KIO 2244/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 2244/13
Sygn. akt: KIO 2244/13
WYROK
z dnia 14 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2013 r. przez
wykonawcę Elibron Sp. z o.o., ul. Mikołowska 100A, 40-065 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie,
Al. Mickiewicza 30, 30-059 Kraków
przy udziale wykonawcy Arfido Sp. z o.o., ul. Szkolna 10A, 62-081 Chyby, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Elibron Sp. z o.o., ul. Mikołowska
100A, 40-065 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Elibron Sp. z o.o., ul. Mikołowska 100A,
40-065 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Elibron Sp. z o.o., ul. Mikołowska 100A,
40-065 Katowice na rzecz Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława
Staszica w Krakowie, Al. Mickiewicza 30, 30-059 Kraków kwotę
272 zł 20 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt dwa złote dwadzieścia groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
pełnomocników zamawiającego na posiedzenie i rozprawę.
KIO 2244/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………………
Członkowie: ………………………………………
………………………………………
KIO 2244/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż
systemów zabezpieczenia zbiorów bibliotecznych "RFiD" i "EAS EM" w ramach rozbudowy
i przebudowy Biblioteki Głównej AGH przy al. Mickiewicza 30 w Krakowie (ogłoszenie
zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 18 marca 2013 r.
pod numerem 2013/S 054-088734), prowadzonym przez Akademię Górniczo-Hutniczą
im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawca Elibron Sp. z o.o.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania i uznaniu w wyniku tego jego oferty za odrzuconą
oraz polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907)
[dalej: „ustawa Pzp”]:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 2b, poprzez bezzasadne uznanie, że odwołujący nie
posiada wiedzy i doświadczenia umożliwiających należytą realizację zamówienia, ani
nie posiada go podmiot udostępniający swoje doświadczenie odwołującemu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez bezzasadne uznanie, że odwołujący
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu,
a w wyniku tego odrzucenie jego oferty oraz wybór oferty jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o.
Odwołującego wniósł o:
1. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. uchylenie czynności wykluczenia odwołującego,
3. uchylenie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu,
5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach przewidzianych
w ustawie Pzp oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej; „SIWZ”),
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie.
Odnośnie do naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26
ust. 2b i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzpo udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki
KIO 2244/13
dotyczące m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia, przy czym ustawodawca dopuszcza
możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. Odwołujący podał, że
w toku postępowania złożył szereg dokumentów potwierdzających, że niezbędna wiedza
i doświadczenie zostaną mu udostępnione przez koncern 3M, będący jednym z liderów
w branży systemów zabezpieczania zbiorów bibliotecznych. Oświadczył, że koncern 3M
składa się z bardzo wielu spółek powiązanych ze sobą organizacyjnie, kapitałowo i osobowo,
do grupy tej należą zarówno 3M United Kingdom PLC (dalej: „3M UK”), jak i 3M Poland
sp. z o.o. (dalej: „3M Poland”). Stwierdził, że w praktyce pracownicy z różnych spółek 3M
realizują wspólne zadania, wspierając się nawzajem wiedzą i doświadczeniem, nabywając
doświadczenie bardziej globalnie, a nie tylko przez spółkę, która formalnie wystawia fakturę
za dane zlecenie, nadto, niezależnie od powiązań biznesowych, relacja stron opiera się
o dwustronną, stałą umowę o współpracy.
Odwołujący wskazał, że w oparciu o opisane powiązania 3M UK udostępnił 3M
Poland niezbędną wiedzę i doświadczenie w szczególności, w zakresie prac wykonanych na
Uniwersytecie Sterling jeszcze przed złożeniem oferty w toku niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażając jednocześnie zgodę na dalsze
udostępnianie tej wiedzy i doświadczenia. Podał, że 3M UK aktualność i prawdziwość
ww. twierdzeń potwierdził w oświadczeniu z dnia 14.08.2013 r., a ponadto wskazał, że
udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji 3M Poland w celu realizacji zamówienia
nr KC-zp.272-169/13 mogą zostać wykorzystane przez 3M Poland (a za jego pośrednictwem
przez Wykonawcę - Elibron Sp. z o.o.) w trakcie realizacji zamówienia, w zależności od
potrzeb wykonawcy, w formie przez niego wymaganej i koniecznej do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności poprzez doradztwo, konsultacje, udostępnienie know-how,
bądź w innej formie, którą 3M Poland uzna za niezbędną i konieczną w celu realizacji
zamówienia.
W ocenie odwołującego zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do
tego, że wiedza i doświadczenie nabyte przez pracowników korporacji 3M podczas realizacji
umowy z Uniwersytetem Sterling są dostępne dla pracowników odwołującego, a współpraca
stron będzie ścisła.
Zdaniem odwołującego posiada on (za pośrednictwem 3M) nie tylko niezbędną
wiedzę i doświadczenie, ale też w sposób należyty fakt ten wykazał przedstawiając:
1. referencje z Uniwersytetu Sterling potwierdzające wykonanie umowy w 2010 r.,
jej wartość na poziomie ponad 150.000 £ (czyli jednocześnie ponad 500 tys. zł)
oraz zadowolenie z realizacji, pracy sprzętu i wsparcia ekspertów,
2. zobowiązanie 3M Poland z dnia 18.03.2013 r. wraz z uzupełnieniem,
3. oświadczenie 3M UK z dnia 11.04.2012 r.,
4. oświadczenie 3M UK z dnia 14.08.2013 r.,
KIO 2244/13
5. oświadczenie 3M UK z dnia 19.09.2013 r.,
6. odpis z rejestru handlowego dla 3M UK,
7. odpis z rejestru przedsiębiorców KRS dla 3M Poland,
8. listę podmiotów grupy kapitałowej 3M 2013 Raport zrównoważonego rozwoju
(3M).
Odwołał się do stanowiska KIO wyrażonego w wyroku z dnia 05.08.2013r. (str. 20-22),
wydanego wcześniej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z którym uznanie przez
zamawiającego podczas oceny ofert dokumentów złożonych przez Elibron Sp. z o.o. na
potwierdzenie doświadczenia udostępnionego 3M Poland nie było bezpodstawne, a jedynie
przedwczesne, z uwagi na fakt, iż w tamtym momencie zamawiający nie dysponował
dokumentem złożonym podczas rozprawy (oświadczeniem 3M UK). Podał, że
w uzasadnieniu wyroku wyraźnie wskazano, iż „powyższe oświadczenie w połączeniu ze
złożonym zobowiązaniem 3M Poland dla przystępującego oraz przy założeniu że 3M UK i 3M
Poland to podmioty z tej samej grupy kapitałowej, między którymi istnieje przepływ osób,
wiedzy i doświadczenia mogłoby pozwolić zamawiającemu na ustalenie, że wykazano
spełnienie warunku udziału w postępowaniu."
Tym samym – w ocenie odwołującego - KIO wyraźnie wskazała, iż kluczowe znaczenie
winno mieć wykazanie powiązania pomiędzy 3M UK a 3M Poland, co też odwołujący uczynił.
Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą - jak zamawiający wskazał w uzasadnieniu
czynności wykluczenia odwołującego - że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.08.2013 r.
odwołujący dostarczył tylko listę podmiotów grupy kapitałowej 3M, ponieważ dostarczone
zostało także dodatkowo oświadczenie 3M UK wyraźnie odnoszące się do niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (podany został znak sprawy: KC-zp.272-
169/13) i potwierdzające w związku z tym możliwość udostępnienia tej wiedzy partnerom
biznesowym - czyli właśnie Elibron sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, że oświadczenie wyraźnie
wymienia sposób udostępniania wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia -
poprzez doradztwo, konsultacje, udostępnienie know-how i innych niezbędnych formach, co
oznacza, że nie ma ryzyka, że udostępnienie ww. zasobów mogłoby mieć charakter fikcyjny -
sposób wsparcia w trakcie realizacji umowy został precyzyjnie opisany.
W ocenie odwołującego rzeczywista możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia
pracowników korporacji 3M (obu spółek) została wykazana należycie i w sposób nie budzący
wątpliwości.
Zdaniem odwołującego nie jest też słuszne twierdzenie zamawiającego, iż
oświadczenie o udostępnieniu zasobów ma rodzić więź zobowiązaniową wyłącznie
bezpośrednio między podmiotem trzecim a wykonawcą, że nie jest dopuszczalne
powoływanie się na doświadczenie „podmiotu czwartego", ponieważ zart. 26 ust. 2b ustawy
KIO 2244/13
Pzp wynika wprost, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, (...) innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, co oznacza,
że nie ma ograniczenia do bezpośrednich relacji - charakter prawny stosunków może być
dowolny.
Za najważniejsze odwołujący uznał to, aby wykonawca wykazał, iż będzie
rzeczywiście dysponował tymi zasobami, co odwołujący uczynił.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów oraz odwołania z dnia 19 września 2013 r., odpowiedzi zamawiającego z dnia
8 października 2013 r. na to odwołanie, pisma przystępującego z dnia
9 października 2013 r., a także stanowisk stron oraz przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z drugą w rankingu ceną, co
biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100%, zaś oferta wykonawcy, który
zaoferował cenę najniższą została odrzucona, a zarzuty odwołania zmierzają do
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego (w
następstwie wykluczenia) oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy
(przystępującego) i nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego, co dałoby mu szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
2. Oferty odwołującego.
KIO 2244/13
3. Wezwania skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
zamawiającego do odwołującego z dnia 4 lipca 2013 r.
4. Odpowiedzi odwołującego z dnia 5 lipca 2013 r. na wezwanie zamawiającego z dnia
4 lipca 2013 r.
5. Wezwania skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
zamawiającego do odwołującego z dnia 23 sierpnia 2013 r.
6. Odpowiedzi odwołującego z dnia 28 sierpnia 2013 r. na wezwanie zamawiającego
z dnia 23 sierpnia 2013 r.
7. Zeznań świadka – Piotra Kornackiego.
8. Ogłoszenia o wyborze oferty po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert z dnia
9 września 2013 r.
9. Akt sprawy postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1417/13 oraz o sygn. akt
KIO 1667/13.
Zarzuty bezzasadnego uznania, że:
1. odwołujący nie posiada wiedzy i doświadczenia umożliwiających należytą realizację
zamówienia oraz nie posiada go podmiot udostępniający swoje doświadczenie
odwołującemu,
2. odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
i podlega wykluczeniu, a w wyniku tego zarzut bezzasadnego odrzucenia jego oferty
oraz wyboru oferty jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
ARFIDO Sp. z o.o.
nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący w „Wykazie zrealizowanych dostaw” (str. 21 oferty) wskazał dwie
dostawy. Jednak – co było bezsporne – żadna z nich nie została wykonana przez
odwołującego. Zatem uznanie spełnienia przez odwołującego warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w oparciu o jego własny
zasób nie było możliwe.
Również podmiot, który udostępniał odwołującemu wiedzę i doświadczenie,
tj. 3M Poland Sp. z o.o. nie wykonał żadnej z dwóch dostaw wskazanych w „Wykazie
zrealizowanych dostaw”. Dostawa z poz. 2 nie była w ogóle przez zamawiającego
kwestionowana i nie stanowi przedmiotu rozstrzygnięcia Izby. Co do dostawy z poz. 1 to po
KIO 2244/13
rozprawie z dnia 2 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1776/13 wiadome
zamawiającemu oraz bezsporne było także to, że dostawa z poz. 1, tj. dostawa i montaż
systemów EM i RFID do zabezpieczania zbiorów bibliotecznych wykonana na rzecz
University of Stirling, która początkowo była przez zamawiającego przypisana jako wykonana
przez 3M Poland Sp. z o.o. została wykonana przez 3M UK.
Powodem wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez
odwołującego oferty był fakt, że podmiot, który udostępnił odwołującemu zasób wiedzy
i doświadczenia, tj. 3M Poland Sp. z o.o. sam był podmiotem, któremu kolejny, inny podmiot,
tj. 3M United Kingdom PLC udostępnił ten zasób. W Ogłoszeniu o wyborze oferty z dnia
9 września 2013 r. zamawiający wskazał: „Oświadczenie o udostępnieniu zasobów ma rodzić
więź zobowiązaniową bezpośrednio między podmiotem trzecim a wykonawcą, który ma
korzystać z udostępnionych zasobów na etapie wykonywania umowy. Uprawnienia
Wykonawcy do skorzystania z zasobów innego podmiotu w celu wykazania wiedzy
i doświadczenia wynika jednoznacznie z treści Pzp. Nie można tego jednak w żadnym
przypadku rozumieć w ten sposób, że podmiot trzeci może powoływać się
i „oferować” doświadczenie nie własne, lecz jeszcze innego podmiotu – „czwartego. (…).
W związku z powyższym Zamawiający nie może uznać, iż podmiot – 3M Poland Sp. z o.o.
posiada doświadczenie, które zobowiązuje się oddać Wykonawcy, ponieważ sam nie
realizował dostawy wskazanej w wykazie.”
Skład orzekający Izby uznał decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego,
a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty za prawidłową.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. wiedzy i doświadczenia, zaś zgodnie
z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, że odpowiadający skonkretyzowanemu w odniesieniu do danego
przedmiotu zamówienia opisowi zasób wiedzy i doświadczenia danego wykonawcy jest
warunkiem sine qua non udziału w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Odstępstwem od zasady, że własna wiedza i doświadczenia danego wykonawcy
stanowi „przepustkę” do pozyskania zamówienia jest, wprowadzony nowelizacją ustawy
Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r., przepis art. 26 ust. 2b ustawy,
zgodnie z którym wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących danego wykonawcę z tymi
podmiotami stosunków.
KIO 2244/13
W ocenie składu orzekającego Izby przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi
ustawowo przewidziane odstępstwo od wynikającej z przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
zasady, iż weryfikacja spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu odbywa
się w odniesieniu do wykonawcy. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wprowadził wyłom w tej
zasadzie, wskazując na możliwość powoływania się przez wykonawcę na zasoby innych
podmiotów. Zdaniem Izby dalsze odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp polegające na dopuszczeniu do ubiegania się o zamówienie wykonawcy, który nie ma
ani własnego zasobu wiedzy i doświadczenia, ani nawet nie może polegać na własnym
potencjale wiedzy i doświadczenia innego wykonawcy (podmiotu trzeciego), są
niedopuszczalne. Niedopuszczalne jest zdaniem Izby dalsze stopniowanie w powoływaniu
się na zasoby kolejnych podmiotów, niezwiązanych z wykonawcą poprzez przekazanie mu
bezpośrednio określonego zasobu. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jako wyjątek od zasady
powinien być interferowany ściśle. Skoro wynika z niego, że wykonawca jedynie wyjątkowo
dla wykazania spełniania warunku podmiotowego może powoływać się na potencjał podmiotu
trzeciego, to tylko ten potencjał przekazany przez podmiot trzeci bezpośrednio wykonawcy
ubiegającemu się o zamówienie może być wykorzystany dla oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę.
Za niedopuszczeniem możliwości polegania przez danego wykonawcę na zasobie
wiedzy i doświadczenie czwartego i każdego kolejnego podmiotu, które nie przekazały
bezpośrednio wykonawcy swojego potencjału, przemawia nadto ochrona równego
traktowania wykonawców w postępowaniu i uczciwej konkurencji, dla której zagrożeniem jest
niepożądane zjawisko tzw. handlu referencjami, handlu - któremu wielość podmiotów
(„pośredników”) niewątpliwie mogłaby sprzyjać.
W ocenie składu orzekającego Izby nie zagraża to jednocześnie celowi, który
przyświecał wprowadzeniu przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, tj. poszerzeniu konkurencji
w zamówieniach publicznych, ponieważ art. 26 ust. 2b w żadnym razie nie ogranicza danego
wykonawcy co do liczby podmiotów, na zasobach których wykonawca może polegać
(ustawodawca posłużył się liczbą mnogą - wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczenia innych, a nie innego podmiotu).
Nadto zwraca uwagę fakt, że kilkuletnia praktyka (od wprowadzenia art. 26
ust. 2b ustawy Pzp w 2009 roku) potwierdza, że możliwość sięgania po wiedzę
i doświadczenie owego innego - trzeciego/trzecich podmiotów (używanym synonimem
pojęcia „inny podmiot” jest pojęcie „podmiot trzeci”) jest powszechnie wykorzystywana
i wystarczająca.
KIO 2244/13
Z tego względu skład orzekający Izby uznał, że zarzuty odwołania nie zasługują na
uwzględnienie i odwołanie oddalił.
Niezależnie od powyższego i abstrahując od treści załączonego do odwołania
oświadczenia podmiotu 3M UK z dnia 16 września 2013 r. (podpisanego
19 września 2013 r.) skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że oświadczenie to nie
może stanowić podstawy oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego.
Oświadczenie z dnia 16 września 2013 r. zostało złożone dopiero w toku
postępowania odwoławczego, a nie na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów. Tym samym nie może ono mieć znaczenia dla podjęcia czynności przez
zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania.
Oświadczenie to w istocie swojej stanowi nowe zobowiązanie do udostępnienia
potencjału wiedzy i doświadczenia przez 3M UK bezpośrednio odwołującemu i jako takie
mogłoby być oceniane jako prawidłowe. Oświadczenie to jednak nie zostało złożone
zamawiającemu w toku czynności badania i oceny ofert, w szczególności na wezwanie do
uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym należy uznać, że na moment podjęcia czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne wykonawca nie udowodnił
zamawiającemu, że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia.
Odwoływanie się w treści wskazanego oświadczenia do wcześniejszych czynności
i oświadczeń składanych przez odwołującego zamawiającemu dla uwiarygodnienia
dysponowania potencjałem 3M UK jest tylko pozorne. Treść przedłożonego w toku
postępowania odwoławczego oświadczenia bezsprzecznie wskazuje, że dopiero we
wskazanej dacie, w której oświadczenie to podpisano, nastąpiło formalne przekazanie
określonego potencjału przez podmiot trzeci - 3M UK bezpośrednio odwołującemu. Składane
na wcześniejszym etapie postępowania o zamówienie publiczne przez odwołującego
dokumenty nie potwierdzały w żadnym przypadku przekazania wiedzy i doświadczenia przez
3M UK bezpośrednio odwołującemu.
KIO 2244/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Członkowie: ………………………………………
………………………………………
Sygn. akt: KIO 2244/13
WYROK
z dnia 14 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2013 r. przez
wykonawcę Elibron Sp. z o.o., ul. Mikołowska 100A, 40-065 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie,
Al. Mickiewicza 30, 30-059 Kraków
przy udziale wykonawcy Arfido Sp. z o.o., ul. Szkolna 10A, 62-081 Chyby, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Elibron Sp. z o.o., ul. Mikołowska
100A, 40-065 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Elibron Sp. z o.o., ul. Mikołowska 100A,
40-065 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Elibron Sp. z o.o., ul. Mikołowska 100A,
40-065 Katowice na rzecz Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława
Staszica w Krakowie, Al. Mickiewicza 30, 30-059 Kraków kwotę
272 zł 20 gr (słownie: dwieście siedemdziesiąt dwa złote dwadzieścia groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
pełnomocników zamawiającego na posiedzenie i rozprawę.
KIO 2244/13
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………………
Członkowie: ………………………………………
………………………………………
KIO 2244/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż
systemów zabezpieczenia zbiorów bibliotecznych "RFiD" i "EAS EM" w ramach rozbudowy
i przebudowy Biblioteki Głównej AGH przy al. Mickiewicza 30 w Krakowie (ogłoszenie
zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 18 marca 2013 r.
pod numerem 2013/S 054-088734), prowadzonym przez Akademię Górniczo-Hutniczą
im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawca Elibron Sp. z o.o.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania i uznaniu w wyniku tego jego oferty za odrzuconą
oraz polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907)
[dalej: „ustawa Pzp”]:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 2b, poprzez bezzasadne uznanie, że odwołujący nie
posiada wiedzy i doświadczenia umożliwiających należytą realizację zamówienia, ani
nie posiada go podmiot udostępniający swoje doświadczenie odwołującemu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez bezzasadne uznanie, że odwołujący
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu,
a w wyniku tego odrzucenie jego oferty oraz wybór oferty jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę ARFIDO Sp. z o.o.
Odwołującego wniósł o:
1. uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. uchylenie czynności wykluczenia odwołującego,
3. uchylenie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu,
5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach przewidzianych
w ustawie Pzp oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej; „SIWZ”),
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie.
Odnośnie do naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26
ust. 2b i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzpo udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki
KIO 2244/13
dotyczące m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia, przy czym ustawodawca dopuszcza
możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. Odwołujący podał, że
w toku postępowania złożył szereg dokumentów potwierdzających, że niezbędna wiedza
i doświadczenie zostaną mu udostępnione przez koncern 3M, będący jednym z liderów
w branży systemów zabezpieczania zbiorów bibliotecznych. Oświadczył, że koncern 3M
składa się z bardzo wielu spółek powiązanych ze sobą organizacyjnie, kapitałowo i osobowo,
do grupy tej należą zarówno 3M United Kingdom PLC (dalej: „3M UK”), jak i 3M Poland
sp. z o.o. (dalej: „3M Poland”). Stwierdził, że w praktyce pracownicy z różnych spółek 3M
realizują wspólne zadania, wspierając się nawzajem wiedzą i doświadczeniem, nabywając
doświadczenie bardziej globalnie, a nie tylko przez spółkę, która formalnie wystawia fakturę
za dane zlecenie, nadto, niezależnie od powiązań biznesowych, relacja stron opiera się
o dwustronną, stałą umowę o współpracy.
Odwołujący wskazał, że w oparciu o opisane powiązania 3M UK udostępnił 3M
Poland niezbędną wiedzę i doświadczenie w szczególności, w zakresie prac wykonanych na
Uniwersytecie Sterling jeszcze przed złożeniem oferty w toku niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażając jednocześnie zgodę na dalsze
udostępnianie tej wiedzy i doświadczenia. Podał, że 3M UK aktualność i prawdziwość
ww. twierdzeń potwierdził w oświadczeniu z dnia 14.08.2013 r., a ponadto wskazał, że
udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji 3M Poland w celu realizacji zamówienia
nr KC-zp.272-169/13 mogą zostać wykorzystane przez 3M Poland (a za jego pośrednictwem
przez Wykonawcę - Elibron Sp. z o.o.) w trakcie realizacji zamówienia, w zależności od
potrzeb wykonawcy, w formie przez niego wymaganej i koniecznej do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności poprzez doradztwo, konsultacje, udostępnienie know-how,
bądź w innej formie, którą 3M Poland uzna za niezbędną i konieczną w celu realizacji
zamówienia.
W ocenie odwołującego zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do
tego, że wiedza i doświadczenie nabyte przez pracowników korporacji 3M podczas realizacji
umowy z Uniwersytetem Sterling są dostępne dla pracowników odwołującego, a współpraca
stron będzie ścisła.
Zdaniem odwołującego posiada on (za pośrednictwem 3M) nie tylko niezbędną
wiedzę i doświadczenie, ale też w sposób należyty fakt ten wykazał przedstawiając:
1. referencje z Uniwersytetu Sterling potwierdzające wykonanie umowy w 2010 r.,
jej wartość na poziomie ponad 150.000 £ (czyli jednocześnie ponad 500 tys. zł)
oraz zadowolenie z realizacji, pracy sprzętu i wsparcia ekspertów,
2. zobowiązanie 3M Poland z dnia 18.03.2013 r. wraz z uzupełnieniem,
3. oświadczenie 3M UK z dnia 11.04.2012 r.,
4. oświadczenie 3M UK z dnia 14.08.2013 r.,
KIO 2244/13
5. oświadczenie 3M UK z dnia 19.09.2013 r.,
6. odpis z rejestru handlowego dla 3M UK,
7. odpis z rejestru przedsiębiorców KRS dla 3M Poland,
8. listę podmiotów grupy kapitałowej 3M 2013 Raport zrównoważonego rozwoju
(3M).
Odwołał się do stanowiska KIO wyrażonego w wyroku z dnia 05.08.2013r. (str. 20-22),
wydanego wcześniej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z którym uznanie przez
zamawiającego podczas oceny ofert dokumentów złożonych przez Elibron Sp. z o.o. na
potwierdzenie doświadczenia udostępnionego 3M Poland nie było bezpodstawne, a jedynie
przedwczesne, z uwagi na fakt, iż w tamtym momencie zamawiający nie dysponował
dokumentem złożonym podczas rozprawy (oświadczeniem 3M UK). Podał, że
w uzasadnieniu wyroku wyraźnie wskazano, iż „powyższe oświadczenie w połączeniu ze
złożonym zobowiązaniem 3M Poland dla przystępującego oraz przy założeniu że 3M UK i 3M
Poland to podmioty z tej samej grupy kapitałowej, między którymi istnieje przepływ osób,
wiedzy i doświadczenia mogłoby pozwolić zamawiającemu na ustalenie, że wykazano
spełnienie warunku udziału w postępowaniu."
Tym samym – w ocenie odwołującego - KIO wyraźnie wskazała, iż kluczowe znaczenie
winno mieć wykazanie powiązania pomiędzy 3M UK a 3M Poland, co też odwołujący uczynił.
Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą - jak zamawiający wskazał w uzasadnieniu
czynności wykluczenia odwołującego - że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.08.2013 r.
odwołujący dostarczył tylko listę podmiotów grupy kapitałowej 3M, ponieważ dostarczone
zostało także dodatkowo oświadczenie 3M UK wyraźnie odnoszące się do niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (podany został znak sprawy: KC-zp.272-
169/13) i potwierdzające w związku z tym możliwość udostępnienia tej wiedzy partnerom
biznesowym - czyli właśnie Elibron sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, że oświadczenie wyraźnie
wymienia sposób udostępniania wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia -
poprzez doradztwo, konsultacje, udostępnienie know-how i innych niezbędnych formach, co
oznacza, że nie ma ryzyka, że udostępnienie ww. zasobów mogłoby mieć charakter fikcyjny -
sposób wsparcia w trakcie realizacji umowy został precyzyjnie opisany.
W ocenie odwołującego rzeczywista możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia
pracowników korporacji 3M (obu spółek) została wykazana należycie i w sposób nie budzący
wątpliwości.
Zdaniem odwołującego nie jest też słuszne twierdzenie zamawiającego, iż
oświadczenie o udostępnieniu zasobów ma rodzić więź zobowiązaniową wyłącznie
bezpośrednio między podmiotem trzecim a wykonawcą, że nie jest dopuszczalne
powoływanie się na doświadczenie „podmiotu czwartego", ponieważ zart. 26 ust. 2b ustawy
KIO 2244/13
Pzp wynika wprost, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, (...) innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, co oznacza,
że nie ma ograniczenia do bezpośrednich relacji - charakter prawny stosunków może być
dowolny.
Za najważniejsze odwołujący uznał to, aby wykonawca wykazał, iż będzie
rzeczywiście dysponował tymi zasobami, co odwołujący uczynił.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów oraz odwołania z dnia 19 września 2013 r., odpowiedzi zamawiającego z dnia
8 października 2013 r. na to odwołanie, pisma przystępującego z dnia
9 października 2013 r., a także stanowisk stron oraz przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z drugą w rankingu ceną, co
biorąc pod uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 100%, zaś oferta wykonawcy, który
zaoferował cenę najniższą została odrzucona, a zarzuty odwołania zmierzają do
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego (w
następstwie wykluczenia) oznacza, że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy
(przystępującego) i nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego, co dałoby mu szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedłożonej Izbie
przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
2. Oferty odwołującego.
KIO 2244/13
3. Wezwania skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
zamawiającego do odwołującego z dnia 4 lipca 2013 r.
4. Odpowiedzi odwołującego z dnia 5 lipca 2013 r. na wezwanie zamawiającego z dnia
4 lipca 2013 r.
5. Wezwania skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
zamawiającego do odwołującego z dnia 23 sierpnia 2013 r.
6. Odpowiedzi odwołującego z dnia 28 sierpnia 2013 r. na wezwanie zamawiającego
z dnia 23 sierpnia 2013 r.
7. Zeznań świadka – Piotra Kornackiego.
8. Ogłoszenia o wyborze oferty po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert z dnia
9 września 2013 r.
9. Akt sprawy postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1417/13 oraz o sygn. akt
KIO 1667/13.
Zarzuty bezzasadnego uznania, że:
1. odwołujący nie posiada wiedzy i doświadczenia umożliwiających należytą realizację
zamówienia oraz nie posiada go podmiot udostępniający swoje doświadczenie
odwołującemu,
2. odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
i podlega wykluczeniu, a w wyniku tego zarzut bezzasadnego odrzucenia jego oferty
oraz wyboru oferty jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
ARFIDO Sp. z o.o.
nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący w „Wykazie zrealizowanych dostaw” (str. 21 oferty) wskazał dwie
dostawy. Jednak – co było bezsporne – żadna z nich nie została wykonana przez
odwołującego. Zatem uznanie spełnienia przez odwołującego warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w oparciu o jego własny
zasób nie było możliwe.
Również podmiot, który udostępniał odwołującemu wiedzę i doświadczenie,
tj. 3M Poland Sp. z o.o. nie wykonał żadnej z dwóch dostaw wskazanych w „Wykazie
zrealizowanych dostaw”. Dostawa z poz. 2 nie była w ogóle przez zamawiającego
kwestionowana i nie stanowi przedmiotu rozstrzygnięcia Izby. Co do dostawy z poz. 1 to po
KIO 2244/13
rozprawie z dnia 2 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1776/13 wiadome
zamawiającemu oraz bezsporne było także to, że dostawa z poz. 1, tj. dostawa i montaż
systemów EM i RFID do zabezpieczania zbiorów bibliotecznych wykonana na rzecz
University of Stirling, która początkowo była przez zamawiającego przypisana jako wykonana
przez 3M Poland Sp. z o.o. została wykonana przez 3M UK.
Powodem wykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez
odwołującego oferty był fakt, że podmiot, który udostępnił odwołującemu zasób wiedzy
i doświadczenia, tj. 3M Poland Sp. z o.o. sam był podmiotem, któremu kolejny, inny podmiot,
tj. 3M United Kingdom PLC udostępnił ten zasób. W Ogłoszeniu o wyborze oferty z dnia
9 września 2013 r. zamawiający wskazał: „Oświadczenie o udostępnieniu zasobów ma rodzić
więź zobowiązaniową bezpośrednio między podmiotem trzecim a wykonawcą, który ma
korzystać z udostępnionych zasobów na etapie wykonywania umowy. Uprawnienia
Wykonawcy do skorzystania z zasobów innego podmiotu w celu wykazania wiedzy
i doświadczenia wynika jednoznacznie z treści Pzp. Nie można tego jednak w żadnym
przypadku rozumieć w ten sposób, że podmiot trzeci może powoływać się
i „oferować” doświadczenie nie własne, lecz jeszcze innego podmiotu – „czwartego. (…).
W związku z powyższym Zamawiający nie może uznać, iż podmiot – 3M Poland Sp. z o.o.
posiada doświadczenie, które zobowiązuje się oddać Wykonawcy, ponieważ sam nie
realizował dostawy wskazanej w wykazie.”
Skład orzekający Izby uznał decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego,
a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty za prawidłową.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. wiedzy i doświadczenia, zaś zgodnie
z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, że odpowiadający skonkretyzowanemu w odniesieniu do danego
przedmiotu zamówienia opisowi zasób wiedzy i doświadczenia danego wykonawcy jest
warunkiem sine qua non udziału w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Odstępstwem od zasady, że własna wiedza i doświadczenia danego wykonawcy
stanowi „przepustkę” do pozyskania zamówienia jest, wprowadzony nowelizacją ustawy
Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r., przepis art. 26 ust. 2b ustawy,
zgodnie z którym wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących danego wykonawcę z tymi
podmiotami stosunków.
KIO 2244/13
W ocenie składu orzekającego Izby przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi
ustawowo przewidziane odstępstwo od wynikającej z przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
zasady, iż weryfikacja spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu odbywa
się w odniesieniu do wykonawcy. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wprowadził wyłom w tej
zasadzie, wskazując na możliwość powoływania się przez wykonawcę na zasoby innych
podmiotów. Zdaniem Izby dalsze odstępstwa od zasady wyrażonej w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp polegające na dopuszczeniu do ubiegania się o zamówienie wykonawcy, który nie ma
ani własnego zasobu wiedzy i doświadczenia, ani nawet nie może polegać na własnym
potencjale wiedzy i doświadczenia innego wykonawcy (podmiotu trzeciego), są
niedopuszczalne. Niedopuszczalne jest zdaniem Izby dalsze stopniowanie w powoływaniu
się na zasoby kolejnych podmiotów, niezwiązanych z wykonawcą poprzez przekazanie mu
bezpośrednio określonego zasobu. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jako wyjątek od zasady
powinien być interferowany ściśle. Skoro wynika z niego, że wykonawca jedynie wyjątkowo
dla wykazania spełniania warunku podmiotowego może powoływać się na potencjał podmiotu
trzeciego, to tylko ten potencjał przekazany przez podmiot trzeci bezpośrednio wykonawcy
ubiegającemu się o zamówienie może być wykorzystany dla oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę.
Za niedopuszczeniem możliwości polegania przez danego wykonawcę na zasobie
wiedzy i doświadczenie czwartego i każdego kolejnego podmiotu, które nie przekazały
bezpośrednio wykonawcy swojego potencjału, przemawia nadto ochrona równego
traktowania wykonawców w postępowaniu i uczciwej konkurencji, dla której zagrożeniem jest
niepożądane zjawisko tzw. handlu referencjami, handlu - któremu wielość podmiotów
(„pośredników”) niewątpliwie mogłaby sprzyjać.
W ocenie składu orzekającego Izby nie zagraża to jednocześnie celowi, który
przyświecał wprowadzeniu przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, tj. poszerzeniu konkurencji
w zamówieniach publicznych, ponieważ art. 26 ust. 2b w żadnym razie nie ogranicza danego
wykonawcy co do liczby podmiotów, na zasobach których wykonawca może polegać
(ustawodawca posłużył się liczbą mnogą - wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczenia innych, a nie innego podmiotu).
Nadto zwraca uwagę fakt, że kilkuletnia praktyka (od wprowadzenia art. 26
ust. 2b ustawy Pzp w 2009 roku) potwierdza, że możliwość sięgania po wiedzę
i doświadczenie owego innego - trzeciego/trzecich podmiotów (używanym synonimem
pojęcia „inny podmiot” jest pojęcie „podmiot trzeci”) jest powszechnie wykorzystywana
i wystarczająca.
KIO 2244/13
Z tego względu skład orzekający Izby uznał, że zarzuty odwołania nie zasługują na
uwzględnienie i odwołanie oddalił.
Niezależnie od powyższego i abstrahując od treści załączonego do odwołania
oświadczenia podmiotu 3M UK z dnia 16 września 2013 r. (podpisanego
19 września 2013 r.) skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że oświadczenie to nie
może stanowić podstawy oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
odwołującego.
Oświadczenie z dnia 16 września 2013 r. zostało złożone dopiero w toku
postępowania odwoławczego, a nie na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów. Tym samym nie może ono mieć znaczenia dla podjęcia czynności przez
zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania.
Oświadczenie to w istocie swojej stanowi nowe zobowiązanie do udostępnienia
potencjału wiedzy i doświadczenia przez 3M UK bezpośrednio odwołującemu i jako takie
mogłoby być oceniane jako prawidłowe. Oświadczenie to jednak nie zostało złożone
zamawiającemu w toku czynności badania i oceny ofert, w szczególności na wezwanie do
uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym należy uznać, że na moment podjęcia czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne wykonawca nie udowodnił
zamawiającemu, że spełnia warunek wiedzy i doświadczenia.
Odwoływanie się w treści wskazanego oświadczenia do wcześniejszych czynności
i oświadczeń składanych przez odwołującego zamawiającemu dla uwiarygodnienia
dysponowania potencjałem 3M UK jest tylko pozorne. Treść przedłożonego w toku
postępowania odwoławczego oświadczenia bezsprzecznie wskazuje, że dopiero we
wskazanej dacie, w której oświadczenie to podpisano, nastąpiło formalne przekazanie
określonego potencjału przez podmiot trzeci - 3M UK bezpośrednio odwołującemu. Składane
na wcześniejszym etapie postępowania o zamówienie publiczne przez odwołującego
dokumenty nie potwierdzały w żadnym przypadku przekazania wiedzy i doświadczenia przez
3M UK bezpośrednio odwołującemu.
KIO 2244/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Członkowie: ………………………………………
………………………………………