KIO 1754/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1754/13
WYROK
z dnia 29 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie:
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. (lider),
Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Armii Krajowej 60/62, 42-200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym
przez Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6,
42-217 Częstochowa,
przy udziale M……… Ł……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy PRIMEX mgr inż. M…….. Ł………., Al. Jana
Pawła II 132, 42-202 Częstochowa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Wielobranżowe
KIO 1754/13
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. (lider),
Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Armii Krajowej 60/62, 42-200 Częstochowa i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm
w składzie: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS"
Sp. z o.o. (lider), Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Armii Krajowej 60/62,
42-200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 1754/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług
związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy
realizacji Projektu pod nazwą: Przebudowa DK-91 w Częstochowie ul. Warszawska
i ul. Rędzińska wraz z budową węzła DK-91 z DK-1”, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (dalej
„zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie tego zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS"
Sp. z o.o. oraz Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. złożyli
odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”)
czynności zamawiającego polegających na naruszeniu następujących przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia ZPUH PRIMEX z postępowania
z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 24 ust. pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia ZPUH PRIMEX z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania,
3. art. 24 ust. 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który podlegał
wykluczeniu z postępowania,
4. art. 26 ust. 3 i 4, poprzez zaniechanie wezwania ZPUH PRIMEX do złożenia
wyjaśnień, czy też uzupełnienia złożonych dokumentów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2013 r. pod numerem 2013/S 082-138233.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty,
3. zobowiązanie zamawiającego do dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Zdaniem odwołującego wybrany wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu ustalone przez zamawiającego w pkt. 6.2. ppkt. 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), zgodnie z którym: „O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu funkcji menadżera, inwestora zastępczego
KIO 1754/13
łub inżyniera kontraktu nad realizacją robót budowlanych, których przedmiotem była budowa
lub przebudowa drogi (min. klasy G) o długości minimum 2 km wraz z odwodnieniem
i oświetleniem i budową obiektu mostowego o długości przęsła minimum 20 m
o łącznej wartości robót budowlanych 20.000.000,00 zł brutto. Dopuszcza się wykazanie
doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w maksymalnie trzech zadaniach.
Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa
Przejęcie/Protokół odbioru usługi. ”
W ocenie odwołującego w ofercie wybranego wykonawcy w załączniku nr 5 do oferty
„Wykaz usług” tylko jedno zadanie zostało poparte załączonym dokumentem tj. poz. 1
Wykazu. Jednak usługa ta nie wypełnia minimalnego zakresu ustalonego w pkt 6.2. ppkt 3
SIWZ.
Zdaniem odwołującego pozostałe 3 pozycje Wykazu nie mogły być przyjęte przez
zamawiającego, gdyż w pozycjach tych umieszczono usługi wykonane przez Zdzisława
Barańskiego Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty (korzystając z uregulowań zawartych
w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp) w sytuacji, gdy podmiot ten nie wykazał, że posiada wiedzę
i doświadczenie w zakresie wymaganym przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Odnośnie do usługi z poz. 2 i poz. 3 odwołujący podniósł, że nie mogła być
uwzględniona, gdyż referencje potwierdzające wykonywanie usług przez Zdzisława
Barańskiego Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty jednoznacznie określają, że podmiot ten
wykonywał nadzór inwestorski, podczas gdy zamawiający wymagał wykazania, że
składający ofertę pełnił funkcję menadżera, inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu.
Odwołujący ocenił, że dopisanie w tych punktach Wykazu Usług zapisu „nadzór
inwestorski poszerzony o pełnienie czynności inżyniera Kontraktu" jest nadużyciem, nie
mającym potwierdzenia w złożonych referencjach, a jednocześnie i tak nie spełnia warunków
określonych przez zamawiającego.
Odnośnie do usługi z poz. 4 odwołujący wskazał, że wpisano usługę „Inżynier
Kontraktu dla zadania „Połączenie DK-1 z północną częścią Miasta Częstochowy - węzeł
DK-1 z ulicą Makuszyńskiego", popartą referencją MZDiT w Częstochowie. Podniósł, że
załączona referencja nie zawiera w swojej treści zakresu rzeczowego, a tym samym nie
pozwala na ustalenie, czy warunki ustalone przez zamawiającego w SIWZ są spełnione.
Stwierdził, że referencje potwierdzają nieprawdę, ponieważ funkcję Inżyniera Kontraktu na
wskazanym zadaniu pełnił BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na dowód
czego załączył do odwołania ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane na portalu
Urzędu Zamówień Publicznych Numer ogłoszenia: 15455 - 2011; data zamieszczenia:
13.01.2011 oraz kserokopię Aktu Umowy Nr/13/2011 z 12.01.2011r. Wskazał, że Zdzisław
Barański na tym zadaniu mógł wykonywać czynności inspektora nadzoru, czy też inne
zlecone mu przez Inżyniera Kontraktu, co jednak nie daje podstaw do przyjęcia, że pełnił on
KIO 1754/13
funkcję Inżyniera Kontraktu.
Odwołującego podniósł, że w tej sytuacji zamawiający był zobowiązany do podjęcia
czynności wynikających z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ewentualnie jeżeli uważał, że oferta
ZPUH PRIMEX podlega, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp odrzuceniu - do podjęcia takiej decyzji.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, odwołania wykonawcy z dnia 19 lipca 2013 r. (wraz z ogłoszeniem
o udzieleniu zamówienia 15455-2011 oraz kserokopią Aktu Umowy Nr/13/2011
z 12.01.2011r.) , a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Na podstawie zawiadomienia o wyniku postępowania oraz terminie podpisania
umowy z dnia 10 lipca 2013 r. skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z drugą
w kolejności ceną pośród ofert poddanych ocenie pod kątem ustalonego kryterium, co biorąc
pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie (pkt 14 SIWZ), a zarzuty
odwołania zmierzają do odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę
oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru
oferty tego wykonawcy oraz poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu i ocenie,
a zatem dałoby mu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
2. Oferty odwołującego.
3. Zawiadomienia o wyniku postępowania oraz terminie podpisania umowy z dnia
10 lipca 2013 r.
4. Oświadczenia z dnia 26 lipca 2013 r. złożonego przez Z……….. B……….. wraz
z korespondencją dotyczącą umowy z dnia 27 stycznia 2011 r. zawartej pomiędzy
EURO-IRDAPOL Sp. z o.o. a Z……….. B………. – Nadzory, Rzeczoznawstwo,
Projekty.
KIO 1754/13
5. Części I Ogólne Warunki Umowy i Części II Szczególne Warunki Umowy – załączniki
nr 2 i 3 do umowy z dnia 12 stycznia 2011 r. zawartej pomiędzy BUD-INVENT
Sp. z o.o. a Miejskim Zarządem Dróg i Transportu w Częstochowie.
6. Umowy z dnia 27 stycznia 2011 r. zawartej pomiędzy EURO-IRDAPOL Sp. z o.o.
z Łodzi a Z……….. B………. – Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty,
7. Umowy z dnia 24 listopada 2010 r. zawartej pomiędzy GDDKiA w Łodzi a Z…….
B……….. – Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty.
8. Umowy z dnia 17 lutego 2011 r. zawartej pomiędzy Gminą Kleszczów a Z………
B………. – Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza z tego powodu, że wykonawca nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy – M……..
Ł……….- Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy PRIMEX (dalej „przystępujący”), pomimo
iż ten nie wykazał spełniania postawionego przez zamawiającego w pkt. 6.2. ppkt 3 SIWZ
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu
funkcji menadżera, inwestora zastępczego łub inżyniera kontraktu nad realizacją robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (min. klasy G)
o długości minimum 2 km wraz z odwodnieniem i oświetleniem i budową obiektu mostowego
o długości przęsła minimum 20 m o łącznej wartości robót budowlanych 20.000.000,00 zł
brutto. Dopuszcza się wykazanie doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie
w maksymalnie trzech zadaniach. Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co
najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcie/Protokół odbioru usługi. ”
Zgodnie z pkt 7.1. ppkt 3 SIWZ na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawcy
mieli obowiązek złożyć „Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane” (dalej „Wykaz usług”). Nadto wykonawcy zostali zobowiązani do
załączenia do oferty dowodów, że usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał,
że dowodami tymi mogą być: poświadczenia albo oświadczenie wykonawcy, jeżeli
KIO 1754/13
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia. Zamawiający dopuścił także możliwość przedkładania, w miejsce
poświadczeń, dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, określone w § 1 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Zamawiający wskazał także, że w przypadku, gdy to zamawiający jest podmiotem, na
rzecz którego usługi wskazane w Wykazie usług zostały wcześniej wykonane, wykonawca
nie ma obowiązku przedkładania dowodów należytego wykonania usług.
Przystępujący w złożonym wraz z ofertą Wykazie usług (str. 19-20 oferty) ujął
4 pozycje, w ostatniej (4) wskazując usługę wykonaną na rzecz obecnego zamawiającego,
tj. Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie.
Trzy pozycje (pozycja 2-4) ujmowały usługi wykonane przez podmiot, który
zobowiązał się do oddania do dyspozycji przystępującego niezbędne zasoby (art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp), tj. Z……….. B…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty (str. 29-30 oferty).
Wszystkie wskazane usługi były usługami o wartości powyżej 20 mln zł i zakończone
zostały nie później niż w 2011 roku (pozycja 4) oraz 2012 roku (pozycje 1-3).
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że za wystarczające dla potwierdzenia przez
przystępującego spełniania warunku w zakresie doświadczenia uznał zadania wskazane
w pozycjach 1 i 4 łącznie.
Pozycji 1 odwołujący w odwołaniu nie kwestionował (dopiero na rozprawie
odwołujący dodatkowo zarzucał, że w referencjach potwierdzających wskazane zadanie nie
wskazano ani klasy, ani długości drogi) podnosił jedynie że „samodzielnie” nie potwierdza
postawionego warunku.
Pozycja 4 była przez odwołującego kwestionowana z dwóch powodów:
1. „Załączona referencja nie zawierała w swojej treści zakresu rzeczowego, a tym
samym nie pozwala na ustalenie czy warunki ustalone przez Zamawiającego
w SIWZ są spełnione” (str. 3 odwołania),
2. referencja potwierdza nieprawdę, ponieważ „Funkcję Inżyniera Kontraktu na
przedmiotowym zadaniu pełnił BUD-INVENT Sp. z o.o.” (str. 3 odwołania).
Skład orzekający Izby wskazuje, że zgodnie z postanowieniem pkt. 7.1. ppkt 3 SIWZ
dokumentem, który mieli złożyć wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie
doświadczenia nie były referencje, ale Wykaz usług, który zgodnie z żądaniem
zamawiającego miał zawierać informacje odnośnie do wartości, przedmiotu, dat wykonania
KIO 1754/13
i podmiotów, na rzecz których wykonane zostały usługi. Obowiązkowi temu przystępującemu
nie uchybił, każda bowiem z czterech ujętych w Wykazie usług pozycji zawiera żądane
elementy. Nie kwestionował tego także odwołujący.
Oczekiwanie natomiast, że referencje precyzować będą przedmiot zamówienia nie
znajduje oparcia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w postanowieniach SIWZ. Wystarczająca
jest identyfikacja ocenianej w referencji usługi z usługą ujętą w Wykazie usług, a elementem
niezbędnym referencji jest potwierdzenie należytego jej wykonania.
Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, że narzucanie
konkretnej zawartości, czy wręcz sformułowań w referencjach przez poszczególnych
zamawiających - prowadzących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
niedopuszczalne i byłoby wymogiem nadmiernym.
Pozycja nr 4 Wykazu usług dotyczy usługi opisanej jako: „Inżynier Kontraktu dla
zadania „Połączenie DK-1 z północną częścią Miasta Częstochowy – węzeł DK-1 z ulicą
Makuszyńskiego” W zakres zadania wchodziła budowa ul. Makuszyńskiego (droga klasy GP)
wraz z łącznicami włączającymi ruch w drogę DK-1 (droga klasy S) o długości łącznej
3000 m wraz z odwodnieniem i oświetleniem oraz budową dwóch obiektów mostowych
o długości przęseł 2x20,7m każdy obiekt”.
Jako dowód potwierdzający należyte wykonanie tej usługi (wprost wskazano: „pełnił
funkcję Inżyniera Kontraktu”) przystępujący załączył do oferty referencje (potwierdzały, że
„prace zostały wykonane terminowo z należytą starannością w umownym terminie realizacji”)
wystawione przez obecnego zamawiającego dla Zdzisława Barańskiego, w której wskazano
usługę: „Połączenie DK-1 z północną częścią Miasta Częstochowy – węzeł DK-1 z ulicą
Makuszyńskiego”, a zatem opisaną w sposób tożsamy z opisem jak w Wykazie usług.
Dodatkowo w referencji wskazano tożsamy z Wykazem usług termin realizacji usługi
(08.02.2011r. do 15.12.2011r.) oraz wartość (20 812 838,08 zł).
W ocenie składu orzekającego Izby porównanie informacji zawartych w Wykazie
usług i referencji co do nazwy zadania - usługi, jej wartości i terminu realizacji pozwala
uznać, że jest to ta sama usługa.
Skład orzekający Izby podkreśla, że w postanowieniu pkt. 6.2. ppkt 3 SIWZ
zamawiający nie wymagał, aby wskazywana usługa wykonana została na podstawie umowy
zawartej przez wykonawcę bezpośrednio z zamawiającym – odbiorcą usługi.
Wskazać także należy, że brak jest podstaw, aby odmówić jakiemukolwiek
zamawiającemu prawa do oceny prac wykonywanych na jego rzecz przez konkretną osobę,
czy podmiot. Co więcej, ocena taka – zawarta w referencjach, nie była w przedmiotowym
stanie faktycznym konieczna, ponieważ dotyczy sytuacji, gdy aktualny zamawiający,
tj. Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie był podmiotem na rzecz, którego usługi
wykonał Z……… B……….. - § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz
KIO 1754/13
postanowienie pkt 7.1. ppkt 3 SIWZ, a w przepisie tym nie mówi się o usługach wykonanych
na podstawie umowy zawartej pomiędzy ocenianym wykonawcą a oceniającym –
prowadzącym postępowanie zamawiającym, a jedynie o usłudze, której zamawiający był
odbiorcą.
Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że w referencji odnoszącej się do
pozycji 4 wskazano nadto datę zawarcia i numer umowy (z dnia 18.01.2011 r. nr 18/2011),
zgodnie z którą usługa została zrealizowana. Umowa, którą załączył odwołujący do
odwołania na potwierdzenie, że funkcję Inżyniera Kontraktu na wskazanym zadaniu pełniła
spółka BUD-INVENT oznaczona jest nr 13/2011 i została zawarta 12.01.2011 r..
Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że zamawiający zastosował wskazane
w postanowieniach SIWZ wymagania odnośnie do sposobu wykazania spełniania
postawionego warunku w zakresie doświadczenia, tj. dokonał oceny na podstawie pozycji 1
i 4 Wykazu usług oraz załączonego do niego referencji oraz – w przypadku pozycji 4 - na
podstawie własnej wiedzy na temat realizowanego na jego rzecz zadania.
Skład orzekający Izby wskazuje dodatkowo, że ocena pozycji 2 i 3 Wykazu usług
wymaga uwzględnienia, że zamawiający nie sprecyzował w postanowieniach SIWZ, jakie
obowiązki należy przypisać: menadżerowi, inwestorowi zastępczemu i inżynierowi kontraktu,
tj. nie wyjaśnił, jak na potrzeby przedmiotowego postępowania pojęcia te należy rozumieć.
Winno to prowadzić do uznania (nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą obarczać
i skutkować negatywnie dla wykonawców), że pełnienie funkcji w szczególności
„koordynatora” – takiego pojęcia użyto w referencjach odnoszących się do pozycji 2 i 3
(str. 23-24 i 25-26 oferty przystępującego) jest spełnieniem postawionego warunku
w zakresie doświadczenia co do wskazanych funkcji.
Rację należy także przyznać przystępującemu, odnośnie do pozycji dwa i trzy
Wykazu usług, że nie nazwa pełnionej funkcji, a faktycznie realizowane zadania świadczą
o zdobywanym doświadczeniu. Bagatelizowanie przez odwołującego postanowień umów
zawartych przez Z………. B………. z odbiorcami, tj. GDDKiA w Łodzi i Gminą Kleszczów, w
których wprowadzono szersze niż przewidziane prawem obowiązki dla inspektora nadzoru,
w świetle podnoszonej powyżej nieprecyzyjności pojęć, nie jest uzasadnione.
KIO 1754/13
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji, które miały wpływ na wynik postępowania, czym zamawiający naruszył przepis
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
W uzasadnieniu odwołaniu w odniesieniu do tego zarzutu odwołujący wskazał
jedynie, że referencja odnosząca się do pozycji 4 Wykazu usług potwierdza nieprawdę.
Skład orzekający Izby uznał, o czym była mowa powyżej, że przystępujący wykazał,
poddając pod ocenę zamawiającego w szczególności pozycję 4 (łącznie z pozycją 1),
postawiony przez zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia, w tym uznał, że
wykonawca Z……….. B………… pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu, jak wskazywała
przedmiotowa referencja. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że wykonawca nie
podał nieprawdziwych informacji.
Nie sposób pominąć, że wystawcą referencji był aktualny zamawiający, którego
wiedza o prowadzonych na jego rzecz usługach została uznana przez ustawodawcę za tak
kluczową, że może zastąpić dowody składane przez wykonawców na potwierdzenie
należytego wykonania usług (§ 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, który powinien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 4
ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji uznania, że przystępujący wykazał spełnianie warunku w zakresie
doświadczenia skład orzekający Izby uznał, że brak było tym samym podstaw do odrzucenia
oferty przystępującego w następstwie zgłoszonego zarzutu.
Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, czym
zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji uznania, że przystępujący wykazał spełnianie warunku w zakresie
doświadczenia skład orzekający Izby uznał, że brak było tym samym podstaw do korzystania
przez zamawiającego z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Złożone bowiem
przez przystępującego wraz z ofertą dokumenty (Wykaz usług i referencje) pozwalały na
stwierdzenie spełniania przez przystępującego postawionego warunku.
Nie sposób także i w tym kontekście pominąć, że wystawcą referencji był aktualny
zamawiający – wyjaśnianie kwestii odnośnie do złożonych referencji uznać należy za
zbędne.
KIO 1754/13
O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł stosownie do
wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień
§ 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 29 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie:
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. (lider),
Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum: ul. Armii Krajowej 60/62, 42-200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym
przez Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6,
42-217 Częstochowa,
przy udziale M……… Ł……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy PRIMEX mgr inż. M…….. Ł………., Al. Jana
Pawła II 132, 42-202 Częstochowa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Wielobranżowe
KIO 1754/13
Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" Sp. z o.o. (lider),
Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum: ul. Armii Krajowej 60/62, 42-200 Częstochowa i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm
w składzie: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS"
Sp. z o.o. (lider), Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Armii Krajowej 60/62,
42-200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 1754/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług
związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy
realizacji Projektu pod nazwą: Przebudowa DK-91 w Częstochowie ul. Warszawska
i ul. Rędzińska wraz z budową węzła DK-91 z DK-1”, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie (dalej
„zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie tego zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS"
Sp. z o.o. oraz Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. złożyli
odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”)
czynności zamawiającego polegających na naruszeniu następujących przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez zaniechanie wykluczenia ZPUH PRIMEX z postępowania
z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 24 ust. pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia ZPUH PRIMEX z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania,
3. art. 24 ust. 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który podlegał
wykluczeniu z postępowania,
4. art. 26 ust. 3 i 4, poprzez zaniechanie wezwania ZPUH PRIMEX do złożenia
wyjaśnień, czy też uzupełnienia złożonych dokumentów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2013 r. pod numerem 2013/S 082-138233.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty,
3. zobowiązanie zamawiającego do dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Zdaniem odwołującego wybrany wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu ustalone przez zamawiającego w pkt. 6.2. ppkt. 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), zgodnie z którym: „O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu funkcji menadżera, inwestora zastępczego
KIO 1754/13
łub inżyniera kontraktu nad realizacją robót budowlanych, których przedmiotem była budowa
lub przebudowa drogi (min. klasy G) o długości minimum 2 km wraz z odwodnieniem
i oświetleniem i budową obiektu mostowego o długości przęsła minimum 20 m
o łącznej wartości robót budowlanych 20.000.000,00 zł brutto. Dopuszcza się wykazanie
doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie w maksymalnie trzech zadaniach.
Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa
Przejęcie/Protokół odbioru usługi. ”
W ocenie odwołującego w ofercie wybranego wykonawcy w załączniku nr 5 do oferty
„Wykaz usług” tylko jedno zadanie zostało poparte załączonym dokumentem tj. poz. 1
Wykazu. Jednak usługa ta nie wypełnia minimalnego zakresu ustalonego w pkt 6.2. ppkt 3
SIWZ.
Zdaniem odwołującego pozostałe 3 pozycje Wykazu nie mogły być przyjęte przez
zamawiającego, gdyż w pozycjach tych umieszczono usługi wykonane przez Zdzisława
Barańskiego Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty (korzystając z uregulowań zawartych
w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp) w sytuacji, gdy podmiot ten nie wykazał, że posiada wiedzę
i doświadczenie w zakresie wymaganym przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Odnośnie do usługi z poz. 2 i poz. 3 odwołujący podniósł, że nie mogła być
uwzględniona, gdyż referencje potwierdzające wykonywanie usług przez Zdzisława
Barańskiego Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty jednoznacznie określają, że podmiot ten
wykonywał nadzór inwestorski, podczas gdy zamawiający wymagał wykazania, że
składający ofertę pełnił funkcję menadżera, inwestora zastępczego lub inżyniera kontraktu.
Odwołujący ocenił, że dopisanie w tych punktach Wykazu Usług zapisu „nadzór
inwestorski poszerzony o pełnienie czynności inżyniera Kontraktu" jest nadużyciem, nie
mającym potwierdzenia w złożonych referencjach, a jednocześnie i tak nie spełnia warunków
określonych przez zamawiającego.
Odnośnie do usługi z poz. 4 odwołujący wskazał, że wpisano usługę „Inżynier
Kontraktu dla zadania „Połączenie DK-1 z północną częścią Miasta Częstochowy - węzeł
DK-1 z ulicą Makuszyńskiego", popartą referencją MZDiT w Częstochowie. Podniósł, że
załączona referencja nie zawiera w swojej treści zakresu rzeczowego, a tym samym nie
pozwala na ustalenie, czy warunki ustalone przez zamawiającego w SIWZ są spełnione.
Stwierdził, że referencje potwierdzają nieprawdę, ponieważ funkcję Inżyniera Kontraktu na
wskazanym zadaniu pełnił BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na dowód
czego załączył do odwołania ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane na portalu
Urzędu Zamówień Publicznych Numer ogłoszenia: 15455 - 2011; data zamieszczenia:
13.01.2011 oraz kserokopię Aktu Umowy Nr/13/2011 z 12.01.2011r. Wskazał, że Zdzisław
Barański na tym zadaniu mógł wykonywać czynności inspektora nadzoru, czy też inne
zlecone mu przez Inżyniera Kontraktu, co jednak nie daje podstaw do przyjęcia, że pełnił on
KIO 1754/13
funkcję Inżyniera Kontraktu.
Odwołującego podniósł, że w tej sytuacji zamawiający był zobowiązany do podjęcia
czynności wynikających z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ewentualnie jeżeli uważał, że oferta
ZPUH PRIMEX podlega, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp odrzuceniu - do podjęcia takiej decyzji.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów, odwołania wykonawcy z dnia 19 lipca 2013 r. (wraz z ogłoszeniem
o udzieleniu zamówienia 15455-2011 oraz kserokopią Aktu Umowy Nr/13/2011
z 12.01.2011r.) , a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Na podstawie zawiadomienia o wyniku postępowania oraz terminie podpisania
umowy z dnia 10 lipca 2013 r. skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z drugą
w kolejności ceną pośród ofert poddanych ocenie pod kątem ustalonego kryterium, co biorąc
pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie (pkt 14 SIWZ), a zarzuty
odwołania zmierzają do odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę
oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do unieważnienia czynności wyboru
oferty tego wykonawcy oraz poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu i ocenie,
a zatem dałoby mu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
2. Oferty odwołującego.
3. Zawiadomienia o wyniku postępowania oraz terminie podpisania umowy z dnia
10 lipca 2013 r.
4. Oświadczenia z dnia 26 lipca 2013 r. złożonego przez Z……….. B……….. wraz
z korespondencją dotyczącą umowy z dnia 27 stycznia 2011 r. zawartej pomiędzy
EURO-IRDAPOL Sp. z o.o. a Z……….. B………. – Nadzory, Rzeczoznawstwo,
Projekty.
KIO 1754/13
5. Części I Ogólne Warunki Umowy i Części II Szczególne Warunki Umowy – załączniki
nr 2 i 3 do umowy z dnia 12 stycznia 2011 r. zawartej pomiędzy BUD-INVENT
Sp. z o.o. a Miejskim Zarządem Dróg i Transportu w Częstochowie.
6. Umowy z dnia 27 stycznia 2011 r. zawartej pomiędzy EURO-IRDAPOL Sp. z o.o.
z Łodzi a Z……….. B………. – Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty,
7. Umowy z dnia 24 listopada 2010 r. zawartej pomiędzy GDDKiA w Łodzi a Z…….
B……….. – Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty.
8. Umowy z dnia 17 lutego 2011 r. zawartej pomiędzy Gminą Kleszczów a Z………
B………. – Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza z tego powodu, że wykonawca nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy – M……..
Ł……….- Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy PRIMEX (dalej „przystępujący”), pomimo
iż ten nie wykazał spełniania postawionego przez zamawiającego w pkt. 6.2. ppkt 3 SIWZ
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu
funkcji menadżera, inwestora zastępczego łub inżyniera kontraktu nad realizacją robót
budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa drogi (min. klasy G)
o długości minimum 2 km wraz z odwodnieniem i oświetleniem i budową obiektu mostowego
o długości przęsła minimum 20 m o łącznej wartości robót budowlanych 20.000.000,00 zł
brutto. Dopuszcza się wykazanie doświadczenia w zakresie jak wyżej, zdobytym odrębnie
w maksymalnie trzech zadaniach. Jako wykonanie należy rozumieć doprowadzenie co
najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcie/Protokół odbioru usługi. ”
Zgodnie z pkt 7.1. ppkt 3 SIWZ na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawcy
mieli obowiązek złożyć „Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane” (dalej „Wykaz usług”). Nadto wykonawcy zostali zobowiązani do
załączenia do oferty dowodów, że usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał,
że dowodami tymi mogą być: poświadczenia albo oświadczenie wykonawcy, jeżeli
KIO 1754/13
z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia. Zamawiający dopuścił także możliwość przedkładania, w miejsce
poświadczeń, dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, określone w § 1 ust. 1
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Zamawiający wskazał także, że w przypadku, gdy to zamawiający jest podmiotem, na
rzecz którego usługi wskazane w Wykazie usług zostały wcześniej wykonane, wykonawca
nie ma obowiązku przedkładania dowodów należytego wykonania usług.
Przystępujący w złożonym wraz z ofertą Wykazie usług (str. 19-20 oferty) ujął
4 pozycje, w ostatniej (4) wskazując usługę wykonaną na rzecz obecnego zamawiającego,
tj. Miejskiego Zarządu Dróg i Transportu w Częstochowie.
Trzy pozycje (pozycja 2-4) ujmowały usługi wykonane przez podmiot, który
zobowiązał się do oddania do dyspozycji przystępującego niezbędne zasoby (art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp), tj. Z……….. B…………., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Nadzory, Rzeczoznawstwo, Projekty (str. 29-30 oferty).
Wszystkie wskazane usługi były usługami o wartości powyżej 20 mln zł i zakończone
zostały nie później niż w 2011 roku (pozycja 4) oraz 2012 roku (pozycje 1-3).
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że za wystarczające dla potwierdzenia przez
przystępującego spełniania warunku w zakresie doświadczenia uznał zadania wskazane
w pozycjach 1 i 4 łącznie.
Pozycji 1 odwołujący w odwołaniu nie kwestionował (dopiero na rozprawie
odwołujący dodatkowo zarzucał, że w referencjach potwierdzających wskazane zadanie nie
wskazano ani klasy, ani długości drogi) podnosił jedynie że „samodzielnie” nie potwierdza
postawionego warunku.
Pozycja 4 była przez odwołującego kwestionowana z dwóch powodów:
1. „Załączona referencja nie zawierała w swojej treści zakresu rzeczowego, a tym
samym nie pozwala na ustalenie czy warunki ustalone przez Zamawiającego
w SIWZ są spełnione” (str. 3 odwołania),
2. referencja potwierdza nieprawdę, ponieważ „Funkcję Inżyniera Kontraktu na
przedmiotowym zadaniu pełnił BUD-INVENT Sp. z o.o.” (str. 3 odwołania).
Skład orzekający Izby wskazuje, że zgodnie z postanowieniem pkt. 7.1. ppkt 3 SIWZ
dokumentem, który mieli złożyć wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie
doświadczenia nie były referencje, ale Wykaz usług, który zgodnie z żądaniem
zamawiającego miał zawierać informacje odnośnie do wartości, przedmiotu, dat wykonania
KIO 1754/13
i podmiotów, na rzecz których wykonane zostały usługi. Obowiązkowi temu przystępującemu
nie uchybił, każda bowiem z czterech ujętych w Wykazie usług pozycji zawiera żądane
elementy. Nie kwestionował tego także odwołujący.
Oczekiwanie natomiast, że referencje precyzować będą przedmiot zamówienia nie
znajduje oparcia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w postanowieniach SIWZ. Wystarczająca
jest identyfikacja ocenianej w referencji usługi z usługą ujętą w Wykazie usług, a elementem
niezbędnym referencji jest potwierdzenie należytego jej wykonania.
Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, że narzucanie
konkretnej zawartości, czy wręcz sformułowań w referencjach przez poszczególnych
zamawiających - prowadzących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
niedopuszczalne i byłoby wymogiem nadmiernym.
Pozycja nr 4 Wykazu usług dotyczy usługi opisanej jako: „Inżynier Kontraktu dla
zadania „Połączenie DK-1 z północną częścią Miasta Częstochowy – węzeł DK-1 z ulicą
Makuszyńskiego” W zakres zadania wchodziła budowa ul. Makuszyńskiego (droga klasy GP)
wraz z łącznicami włączającymi ruch w drogę DK-1 (droga klasy S) o długości łącznej
3000 m wraz z odwodnieniem i oświetleniem oraz budową dwóch obiektów mostowych
o długości przęseł 2x20,7m każdy obiekt”.
Jako dowód potwierdzający należyte wykonanie tej usługi (wprost wskazano: „pełnił
funkcję Inżyniera Kontraktu”) przystępujący załączył do oferty referencje (potwierdzały, że
„prace zostały wykonane terminowo z należytą starannością w umownym terminie realizacji”)
wystawione przez obecnego zamawiającego dla Zdzisława Barańskiego, w której wskazano
usługę: „Połączenie DK-1 z północną częścią Miasta Częstochowy – węzeł DK-1 z ulicą
Makuszyńskiego”, a zatem opisaną w sposób tożsamy z opisem jak w Wykazie usług.
Dodatkowo w referencji wskazano tożsamy z Wykazem usług termin realizacji usługi
(08.02.2011r. do 15.12.2011r.) oraz wartość (20 812 838,08 zł).
W ocenie składu orzekającego Izby porównanie informacji zawartych w Wykazie
usług i referencji co do nazwy zadania - usługi, jej wartości i terminu realizacji pozwala
uznać, że jest to ta sama usługa.
Skład orzekający Izby podkreśla, że w postanowieniu pkt. 6.2. ppkt 3 SIWZ
zamawiający nie wymagał, aby wskazywana usługa wykonana została na podstawie umowy
zawartej przez wykonawcę bezpośrednio z zamawiającym – odbiorcą usługi.
Wskazać także należy, że brak jest podstaw, aby odmówić jakiemukolwiek
zamawiającemu prawa do oceny prac wykonywanych na jego rzecz przez konkretną osobę,
czy podmiot. Co więcej, ocena taka – zawarta w referencjach, nie była w przedmiotowym
stanie faktycznym konieczna, ponieważ dotyczy sytuacji, gdy aktualny zamawiający,
tj. Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie był podmiotem na rzecz, którego usługi
wykonał Z……… B……….. - § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz
KIO 1754/13
postanowienie pkt 7.1. ppkt 3 SIWZ, a w przepisie tym nie mówi się o usługach wykonanych
na podstawie umowy zawartej pomiędzy ocenianym wykonawcą a oceniającym –
prowadzącym postępowanie zamawiającym, a jedynie o usłudze, której zamawiający był
odbiorcą.
Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że w referencji odnoszącej się do
pozycji 4 wskazano nadto datę zawarcia i numer umowy (z dnia 18.01.2011 r. nr 18/2011),
zgodnie z którą usługa została zrealizowana. Umowa, którą załączył odwołujący do
odwołania na potwierdzenie, że funkcję Inżyniera Kontraktu na wskazanym zadaniu pełniła
spółka BUD-INVENT oznaczona jest nr 13/2011 i została zawarta 12.01.2011 r..
Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że zamawiający zastosował wskazane
w postanowieniach SIWZ wymagania odnośnie do sposobu wykazania spełniania
postawionego warunku w zakresie doświadczenia, tj. dokonał oceny na podstawie pozycji 1
i 4 Wykazu usług oraz załączonego do niego referencji oraz – w przypadku pozycji 4 - na
podstawie własnej wiedzy na temat realizowanego na jego rzecz zadania.
Skład orzekający Izby wskazuje dodatkowo, że ocena pozycji 2 i 3 Wykazu usług
wymaga uwzględnienia, że zamawiający nie sprecyzował w postanowieniach SIWZ, jakie
obowiązki należy przypisać: menadżerowi, inwestorowi zastępczemu i inżynierowi kontraktu,
tj. nie wyjaśnił, jak na potrzeby przedmiotowego postępowania pojęcia te należy rozumieć.
Winno to prowadzić do uznania (nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą obarczać
i skutkować negatywnie dla wykonawców), że pełnienie funkcji w szczególności
„koordynatora” – takiego pojęcia użyto w referencjach odnoszących się do pozycji 2 i 3
(str. 23-24 i 25-26 oferty przystępującego) jest spełnieniem postawionego warunku
w zakresie doświadczenia co do wskazanych funkcji.
Rację należy także przyznać przystępującemu, odnośnie do pozycji dwa i trzy
Wykazu usług, że nie nazwa pełnionej funkcji, a faktycznie realizowane zadania świadczą
o zdobywanym doświadczeniu. Bagatelizowanie przez odwołującego postanowień umów
zawartych przez Z………. B………. z odbiorcami, tj. GDDKiA w Łodzi i Gminą Kleszczów, w
których wprowadzono szersze niż przewidziane prawem obowiązki dla inspektora nadzoru,
w świetle podnoszonej powyżej nieprecyzyjności pojęć, nie jest uzasadnione.
KIO 1754/13
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji, które miały wpływ na wynik postępowania, czym zamawiający naruszył przepis
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
W uzasadnieniu odwołaniu w odniesieniu do tego zarzutu odwołujący wskazał
jedynie, że referencja odnosząca się do pozycji 4 Wykazu usług potwierdza nieprawdę.
Skład orzekający Izby uznał, o czym była mowa powyżej, że przystępujący wykazał,
poddając pod ocenę zamawiającego w szczególności pozycję 4 (łącznie z pozycją 1),
postawiony przez zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia, w tym uznał, że
wykonawca Z……….. B………… pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu, jak wskazywała
przedmiotowa referencja. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że wykonawca nie
podał nieprawdziwych informacji.
Nie sposób pominąć, że wystawcą referencji był aktualny zamawiający, którego
wiedza o prowadzonych na jego rzecz usługach została uznana przez ustawodawcę za tak
kluczową, że może zastąpić dowody składane przez wykonawców na potwierdzenie
należytego wykonania usług (§ 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, który powinien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 4
ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji uznania, że przystępujący wykazał spełnianie warunku w zakresie
doświadczenia skład orzekający Izby uznał, że brak było tym samym podstaw do odrzucenia
oferty przystępującego w następstwie zgłoszonego zarzutu.
Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, czym
zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
W konsekwencji uznania, że przystępujący wykazał spełnianie warunku w zakresie
doświadczenia skład orzekający Izby uznał, że brak było tym samym podstaw do korzystania
przez zamawiającego z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Złożone bowiem
przez przystępującego wraz z ofertą dokumenty (Wykaz usług i referencje) pozwalały na
stwierdzenie spełniania przez przystępującego postawionego warunku.
Nie sposób także i w tym kontekście pominąć, że wystawcą referencji był aktualny
zamawiający – wyjaśnianie kwestii odnośnie do złożonych referencji uznać należy za
zbędne.
KIO 1754/13
O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł stosownie do
wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień
§ 3 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………