KIO 1953/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1953/13
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w
Krakowie oraz Rekord SI sp. z o.o. w Bielsku-Białej
A. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład
Elektronicznej Techniki Obliczeniowej w Olsztynie sp. z o.o. w Olsztynie oraz
Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. przy udziale wykonawcy Ericpol sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Urząd
Marszałkowski w Kielcach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie oraz Rekord SI sp. z o.o. w Bielsku-
Białej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie oraz
Rekord SI sp. z o.o. w Bielsku-Białej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1953/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski w Kielcach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup i
wdrożenie systemów dziedzinowych (SD) i elektronicznego obiegu dokumentów (EOD) wraz
z dostawą sprzętu komputerowego, w ramach projektu e-Świętokrzyskie Rozbudowa
Infrastruktury Informatycznej JST”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2013 r., nr 2013/S 066-110441.
W dniu 31 lipca 2013 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w
Krakowie oraz Rekord SI sp. z o.o. w Bielsku-Białej, zwanych dalej „odwołującym”, o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej w Olsztynie sp. z
o.o. w Olsztynie oraz Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie, zwanych dalej
„przystępującym ZETO”.
W dniu 9 sierpnia 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego ZETO,
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Ericpol,
3) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania ww. wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego ZETO oraz przystępującego Ericpol pomimo zaoferowania przez tych
wykonawców sprzętu niezgodnego z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w
SIWZ,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców,
pomimo iż złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia ponownej
oceny ofert, a w jej toku - wykluczenie z postępowania przystępującego ZETO i
przystępującego Ericpol, a także odrzucenie złożonych przez tych wykonawców ofert,
2) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący argumentował, iż zgodnie z treścią pkt. 2.8., poz. 1 tabeli na str. 10
Załącznika nr 1e do SIWZ („Wymagania na dostawę sprzętu serwerowego i
komputerowego”), wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania stacji roboczej wraz z
systemem operacyjnym, która: „posiada wbudowany dźwiękowy system diagnostyczny,
służący do sygnalizowania i diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami,
w szczególności musi sygnalizować:
- uszkodzenie lub brak pamięci RAM
- uszkodzenie złączy PCI i PCle, płyty głównej
- uszkodzenie kontrolera Video
- uszkodzenie dysku twardego
- awarię BlOS-u
- awarię procesora".
W piśmie z dnia 28 maja 2013 r. (zmiana treści SIWZ nr 18) zamawiający
zrezygnował z wymagania, aby stacja robocza posiadała wbudowany dźwiękowy system
diagnostyczny sygnalizujący uszkodzenie dysku twardego, pozostawiając w niezmienionym
stanie wymagania dla diagnostyki pozostałych rodzajów awarii.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z treścią rozdziału VI pkt. D, 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy dotyczące sprzętu
komputerowego (przedmiot zamówienia określony przez wykonawcę w pkt. I „Formularza
cenowego" - dodatek nr 2 do SIWZ), odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty
dokumentacji/specyfikacji technicznej udostępnionej przez producenta każdego urządzenia
zaoferowanego przez wykonawcę (wydruki ze stron producentów, kopie kart katalogowych
producentów), potwierdzającej spełnianie wymagań zamawiającego (w języku polskim lub
angielskim). Załączone dokumenty muszą wskazywać rzeczywiste parametry zaoferowanych
urządzeń."
W złożonej ofercie przystępujący ZETO zaoferował stację roboczą producenta DELL,
model Optiplex 7010DT, part numer/model numer: 210-39465 (str. 8 oferty, tabela A
Załącznika nr 1 do oferty - Formularza cenowego). Stacja ta nie posiada jednak
dźwiękowego systemu diagnostycznego, służącego do sygnalizowania i diagnozowania
problemów z komputerem i jego komponentami, sygnalizującego:
- uszkodzenie złączy PCI i PCIe, płyty głównej
- uszkodzenie kontrolera Video
- awarię BIOS-u
- awarię procesora.
Jedynym problemem, który jest sygnalizowany dźwiękowo przez zaoferowaną stację
roboczą, jest problem związany z pamięcią RAM. Potwierdzenie tej okoliczności znajduje się
w dokumentacji technicznej producenta (DELL), zamieszczonej na stronie internetowej
producenta: http://www.dell.com/support/Manuals/us/en/19/Product/optiplex-7010.
Odwołujący podniósł także, że analogiczne okoliczności wystąpiły w odniesieniu do
oferty złożonej przez przystępującego Ericpol. Na marginesie odwołujący podniósł, iż ten
sam model stacji roboczej zaoferował również trzeci wykonawca - Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o., którego oferta została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ między
innymi z powodu niewykazania, że zaoferowana stacja robocza posiada dźwiękowy system
diagnostyczny.
W dalszej części odwołujący podniósł, że w SIWZ zamawiający określił, że serwery
mają być dostarczone wraz z systemem operacyjnym:
1) serwer w obudowie RACK - pkt 2.1., poz. 17 załącznika nr 1e do SIWZ - ma „Być
dostarczony wraz z systemem operacyjnym kompatybilnym z serwerem oraz dostarczonym
oprogramowaniem EOD i SD umożliwiającym optymalną konfigurację i bezawaryjną pracę
w/w oprogramowania
2) serwer w obudowie wolnostojącej - pkt. 2.2., poz. 17 załącznika nr 1e do SIWZ - ma
„Być dostarczony wraz z systemem operacyjnym kompatybilnym z serwerem oraz
dostarczonym oprogramowaniem EOD i SD umożliwiającym optymalną konfigurację i
bezawaryjną pracę w/w oprogramowania".
Wywiódł, że zamawiający wymagał także, aby wykonawcy wyspecyfikowali nazwy i
wartości oferowanego oprogramowania (Tabela B Formularza cenowego). Zgodnie z treścią
rozdziału VI, pkt. E, 2. SIWZ „Wypełniony i podpisany Formularz cenowy - wg wzoru
określonego w dodatku nr 2 SIWZ, który stanowić będzie załącznik do oferty wykonawcy.
Wykonawca zobowiązany jest wskazać wszystkie wymagane dane i informacje w
odpowiednich pozycjach wypełnianego Formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić
jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia."
W złożonej przez przystępującego ZETO ofercie, w Formularzu cenowym (str. 8 i 9
oferty) wskazano, iż zaoferowany został System dziedzinowy oraz system EOD. W żadnej z
pozycji nie wymieniono jednak informacji o zaoferowaniu systemu operacyjnego dla Systemu
dziedzinowego oraz dla systemu EOD. Tym samym albo przystępujący nie zaoferował
wymaganego systemu operacyjnego wraz z serwerami, albo też zamawiający nie jest w
stanie ustalić, jaki system operacyjny został zaoferowany, o jakiej wartości, i czy spełnia on
wymagania określone w SIWZ. Podkreślał, że zgodnie z treścią SIWZ (wskazanych wyżej
pkt. 2.1. i 2.2. Załącznika nr 1e do SIWZ) zamawiający zobowiązał wykonawców do
zaoferowania systemu operacyjnego kompatybilnego z serwerem oraz dostarczonym
oprogramowaniem. Nie wszystkie istniejące systemy operacyjne są zaś kompatybilne z
serwerem zaoferowanym przez Konsorcjum. Warunek kompatybilności spełniają
przykładowo systemy:
1) Microsoft Windows Server ® 2012;
2) Microsoft Windows Server 2008 R2 SP1, x64 (również Hyper-V ® v2);
3) Novell ® SUSE ® Linux Enterprise Server;
4) Red Hat ® Enterprise Linux ®.
Niekompatybilne z zaoferowanym serwerem są natomiast przykładowo systemy:
1) HP-UX (architektura IA-64);
2) IBM AIX (architektura POWER).
Odwołujący podniósł również, że braku w ofercie przystępującego Zeto zamawiający
nie może poprawić samodzielnie, bez ustalenia z wykonawcą:
1) czy oferta obejmuje system operacyjny, a przypadku twierdzącej odpowiedzi wykonawcy
i czy w związku z tym oferta jest zgodna z treścią pkt 2.1 oraz pkt. 2.2., poz. 17 załącznika
nr 1e do SIWZ,
2) jaki konkretnie system operacyjny został zaoferowany, aby ustalić następnie, czy
zaoferowany system operacyjny spełnia, czy też nie spełnia wymagań określonych w
SIWZ,
3) jaka jest wartość zaoferowanych systemów operacyjnych, aby możliwe było dokonanie
podziału kwot na Partnerów, i sporządzić załącznik do umowy z wykonawcą, zgodnie z
wymaganiem określonym w Tabeli B załącznika nr 2 do SIWZ - Formularza cenowego.
Z powyższych względów oferta przystępującego ZETO winna być odrzucona jako
niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania
przystępującego Zeto i przystępującego Ericpol podniósł, że biorąc pod uwagę fakt
nieposiadania przez zaoferowane stacje robocze dźwiękowego systemu sygnalizacji awarii
określonych w SIWZ, przystępujący winni być wykluczeni z postępowania ze względu na
złożenie w wyjaśnieniach nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej w Olsztynie sp. z o.o. w Olsztynie oraz Unizeto Technologies S.A. w
Szczecinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołań.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca Ericpol sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną przez
przystępującego ZETO, ofertę złożoną przez przystępującego Ericpol, wyjaśnienia
przystępującego ZETO, wyjaśnienia przystępującego Ericpol, zawiadomienie
zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie, zgłoszenia przystąpień do
postępowań odwoławczych, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
odwołującego Comarch, pismo procesowe przystępującego Zeto jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska a także dokumenty stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego przedstawionego w
odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołującemu nie przysługiwała legitymacja do wniesienia
odwołania z powodu nieprzedłużenia przez odwołującego terminu związania ofertą.
Nie było spornym pomiędzy stronami, że w przypadku oferty odwołującego termin
związania ofertą upłynął w dniu 8 sierpnia 2013 r., zaś odwołanie do Prezesa Izby wniesiono
dnia 9 sierpnia 2013 r. Dostrzeżenia wymagało jednak, że zamawiający zwrócił się o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jedynie do przystępującego Zeto.
Jak wynika z przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Literalna wykładnia przywołanego przepisu prowadzi do wniosku,
że jeżeli zamawiający zdecydował się na wezwanie do przedłużenia terminu związania
ofertą, to winien je skierować do wszystkich wykonawców. W ocenie Izby okoliczność, iż
wezwanie było kierowane w dniu 1 sierpnia 2013 r., to jest dzień po wyborze oferty
najkorzystniejszej, nie zwalniało zamawiającego z obowiązku wezwania również
odwołującego, którego oferty nie wybrano. Jak wynika z art. 85 ust. 4 zd. 2 ustawy Pzp Jeżeli
przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej,
obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. A zatem jedyną odrębnością było to,
że odwołującego jako wykonawcy, którego oferty nie wybrano, nie obciążał jedynie
obowiązek wniesienia nowego wadium lub przedłużenia wniesionego wadium. Zdaniem Izby
zamawiający, który wbrew treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie wezwał odwołującego do
przedłużenia terminu związania ofertą, pomimo iż wezwanie takie kierował do
przystępującego Zeto, nie może powoływać się na to, że odwołujący utracił legitymację do
wniesienia odwołania z powodu nieprzedłużenia terminu związania ofertą.
Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że w obecnie obowiązującym
stanie prawnym nie istnieje zakaz zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego po
upływie terminu związania ofertą. Zakaz taki znajdował oparcie na gruncie przepisów ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 października 2008 r. W ówczesnym stanie
prawnym zamawiający miał obowiązek zawierania umowy w sprawie zamówienia
publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze
oferty, jednak nie później niż przed upływem terminu związania ofertą. Zmiana stanu
prawnego w zakresie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp dokonana ustawą z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 171, poz. 1058), a która weszła w życie 24 października 2008 r. zerwała jednak z tą
zasadą, pozostawiając jedynie terminy minimalne. Od 24 października 2008 r. zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą jest zatem
dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia
24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08 stwierdzając, że „ustawodawca całkowicie zrezygnował
z wyznaczania (…) maksymalnego terminu, w którym powinna zostać zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego, poprzestając jedynie na określeniu terminów minimalnych,
przed upływem których umowa nie może zostać zawarta” oraz że „obecnie upływ terminu
związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego”.
Niezasadnym było powoływanie się przez przystępującego Zeto na przepis art. 66
KC. Podkreślenia wymagają różnice pomiędzy instytucją związania ofertą na gruncie KC i na
gruncie ustawy Pzp. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest oświadczeniem
wyrażającym stanowczą wolę oferenta dotyczącą zawarcia umowy. Stan związania ofertę
powoduje, że oblat może przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy o
treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną uciążliwość związania dla oferenta, stan ten
został ograniczony terminem – po upływie którego związanie ofertą wygasa. W
konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w rozumieniu art. 66 KC. traci swoją
podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy skutkująca
automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty przez oblata, a zatem nie
może już być uznawana za ofertę skuteczną i ważną.
Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru
stanowczości, w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że
dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania
pomiędzy nim, a wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia
kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie
prawa zamówień publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po stronie wykonawcy
obowiązku złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia woli w przedmiocie
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca
obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta. Z tego względu na gruncie
przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o
skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.
Powyższa odrębność, w ocenie Izby, przesądza, że odwołujący, pomimo, iż nie jest
już związany ofertą, to jednak legitymuje się wciąż interesem w uzyskaniu danego
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem istnieje możliwość podpisania skutecznej
umowy o zamówienie publiczne miedzy odwołującym a zamawiającym, gdyż oferta
odwołującego nie została odrzucona, ani nie został on z postępowania wykluczony. W
świetle kryteriów oceny ofert oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu
– za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia i
odrzucenia, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu ich wykonania, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Natomiast szkoda, jaką
wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia i
niewątpliwe ma związek z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego Zeto i przystępującego Ericpol, pomimo zaoferowania
przez tych wykonawców stacji roboczej, która nie posiada dźwiękowego systemu
diagnostycznego, służącego do sygnalizowania i diagnozowania problemów z
komputerem i jego komponentami, w zakresie uszkodzenia złączy PCI i PCle, płyty
głównej, uszkodzenia kontrolera Video, awarii BlOS-u i awarii procesora
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego Zeto i przystępującego Ericpol z powodu złożenia
nieprawdziwego oświadczenia, że zaoferowane przez nich stacje robocze
posiadają dźwiękowy system diagnostyczny, służący do sygnalizowania i
diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami, w zakresie
uszkodzenia złączy PCI i PCle, płyty głównej, uszkodzenia kontrolera Video, awarii
BlOS-u i awarii procesora
Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Ustalono, że zgodnie z ostatecznym brzmieniem pkt. 2.8., poz. 1 tabeli na str. 10
Załącznika nr 1e do SIWZ („Wymagania na dostawę sprzętu serwerowego i
komputerowego”), wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania stacji roboczej wraz z
systemem operacyjnym, która: „posiada wbudowany dźwiękowy system diagnostyczny,
służący do sygnalizowania i diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami,
w szczególności musi sygnalizować:
- uszkodzenie lub brak pamięci RAM
- uszkodzenie złączy PCI i PCle, płyty głównej
- uszkodzenie kontrolera Video
- awarię BlOS-u
- awarię procesora".
Zgodnie z treścią rozdziału VI pkt. D, pkt 1 SIWZ: „W celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy dotyczące sprzętu komputerowego (przedmiot zamówienia określony przez
wykonawcę w pkt. I „Formularza cenowego" - dodatek nr 2 do SIWZ), odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, wykonawca zobowiązany jest do
dołączenia do oferty dokumentacji/specyfikacji technicznej udostępnionej przez producenta
każdego urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę (wydruki ze stron producentów, kopie
kart katalogowych producentów), potwierdzającej spełnianie wymagań zamawiającego (w
języku polskim lub angielskim). Załączone dokumenty muszą wskazywać rzeczywiste
parametry zaoferowanych urządzeń”. Zamawiający zezwolił również aby „W przypadku gdy
dokumentacja lub specyfikacja sprzętu udostępniona przez producenta, o której mowa
powyżej, nie zawiera wszystkich danych pozwalających na weryfikację wymagań zawartych
w SIWZ, dopuszcza się złożenie oświadczenia o spełnieniu danego wymagania podpisanego
przez wykonawcę”.
Przystępujący Zeto zaoferował stację roboczą Optiplex 7010DT/210-39465 firmy Dell,
zaś przystępujący Ericpol stację roboczą Optiplex 7010DT firmy Dell (formularze cenowe w
ofertach obu wykonawców, w aktach sprawy).
Z dokumentacji stacji roboczej, załączonej do ofert złożonych przez obu wykonawców nie
wynikało spełnienie ww. wymogu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia brakujących dokumentów obydwaj wykonawcy złożyli własne oświadczenia.
Oświadczyli w sposób wyraźny, że oferowane przez nich stacje robocze posiadają
dźwiękowy system diagnostyczny sygnalizujący uszkodzenie lub brak pamięci RAM,
uszkodzenie złączy PCI i PCle, płyty głównej, uszkodzenie kontrolera Video, awarię BlOS-u,
awarię procesora (wyjaśniania przystępującego ZETO z 15 lipca 2013 r., wyjaśnienia
przystępującego Ericpol z 17 lipca 2013 r., w aktach sprawy). Do oświadczeń własnych
wykonawcy załączyli oświadczenie podpisane przez producenta oferowanej stacji roboczej tj.
firmy Dell sp. z o.o. w Warszawie z 16 lipca 2013 r., odnoszące się do analizowanego
postępowania, w którym producent oświadczył, że komputery Dell Optiplex 7010 DT
„posiadają system diagnostyczny wbudowany w przednim panelu obudowy ora panel
graficzny użytkownika zaimplementowany w nieulotnej i niezamazywalnej pamięci flash Bios,
błędy wykrywane w procesie diagnostycznym komunikowane są przez sygnały wizualne i
dźwiękowe”.
Zamawiający nie przewidział w SIWZ weryfikacji spełnienia ww. wymagania na
podstawie próbki.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że skoro zamawiający nie przewidział w SIWZ
weryfikacji spełnienia wymagania opisanego w pkt. 2.8., poz. 1 tabeli na str. 10 Załącznika nr
1e do SIWZ na podstawie próbki, to badanie treści ofert pod kątem ich zgodności z
przywołanym postanowieniem SIWZ odbywało się na podstawie dokumentów i oświadczeń
określonych w SIWZ (rozdział VI pkt. D, pkt 1 SIWZ). Ponieważ wykonawcy wykazali
spełnienie wymagań w sposób określony w SIWZ, składając dopuszczone przez
zamawiającego oświadczenia własne, to rolą odwołującego, który zarzucił, że oferowane
stacje robocze nie spełniają wymogu z pkt 2.8. poz. 1 tabeli załącznika nr 1e do SIWZ, było
wykazanie spornej okoliczności faktycznej. Stosownie bowiem do przepisu art. 6 KC w zw. z
art. 14 ustawy Pzp ciężar dowodu obciąża tę stronę, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne.
W ocenie Izby dowody, jakie przeprowadził odwołujący, nie dowodziły, że
zaoferowane przez obu wykonawców stacje robocze wymogu zamawiającego nie spełniały.
Odwołujący powołał się na instrukcję obsługi zamieszczoną na stronie internetowej
producenta: http://www.dell.com/support/Manuals/us/en/19/Product/optiplex-7010 z której
wywodził, że jedynym problemem sygnalizowanym dźwiękowo jest „Awaria pamięci",
sygnalizowana kodem „1-3-2". Złożył w trakcie posiedzenia oświadczenia firm Format sp. z
o.o. z 3.07.2013 r., PHU Techbit (bez daty), P.H. Net z 31.07.2013 r. i Perfektus System sp.
z o.o. (bez daty), w których firmy te informują, że komputery serii Dell Optiplex 7010
posiadają wbudowany jedynie dźwiękowy system diagnostyczny do monitorowania jedynie
pamięci RAM. Jak wynika z treści tych oświadczeń, bazowały one na instrukcji obsługi
znajdującej się na stronie internetowej Dell.com/manuals.all-
products/esuprt_desktop/esuprt_optiplex_desktop/ optiplex-
7010_Owner%27s%20Manual4_en-us.pdf. Nadto złożył fragment dokumentu w języku
angielskim pod nazwą Dell Optiplex Technical Guidebook, do którego załączono tłumaczenie
na język polski fragmentu, który zatytułował „konfiguracje sprzętu”, str. 11 dotyczącego
rozszerzonych opcji grafiki, kontrolera przez opcjonalną kartę, s. 16 - karty sieciowej
Broadcom i s. 17 – komunikacji bezprzewodowej – karty Dell Wireless 1530 PCIe WLAN.
Złożył opinię prywatną dr inż. Szymona Myślińskiego, wykonaną na zlecenie odwołującego,
która w pierwszej części oparta była o analizę możliwości systemu diagnostyki dźwiękowej w
oparciu o instrukcję stacji roboczej udostępnionej na stronie internetowej
Dell.com/manuals.all-products/esuprt_desktop/esuprt_optiplex_desktop/optiplex -9010
_Owner’s%20Manual_en-us.pdf.
W ocenie Izby udostępnione na amerykańskiej stronie internetowej producenta
instrukcje obsługi stacji roboczej, czy też oświadczenia dystrybutorów stacji czy eksperta
sporządzane w oparciu o treść tych instrukcji, nie były wystarczające do ustalenia, że stacja
robocza Dell Optiplex 7010 DT nie spełnia kwestionowanego wymogu. Dostrzeżenia
wymagało, że znajdujące się na stronach internetowych producenta instrukcje obsługi stacji
mogą mieć charakter poglądowy czy uproszczony, a nade wszystko nie muszą dotyczyć
wszystkich możliwych konfiguracji stacji. Ponadto żaden przepis ustawy Pzp, ani żadne
postanowienia SIWZ nie zabraniały oferowania stacji roboczej w niestandardowej
konfiguracji. Wreszcie instrukcje te nie musiały być miarodajne dla produktów oferowanych
na rynku polskim, skoro jak wynikało z karty katalogowej stacji roboczej złożonej w ofercie
przystępującego Zeto „oferta może się różnić w zależności od regionu”. Wreszcie zasady
doświadczenia życiowego podpowiadają, że w przypadku znacznego przedmiotu
zamówienia, obejmującego ok. 1100 sztuk stacji roboczych, normalną praktyką producentów
i wykonawców jest oferowanie produktów dedykowanych pod wymagania SIWZ. Powyższe
stanowisko potwierdzają dowody przeprowadzone przez przystępujących. Przystępujący
Zeto przeprowadził dowód z tłumaczenia na język polski dokumentu – karty katalogowej
stacji Dell Optiplex 7010, a który to dokument w języku angielskim znajdował się w ofercie
przystępującego. W karcie tej Dell - producent stacji roboczej oświadcza, m.in., że
„parametry dostosowywane są do konkretnych potrzeb”, że dzięki usługom Dell „możliwa jest
konfiguracja, instalacja, i obsługa komputerów Optiplex oraz zarządzanie nimi w całym
okresie eksploatacji”, „Dell oferuje rozwiązania dostosowane do indywidualnych potrzeb
klienta w celu zapewnienia efektywnego kosztowo bezpieczeństwa zarządzania i
produktywności dla użytkownika końcowego”. Nadto z tabeli załączonej do ww. karty
katalogowej wynika, że producent oferuje usługi konfiguracyjne takie jak: obraz fabryczny,
dopasowanie Bios-u, dopasowanie sprzętu. Ponadto w tabeli wskazano, że „oferta może
różnić się w zależności od regionu”.
W ocenie Izby ww. fragmenty karty katalogowej przemawiały za przyjęciem
stanowiska, że producent dopuszcza rozmaite możliwości konfiguracji oferowanych przez
siebie produktów i oferuje usługi w zakresie elastycznego dostosowywania swych produktów
do konkretnych oczekiwań klienta. Powyższe przemawiało za stanowiskiem, że instrukcje
obsługi, na które powołał się odwołujący, nie muszą dotyczyć wszelkich możliwych
konfiguracji stacji.
Potwierdzeniem ww. tezy był kolejny dowód przeciwny przeprowadzony przez
przystępującego. W trakcie rozprawy złożono Izbie oświadczenie Dell sp. z o.o. w
Warszawie z 22 sierpnia 2013 r. dotyczące analizowanego postępowania, w którym
producent oświadczył, że „komputer Dell Optiplex 7010DT spełnia wszystkie wymogi
stawiane przez zamawiającego w SIWZ, a w szczególności spełnia wymogi stawiane
systemowi diagnostycznemu, zarówno w zakresie diagnostyki wizualnej jak i dźwiękowej”.
Jak wynikało z treści tego oświadczenia, producent wprost odniósł się m.in. do systemu
diagnostyki dźwiękowej określonej w SIWZ na tle wymogów postawionych przez
zamawiającego w SIWZ dla tego konkretnego postępowania. Wobec powyższego nie można
było się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, który odnosząc się do ww. dokumentu
wywodził, jakoby nie wynikało z niego konkretne oświadczenie producenta co do możliwości
sygnalizowania dźwiękowego spornych awarii. Izba nie podzieliła również wątpliwości
odwołującego, jakoby pismo to mogło się odnosić do uprzednio prowadzonego przez
zamawiającego postępowania, dotyczącego podobnego przedmiotu zamówienia, a które
zostało unieważnione na początku 2012 r. Uszło uwadze odwołującego, że poprzednie
postępowanie prowadzono w trybie przetargu ograniczonego, zaś obecne - w trybie
przetargu nieograniczonego. Na powyższe zwrócił uwagę zamawiający, czemu odwołujący
nie zaprzeczył, więc Izba uznała tę okoliczność za przyznaną. Zaś z treści analizowanego
oświadczenia wynikało, że odnosi się ono do postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego.
Biorąc pod uwagę przytoczone zastrzeżenia poczynione w kartach katalogowych
producenta, które były spójne z oświadczeniem samego producenta Izba stwierdziła, że nie
można wykluczyć istnienia takiej konfiguracji stacji roboczej Dell Optiplex 7010DT, która
posiada wymagany system diagnostyki dźwiękowej nie tylko dla pamięci ale i dla
pozostałych awarii, a więc i jej zaoferowania. Izba uznała zatem, że oświadczenia
sporządzane na zlecenie odwołującego przez dystrybutorów sprzętu czy prywatna opinia
eksperta, które - jak wynikało z ich treści - sporządzane były w oparciu o analizę instrukcji
obsługi znajdującej się na amerykańskiej stronie producenta, dotyczą standardowej wersji
stacji roboczej, a nie wersji zaoferowanej przez obu przystępujących.
Odnośnie zaś drugiej części prywatnej ekspertyzy sporządzonej przez dr inż.
Szymona Majewskiego, sporządzonej na podstawie badań stacji roboczej Dell Optiplex 7010
DT, Izba stwierdziła, że wyniki tej ekspertyzy nie są miarodajne dla stacji roboczych
zaoferowanych przez przystępujących. Jak wyjaśniono wcześniej, zamawiający nie wymagał
w SIWZ, aby wykonawcy dostarczyli wraz z ofertą próbkę oferowanej stacji. Odwołujący
przyznał zaś, że ekspertyza została wykonana na stacji roboczej Dell Optiplex 7010DT
nabytej przez niego na rynku we własnym zakresie. A zatem nie ma pewności, czy
przedmiotem ekspertyzy była oferowana przez wykonawców stacja robocza.
Izba oddaliła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z oględzin dostarczonej przez niego na rozprawę i zakupionej we
własnym zakresie stacji roboczej Dell Optiplex 7010DT oraz z opinii biegłego na okoliczność,
że stacja zaoferowana przez przystępujących nie posiada systemu dźwiękowego
sygnalizowania awarii (poza awarią pamięci), uznając, że wnioski dowodowe zostały
powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że ww. środki dowodowe są nieprzydatne do
wykazania tezy dowodowej. Zarówno dowód z oględzin stacji roboczej zakupionej rzez
odwołującego na rynku jak i dowód z opinii biegłego, która miałaby być sporządzona na
podstawie analizy tej stacji, nie mogły doprowadzić do ustalenia, że zaoferowana przez
przystępujących stacja robocza nie spełnia kwestionowanego wymogu. W ocenie Izby
dowody te mogłyby jedynie doprowadzić do ustalenia, że spornego wymogu nie spełnia
stacja robocza nabyta przez odwołującego. Wnioski dowodowe okazałyby się adekwatne do
wykazania tezy dowodowej, gdyby istniały próbki oferowanych stacji roboczych, jednakże –
co wyjaśniono wcześniej – w SIWZ nie nałożono na wykonawców obowiązku ich
przygotowania i złożenia wraz z ofertą.
Podkreślenia wymagało, że odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu, aby
konfiguracja stacji roboczej Optiplex, w której stacja ta rozbudowana jest o system
dźwiękowej sygnalizacji awarii, była od strony technicznej niemożliwa. Zarzut taki został
przez niego sformułowany dopiero w trakcie rozprawy. Odwołujący złożył wniosek o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego celem ustalenia, czy ww. konfiguracja jest od
strony technicznej możliwa. Izba oddaliła wniosek odwołującego na podstawie art. 190 ust. 6
ustawy Pzp uznając, że został powołany jedynie dla zwłoki. Izba wzięła pod uwagę, że zarzut
co do braku technicznej możliwości rozbudowy stacji o system dźwiękowej sygnalizacji
awarii nie pojawił się w treści odwołania. Odwołujący w treści odwołania wywodził jedynie, że
z instrukcji obsługi producenta taka możliwość nie wynika. A zatem Izba na zasadzie art. 192
ust. 7 ustawy Pzp nie mogła odnieść się do sformułowanego w trakcie rozprawy zarzutu.
Jednakże, nawet gdyby przyjąć, że zarzut ten był jednak objęty treścią odwołania, to
odwołujący miał możliwość złożenia ekspertyzy prywatnej lub uprawdopodobnienia w inny
sposób technicznej niemożliwości dokonania takiej rozbudowy, co mogłoby przekonać Izbę,
że przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego byłoby zasadne. Takiej ekspertyzy,
uprawdopodobnienia, czy choćby zaczątku dowodu odwołujący Izbie nie przedstawił. A
zatem Izba uznała, że wniosek dowodowy został powołany jedynie dla zwłoki.
Odwołujący w trakcie rozprawy złożył ponadto wydruki ze strony internetowej www.eu-
energystar.org. W oparciu o nie wywodził, że pod kątem spełnienia wymagań Energy Star
przebadano stacje z rodziny Dell Optiplex 7010 w konfiguracjach wymienionych na tej stronie
internetowej. Powołał się na decyzję Komisji Europejskiej z 6 czerwca 2010 r. nr
2009/489/WE w oparciu o którą wywiódł, że jeśliby przyjąć, iż stacja robocza rzeczywiście
zostanie rozbudowana o dźwiękową sygnalizację innych, aniżeli pamięć, awarii, to będzie to
zmiana niestandardowa, co spowoduje konieczność ponownego uruchomienia procedury
dotyczącego uzyskania znaku Energy Star. Argumentował, że na etapie ofertowania istniała
konieczność wykazania spełnienia wymagania określonego w postanowieniu SIWZ załącznik
nr 1 e do SIWZ, punkt 19 str. 11.
Izba ustaliła, że stosownie do powołanego postanowienia SIWZ Stacja robocza wraz z
systemem operacyjnym musi posiadać:
Certyfikat ISO9001 dla producenta sprzętu (załączyć dokument potwierdzający spełnianie
wymogu)
- Deklaracja zgodności CE (załączyć do oferty)
- Potwierdzenie spełnienia kryteriów środowiskowych, zgodność z dyrektywą RoHS
Komputer musi spełniać wymogi normy Energy Star 5.0
- Wymagany wpis dotyczący oferowanego komputera w internetowym katalogu
http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov – dopuszcza się wydruk ze
strony internetowej
Nadto odwołujący powołał się na postanowienie Rozdziału VI pkt D pkt 1 SIWZ, zgodnie z
którym w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy dotyczące sprzętu komputerowego
(przedmiot zamówienia określony przez wykonawcę w pkt. I „Formularza cenowego” –
dodatek nr 2 do SIWZ), odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty dokumentacji/specyfikacji technicznej
udostępnionej przez producenta każdego urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę
(wydruki ze stron producentów, kopie kart katalogowych producentów), potwierdzającej
spełnianie wymagań zamawiającego (w języku polskim lub angielskim). Załączone
dokumenty muszą wskazywać rzeczywiste parametry zaoferowanych urządzeń.
Izba wzięła pod uwagę, że literalna wykładnia przywołanych postanowień SIWZ nie
prowadziła do wniosku, aby na etapie ofertowania należało wykazać spełnienie wymogu co
do kryteriów środowiskowych, zgodności z dyrektywą RoHS, spełniania wymogi normy
Energy Star 5.0 czy wpisu dotyczącego oferowanego komputera do internetowego katalogu
http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov.
Dostrzeżenia wymagało, że w pkt 19 załącznika nr 1e do SIWZ zamawiający wskazał w
sposób wyraźny, że do oferty należało załączyć deklarację zgodności CE i certyfikat ISO
9001. Analogicznego wymogu nie sformułowano w odniesieniu do dokumentów
odnoszących się do kryteriów środowiskowych, zgodności z dyrektywą RoHS, czy normy
Energy Star 5.0. Izba podkreśla pogląd ugruntowany w jej orzecznictwie, jak również w
orzecznictwie sądów okręgowych orzekających w sprawach zamówień publicznych, że z
nieprecyzyjnych postanowień SIWZ nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec
wykonawców. Skoro zatem zamawiający nakazał potwierdzenie dokumentami dwóch z
czterech wymogów określonych w pkt 19, a nie uczynił tego w stosunku do pozostałych
dwóch, to można było przyjąć i taką interpretację postanowień SIWZ, że intencją
zamawiającego było to, iż dokumenty odnoszące się do spornych wymogów nie muszą być
do oferty załączane, czego nie zmieniało postanowienie Rozdziału VI pkt D ust. 1 SIWZ.
Powyższe oznacza zatem, że potwierdzenie spełnienia wymogów w zakresie wymagań
środowiskowych i normy Energy Star może nastąpić na etapie późniejszym, np. na etapie
dostawy sprzętu. Konsekwencją niewykazania spełnienia tych wymagań będzie zatem nie
konieczność odrzucenia oferty wykonawcy, lecz obowiązek uznania, że wykonawca
wykonuje umowę w sposób nienależyty i odmowy przyjęcia oferowanego produktu.
Izba stwierdziła ponadto, że odwołujący nie złożył decyzji Komisji Europejskiej z 6
czerwca 2010 r. nr 2009/489/WE, na którą się powoływał. Było to tym bardziej konieczne, że
przystępujący Zeto zwrócił uwagę, iż przywołano jej treść w sposób wybiórczy. Wywiódł
bowiem, że z decyzji Komisji wynika również, iż dla całej rodziny produktów reprezentatywny
jest model o najwyższej mocy (procesora, pamięci itd.). Powyższe zaś mogło oznaczać, że
nie wszystkie konfiguracje urządzenia muszą podlegać odrębnej procedurze testowej pod
kątem spełnienia wymagań normy Energy Star. Nie wiadomo bowiem, czy stacja robocza w
konfiguracji zaoferowanej przez wykonawców stanowi model o najwyższej mocy.
Niezasadnym było powoływanie się na treść oferty wykonawcy Enigma Systemy Ochrony
Informacji sp. z o.o. Jak wynika z rozstrzygnięcia postępowania z 31 lipca 2013 r.
wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, w przeciwieństwie do
przystępujących, nie przedstawił dokumentów ani oświadczeń, które potwierdzałyby
spełnianie przez oferowane przez niego stacje robocze wymogów SIWZ, w tym również w
odniesieniu do systemu diagnostycznego.
Wobec niepotwierdzenia się podniesionego w odwołaniu zarzutu Izba stwierdziła, że
zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż oferty przystępujących nie
podlegały odrzuceniu z powodu niezgodności z postanowieniem pkt. 2.8., poz. 1 tabeli na
str. 10 załącznika nr 1e do SIWZ.
Izba uznała również, że wobec niewykazania przez odwołującego, że zaoferowane przez
przystępujących stacje robocze nie posiadają dźwiękowego systemu diagnostycznego,
służącego do sygnalizowania i diagnozowania problemów z komputerem i jego
komponentami, w zakresie uszkodzenia złączy PCI i PCle, płyty głównej, uszkodzenia
kontrolera Video, awarii BlOS-u i awarii procesora, wykonawcy nie złożyli nieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik postępowania i nie podlegali wykluczeniu z
postępowania.
3. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Zeto z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie braku wskazania rodzaju
zaoferowanego systemu operacyjnego/braku informacji o zaoferowaniu systemu
operacyjnego do serwerów
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Ustalono, że zamawiający określił w SIWZ, iż serwery mają być dostarczone wraz z
systemem operacyjnym:
1) serwer w obudowie RACK - pkt 2.1., poz. 17 załącznika nr 1e do SIWZ - ma „Być
dostarczony wraz z systemem operacyjnym kompatybilnym z serwerem oraz
dostarczonym oprogramowaniem EOD i SD umożliwiającym optymalną konfigurację i
bezawaryjną pracę w/w oprogramowania,
2) serwer w obudowie wolnostojącej - pkt. 2.2., poz. 17 załącznika nr 1e do SIWZ - ma
„Być dostarczony wraz z systemem operacyjnym kompatybilnym z serwerem oraz
dostarczonym oprogramowaniem EOD i SD umożliwiającym optymalną konfigurację i
bezawaryjną pracę w/w oprogramowania".
Ustalono nadto, że zgodnie z treścią rozdziału VI, pkt. E, 2. SIWZ należało złożyć
„Wypełniony i podpisany Formularz cenowy - wg wzoru określonego w dodatku nr 2 SIWZ,
który stanowić będzie załącznik do oferty wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest
wskazać wszystkie wymagane dane i informacje w odpowiednich pozycjach wypełnianego
formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić jednoznaczną ocenę oferowanego
przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący w odwołaniu wywiódł, że przystępujący Zeto w złożonej ofercie, w formularzu
cenowym wskazał, iż zaoferowany został system dziedzinowy oraz system EOD. Jednakże
w żadnej z pozycji nie wymieniono informacji o zaoferowaniu systemu operacyjnego dla
systemu dziedzinowego oraz dla systemu EOD.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie przewidział we wzorze formularza cenowego, w
tabeli A, miejsca na wpisanie nazwy systemu operacyjnego dla serwerów systemu
dziedzinowego oraz systemu EOD. W wierszu 4 i 5 tabeli A formularza cenowego
zamawiający wymagał wpisania jedynie następujących danych odnoszących się do
serwerów EOD i SD: Producent:, model/[P/N] (part number lub model number), Procesor:,
liczbę punktów osiąganych przez procesor teście wydajności PassMark , Wielkość pamięci
RAM:, typ/Model napędu RDX, Link do strony umożliwiającej pobranie najnowszych
sterowników uaktualnień dla serwera. Jak wynika z powyższego, nie wymagano ujawnienia
nazwy systemu operacyjnego dla systemu dziedzinowego oraz dla systemu EOD.
Znamiennym było również to, że w wierszu 1 tabeli A, odnoszącym się do stacji roboczych,
wymóg wpisania nazwy systemu operacyjnego istniał. W ocenie Izby zestawienie
powołanych pozycji formularza cenowego prowadziło do wniosku, że podawanie danych
odnośnie systemu operacyjnego dla serwerów nie było konieczne. Gdyby intencja
zamawiającego była odmienna, to z pewnością w wierszu 4 czy 5 tabeli A formularza
cenowego pojawiłby się analogiczne pole do wypełnienia jak w wierszu 1. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że w świetle SIWZ można było wywieść wniosek, że na etapie
ofertowania dane odnośnie systemu operacyjnego serwerów były zamawiającemu zbędne.
Izba wzięła pod uwagę również to, że – jak wynika z postanowienia pkt 17 pkt 2.1. i 2.2.
załącznika nr 1e do SIWZ - intencją zamawiającego było zamówienie systemu operacyjnego
serwera, który jest kompatybilny ze sprzętem (serwerem), jak i oprogramowaniem
użytkowym (SD oraz EOD) i traktował system operacyjny serwera jako integralną część
serwera. Skoro zaś zamawiający nie przewidział odrębnej pozycji w formularzu cenowym do
wyceny systemów operacyjnych do serwerów do należało uznać, że zostały one
zaoferowane i wycenione w wierszu 4 i 5 (serwer do EID i SD). Zatem zarzut jakoby nie
zostały one zaoferowane okazał się chybiony. Ponadto, systemy operacyjne serwerów, jako
element przynależny do serwerów, nie musiał być wskazywany w tabeli B dotyczącej
systemu dziedzinowego i systemu EOD.
Zarzut należało zatem ocenić jako chybiony.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w
Krakowie oraz Rekord SI sp. z o.o. w Bielsku-Białej
A. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład
Elektronicznej Techniki Obliczeniowej w Olsztynie sp. z o.o. w Olsztynie oraz
Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. przy udziale wykonawcy Ericpol sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Urząd
Marszałkowski w Kielcach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie oraz Rekord SI sp. z o.o. w Bielsku-
Białej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie oraz
Rekord SI sp. z o.o. w Bielsku-Białej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1953/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski w Kielcach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup i
wdrożenie systemów dziedzinowych (SD) i elektronicznego obiegu dokumentów (EOD) wraz
z dostawą sprzętu komputerowego, w ramach projektu e-Świętokrzyskie Rozbudowa
Infrastruktury Informatycznej JST”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2013 r., nr 2013/S 066-110441.
W dniu 31 lipca 2013 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w
Krakowie oraz Rekord SI sp. z o.o. w Bielsku-Białej, zwanych dalej „odwołującym”, o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej w Olsztynie sp. z
o.o. w Olsztynie oraz Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie, zwanych dalej
„przystępującym ZETO”.
W dniu 9 sierpnia 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego ZETO,
2) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Ericpol,
3) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania ww. wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego ZETO oraz przystępującego Ericpol pomimo zaoferowania przez tych
wykonawców sprzętu niezgodnego z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w
SIWZ,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców,
pomimo iż złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia ponownej
oceny ofert, a w jej toku - wykluczenie z postępowania przystępującego ZETO i
przystępującego Ericpol, a także odrzucenie złożonych przez tych wykonawców ofert,
2) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący argumentował, iż zgodnie z treścią pkt. 2.8., poz. 1 tabeli na str. 10
Załącznika nr 1e do SIWZ („Wymagania na dostawę sprzętu serwerowego i
komputerowego”), wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania stacji roboczej wraz z
systemem operacyjnym, która: „posiada wbudowany dźwiękowy system diagnostyczny,
służący do sygnalizowania i diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami,
w szczególności musi sygnalizować:
- uszkodzenie lub brak pamięci RAM
- uszkodzenie złączy PCI i PCle, płyty głównej
- uszkodzenie kontrolera Video
- uszkodzenie dysku twardego
- awarię BlOS-u
- awarię procesora".
W piśmie z dnia 28 maja 2013 r. (zmiana treści SIWZ nr 18) zamawiający
zrezygnował z wymagania, aby stacja robocza posiadała wbudowany dźwiękowy system
diagnostyczny sygnalizujący uszkodzenie dysku twardego, pozostawiając w niezmienionym
stanie wymagania dla diagnostyki pozostałych rodzajów awarii.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z treścią rozdziału VI pkt. D, 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy dotyczące sprzętu
komputerowego (przedmiot zamówienia określony przez wykonawcę w pkt. I „Formularza
cenowego" - dodatek nr 2 do SIWZ), odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty
dokumentacji/specyfikacji technicznej udostępnionej przez producenta każdego urządzenia
zaoferowanego przez wykonawcę (wydruki ze stron producentów, kopie kart katalogowych
producentów), potwierdzającej spełnianie wymagań zamawiającego (w języku polskim lub
angielskim). Załączone dokumenty muszą wskazywać rzeczywiste parametry zaoferowanych
urządzeń."
W złożonej ofercie przystępujący ZETO zaoferował stację roboczą producenta DELL,
model Optiplex 7010DT, part numer/model numer: 210-39465 (str. 8 oferty, tabela A
Załącznika nr 1 do oferty - Formularza cenowego). Stacja ta nie posiada jednak
dźwiękowego systemu diagnostycznego, służącego do sygnalizowania i diagnozowania
problemów z komputerem i jego komponentami, sygnalizującego:
- uszkodzenie złączy PCI i PCIe, płyty głównej
- uszkodzenie kontrolera Video
- awarię BIOS-u
- awarię procesora.
Jedynym problemem, który jest sygnalizowany dźwiękowo przez zaoferowaną stację
roboczą, jest problem związany z pamięcią RAM. Potwierdzenie tej okoliczności znajduje się
w dokumentacji technicznej producenta (DELL), zamieszczonej na stronie internetowej
producenta: http://www.dell.com/support/Manuals/us/en/19/Product/optiplex-7010.
Odwołujący podniósł także, że analogiczne okoliczności wystąpiły w odniesieniu do
oferty złożonej przez przystępującego Ericpol. Na marginesie odwołujący podniósł, iż ten
sam model stacji roboczej zaoferował również trzeci wykonawca - Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o., którego oferta została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ między
innymi z powodu niewykazania, że zaoferowana stacja robocza posiada dźwiękowy system
diagnostyczny.
W dalszej części odwołujący podniósł, że w SIWZ zamawiający określił, że serwery
mają być dostarczone wraz z systemem operacyjnym:
1) serwer w obudowie RACK - pkt 2.1., poz. 17 załącznika nr 1e do SIWZ - ma „Być
dostarczony wraz z systemem operacyjnym kompatybilnym z serwerem oraz dostarczonym
oprogramowaniem EOD i SD umożliwiającym optymalną konfigurację i bezawaryjną pracę
w/w oprogramowania
2) serwer w obudowie wolnostojącej - pkt. 2.2., poz. 17 załącznika nr 1e do SIWZ - ma
„Być dostarczony wraz z systemem operacyjnym kompatybilnym z serwerem oraz
dostarczonym oprogramowaniem EOD i SD umożliwiającym optymalną konfigurację i
bezawaryjną pracę w/w oprogramowania".
Wywiódł, że zamawiający wymagał także, aby wykonawcy wyspecyfikowali nazwy i
wartości oferowanego oprogramowania (Tabela B Formularza cenowego). Zgodnie z treścią
rozdziału VI, pkt. E, 2. SIWZ „Wypełniony i podpisany Formularz cenowy - wg wzoru
określonego w dodatku nr 2 SIWZ, który stanowić będzie załącznik do oferty wykonawcy.
Wykonawca zobowiązany jest wskazać wszystkie wymagane dane i informacje w
odpowiednich pozycjach wypełnianego Formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić
jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia."
W złożonej przez przystępującego ZETO ofercie, w Formularzu cenowym (str. 8 i 9
oferty) wskazano, iż zaoferowany został System dziedzinowy oraz system EOD. W żadnej z
pozycji nie wymieniono jednak informacji o zaoferowaniu systemu operacyjnego dla Systemu
dziedzinowego oraz dla systemu EOD. Tym samym albo przystępujący nie zaoferował
wymaganego systemu operacyjnego wraz z serwerami, albo też zamawiający nie jest w
stanie ustalić, jaki system operacyjny został zaoferowany, o jakiej wartości, i czy spełnia on
wymagania określone w SIWZ. Podkreślał, że zgodnie z treścią SIWZ (wskazanych wyżej
pkt. 2.1. i 2.2. Załącznika nr 1e do SIWZ) zamawiający zobowiązał wykonawców do
zaoferowania systemu operacyjnego kompatybilnego z serwerem oraz dostarczonym
oprogramowaniem. Nie wszystkie istniejące systemy operacyjne są zaś kompatybilne z
serwerem zaoferowanym przez Konsorcjum. Warunek kompatybilności spełniają
przykładowo systemy:
1) Microsoft Windows Server ® 2012;
2) Microsoft Windows Server 2008 R2 SP1, x64 (również Hyper-V ® v2);
3) Novell ® SUSE ® Linux Enterprise Server;
4) Red Hat ® Enterprise Linux ®.
Niekompatybilne z zaoferowanym serwerem są natomiast przykładowo systemy:
1) HP-UX (architektura IA-64);
2) IBM AIX (architektura POWER).
Odwołujący podniósł również, że braku w ofercie przystępującego Zeto zamawiający
nie może poprawić samodzielnie, bez ustalenia z wykonawcą:
1) czy oferta obejmuje system operacyjny, a przypadku twierdzącej odpowiedzi wykonawcy
i czy w związku z tym oferta jest zgodna z treścią pkt 2.1 oraz pkt. 2.2., poz. 17 załącznika
nr 1e do SIWZ,
2) jaki konkretnie system operacyjny został zaoferowany, aby ustalić następnie, czy
zaoferowany system operacyjny spełnia, czy też nie spełnia wymagań określonych w
SIWZ,
3) jaka jest wartość zaoferowanych systemów operacyjnych, aby możliwe było dokonanie
podziału kwot na Partnerów, i sporządzić załącznik do umowy z wykonawcą, zgodnie z
wymaganiem określonym w Tabeli B załącznika nr 2 do SIWZ - Formularza cenowego.
Z powyższych względów oferta przystępującego ZETO winna być odrzucona jako
niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania
przystępującego Zeto i przystępującego Ericpol podniósł, że biorąc pod uwagę fakt
nieposiadania przez zaoferowane stacje robocze dźwiękowego systemu sygnalizacji awarii
określonych w SIWZ, przystępujący winni być wykluczeni z postępowania ze względu na
złożenie w wyjaśnieniach nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej w Olsztynie sp. z o.o. w Olsztynie oraz Unizeto Technologies S.A. w
Szczecinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołań.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpił
wykonawca Ericpol sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną przez
przystępującego ZETO, ofertę złożoną przez przystępującego Ericpol, wyjaśnienia
przystępującego ZETO, wyjaśnienia przystępującego Ericpol, zawiadomienie
zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie, zgłoszenia przystąpień do
postępowań odwoławczych, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
odwołującego Comarch, pismo procesowe przystępującego Zeto jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska a także dokumenty stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego przedstawionego w
odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołującemu nie przysługiwała legitymacja do wniesienia
odwołania z powodu nieprzedłużenia przez odwołującego terminu związania ofertą.
Nie było spornym pomiędzy stronami, że w przypadku oferty odwołującego termin
związania ofertą upłynął w dniu 8 sierpnia 2013 r., zaś odwołanie do Prezesa Izby wniesiono
dnia 9 sierpnia 2013 r. Dostrzeżenia wymagało jednak, że zamawiający zwrócił się o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jedynie do przystępującego Zeto.
Jak wynika z przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Literalna wykładnia przywołanego przepisu prowadzi do wniosku,
że jeżeli zamawiający zdecydował się na wezwanie do przedłużenia terminu związania
ofertą, to winien je skierować do wszystkich wykonawców. W ocenie Izby okoliczność, iż
wezwanie było kierowane w dniu 1 sierpnia 2013 r., to jest dzień po wyborze oferty
najkorzystniejszej, nie zwalniało zamawiającego z obowiązku wezwania również
odwołującego, którego oferty nie wybrano. Jak wynika z art. 85 ust. 4 zd. 2 ustawy Pzp Jeżeli
przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej,
obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. A zatem jedyną odrębnością było to,
że odwołującego jako wykonawcy, którego oferty nie wybrano, nie obciążał jedynie
obowiązek wniesienia nowego wadium lub przedłużenia wniesionego wadium. Zdaniem Izby
zamawiający, który wbrew treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie wezwał odwołującego do
przedłużenia terminu związania ofertą, pomimo iż wezwanie takie kierował do
przystępującego Zeto, nie może powoływać się na to, że odwołujący utracił legitymację do
wniesienia odwołania z powodu nieprzedłużenia terminu związania ofertą.
Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że w obecnie obowiązującym
stanie prawnym nie istnieje zakaz zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego po
upływie terminu związania ofertą. Zakaz taki znajdował oparcie na gruncie przepisów ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 października 2008 r. W ówczesnym stanie
prawnym zamawiający miał obowiązek zawierania umowy w sprawie zamówienia
publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze
oferty, jednak nie później niż przed upływem terminu związania ofertą. Zmiana stanu
prawnego w zakresie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp dokonana ustawą z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 171, poz. 1058), a która weszła w życie 24 października 2008 r. zerwała jednak z tą
zasadą, pozostawiając jedynie terminy minimalne. Od 24 października 2008 r. zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą jest zatem
dopuszczalne, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia
24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08 stwierdzając, że „ustawodawca całkowicie zrezygnował
z wyznaczania (…) maksymalnego terminu, w którym powinna zostać zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego, poprzestając jedynie na określeniu terminów minimalnych,
przed upływem których umowa nie może zostać zawarta” oraz że „obecnie upływ terminu
związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego”.
Niezasadnym było powoływanie się przez przystępującego Zeto na przepis art. 66
KC. Podkreślenia wymagają różnice pomiędzy instytucją związania ofertą na gruncie KC i na
gruncie ustawy Pzp. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest oświadczeniem
wyrażającym stanowczą wolę oferenta dotyczącą zawarcia umowy. Stan związania ofertę
powoduje, że oblat może przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy o
treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną uciążliwość związania dla oferenta, stan ten
został ograniczony terminem – po upływie którego związanie ofertą wygasa. W
konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w rozumieniu art. 66 KC. traci swoją
podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy skutkująca
automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty przez oblata, a zatem nie
może już być uznawana za ofertę skuteczną i ważną.
Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru
stanowczości, w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że
dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania
pomiędzy nim, a wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia
kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie
prawa zamówień publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po stronie wykonawcy
obowiązku złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia woli w przedmiocie
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca
obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta. Z tego względu na gruncie
przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o
skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.
Powyższa odrębność, w ocenie Izby, przesądza, że odwołujący, pomimo, iż nie jest
już związany ofertą, to jednak legitymuje się wciąż interesem w uzyskaniu danego
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Niewątpliwie bowiem istnieje możliwość podpisania skutecznej
umowy o zamówienie publiczne miedzy odwołującym a zamawiającym, gdyż oferta
odwołującego nie została odrzucona, ani nie został on z postępowania wykluczony. W
świetle kryteriów oceny ofert oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu
– za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia i
odrzucenia, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu ich wykonania, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Natomiast szkoda, jaką
wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia i
niewątpliwe ma związek z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego Zeto i przystępującego Ericpol, pomimo zaoferowania
przez tych wykonawców stacji roboczej, która nie posiada dźwiękowego systemu
diagnostycznego, służącego do sygnalizowania i diagnozowania problemów z
komputerem i jego komponentami, w zakresie uszkodzenia złączy PCI i PCle, płyty
głównej, uszkodzenia kontrolera Video, awarii BlOS-u i awarii procesora
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego Zeto i przystępującego Ericpol z powodu złożenia
nieprawdziwego oświadczenia, że zaoferowane przez nich stacje robocze
posiadają dźwiękowy system diagnostyczny, służący do sygnalizowania i
diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami, w zakresie
uszkodzenia złączy PCI i PCle, płyty głównej, uszkodzenia kontrolera Video, awarii
BlOS-u i awarii procesora
Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Ustalono, że zgodnie z ostatecznym brzmieniem pkt. 2.8., poz. 1 tabeli na str. 10
Załącznika nr 1e do SIWZ („Wymagania na dostawę sprzętu serwerowego i
komputerowego”), wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania stacji roboczej wraz z
systemem operacyjnym, która: „posiada wbudowany dźwiękowy system diagnostyczny,
służący do sygnalizowania i diagnozowania problemów z komputerem i jego komponentami,
w szczególności musi sygnalizować:
- uszkodzenie lub brak pamięci RAM
- uszkodzenie złączy PCI i PCle, płyty głównej
- uszkodzenie kontrolera Video
- awarię BlOS-u
- awarię procesora".
Zgodnie z treścią rozdziału VI pkt. D, pkt 1 SIWZ: „W celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy dotyczące sprzętu komputerowego (przedmiot zamówienia określony przez
wykonawcę w pkt. I „Formularza cenowego" - dodatek nr 2 do SIWZ), odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, wykonawca zobowiązany jest do
dołączenia do oferty dokumentacji/specyfikacji technicznej udostępnionej przez producenta
każdego urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę (wydruki ze stron producentów, kopie
kart katalogowych producentów), potwierdzającej spełnianie wymagań zamawiającego (w
języku polskim lub angielskim). Załączone dokumenty muszą wskazywać rzeczywiste
parametry zaoferowanych urządzeń”. Zamawiający zezwolił również aby „W przypadku gdy
dokumentacja lub specyfikacja sprzętu udostępniona przez producenta, o której mowa
powyżej, nie zawiera wszystkich danych pozwalających na weryfikację wymagań zawartych
w SIWZ, dopuszcza się złożenie oświadczenia o spełnieniu danego wymagania podpisanego
przez wykonawcę”.
Przystępujący Zeto zaoferował stację roboczą Optiplex 7010DT/210-39465 firmy Dell,
zaś przystępujący Ericpol stację roboczą Optiplex 7010DT firmy Dell (formularze cenowe w
ofertach obu wykonawców, w aktach sprawy).
Z dokumentacji stacji roboczej, załączonej do ofert złożonych przez obu wykonawców nie
wynikało spełnienie ww. wymogu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
uzupełnienia brakujących dokumentów obydwaj wykonawcy złożyli własne oświadczenia.
Oświadczyli w sposób wyraźny, że oferowane przez nich stacje robocze posiadają
dźwiękowy system diagnostyczny sygnalizujący uszkodzenie lub brak pamięci RAM,
uszkodzenie złączy PCI i PCle, płyty głównej, uszkodzenie kontrolera Video, awarię BlOS-u,
awarię procesora (wyjaśniania przystępującego ZETO z 15 lipca 2013 r., wyjaśnienia
przystępującego Ericpol z 17 lipca 2013 r., w aktach sprawy). Do oświadczeń własnych
wykonawcy załączyli oświadczenie podpisane przez producenta oferowanej stacji roboczej tj.
firmy Dell sp. z o.o. w Warszawie z 16 lipca 2013 r., odnoszące się do analizowanego
postępowania, w którym producent oświadczył, że komputery Dell Optiplex 7010 DT
„posiadają system diagnostyczny wbudowany w przednim panelu obudowy ora panel
graficzny użytkownika zaimplementowany w nieulotnej i niezamazywalnej pamięci flash Bios,
błędy wykrywane w procesie diagnostycznym komunikowane są przez sygnały wizualne i
dźwiękowe”.
Zamawiający nie przewidział w SIWZ weryfikacji spełnienia ww. wymagania na
podstawie próbki.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że skoro zamawiający nie przewidział w SIWZ
weryfikacji spełnienia wymagania opisanego w pkt. 2.8., poz. 1 tabeli na str. 10 Załącznika nr
1e do SIWZ na podstawie próbki, to badanie treści ofert pod kątem ich zgodności z
przywołanym postanowieniem SIWZ odbywało się na podstawie dokumentów i oświadczeń
określonych w SIWZ (rozdział VI pkt. D, pkt 1 SIWZ). Ponieważ wykonawcy wykazali
spełnienie wymagań w sposób określony w SIWZ, składając dopuszczone przez
zamawiającego oświadczenia własne, to rolą odwołującego, który zarzucił, że oferowane
stacje robocze nie spełniają wymogu z pkt 2.8. poz. 1 tabeli załącznika nr 1e do SIWZ, było
wykazanie spornej okoliczności faktycznej. Stosownie bowiem do przepisu art. 6 KC w zw. z
art. 14 ustawy Pzp ciężar dowodu obciąża tę stronę, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne.
W ocenie Izby dowody, jakie przeprowadził odwołujący, nie dowodziły, że
zaoferowane przez obu wykonawców stacje robocze wymogu zamawiającego nie spełniały.
Odwołujący powołał się na instrukcję obsługi zamieszczoną na stronie internetowej
producenta: http://www.dell.com/support/Manuals/us/en/19/Product/optiplex-7010 z której
wywodził, że jedynym problemem sygnalizowanym dźwiękowo jest „Awaria pamięci",
sygnalizowana kodem „1-3-2". Złożył w trakcie posiedzenia oświadczenia firm Format sp. z
o.o. z 3.07.2013 r., PHU Techbit (bez daty), P.H. Net z 31.07.2013 r. i Perfektus System sp.
z o.o. (bez daty), w których firmy te informują, że komputery serii Dell Optiplex 7010
posiadają wbudowany jedynie dźwiękowy system diagnostyczny do monitorowania jedynie
pamięci RAM. Jak wynika z treści tych oświadczeń, bazowały one na instrukcji obsługi
znajdującej się na stronie internetowej Dell.com/manuals.all-
products/esuprt_desktop/esuprt_optiplex_desktop/ optiplex-
7010_Owner%27s%20Manual4_en-us.pdf. Nadto złożył fragment dokumentu w języku
angielskim pod nazwą Dell Optiplex Technical Guidebook, do którego załączono tłumaczenie
na język polski fragmentu, który zatytułował „konfiguracje sprzętu”, str. 11 dotyczącego
rozszerzonych opcji grafiki, kontrolera przez opcjonalną kartę, s. 16 - karty sieciowej
Broadcom i s. 17 – komunikacji bezprzewodowej – karty Dell Wireless 1530 PCIe WLAN.
Złożył opinię prywatną dr inż. Szymona Myślińskiego, wykonaną na zlecenie odwołującego,
która w pierwszej części oparta była o analizę możliwości systemu diagnostyki dźwiękowej w
oparciu o instrukcję stacji roboczej udostępnionej na stronie internetowej
Dell.com/manuals.all-products/esuprt_desktop/esuprt_optiplex_desktop/optiplex -9010
_Owner’s%20Manual_en-us.pdf.
W ocenie Izby udostępnione na amerykańskiej stronie internetowej producenta
instrukcje obsługi stacji roboczej, czy też oświadczenia dystrybutorów stacji czy eksperta
sporządzane w oparciu o treść tych instrukcji, nie były wystarczające do ustalenia, że stacja
robocza Dell Optiplex 7010 DT nie spełnia kwestionowanego wymogu. Dostrzeżenia
wymagało, że znajdujące się na stronach internetowych producenta instrukcje obsługi stacji
mogą mieć charakter poglądowy czy uproszczony, a nade wszystko nie muszą dotyczyć
wszystkich możliwych konfiguracji stacji. Ponadto żaden przepis ustawy Pzp, ani żadne
postanowienia SIWZ nie zabraniały oferowania stacji roboczej w niestandardowej
konfiguracji. Wreszcie instrukcje te nie musiały być miarodajne dla produktów oferowanych
na rynku polskim, skoro jak wynikało z karty katalogowej stacji roboczej złożonej w ofercie
przystępującego Zeto „oferta może się różnić w zależności od regionu”. Wreszcie zasady
doświadczenia życiowego podpowiadają, że w przypadku znacznego przedmiotu
zamówienia, obejmującego ok. 1100 sztuk stacji roboczych, normalną praktyką producentów
i wykonawców jest oferowanie produktów dedykowanych pod wymagania SIWZ. Powyższe
stanowisko potwierdzają dowody przeprowadzone przez przystępujących. Przystępujący
Zeto przeprowadził dowód z tłumaczenia na język polski dokumentu – karty katalogowej
stacji Dell Optiplex 7010, a który to dokument w języku angielskim znajdował się w ofercie
przystępującego. W karcie tej Dell - producent stacji roboczej oświadcza, m.in., że
„parametry dostosowywane są do konkretnych potrzeb”, że dzięki usługom Dell „możliwa jest
konfiguracja, instalacja, i obsługa komputerów Optiplex oraz zarządzanie nimi w całym
okresie eksploatacji”, „Dell oferuje rozwiązania dostosowane do indywidualnych potrzeb
klienta w celu zapewnienia efektywnego kosztowo bezpieczeństwa zarządzania i
produktywności dla użytkownika końcowego”. Nadto z tabeli załączonej do ww. karty
katalogowej wynika, że producent oferuje usługi konfiguracyjne takie jak: obraz fabryczny,
dopasowanie Bios-u, dopasowanie sprzętu. Ponadto w tabeli wskazano, że „oferta może
różnić się w zależności od regionu”.
W ocenie Izby ww. fragmenty karty katalogowej przemawiały za przyjęciem
stanowiska, że producent dopuszcza rozmaite możliwości konfiguracji oferowanych przez
siebie produktów i oferuje usługi w zakresie elastycznego dostosowywania swych produktów
do konkretnych oczekiwań klienta. Powyższe przemawiało za stanowiskiem, że instrukcje
obsługi, na które powołał się odwołujący, nie muszą dotyczyć wszelkich możliwych
konfiguracji stacji.
Potwierdzeniem ww. tezy był kolejny dowód przeciwny przeprowadzony przez
przystępującego. W trakcie rozprawy złożono Izbie oświadczenie Dell sp. z o.o. w
Warszawie z 22 sierpnia 2013 r. dotyczące analizowanego postępowania, w którym
producent oświadczył, że „komputer Dell Optiplex 7010DT spełnia wszystkie wymogi
stawiane przez zamawiającego w SIWZ, a w szczególności spełnia wymogi stawiane
systemowi diagnostycznemu, zarówno w zakresie diagnostyki wizualnej jak i dźwiękowej”.
Jak wynikało z treści tego oświadczenia, producent wprost odniósł się m.in. do systemu
diagnostyki dźwiękowej określonej w SIWZ na tle wymogów postawionych przez
zamawiającego w SIWZ dla tego konkretnego postępowania. Wobec powyższego nie można
było się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, który odnosząc się do ww. dokumentu
wywodził, jakoby nie wynikało z niego konkretne oświadczenie producenta co do możliwości
sygnalizowania dźwiękowego spornych awarii. Izba nie podzieliła również wątpliwości
odwołującego, jakoby pismo to mogło się odnosić do uprzednio prowadzonego przez
zamawiającego postępowania, dotyczącego podobnego przedmiotu zamówienia, a które
zostało unieważnione na początku 2012 r. Uszło uwadze odwołującego, że poprzednie
postępowanie prowadzono w trybie przetargu ograniczonego, zaś obecne - w trybie
przetargu nieograniczonego. Na powyższe zwrócił uwagę zamawiający, czemu odwołujący
nie zaprzeczył, więc Izba uznała tę okoliczność za przyznaną. Zaś z treści analizowanego
oświadczenia wynikało, że odnosi się ono do postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego.
Biorąc pod uwagę przytoczone zastrzeżenia poczynione w kartach katalogowych
producenta, które były spójne z oświadczeniem samego producenta Izba stwierdziła, że nie
można wykluczyć istnienia takiej konfiguracji stacji roboczej Dell Optiplex 7010DT, która
posiada wymagany system diagnostyki dźwiękowej nie tylko dla pamięci ale i dla
pozostałych awarii, a więc i jej zaoferowania. Izba uznała zatem, że oświadczenia
sporządzane na zlecenie odwołującego przez dystrybutorów sprzętu czy prywatna opinia
eksperta, które - jak wynikało z ich treści - sporządzane były w oparciu o analizę instrukcji
obsługi znajdującej się na amerykańskiej stronie producenta, dotyczą standardowej wersji
stacji roboczej, a nie wersji zaoferowanej przez obu przystępujących.
Odnośnie zaś drugiej części prywatnej ekspertyzy sporządzonej przez dr inż.
Szymona Majewskiego, sporządzonej na podstawie badań stacji roboczej Dell Optiplex 7010
DT, Izba stwierdziła, że wyniki tej ekspertyzy nie są miarodajne dla stacji roboczych
zaoferowanych przez przystępujących. Jak wyjaśniono wcześniej, zamawiający nie wymagał
w SIWZ, aby wykonawcy dostarczyli wraz z ofertą próbkę oferowanej stacji. Odwołujący
przyznał zaś, że ekspertyza została wykonana na stacji roboczej Dell Optiplex 7010DT
nabytej przez niego na rynku we własnym zakresie. A zatem nie ma pewności, czy
przedmiotem ekspertyzy była oferowana przez wykonawców stacja robocza.
Izba oddaliła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp wniosek odwołującego o
przeprowadzenie dowodu z oględzin dostarczonej przez niego na rozprawę i zakupionej we
własnym zakresie stacji roboczej Dell Optiplex 7010DT oraz z opinii biegłego na okoliczność,
że stacja zaoferowana przez przystępujących nie posiada systemu dźwiękowego
sygnalizowania awarii (poza awarią pamięci), uznając, że wnioski dowodowe zostały
powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że ww. środki dowodowe są nieprzydatne do
wykazania tezy dowodowej. Zarówno dowód z oględzin stacji roboczej zakupionej rzez
odwołującego na rynku jak i dowód z opinii biegłego, która miałaby być sporządzona na
podstawie analizy tej stacji, nie mogły doprowadzić do ustalenia, że zaoferowana przez
przystępujących stacja robocza nie spełnia kwestionowanego wymogu. W ocenie Izby
dowody te mogłyby jedynie doprowadzić do ustalenia, że spornego wymogu nie spełnia
stacja robocza nabyta przez odwołującego. Wnioski dowodowe okazałyby się adekwatne do
wykazania tezy dowodowej, gdyby istniały próbki oferowanych stacji roboczych, jednakże –
co wyjaśniono wcześniej – w SIWZ nie nałożono na wykonawców obowiązku ich
przygotowania i złożenia wraz z ofertą.
Podkreślenia wymagało, że odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu, aby
konfiguracja stacji roboczej Optiplex, w której stacja ta rozbudowana jest o system
dźwiękowej sygnalizacji awarii, była od strony technicznej niemożliwa. Zarzut taki został
przez niego sformułowany dopiero w trakcie rozprawy. Odwołujący złożył wniosek o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego celem ustalenia, czy ww. konfiguracja jest od
strony technicznej możliwa. Izba oddaliła wniosek odwołującego na podstawie art. 190 ust. 6
ustawy Pzp uznając, że został powołany jedynie dla zwłoki. Izba wzięła pod uwagę, że zarzut
co do braku technicznej możliwości rozbudowy stacji o system dźwiękowej sygnalizacji
awarii nie pojawił się w treści odwołania. Odwołujący w treści odwołania wywodził jedynie, że
z instrukcji obsługi producenta taka możliwość nie wynika. A zatem Izba na zasadzie art. 192
ust. 7 ustawy Pzp nie mogła odnieść się do sformułowanego w trakcie rozprawy zarzutu.
Jednakże, nawet gdyby przyjąć, że zarzut ten był jednak objęty treścią odwołania, to
odwołujący miał możliwość złożenia ekspertyzy prywatnej lub uprawdopodobnienia w inny
sposób technicznej niemożliwości dokonania takiej rozbudowy, co mogłoby przekonać Izbę,
że przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego byłoby zasadne. Takiej ekspertyzy,
uprawdopodobnienia, czy choćby zaczątku dowodu odwołujący Izbie nie przedstawił. A
zatem Izba uznała, że wniosek dowodowy został powołany jedynie dla zwłoki.
Odwołujący w trakcie rozprawy złożył ponadto wydruki ze strony internetowej www.eu-
energystar.org. W oparciu o nie wywodził, że pod kątem spełnienia wymagań Energy Star
przebadano stacje z rodziny Dell Optiplex 7010 w konfiguracjach wymienionych na tej stronie
internetowej. Powołał się na decyzję Komisji Europejskiej z 6 czerwca 2010 r. nr
2009/489/WE w oparciu o którą wywiódł, że jeśliby przyjąć, iż stacja robocza rzeczywiście
zostanie rozbudowana o dźwiękową sygnalizację innych, aniżeli pamięć, awarii, to będzie to
zmiana niestandardowa, co spowoduje konieczność ponownego uruchomienia procedury
dotyczącego uzyskania znaku Energy Star. Argumentował, że na etapie ofertowania istniała
konieczność wykazania spełnienia wymagania określonego w postanowieniu SIWZ załącznik
nr 1 e do SIWZ, punkt 19 str. 11.
Izba ustaliła, że stosownie do powołanego postanowienia SIWZ Stacja robocza wraz z
systemem operacyjnym musi posiadać:
Certyfikat ISO9001 dla producenta sprzętu (załączyć dokument potwierdzający spełnianie
wymogu)
- Deklaracja zgodności CE (załączyć do oferty)
- Potwierdzenie spełnienia kryteriów środowiskowych, zgodność z dyrektywą RoHS
Komputer musi spełniać wymogi normy Energy Star 5.0
- Wymagany wpis dotyczący oferowanego komputera w internetowym katalogu
http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov – dopuszcza się wydruk ze
strony internetowej
Nadto odwołujący powołał się na postanowienie Rozdziału VI pkt D pkt 1 SIWZ, zgodnie z
którym w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy dotyczące sprzętu komputerowego
(przedmiot zamówienia określony przez wykonawcę w pkt. I „Formularza cenowego” –
dodatek nr 2 do SIWZ), odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty dokumentacji/specyfikacji technicznej
udostępnionej przez producenta każdego urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę
(wydruki ze stron producentów, kopie kart katalogowych producentów), potwierdzającej
spełnianie wymagań zamawiającego (w języku polskim lub angielskim). Załączone
dokumenty muszą wskazywać rzeczywiste parametry zaoferowanych urządzeń.
Izba wzięła pod uwagę, że literalna wykładnia przywołanych postanowień SIWZ nie
prowadziła do wniosku, aby na etapie ofertowania należało wykazać spełnienie wymogu co
do kryteriów środowiskowych, zgodności z dyrektywą RoHS, spełniania wymogi normy
Energy Star 5.0 czy wpisu dotyczącego oferowanego komputera do internetowego katalogu
http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov.
Dostrzeżenia wymagało, że w pkt 19 załącznika nr 1e do SIWZ zamawiający wskazał w
sposób wyraźny, że do oferty należało załączyć deklarację zgodności CE i certyfikat ISO
9001. Analogicznego wymogu nie sformułowano w odniesieniu do dokumentów
odnoszących się do kryteriów środowiskowych, zgodności z dyrektywą RoHS, czy normy
Energy Star 5.0. Izba podkreśla pogląd ugruntowany w jej orzecznictwie, jak również w
orzecznictwie sądów okręgowych orzekających w sprawach zamówień publicznych, że z
nieprecyzyjnych postanowień SIWZ nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec
wykonawców. Skoro zatem zamawiający nakazał potwierdzenie dokumentami dwóch z
czterech wymogów określonych w pkt 19, a nie uczynił tego w stosunku do pozostałych
dwóch, to można było przyjąć i taką interpretację postanowień SIWZ, że intencją
zamawiającego było to, iż dokumenty odnoszące się do spornych wymogów nie muszą być
do oferty załączane, czego nie zmieniało postanowienie Rozdziału VI pkt D ust. 1 SIWZ.
Powyższe oznacza zatem, że potwierdzenie spełnienia wymogów w zakresie wymagań
środowiskowych i normy Energy Star może nastąpić na etapie późniejszym, np. na etapie
dostawy sprzętu. Konsekwencją niewykazania spełnienia tych wymagań będzie zatem nie
konieczność odrzucenia oferty wykonawcy, lecz obowiązek uznania, że wykonawca
wykonuje umowę w sposób nienależyty i odmowy przyjęcia oferowanego produktu.
Izba stwierdziła ponadto, że odwołujący nie złożył decyzji Komisji Europejskiej z 6
czerwca 2010 r. nr 2009/489/WE, na którą się powoływał. Było to tym bardziej konieczne, że
przystępujący Zeto zwrócił uwagę, iż przywołano jej treść w sposób wybiórczy. Wywiódł
bowiem, że z decyzji Komisji wynika również, iż dla całej rodziny produktów reprezentatywny
jest model o najwyższej mocy (procesora, pamięci itd.). Powyższe zaś mogło oznaczać, że
nie wszystkie konfiguracje urządzenia muszą podlegać odrębnej procedurze testowej pod
kątem spełnienia wymagań normy Energy Star. Nie wiadomo bowiem, czy stacja robocza w
konfiguracji zaoferowanej przez wykonawców stanowi model o najwyższej mocy.
Niezasadnym było powoływanie się na treść oferty wykonawcy Enigma Systemy Ochrony
Informacji sp. z o.o. Jak wynika z rozstrzygnięcia postępowania z 31 lipca 2013 r.
wykonawca ten, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, w przeciwieństwie do
przystępujących, nie przedstawił dokumentów ani oświadczeń, które potwierdzałyby
spełnianie przez oferowane przez niego stacje robocze wymogów SIWZ, w tym również w
odniesieniu do systemu diagnostycznego.
Wobec niepotwierdzenia się podniesionego w odwołaniu zarzutu Izba stwierdziła, że
zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż oferty przystępujących nie
podlegały odrzuceniu z powodu niezgodności z postanowieniem pkt. 2.8., poz. 1 tabeli na
str. 10 załącznika nr 1e do SIWZ.
Izba uznała również, że wobec niewykazania przez odwołującego, że zaoferowane przez
przystępujących stacje robocze nie posiadają dźwiękowego systemu diagnostycznego,
służącego do sygnalizowania i diagnozowania problemów z komputerem i jego
komponentami, w zakresie uszkodzenia złączy PCI i PCle, płyty głównej, uszkodzenia
kontrolera Video, awarii BlOS-u i awarii procesora, wykonawcy nie złożyli nieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik postępowania i nie podlegali wykluczeniu z
postępowania.
3. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Zeto z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie braku wskazania rodzaju
zaoferowanego systemu operacyjnego/braku informacji o zaoferowaniu systemu
operacyjnego do serwerów
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Ustalono, że zamawiający określił w SIWZ, iż serwery mają być dostarczone wraz z
systemem operacyjnym:
1) serwer w obudowie RACK - pkt 2.1., poz. 17 załącznika nr 1e do SIWZ - ma „Być
dostarczony wraz z systemem operacyjnym kompatybilnym z serwerem oraz
dostarczonym oprogramowaniem EOD i SD umożliwiającym optymalną konfigurację i
bezawaryjną pracę w/w oprogramowania,
2) serwer w obudowie wolnostojącej - pkt. 2.2., poz. 17 załącznika nr 1e do SIWZ - ma
„Być dostarczony wraz z systemem operacyjnym kompatybilnym z serwerem oraz
dostarczonym oprogramowaniem EOD i SD umożliwiającym optymalną konfigurację i
bezawaryjną pracę w/w oprogramowania".
Ustalono nadto, że zgodnie z treścią rozdziału VI, pkt. E, 2. SIWZ należało złożyć
„Wypełniony i podpisany Formularz cenowy - wg wzoru określonego w dodatku nr 2 SIWZ,
który stanowić będzie załącznik do oferty wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest
wskazać wszystkie wymagane dane i informacje w odpowiednich pozycjach wypełnianego
formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić jednoznaczną ocenę oferowanego
przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący w odwołaniu wywiódł, że przystępujący Zeto w złożonej ofercie, w formularzu
cenowym wskazał, iż zaoferowany został system dziedzinowy oraz system EOD. Jednakże
w żadnej z pozycji nie wymieniono informacji o zaoferowaniu systemu operacyjnego dla
systemu dziedzinowego oraz dla systemu EOD.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie przewidział we wzorze formularza cenowego, w
tabeli A, miejsca na wpisanie nazwy systemu operacyjnego dla serwerów systemu
dziedzinowego oraz systemu EOD. W wierszu 4 i 5 tabeli A formularza cenowego
zamawiający wymagał wpisania jedynie następujących danych odnoszących się do
serwerów EOD i SD: Producent:, model/[P/N] (part number lub model number), Procesor:,
liczbę punktów osiąganych przez procesor teście wydajności PassMark , Wielkość pamięci
RAM:, typ/Model napędu RDX, Link do strony umożliwiającej pobranie najnowszych
sterowników uaktualnień dla serwera. Jak wynika z powyższego, nie wymagano ujawnienia
nazwy systemu operacyjnego dla systemu dziedzinowego oraz dla systemu EOD.
Znamiennym było również to, że w wierszu 1 tabeli A, odnoszącym się do stacji roboczych,
wymóg wpisania nazwy systemu operacyjnego istniał. W ocenie Izby zestawienie
powołanych pozycji formularza cenowego prowadziło do wniosku, że podawanie danych
odnośnie systemu operacyjnego dla serwerów nie było konieczne. Gdyby intencja
zamawiającego była odmienna, to z pewnością w wierszu 4 czy 5 tabeli A formularza
cenowego pojawiłby się analogiczne pole do wypełnienia jak w wierszu 1. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że w świetle SIWZ można było wywieść wniosek, że na etapie
ofertowania dane odnośnie systemu operacyjnego serwerów były zamawiającemu zbędne.
Izba wzięła pod uwagę również to, że – jak wynika z postanowienia pkt 17 pkt 2.1. i 2.2.
załącznika nr 1e do SIWZ - intencją zamawiającego było zamówienie systemu operacyjnego
serwera, który jest kompatybilny ze sprzętem (serwerem), jak i oprogramowaniem
użytkowym (SD oraz EOD) i traktował system operacyjny serwera jako integralną część
serwera. Skoro zaś zamawiający nie przewidział odrębnej pozycji w formularzu cenowym do
wyceny systemów operacyjnych do serwerów do należało uznać, że zostały one
zaoferowane i wycenione w wierszu 4 i 5 (serwer do EID i SD). Zatem zarzut jakoby nie
zostały one zaoferowane okazał się chybiony. Ponadto, systemy operacyjne serwerów, jako
element przynależny do serwerów, nie musiał być wskazywany w tabeli B dotyczącej
systemu dziedzinowego i systemu EOD.
Zarzut należało zatem ocenić jako chybiony.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…