych niż wykonane, to
jest tych, będących w trakcie realizacji.
Podkreślenia wymaga, że istotnie, wskazany przepis posługuje się pojęciem
„wykonanych” usług lub dostaw. Nie oznacza to jednak – jak uważa Odwołujący – że przepis
ten nie mógłby mieć zastosowania do dostaw lub usług o charakterze ciągłym lub
okresowym, które nie są jeszcze „wykonane”, ale są w fazie wykonywania. W ocenie
Odwołującego powyższe miałoby stanowić o niedopuszczalnym, rozszerzającym
zastosowaniu tego przepisu do stanów nie objętych jego dyspozycją.
Po pierwsze, takiej interpretacji sprzeciwia się – na co wskazywano wyżej –
akceptowana możliwość występowania przez zamawiającego do podmiotów, na rzecz
których wykonano lub są wykonywane zadania referencyjne z zapytaniem o to, czy
rzeczywiście je wykonano, jak również czy to wykonanie było należyte. Możliwość ta nie jest
obwarowana jakimikolwiek ograniczeniami, i nie wymaga odrębnej podstawy, dającej
zamawiającemu szczególną „kompetencję”, bliską rozumieniu właściwemu dla prawa
administracyjnego. Zamawiający, polegając na dokumentach składanych w toku
postępowania, działając w warunkach zaufania do wykonawcy może, mając wątpliwości,
samodzielnie sięgać do różnych źródeł, celem zbadania podawanych informacji, w tym
występowania do innych podmiotów o takie informacje.
Po drugie, wbrew takiej interpretacji pozostaje wreszcie treść przepisów powołanego
Rozporządzenia - jego przepis § 1 ust. 5 odwołuje się do dokumentów, o których mowa
w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 tego Rozporządzenia, nie różnicując ich w żaden sposób.
Oznacza to, że wszystkie wymienione w tych przepisach dokumenty i oświadczenia,
składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały objęte
dyspozycją § 1 ust. 5 Rozporządzenia.
Po trzecie, trzeba uznać, że z perspektywy przepisu § 1 ust. 5 Rozporządzenia,
wszystkie wykazywane usługi i dostawy mają charakter „wykonanych”. Przepis ten znajduje

zastosowanie wyłącznie w fazie badania i oceny ofert, może zatem odnosić się tylko do
dokumentów złożonych przez wykonawcę, te zaś mogą potwierdzać stan najpóźniej na dzień
składania ofert. Zatem, podawane przez wykonawcę w postępowaniu w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zadania, nawet jeśli są one w trakcie
wykonywania (usługi lub dostawy o charakterze ciągłym lub okresowym), mogą służyć
wykazaniu spełnienia warunku tylko w zakresie, w jakim je wykonano do terminu składania
ofert. W tym aspekcie, te dostawy i usługi są, w momencie składania ofert a następnie
ewentualnego korzystania przez zamawiającego z dyspozycji przepisu § 1 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane -
wykonanymi.
Nie sposób więc podzielić stanowiska prezentowanego przez Odwołującego
w odwołaniu, a wcześniej w piśmie kierowanym do Zamawiającego w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, że przepis ten nie może mieć zastosowania do
stanu przeszłego tj. stanu wykonania lub nienależytego wykonania danego zamówienia.
Jak wskazano, w aspekcie wykazywania spełnienia stawianego warunku udziału
w postępowaniu, wskazywane dla potwierdzenia spełnienia warunku, usługi lub dostawy
ciągłe albo okresowe odnosić się muszą do stanu historycznego – tej części usług lub
dostaw, która została dokonana do terminu składania ofert. W tym znaczeniu, na moment
analizy i oceny ofert, a także ewentualnego korzystania z dyspozycji § 1 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
będą one zawsze usługami lub dostawami wykonanymi. Gdyby miało być inaczej, nigdy nie
byłoby możliwe potwierdzenie należytego wykonania/wykonywania takich zadań,
a w konsekwencji, w takim wypadku być może należałoby przyjąć, że wykonawca w ogóle
nie może posłużyć się zadaniami trwającymi, jeszcze niezakończonymi, co do których ocenę
o ich prawidłowym wykonaniu można byłoby wyrazić dopiero po zakończeniu zadania.
Dopuszczenie możliwości posłużenia się usługami i dostawami będącymi w toku
wykonywania (ciągłymi lub okresowymi) oznacza tyle, że oceny należytego wykonania
zadania należy dokonać najpóźniej na moment składania ofert i według tej wiedzy, jaka
dotyczy już zrealizowanej części dostaw i usług.
Z tych względów i ten zarzut nie znalazł potwierdzenia.

[5] zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w zakresie niewłaściwej oceny złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą oraz
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
dokumentów:

Poddając następnie ocenie podane przez Odwołującego, dla potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zadania,
należało uznać, że trafną i poprawną była ocena dokonana przez Zamawiającego, zgodnie
z którą Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Za powyższą
oceną przemawiały następujące okoliczności:
(1) Odwołujący w złożonym w ofercie formularzu „Wykaz głównych usług” podał jedną
usługę, wskazując w kolumnie formularza „Przedmiot zamówienia – opis”: „Usługa
polegająca na serwisowaniu systemu informatycznego o wartości co najmniej
600 000 zł brutto. Utrzymanie Infrastruktury Geoportal 2. Wartość systemu Geoportal
2 powyżej 600 000 brutto.”, wykonaną na rzecz Głównego Urzędu Geodezji
i Kartografii, co do której podał wartość: powyżej 2 000 000 zł brutto. W odniesieniu
do tej usługi Odwołujący, na potwierdzenie jej należytego wykonania złożył własne
oświadczenie, mające potwierdzać, że opisaną usługę wykonano należycie, opatrując
je wzmianką, zgodnie z którą złożono oświadczenie „z uwagi na fakt, że zamawiający
nie praktykuje wydawania referencji potwierdzających należyte wykonywanie usług
w trakcie realizacji umowy”.
W powyższym zakresie Zamawiający wystąpił w dniu 10 czerwca 2013 r., na
podstawie § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane do Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii
o: „(…) potwierdzenie, że firma Royal Software Consulting sp. z o.o. realizuje umowę
o nr ZP/BO-4-2500-25/Iś/5049/G2-19.41/2012 z dnia 28 listopada 2012 r. oraz czy
umowa jest realizowana należycie. Ponadto prosimy o podanie informacji, jaka jest
wartość brutto dotychczas wykonanych usług, a także czy przedmiot umowy
obejmuje serwisowanie systemu informatycznego”. W odpowiedzi na to wystąpienie,
Główny Urząd Geodezji i Kartografii, pismem z 20 czerwca 2013 r. podał, że „firma
Royal Software Consulting Sp. z o.o. realizuje dla Głównego Urzędu Geodezji i
Kartografii umowę nr ZP/BO-4-2500-25/Iś-5049/G2-19.41/2012 z dnia 28 listopada
2012 r, której przedmiotem jest świadczenie usługi utrzymania infrastruktury
GEOPORTAL 2 oraz świadczenie usług w ramach asysty powdrożeniowej.” Główny
Urząd Geodezji i Kartografii podał, że rozliczone zostały faktury za miesiące listopad
2012, grudzień 2012, styczeń 2013, luty 2013, na łączną kwotę 399 409,76 zł,

a także że „Na tym etapie umowa jest realizowana, jednakże GUGIK jest w trakcie
uzgadniania z Wykonawcą raportów z realizacji prac w miesiącach: marzec, kwiecień
i maj. Rozliczenie wskazanych powyżej okresów świadczenia usług przez firmę Royal
Software Consulting Będzie możliwe dopiero po zweryfikowaniu i uzgodnieniu przez
obie strony treści raportów oraz ewentualnym naliczeniu należnych Zamawiającemu
kar umownych. Przedmiot umowy obejmuje wykonywanie usług w poszczególnych
obszarach opisanych w załączonym Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia,
stanowiącym załącznik nr 1 do umowy, o której mowa powyżej.”
Zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2013 r. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, powołując się między innymi na
informacje uzyskane z Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii.
W piśmie tym Zamawiający wyraził jednoznaczną ocenę, zgodnie z którą
„Zamawiający w oparciu o przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów , jakich może żądać Zamawiający
od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013,
poz. 231.) wystąpił do GUGIK-u o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów dotyczących przedmiotowej usługi. Zamawiający otrzymał odpowiedź,
z której wynika, że wartość usług dotychczas zrealizowanych i uznanych przez
Zamawiającego za należycie wykonane w ramach tej umowy wynosi 399 409,76 zł
brutto (usługi realizowane od 11.2012 do 02.2013). jednocześnie rozliczenie prac
wykonanych w miesiącach: marzec, kwiecień i maj nastąpi po weryfikacji
i uzgodnieniu treści raportów z realizacji umowy w tych okresach oraz ewentualnym
naliczeniu kar umownych przez Zamawiającego. W związku z powyższym
Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał należytego wykonania w okresie
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie: co najmniej 1 usługi
polegającej na serwisowaniu systemu informatycznego o wartości co najmniej
600 000 zł brutto i wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia.” Odwołujący nie kwestionował wezwania wystosowanego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy – w wyroku z dnia 18 listopada 2011 r. w spr. o sygn. akt V Ca
2059/11 Sąd Okręgowy w Warszawie potwierdził dopuszczalność kwestionowania w
drodze środka ochrony prawnej wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeśli godzi
ono w interes wykonawcy, co pozwala przyjąć, że także ewentualne wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty – jeśli w ocenie Odwołującego jest bezpodstawne i wyraża

niekorzystną wstępną ocenę złożonych w ofercie dokumentów – może być
kwestionowane w drodze odwołania.
(2) Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, złożył poprawiony
„WYKAZ GŁÓWNYCH USŁUG” w którym ponownie podał usługę wykonywaną dla
Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, opatrzoną dodatkowo umową dotyczącą
usługi oraz protokołem przekazania dokumentacji, a także wskazał dwa dodatkowe
zadania uzyskane od podmiotów trzecich z zastosowaniem dyspozycji art. 26 ust. 2 b
ustawy Prawo zamówień publicznych. Podane przez Odwołującego, łącznie trzy
zadania mające służyć potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie
spełniły tego zadania.
(3) I tak, zadanie wykazane jako wykonane dla Głównego Urzędu Geodezji
i Kartografii trafnie zostało uznane przez Zamawiającego za nie wpisujące się
w stawiany warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wartości
świadczonych usług. Te – ze wskazanych wyżej względów – mogły dotyczyć jedynie
wartości usług serwisowania systemu a nie wartości systemu. Stąd, nie mogła
zasługiwać na aprobatę ta argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą wykonawca
uczynił zadość stawianemu warunkowi, przedstawiając zadanie dotyczące
serwisowania systemu informatycznego, którego wartość przekracza 2 000 000 zł.
Także uzupełnione na wezwanie Zamawiającego dokumenty dotyczące tego zadania
nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nie
wykazał bowiem, że usługa została wykonana w sposób należyty. Przepis § 1 ust. 1
pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane stanowi, że w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, zamawiający może żądać wykazu wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych
dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Przepis wymaga zatem załączenia dowodów, że podane w postępowaniu
dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie.
Na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający wobec uzyskania dokumentu od
Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, z którego wynika, że wykonawca wykonał

usługę serwisowania o wartości jedynie 399 409,76 zł, a nie wymaganych 600 000 zł,
w okolicznościach, że wykonawca nie złożył wymaganego przepisami poświadczenia
a jedynie własne oświadczenie, nie miał podstaw do uznania, że wykonawca wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Złożone przez Odwołującego na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów umowa i protokół
przekazania dokumentacji potwierdzają jedynie rzecz niesporną – że wykonawca
Royal Software Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zawarł umowę z Głównym Urzędem Geodezji i Kartografii i że świadczy wobec tego
podmiotu usługi serwisowania systemu informatycznego. Istotne jest jednak, czy
Odwołujący sprostał wykazaniu tej części wymagania, która stanowi o wykazaniu
wykonania lub wykonywania usług należycie. To należyte wykonanie usługi nie
wynika natomiast ze złożonych Zamawiającemu umowy i protokołu przekazania
dokumentacji, a przeciwnie – wobec oficjalnie, w urzędowej formie i w wyniku
zastosowanej procedury wynikającej z § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wyrażonego
stanowiska odbiorcy usługi zasadnym było uznanie, że wykonawca nie wykazał
należytego wykonania wykazywanego przez siebie zadania. Nie stanowi takiego
potwierdzenia w szczególności złożone na rozprawie pismo Głównego Urzędu
Geodezji i Kartografii z dnia 11 czerwca 2013 r., adresowane do Odwołującego,
w którym się mówi: „Informacje o parametrach zawarte w raporcie w tabeli 2 są
niezrozumiałe a wręcz mogą być ze sobą sprzeczne. Proszę o ponowną weryfikację
treści raportu i jednoznaczne określenie dla punktów 11, 12, 17, 18, 21 czy parametry
SLA zostały dotrzymane i wiedza ta wynika z dostępnych Zamawiającemu narzędzi
do monitorowania systemu. Proszę także o uzgodnienie i zaproponowanie wysokości
kar, jeśli takie są zasadne w danym weryfikowanym punkcie raportu. Bez tego
działania zatwierdzenie przez Zamawiającego raportu za marzec 2013 r. a tym
samym rozliczenie finansowe tego okresu nie będzie możliwe. Dodatkowo zwracam
uwagę, iż treść Raportu musi być zgodna z pkt 12 OPZ ZASADY RAPORTOWANIA
REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOWY oraz obowiązującą Procedurą wynikającą z pkt
15.1 OPZ ODBIÓR DOKUMENTACJI I RAPORTÓW MIESIĘCZNYCH w umowie.
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania czynności utrzymaniowych
we wszystkich obszarach określonych w OPZ i Zamawiający musi mieć możliwość
każdorazowej weryfikacji poprawności realizacji przez Wykonawcę tych usług”.
Wynika z niego tyle, że sporną między stronami umowy o serwisowanie systemu jest
kwestia należytego wykonania umowy i wysokości kar umownych z tego tytułu.
Nieprzesądzenie tej kwestii pomiędzy stronami tej umowy na dzień odpowiedzi

Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii na zapytanie Zamawiającego nie oznacza,
że usługę wykonano albo że jest ona, w ocenie jej odbiorcy, wykonywana należycie.
Podkreślenia wymaga, że to rzeczą wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Ciężar tego wykazania spoczywa na wykonawcy
ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego - przepis art. 26 ust. 2 a
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym, jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których
mowa w art. 24 ust. 1.
To wykonawca ma zatem wywołać przekonanie, że spełnia stawiane wymagania. Nie
oznacza to, że przy istniejących wątpliwościach czy nieprzesądzeniu na dany
moment w sposób definitywny okoliczności, że zadanie referencyjne wykonano
nienależycie (takie definitywne ustalenie mogłoby wynikać np. z prawomocnego
orzeczenia sądowego), mamy do czynienia z domniemaniem, że w czasie tej
niepewności zadanie wykonane jest prawidłowo. Przeciwnie – to na wykonawcy ciąży
obowiązek dowiedzenia w sposób pozytywny, że dostawę lub usługę wykonano
należycie, w sposób zgodny z postawionymi wymaganiami i zadowalający jej
odbiorcę. Brak takiego pozytywnego, nie budzącego wątpliwości stwierdzenia, musi
obciążać wykonawcę i skutkować uznaniem, że nie zostało wykazane należyte
wykonanie zamówienia.
Stąd usługa wykonywana przez Royal Software Consulting spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie dla Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, której
przedmiotem są „Usługi utrzymania infrastruktury Geoportal 2” zasadnie nie została
potraktowana przez Zamawiającego jako potwierdzająca stawiany warunek udziału
w postępowaniu.
(4) Także kolejne dwa zadania, przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, nie mogły być uznane. Każdą z dwóch usług
wykonawca posłużył się w oparciu o zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Złożone zobowiązania podmiotów trzecich posiadają następującą treść:
„Oświadczam, że zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych
oddaję do dyspozycji ww. Wykonawcy następujące niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup
usługi konsultacji, serwisu oraz wsparcia administracyjnego systemów KSI oraz STBS
– numer postępowania 37/BII/13/AL,” posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym
wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania

o zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie
co najmniej 1 usługi polegającej na serwisowaniu systemu informatycznego
o wartości co najmniej 600 000 zł brutto”.
Zamawiający, zgodnie z przepisem § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, wprowadził wymaganie złożenia przez wykonawcę, który polega na wiedzy
i doświadczeniu innego podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia na podstawie
art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, złożenia dokumentów
charakteryzujących relację z podmiotem udostępniającym tego zasobu, zakres
udostępnionego zasobu oraz zawierających inne, wymagane tym przepisem
elementy.
Zgodnie z przepisem § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz
oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, może żądać:
1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy –
dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 9–11, a także innych dokumentów,
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
W Rozdziale VII pkt 2 SIWZ Zamawiający zawarł także następujące wymaganie:
„Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, Zamawiający w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania

zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje dostęp do ich zasobów, żąda złożenia wraz z ofertą dokumentów
dotyczących w szczególności: 2.1 Zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, 2.2. sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonywaniu zamówienia, 2.3. zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia "
Bezspornie zobowiązania złożone przez Odwołującego w ramach uzupełnienia
dokumentów nie zawierają elementów wymaganych treścią Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz
przytoczonego postanowienia SIWZ.
Złożone przez Odwołującego zobowiązania podmiotów trzecich wskazują jedynie na
przekazanie w sposób ogólny wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do wykonania
zamówienia. Nie dowiadujemy się z niego ani o zakresie ewentualnego uczestnictwa
w realizacji zamówienia, zakresie dostępnych wykonawcy zasobów, ani o sposobie
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia. Postawienie - w razie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego -
wymagania wykazania w dokumentach składanych przez wykonawcę elementów,
o których traktuje § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, zakresu dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez
wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia, oznacza obowiązek konkretyzacji Zamawiającemu
udostępnianych zasobów, zaprezentowania, w jaki sposób zostaną one wykorzystane
w postępowaniu, w jakiej części podmiot trzeci będzie realizował czynności na rzecz
Zamawiającego. O ile o zakresie dostępnych wykonawcy zasobów możemy
wnioskować z treści stawianego w danym postępowaniu warunku udziału
w postępowaniu, którego wykazaniu wykonawca zamierza sprostać posługując się
zasobem należącym do podmiotu trzeciego, to na podstawie składanego
w postępowaniu dokumentu powinno być wykazane, że wykonawca dysponuje tym
zasobem – przy wiedzy i doświadczeniu – że, jakkolwiek wykonawca samodzielnie
nie spełnia stawianego w postępowaniu warunku, nie jest w stanie pochwalić się
samodzielnie wykonanymi zadaniami, jakich wymaga w danym postępowaniu
zamawiający, ale znajdzie się w takiej relacji z podmiotem trzecim, że na jej

podstawie będzie można uznać, że wymagane wiedza i doświadczenie dla realizacji
przedmiotu zamówienia posiada. Przepis – a także za nim Zamawiający
w analizowanym postępowaniu - wymaga podania szczegółowych elementów tej
relacji między wykonawcą a podmiotem trzecim, jaka zwykle przybiera postać
„zobowiązania podmiotu trzeciego”, to jest podania sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Oznacza to zatem tyle, że ten
dokument, jaki jest składany w postępowaniu musi konkretyzować relację między
jego stronami – powinno z niego wynikać, w jakim zakresie podmiot udostępniający
będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, i nie chodzi tylko o wskazanie, że będzie
to podwykonawstwo, ale także o określenie jego zakresu - czynności wykonywanych
przez podmiot udostępniający zasoby w ramach zamówienia, okresu tego
świadczenia a także relacji, jaka łączy go z wykonawcą (co zdaje się nawiązywać do
ukształtowania albo przyrzeczenia na tym już etapie umowy o określonym
charakterze, wskazania charakteru tej umowy). Wszystkie te elementy, jakie
ustawodawca przewidział w przepisie § 1 ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane a Zamawiający
w SIWZ, mają służyć przekonaniu Zamawiającego, że na etapie składania oferty
wykonawca znajduje się w takiej sytuacji, że łączący go z innym podmiotem stosunek
prawny (względnie, przyjmująca określone ramy prawne zapowiedź tego stosunku -
co mieści się w pojęciu „charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem”), pozwala na stanowczą i jednoznaczną ocenę, że wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz że stosunek, który łączy wykonawcę z tym podmiotem
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Te okoliczności winien wykazać
wykonawca, za pomocą zobowiązania podmiotu trzeciego, lub innego dokumentu,
obrazującego wzajemną relację między tymi podmiotami (zobowiązanie, o którym
traktuje art. 26 ust. 2 b ustawy jest jedynie przykładowym środkiem dla wykazania
posiadania odpowiednich zasobów podmiotu trzeciego). W świetle wskazanych
przepisów a także wymagań postawionych w analizowanym postępowaniu,
szczegółowość i zakres informacyjny składanego przez wykonawcę dokumentu musi
pozwalać na stwierdzenie, jaki jest zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, jaki będzie sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez
wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, który będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, wreszcie, jaki jest zakres i okres udziału innego

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Te elementy – zakreślone przez przepisy
i wymagane przez Zamawiającego wskazują, że składany w postępowaniu dokument
nie może mieć postaci ogólnej deklaracji, blankietowego oświadczenia nie
wyrażającego w rzeczywistości stanowczych zobowiązań do konkretnego
świadczenia ale – jakkolwiek nie ma obowiązku, by miał już postać umowy łączącej
wykonawcę z podmiotem trzecim – by zawierał co najmniej informacje i zobowiązania
odnoszące się do zakresu i okresu udziału podmiotu udostępniającego zasób
w realizacji zamówienia, a także określał stosunek, jaki będzie łączył wykonawcę
z podmiotem trzecim. Powyższe skłania do przyjęcia, że zakres wymaganych
elementów składanego dokumentu powinien być bliski umowie między wykonawcą
a podmiotem trzecim – z całą bowiem pewnością dokument ten ma wyrażać stosunek
o charakterze zobowiązaniowym podmiotu udostępniającego zasób a wykonawcą,
który powołuje się w postępowaniu o zamówienie publiczne na taką relację.
Niezależnie zatem od jego formy, dla uznania za udowodnione dysponowania przez
wykonawcę danym zasobem należącym do podmiotu trzeciego, konieczne jest
przedstawienie Zamawiającemu dokumentu opisującego taką relację, zawierającego
wymagane przez przepis oraz SIWZ elementy (tak też: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 lipca 2013 r. w spr. KIO 1439/13, Informator Urzędu Zamówień
Publicznych 7/2013). „Zobowiązanie”, o którym w sposób przykładowy traktuje art. 26
ust. 2 b ustawy, odnosi się do relacji dwustronnej, między wykonawcą a podmiotem
trzecim; ma z niego wynikać, że podmiot udostępniający znajduje się w takiej relacji
prawnej, na podstawie której wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne
może posługiwać się jego zasobami jak własnymi. Złożone przez Odwołującego
zobowiązania podmiotów trzecich nie pozwalają na taką ocenę – poza ogólnym
wskazaniem, że przygotowano je dla przedmiotowego postępowania, i że na jego
podstawie udostępniono wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania
zamówienia, oraz przytoczony stawiany w tym postępowaniu warunek, nie zawiera
pozostałych wymaganych elementów – zakresu, w jakim wskazywane
podwykonawstwo ma nastąpić. Z treści tego dokumentu nie dowiadujemy się, w jakiej
części i zakresie podmiot udostępniający wiedzy i doświadczenia będzie uczestniczył
w wykonywaniu zamówienia.
Nie można przy tym tego zakresu domniemywać, ani wyjaśnić – do czego zmierza
Odwołujący w odwołaniu, stawiając zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy, poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w sytuacji gdy Zamawiający
ocenia złożone dokumenty jako posiadające „braki przez które Zamawiający nie jest
w stanie ocenić czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu”.

[6] zarzuty naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w zakresie zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy:

Stawiany w powyższym zakresie zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Podkreślenia wymaga, że zakres udziału podmiotu udostępniającego zasób
w realizacji zamówienia powinien wynikać z dokumentu pochodzącego od tego podmiotu,
składanego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem tylko
z niego wynikają określone obowiązki tego podmiotu wobec wykonawcy, na podstawie
których Zamawiający mógłby ocenić realność udostępnienia zasobu. Nie może powyższego
zastąpić oświadczenie własne wykonawcy składane wobec zamawiającego, jakim byłoby
wyjaśnienie dokumentu składane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Wykazanie, że
wykonawca dysponuje określonymi zasobami należącymi do podmiotu trzeciego musi
nastąpić na podstawie dokumentu opisującego relację między tymi podmiotami. Tylko
bowiem dokument obrazujący określone relacje między wykonawcą a podmiotem
udostępniającym mu określone zasoby pozwala na ocenę, że wykonawca znalazł się
w konkretnej pozycji wobec innego podmiotu, że ten podmiot jest w określonym zakresie
i czasie zobowiązany wobec wykonawcy do określonego świadczenia. Tylko zatem
dokument pochodzący od tych podmiotów pozwala na ocenę, czy udostępnienie zasobów
ma charakter realnego.
Zatem, ewentualne niedoskonałości w treści dokumentów stanowiących
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, odnoszące się do
wymaganych przepisami oraz SIWZ elementów – oświadczeń podmiotów trzecich, mogłyby
być usunięte poprzez złożenie poprawnego, opatrzonego wymaganymi elementami
i oświadczeniami dokumentu stanowiącego takie zobowiązanie, co mogłoby nastąpić na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący został już wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (wezwanie
z dnia 26 czerwca 2013 r.) i wezwaniu temu nie uczynił zadość.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga zasada ogólna, wyrażona w ustawie, że to
rzeczą wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stawianych
przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest obowiązany ani nawet uprawniony, w innym
aniżeli wyznaczony treścią art. 26 ust. 3 ustawy zakresie, do wydobywania od wykonawcy
oświadczeń czy dokumentów, jeśli ten nie wykazuje w tym zakresie inicjatywy i starania.

Zasadą jest bowiem, że wykonawca składa poprawną, kompletną, opatrzoną
wszystkimi wymaganymi w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami ofertę,
w ustalonym i nieprzywracanym terminie do składania ofert.
Przepis art. 26 ust. 2a ustawy stanowi bowiem, że wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 oraz art. 50 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w przetargu ograniczonym wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków, również te dokumenty. Oznacza to, że wszyscy wykonawcy na
jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert, lub - w przypadku przetargu ograniczonego - na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Złożone przez
wykonawców oświadczenia i dokumenty na ten właśnie dzień powinny umożliwiać
zamawiającemu weryfikację podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Odstępstwo od tego wymogu ustawowego godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż wykonawca, który na dzień składania ofert wykaże należytą staranność
i przygotuje dokumenty w sposób umożliwiający zamawiającemu jednoznaczne
stwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, musi konkurować
z wykonawcą, który takiej staranności nie dochował dopuszczając do braków w złożonych
dokumentach lub składając dokumenty zawierające błędy. Ustawodawca przewidział
odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień
składania wniosków i umożliwił wykazanie spełniania warunków w drodze instytucji
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm
postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia
wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny
i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków lub ofert, ale na
ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy
do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może
także służyć jako instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty
zamawiający uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców
i wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo

od tej zasady musi być wykładane ściśle. Wykonawca który skorzystał z możliwości
naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu
i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów. W razie przyjęcia odmiennego stanowiska, że zamawiający jest
obowiązany po raz kolejny wezwać wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie
uzupełnił dokumentu, albo wziąć pod uwagę dokument złożony przez wykonawcę po
terminie, zamawiający musiałby, przy pasywnej postawie wykonawcy, stać się jego
rzecznikiem. Nie sposób przy tym ustalić granic takiej praktyki wzywania, przy
każdorazowym uzupełnieniu dokumentów nie potwierdzających spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, w ramach której zamawiający miałby być obowiązany wzywać wykonawcę
aż do skutku w postaci wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Z tego względu nie sposób było również uznać, że wykonawca winien być wezwany
do uzupełnienia poprawnych zobowiązań podmiotów trzecich, zawierających oświadczenia
tych podmiotów wymagane w postepowaniu, a także, by potwierdził się zarzut naruszenia
art. 26 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. ustawy Pzp,
w sytuacji gdy Zamawiający ocenia złożone dokumenty jako posiadające „braki przez które
Zamawiający nie jest w stanie ocenić czy Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu”.
Reasumując, nie potwierdziły się stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia przepisów
art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 26 ust. 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Prawo zamówień
publicznych , § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, prowadzące – w ocenie Odwołującego - do
naruszenia art. 7 ust 1 i 2 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty
naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 22 ust. 1 i 5 zd. 1 oraz 38 ust 4 ustawy, jako
dotyczące brzmienia SIWZ oraz jej wyjaśnienia uznano za spóźnione. Na obecnym etapie
postępowania kształt postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może
być kwestionowany: termin na wniesienie odwołań w zakresie brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia a także wyjaśnienia jej treści (dziesięciodniowy od dnia
zamieszczenia specyfikacji) już upłynął, nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie
postępowania skutecznie kwestionować brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z treścią art. 182 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od

dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).



Przewodniczący: