Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2266/13

WYROK
z dnia 9 października 2013

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2013 r. przez
wykonawcę BRAMAR M. Raczyński, R. Raczyński Sp. J., 26 - 600 Radom, ul. Królowej
Jadwigi 1 w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4213, 50 - 984
Wrocław, ul. Obornicka 100/102

przy udziale wykonawcy Marcina Skoczeń, prowadzącego działalność gospodarczą p.n.
Firma Ogólno-Budowlana Marcin Skoczeń, 53 - 307 Wrocław, ul. Kamienna 29/31
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4213, 50 - 984 Wrocław,
ul. Obornicka 100/102, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BRAMAR M.
Raczyński, R. Raczyński Sp. J., 26 - 600 Radom, ul. Królowej Jadwigi 1 tytułem
wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Jednostki Wojskowej 4213, 50 - 984 Wrocław, ul. Obornicka
100/102, na rzecz wykonawcy BRAMAR M. Raczyński, R. Raczyński Sp. J., 26 -
600 Radom, ul. Królowej Jadwigi 1 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: …………………………………

Sygn. akt: KIO 2266/13
Uzasadnienie

Zamawiający - Jednostka Wojskowa 4213 we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
wymiana bram garażowych, naświetli i okien w budynku nr 20 w kompleksie wojskowym
2837 przy ul. Granicznej 13 we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 304624. Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp.
W dniu 16 września 2013 roku odwołujący - Jacek Wojtaś, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „SOLARPROFI” P.H.U. Jacek Wojtaś, wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
odwołującego z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej i z powołaniem na art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający zarzucił odwołującemu, że jego wyjaśnienia nie obejmują wyceny czynników
związanych z transportem sprzętu, noclegami pracowników, wynagrodzeniem, jak też
kalkulacja robocza przedstawiona przez odwołującego opiera się na elementach
niezgodnych z siwz tj. przyjmowaniu do wyceny bram w kolorze białym podczas, gdy
zamawiający wymaga koloru RAL 7024, który zdaniem zamawiającego znacznie przewyższa
koszt wykonania gotowej bramy. Odwołujący podniósł, że : nieuprawnione i niezrozumiałe są
zarzuty dotyczące nie wskazania czynników związanych z transportem sprzętu, noclegami
pracowników, wynagrodzeniem, skoro w drukach kosztorysu ofertowego, będącego
załącznikiem do formularza ofertowego takich pozycji zamawiający nieprzewidywał, zaś w
wezwaniu do wyjaśnień nie wskazał wyraźnie, że również o te elementy cenotwórcze
zamawiającemu chodzi. Niezależnie od powyższego należy nadto stwierdzić, że taki zarzut
jest bezpodstawny, bowiem oczywiste jest, że każda pozycja kosztorysowa zamówienia
zawiera w sobie składniki związane z transportem, czy też wynagrodzeniem. Odwołujący
wskazał, że na wezwanie zamawiającego pismem z dnia 5 września 2013 roku złozył
wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia, załączając jednocześnie kopie faktur zakupu
bram tożsamych z bramami będącymi przedmiotem zamówienia. Odwołujący potwierdził, że
jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę a stosowane przez niego ceny dla
bram w kolorze białym jak i kolorze RAL nie różnią się zasadniczo, co zarzucał zamawiający.
Wskazał także zamawiający odrzucił z uwagi na rażąco niską cenę dwie inne oferty, które
oferowały ceny zbliżone do oferty odwołującego i dokonał wyboru oferty najdroższej, które
była zbliżona do wartości szacunkowej zamówienia. Działanie takie, zdaniem odwołującego,
jest nieracjonalne i nieuzasadnione, naraża zamawiającego na szkodę znacznych
rozmiarów, bowiem zamierza on realizować zamówienie wg „własnej” wygórowanej wyceny.

Odwołujący wniósł o: uchylenie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego
oferty, co skutkuje jednocześnie wykluczeniem odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, powtórzenie weryfikacji złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a biorąc pod uwagę złożoną przez odwołującego ofertę i niniejsze wyjaśnienia, wniósł o
dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron
i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w oparciu o kosztorys inwestorski
na kwotę 403 026,29 zł. Na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 495 722,34 zł. W
postępowaniu wpłynęło pięć ofert z następującymi cenami:
1. Bramar M. Raczyński, R. Raczyński Sp.j. - 280 941,89 zł,
2. P.P.U.H. Instar Grzegorz Krowiński - 294 546,72 zł,
3. Marcin Skoczeń Firma Ogólno - Budowlana - 480 330,55 zł,
4. Dyvis Sp. z o.o. - 495 681,87 zł,
5. Ekomax Kot Mariusz - 179 131, 42 zł.
Zamawiający - w celu ustalenia czy oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia - zwrócił się do wykonawców: Ekomax Kot Mariusz, P.P.U.H. Instar
Grzegorz Krowiński oraz Bramar M. Raczyński, R. Raczyński Sp.j. o wyjaśnienie elementów,
mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na pismo, w dniu 6 września 2013 roku
odwołujący poinformował, że kalkulacja dotycząca przedmiotu zamówienia została
wykonana prawidłowo i wyroby odpowiadają w pełni wymaganiom siwz. Wskazał także, że
„20 letnie doświadczenie firmy BRAMAR w wykonywaniu remontów polegających na
wymianie przemysłowych bram garażowych oraz własny park maszyn i urządzeń pozwala
znacząco zmniejszyć koszty wykonywania robót.” Jako potwierdzenie prawidłowości
wykonanej kalkulacji odwołujący załączył kalkulacje własne uwzględniające wszystkie koszty
oraz zysk, ofertę producenta bram, fakturę zakupu bram podobnych.
W dniu 16 września 2013 roku, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poinformował o odrzuceniu ofert wyżej wymienionych wykonawców. W odniesieniu do oferty
odwołującego wskazał, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego w dniu 6 września 2013
roku, nie obejmują wyceny czynników związanych z wykonaniem zamówienia tj. transportem
sprzętu, noclegami pracowników, wynagrodzeniem. Kalkulacja robocza wykonawcy opiera
się na elementach niezgodnych z siwz tj. przyjmowaniu do wyceny bram w kolorze białym,
podczas gdy zamawiający wymaga koloru RAL 7024, który znacznie podwyższa koszt
wykonania gotowej bramy. Zadaniem zamawiającego wykonawca nie udowodnił, że możliwe

jest wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z siwz za cenę przedstawioną w
formularzu ofertowym.


Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalne do rozpoznania odwołania
a odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniającym go do złożenia odwołania, ponadto na skutek działań i zaniechań
zamawiającego może ponieść szkodę, w postaci utraty możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.

Na wstępie przywołać należy stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30.01.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07, że: „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia: „cena rażąco niska”,
dla jej stwierdzenia koniecznym jest przede wszystkim porównanie ceny ofertowej do
wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, oraz
do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, jak również do cen rynkowych danych usług,
produktów, objętych przedmiotem zamówienia. W rozpatrywanym stanie faktycznym,
porównanie cen ofert wykonawców: Ekomax Kot Mariusz, P.P.U.H. Instar Grzegorz
Krowiński oraz Bramar M. Raczyński, R. Raczyński Sp.j. z wartością szacunkową
zamówienia oraz cenami pozostałych ofert, skłoniło zamawiającego, do niewątpliwie słusznej
decyzji o wszczęciu procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, udzielone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 6 września 2013 roku,
skutecznie obalają domniemanie istnienia w ofercie ceny rażąco niskiej. Odwołujący załączył
szczegółową kalkulację kosztów wymiany bram garażowych, naświetli i okien w budynku nr
20 w Kompleksie Wojskowym 2837 przy ul. Granicznej we Wrocławiu, przedstawił także
faktury od producenta bram na bramy podobne, do będących przedmiotem zamówienia.
Potwierdzeniem możliwości uzyskania korzystnych cen na bramy garażowe, będące
przedmiotem zamówienia jest także złożona w toku rozprawy przez odwołującego
korespondencja e- mail, w której producent deklaruje korzystne ceny bez względu na kolor
zamówionych bram. W świetle powyższego niezasadnym jest argumentacja zamawiającego,

że kalkulacja przedstawiona przez odwołującego opiera się na elementach niezgodnych z
siwz tj. przyjmowaniu bram w kolorze białym, podczas gdy zamawiający wymaga koloru RAL
7024, który znacznie podwyższa koszt wykonania gotowej bramy. Odwołujący wyjaśnił także
w toku rozprawy, że przedstawiona przez niego kalkulacja obejmuje transport bram, a koszty
związane z noclegami pracowników i ich wynagrodzeniem zostały ujęte w pozostałych
pozycjach kalkulacji cenowej. Niezależnie od powyższego, podkreślić należy, że
argumentacja przedstawiona przez zamawiającego dotycząca zaoferowania bram w innym
niż wymagany kolorze czy braku wyceny wszystkich elementów związanych z wykonaniem
zamówienia zmierzała raczej do wykazania niezgodności treści oferty odwołującego z treścią
siwz, a nie odnosiła się do kwestii, będącej podstawą odrzucenia oferty odwołującego tj.
rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby,
zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował rzetelności kalkulacji przedstawionej przez
odwołującego i realności ujętych w niej cen. Podniesione przez zamawiającego w toku
rozprawy argumenty dotyczące zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami postawionymi przez konserwatora zabytków dotyczące konieczności
pozostawienia 9 bram „w stanie w pełni zgodnym z historycznym” oraz sporządzenia
„dokumentacji renowacji istniejących bram i naświetli, lub wymiany w części/całości na nowe
takie same (wykonanie kopii, w przypadku znacznego zużycia elementów)”, nie mogą być
przedmiotem rozpoznania przez Izbę w tym postępowaniu odwoławczym, gdyż nie były one
podstawą odrzucenia oferty odwołującego, co powoduje, że odwołujący nie mógł się do nich
odnieść w toku rozprawy. Wskazać należy na treść przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który
wyznacza granice rozpoznania odwołania przez Izbę i zakazuje rozpoznania zarzutów, które
nie były zawarte w treści odwołania.
Podsumowując wskazać także należy, że w sytuacji gdy zamawiający negatywnie ocenia
złożone przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie (zgodnie z klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu art.6
k.c w związku z art. 14 Pzp), że wyjaśnienia odwołującego są niewystarczające i nie
potwierdzają realności oferowanych cen. Tymczasem, jak wskazano wyżej argumentacja
zamawiającego zmierzała raczej do wykazania niezgodności treści oferty odwołującego z
treścią siwz, a zarzut ten nie była podstawą odrzucenia oferty odwołującego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………….