KIO 2349/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2349/13
WYROK
z dnia 17 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 października w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Egis Polnad Sp. z o.o.,
BBF Sp. z o.o., 02 – 670 Warszawa, ul. Puławska 182 w postępowaniu prowadzonym
przez Związek Międzygminny "Puszcza Zielonka", 62 – 095 Murowana Goślina, Nowy
Rynek 8
przy udziale:
A. wykonawcy ECM Group Polska S.A, 00 – 124 Warszawa, Rondo ONZ 1
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Ekocentrum- Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.,
54 – 343 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisania zasad
oceny ofert w ramach kryterium „koncepcja świadczenia usługi Inżyniera”
poprzez uszczegółowienie opisu zasad oceny w ramach tego kryterium,
precyzyjne wskazanie obiektywnego sposobu dokonywania oceny ofert na
ich podstawie, lub poprzez rezygnację z zastosowania tego kryterium
2. Kosztami postępowania obciąża Związek Międzygminny "Puszcza Zielonka",
62 – 095 Murowana Goślina, Nowy Rynek 8, i nakazuje
2.1. zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Egis Polnad Sp. z o.o., BBF Sp. z o.o., 02 – 670
Warszawa, ul. Puławska 182 tytułem wpisu od odwołania.
2.2. dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Związek Międzygminny "Puszcza
Zielonka", 62 – 095 Murowana Goślina, Nowy Rynek 8 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Egis Polnad Sp. z o.o., BBF Sp. z o.o., 02 – 670
Warszawa, ul. Puławska 182 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
….………………….
Sygn. akt: KIO 2349/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka” prowadzi postępowanie w trybie
przetargu ograniczonego pn: „Pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu dla Przedsięwzięcia
pn. „Kanalizacja obszaru Parku Krajobrazowego Puszcza Zielonka i okolic-etap II".
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 28/06/2013r. pod numerem 2013/S 124-213115.
Odwołujący Konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o., BBF Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegających na określeniu w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia subiektywnych i niejednoznacznych kryteriów oceny ofert, które uniemożliwiają
obiektywną ocenę ofert i co za tym idzie zachowanie uczciwej konkurencji. W ocenie
Odwołującego określone przez Zamawiającego zasady oceny w kryterium: „Koncepcja
świadczenia usługi Inżyniera”, którego waga została określona na 60%, zostały
sformułowane dalece nieprecyzyjnie, w sposób nie gwarantujący przejrzystości i
obiektywności procedury oceny ofert i udzielenia zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP poprzez określenie w SIWZ subiektywnych i nieostrych kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował dokonując oceny i wyboru ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w
zakresie opisania kryteriów oceny ofert, znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert w
następujący sposób: Cena -100%. Na wypadek nieuznania powyższego za zasadne,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w
zakresie opisania zasad oceny kryterium "Koncepcja świadczenia usługi Inżyniera" w sposób
umożliwiający obiektywną ocenę ofert.
Zamawiający wymagał załączenia do oferty "Koncepcji świadczenia usługi Inżyniera". W pkt
25 SIWZ "Kryteria oceny ofert" Zamawiający wskazał, że oferty zostaną ocenione przez
Zamawiającego w oparciu o następujące kryterium i jego znaczenie: Cena - 40%, koncepcja
świadczenia usługi Inżyniera - 60%. Koncepcja oceniana będzie według następującej
punktacji: Zamawiający (członkowie komisji przetargowej) oceni ofertę merytoryczną
każdego Wykonawcy w każdym ze wskazanych 6 kryteriów przyznając w każdym z nich
punktację w skali: pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym kryterium, propozycje
wykraczające poza wymogi SIWZ w sposób nieznaczny, ale wpływający na jakość, serwis i
rozwiązania techniczne realizacji usługi. 5 pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym
kryterium, propozycje wykraczające poza wymogi SIWZ - w sposób znaczący poprawiające
jakość, poziom serwisu i wyższe niż standardowe rozwiązania techniczne, realizacji usługi.
10 pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym kryterium, propozycje wyjątkowe, pełne,
całkowicie przemyślane i w pełni wykraczające poza wymogi SIWZ i standardy realizacji
usługi Inżyniera, wpływające w pełnym zakresie na jakość, serwis i rozwiązania techniczne
realizacji usługi, nadające efekt synergii pozostałym ocenianym elementom.
W ocenie Odwołującego, opis kryterium stosowanego przez Zamawiającego powinien być
maksymalnie szczegółowy jednoznaczny i pełny, gdyż ma on wpływ na sposób mierzenia
stopnia spełniania przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego
kryterium. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien informować o systemie punktacji,
jaki zostanie przyjęty do oceny ofert podając liczbę punktów, jaką można osiągnąć w każdym
z kryteriów oraz o sposobie, w jaki będą one przydzielane. Co więcej opis sposobu
dokonywania oceny ofert w ramach kryterium powinien być na tyle precyzyjny, by umożliwił
merytoryczne rozstrzygniecie wyższości" jednej oferty nad drugą. W ocenie Odwołującego
obowiązek Zamawiającego polegający na dokładnym określeniu sposobu oceny ofert, w
szczególności wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach danego
kryterium nie został w niniejszym postępowaniu zrealizowany. Odwołujący argumentował, że
w świetle zasady wyrażonej w art. 7 PZP, obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie
takiego opisu kryteriów oceny ofert, w tym sposobu oceny ofert, który zapewni obiektywną
ocenę oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość
weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że przyjęta przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
punktacja koncepcji w ogóle nie przewiduje sytuacji, w której Wykonawca przedstawia ofertę
merytoryczną spełniającą wymogi SIWZ, wpasowującą się w nie. Już w kategorii punktacji 0
pkt Zamawiający oczekuje, że oferta merytoryczna Wykonawcy będzie wykraczać poza
wymogi SIWZ w sposób "nieznaczny". Nie jest jednak powiedziane w jakim zakresie oferta
ma wykraczać poza wymagania SIWZ, czyli może robić to w sposób dowolny, co samo w
sobie utrudnia wykonawcom przygotowanie oferty pod kątem zdobycia jak największej liczby
punktów i rzetelnego konkurowania z ofertami innych wykonawców narażając ich
jednocześnie na subiektywną ocenę ofert przez zamawiającego bądź przyznanie mniejszej
ilości punktów z powodu braku zaproponowania w ofercie rozwiązania, które byliby w stanie
zaoferować, gdyby wiedzieli, że będzie ono oceniane i dodatkowo punktowane.
Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający wskazując sposoby punktacji ofert
merytorycznych, posługuje się sformułowaniami nieostrymi, takimi jak "nieznacznie”,
"znacząco", "wyjątkowe". W specyfikacji nie podano żadnych sposobów rozróżnienia
pomiędzy "nieznacznym", "znaczącym", a "wyjątkowym" wykraczaniem poza wymagania
SIWZ, co dla odwołującego równoznaczne jest z faktem, że o lepszej lub gorszej ocenie
rozwiązań zaproponowanych przez Wykonawcę decydować będzie subiektywne odczucie
członka komisji przetargowej. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie wskazał
jakiejkolwiek skali, wskazania minimalnej ilości lub parametrów jakie ma Wykonawca
osiągnąć lub przekroczyć by liczyć na zdobycie wyższej ilości punktów. Nie ma zatem
możliwości, aby przy tak sformułowanych kryteriach oceny ofert, każdy Wykonawca który
dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób.
Szczególne zaniepokojenie Odwołującego wzbudziły zapisy wprowadzone w SIWZ dla
maksymalnego pułapu 10 pkt: "propozycje wyjątkowe" - sformułowanie to wskazuje, że
Zamawiający zamierza dokonać oceny złożonych ofert poprzez ich porównanie i zestawienie
z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, podczas gdy w mniemaniu odwołujących oferty
powinny być możliwe do oceny zupełnie niezależnie i samoistnie. Każdy jednostkowy
przypadek będzie bowiem „wyjątkowy”. "pełne" - jest to kolejne nieprecyzyjne sformułowanie,
nie znajdujące oparcia w żadnej skali, limicie, punktacji, niemożliwe do późniejszego
zweryfikowania. "Całkowicie przemyślane" - sformułowanie kompletnie abstracyjne, nieostre i
wysoce subiektywne. Biorąc pod uwagę, że każdy z Wykonawców biorących udział w
postępowaniu jest podmiotem profesjonalnym, od lat działających na rynku, należy uznać, że
każde z zaproponowanych przez nich rozwiązań jest "całkowicie przemyślane". "w pełni
wykraczające poza wymogi SIWZ i standardy realizacji usługi Inżyniera" - w ocenie
Odwołującego użycie takiego sformułowania rodzi obawy, że Zamawiający zamiast
świadczenia usługi Inżyniera, w istocie oczekuje czegoś innego. Poza tym nie jest w istocie
możliwe wykroczenie "w pełni" poza wymagania określone w SIWZ jeżeli Zamawiający nie
wskazał nawet zakresu i przedmiotu, w jakim należy "wykroczyć" - w takiej bowiem sytuacji
zakres możliwych "wykroczeń" jest nieskończony i nigdy nie osiągnie "pełni". "Nadające efekt
synergii pozostałym ocenianym elementom" - biorąc pod uwagę fakt, że przedmiotem
niniejszego postępowania jest świadczenie w sposób zorganizowany usługi Inżyniera, "efekt
synergii" pomiędzy poszczególnymi działaniami wykonawcy składającymi się na całość
usługi w mniemaniu odwołującego jest niezbędny aby w ogóle mówić o rozpoczęciu jej
świadczenia, dlatego zapis taki wydaje się być nie na miejscu.
Odwołujący wskazał, że dotychczasowego orzecznictwa i opinii wynikają następujące
wnioski: kryteria oceny ofert muszą odnosić się do opisanego przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia; konieczne jest określenie w jaki sposób zamawiający będzie
dokonywał oceny w ramach tego kryterium, jednocześnie powinien być podany do
wiadomości wykonawców sposób oceny ofert na podstawie danego kryterium czyli
konkretnie za co zamawiający będzie przyznawał punkty i w jakiej wysokości; sposób
dokonywania oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów co do zasady powinien
nadawać się do wyrażenia poprzez wzór matematyczny; ocena w ramach kryteriów powinna
być stopniowalna; musi istnieć zasada pozwalająca w sposób obiektywny wyrazić
stopniowalną ocenę dokonywaną w ramach kryteriów punktowo; kryterium musi być opisane
tak, aby wykonawca biorący udział w postępowaniu wiedział nie tylko jaką wagę
zamawiający przypisuje danemu kryterium, ale także za co konkretnie będzie on przyznawał
w ramach tego kryterium punkty, innymi słowy - konkretnym cechom nabywanego dobra
powinny być przypisane konkretne wartości punktowe; w ramach opisu każdego kryterium
oceny ofert powinna znaleźć się informacja dla wykonawcy skąd zamawiający będzie czerpał
dane niezbędne przy dokonywaniu oceny w ramach kryterium a zatem powinna znaleźć się
informacja o dokumentach bądź szczególnych elementach oferty, które będą brane pod
uwagę w tym aspekcie.
Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił odpowiedź na odwołanie i sformułował wniosek
o oddalenie odwołania. Dodatkowo w trakcie rozprawy zauważył, że nie wszyscy wykonawcy
zaproszeni do udziału w dalszym postępowaniu przystąpili po stronie odwołującego. W
swojej argumentacji Zamawiający podniósł między innymi, że wszystkie elementy w zakresie
kryterium oceny ofert, zdaniem Zamawiającego, zostały szczegółowo opisane, każde ze słów
ma swoja definicje językową. Argumentował, że nie zawsze możliwe jest dokonanie oceny
ofert poprzez podstawie do wzoru matematycznego, są takie kryteria, w których będzie
znajdował się element subiektywny. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zasugerował,
że istotne dla niego znaczenie ma fakt dbałości wykonawcy o dodatkowe elementy
świadczenia usługi, które mają istotne znaczenie przy wykonywaniu tej usługi. Podkreślił, że
nie jest w stanie opisać wszystkich metod dotyczących świadczenia usługi inżyniera, jakie
istnieją na rynku, bowiem często są to koncepcje indywidualne będące wynikiem know-how
wykonawców.
Izba nie znalazła przesłanek, które wskazywałyby na konieczność odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania
w rozumieniu artykułu 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest zainteresowany
złożeniem oferty w postępowaniu, zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Nadto Izba ustaliła, że Zamawiający wskazał, że oferty zostaną ocenione przez
Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 40%, koncepcja świadczenia usługi
Inżyniera - 60%. Koncepcja świadczenia usługi Inżyniera oceniana będzie w następujący
sposób: Zamawiający (członkowie komisji przetargowej) oceni ofertę merytoryczną każdego
Wykonawcy w każdym ze wskazanych w SIWZ 6 kryteriów przyznając w każdym z nich
punktację w skali: 0 pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym kryterium, propozycje
wykraczające poza wymogi SIWZ w sposób nieznaczny, ale wpływający na jakość, serwis i
rozwiązania techniczne realizacji usługi. 5 pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym
kryterium, propozycje wykraczające poza wymogi SIWZ - w sposób znaczący poprawiające
jakość, poziom serwisu i wyższe niż standardowe rozwiązania techniczne, realizacji usługi.
10 pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym kryterium, propozycje wyjątkowe, pełne,
całkowicie przemyślane i w pełni wykraczające poza wymogi SIWZ i standardy realizacji
usługi Inżyniera, wpływające w pełnym zakresie na jakość, serwis i rozwiązania techniczne
realizacji usługi, nadające efekt synergii pozostałym ocenianym elementom.
Izba zauważa, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy Prawo zamówień publicznych, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
zamieścić opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. W ocenie Izby nie ulega
wątpliwości, że sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał
obiektywną ocenę złożonych ofert. Możliwość subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny
dokonanej przez członków komisji przetargowej lub inne osoby wykonujące czynności w tym
zakresie z ramienia zamawiającego powinna zostać wyłączona. Podstawowym argumentem
jest konieczność zapewnienia weryfikacji prawidłowości oceny ofert w szczególności przez
wykonawców oraz inne uprawnione podmioty. Osiągnąć można to wyłącznie wtedy, gdy
szczegółowość, kompletność i jednoznaczność opisu kryteriów oceny ofert umożliwia
każdemu znającemu treść ofert dokonanie ich właściwej i obiektywnie uzasadnionej oceny i
hierarchizacji w rankingu ofert najkorzystniejszych.
W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu Zamawiający określił kryteria oceny ofert nie tylko
w sposób niedający wykonawcom wiedzy niezbędnej do przygotowania oferty, ale i
uniemożliwiający weryfikację prawidłowości oceny ofert oraz narażający na ryzyko
nierównego traktowania wykonawców. Szczególnej dokładności wymaga wprowadzenie do
SIWZ kryteriów trudno mierzalnych, stwarzających ryzyko dowolności oceny. Izba nie neguje
możliwości wprowadzenia takich kryteriów do treści SIWZ, jednakże powinno to zostać
dokonane ze szczególną starannością i ostrożnością oraz w taki sposób, aby możliwa była
weryfikacja tych kryteriów. Jednocześnie zasady dokonywania oceny ofert powinny być
jednakowe i jasne dla wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił obiektywnych zasad dokonywania
oceny ofert, a postanowienia SIWZ dotyczące oceny ofert w zakresie kryterium koncepcja
świadczenia usługi Inżyniera są ogólne, nieostre i na ich podstawie wykonawcy nie mają ani
wiedzy niezbędnej do przygotowania ofert, ani pewności, że ich oferty zostaną ocenione z
poszanowaniem zasady równego traktowania.
Należy więc stwierdzić, że uzasadniony jest zarzut Odwołującego, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób naruszający określoną w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W treści SIWZ Zamawiający określił sposób oceny ofert oparty na całkowicie subiektywnych
kryteriach, które nie są w żaden sposób weryfikowalne. Zamawiający określił, że zero
punktów otrzyma oferta zawierająca propozycje wykraczająca poza wymogi SIWZ w sposób
nieznaczny, ale wpływający na jakość serwis i rozwiązania techniczne realizacji usługi. Z
treści SIWZ nie wynika jednak, jaki zakres oferty Zamawiający może uznać za nieznacznie
wykraczający poza wymogi SIWZ. Podobnie Zamawiający nie określił, co rozumie pod
pojęciem wpływu na jakość, serwis i rozwiązania techniczne. Izba zauważa przy tym, że
wpływ oceny oferty na te trzy kryteria może być zarówno pozytywny jak i negatywny, a
Zamawiający nie określił o jaki wpływ mu chodzi. Zamawiający określił również, że przyzna 5
punktów ofercie, która zawierać będzie propozycje wykraczające poza wymogi SIWZ i w
sposób znaczący poprawiające jakość, poziom serwisu i wyższe niż standardowe
rozwiązania techniczne realizacji usługi. Należy zauważyć, że z treści SIWZ nie wynika, w
jakich sytuacjach dana oferta może zostać uznana za zawierającą propozycje
przekraczające poza wymogi SIWZ w sposób nieznaczny, a kiedy zostanie uznana za
zawierającą propozycje w sposób znaczący poprawiające jakość usługi, poziom serwisu.
Treść SIWZ nie daje możliwości ustalenia, w jakich sytuacjach propozycje oferty uznawane
będą za wykraczające w sposób nieznaczny, a w jakich w sposób znaczący. Podobnie nie
jest możliwe ustalenie, w jakich sytuacjach dana oferta zostanie uznana za zawierającą
propozycje wyjątkowe, za które Zamawiający zamierza przyznać 10 punktów. Niezależnie od
tego podkreślić należy, że wprowadzone przez Zamawiającego kryteria (nieznaczny,
znaczący, wyjątkowe) same w sobie są kryteriami całkowicie niedookreślonymi i opartymi na
całkowitej uznaniowości Zamawiającego. Zamawiający nie podjął nawet próby przybliżenia w
jaki sposób i na podstawie jakich przesłanek dokonywał będzie oceny ofert według
wprowadzonych przez siebie powyższych kryteriów. W ocenie Izby całkowicie niezrozumiałe
jest wprowadzone przez Zamawiającego kryterium „całkowitego przemyślenia propozycji”
wykonawcy za które wykonawca otrzymać ma 10 punktów. Oznacza to a contrario, że
Zamawiający dopuszcza złożenie propozycji całkowicie nieprzemyślanych, za które
wykonawca otrzyma być może 5 punktów. Zgodnie z tymi zapisami SIWZ możliwe jest także
zaproponowanie Zamawiającemu propozycji całkowicie przemyślanych, ale kompletnie dla
Zamawiającego nieprzydatnych lub błędnych. Powyższe dowodzi jedynie, że Zamawiający
oceniał będzie zaproponowane przez wykonawców rozwiązania wyłącznie w oparciu o
własne przekonania, bez jakiejkolwiek możliwości weryfikacji. Co więcej, każda próba
ustalenia przez wykonawcę, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający przy ocenie ofert
będzie z góry skazana na porażkę, gdyż wprowadzone przez Zamawiającego kryteria oceny
oparte są wyłącznie na subiektywnych przekonaniach Zamawiającego, niepoddających się
obiektywnej ocenie.
Dodatkowo należy zauważyć, że postanowienia SIWZ nie precyzują, w jaki sposób
Zamawiający ustali, iż jedna oferta jest korzystniejsza od drugiej, co w ocenie Izby
najdobitniej świadczy o dowolności oceny ofert, a tym samym o braku zapewnienia równości
wykonawców w postepowaniu.
Za bezzasadny Izba uznała argument Zamawiającego, że nie wszyscy wykonawcy
zaproszeni do udziału w dalszej części postępowania przetargowego przystąpili po stronie
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Po pierwsze Izba ocenia zarzuty niezależnie
od tego, ilu wykonawców zarzuty te podnosi. Istotna jest waga i słuszność zarzutu, nie zaś
fakt, że jest on podnoszony przez wielu wykonawców. Po drugie, przyczyny nieprzystąpienia
do postępowania odwoławczego mogą być bardzo różne i fakt, że dwóch wykonawców nie
przystąpiło do postępowania odwoławczego nie oznacza, że akceptują treść SIWZ.
Wykonawcy ci mogą nie złożyć ofert w postępowaniu. Po trzecie wskazać należy, że żaden z
wykonawców nie przystąpił po stronie Zamawiającego, zatem nawet przyjmując sposób
rozumowania Zamawiającego, żaden z wykonawców nie był w stanie nawet podjąć próby
obrony prawidłowości postanowień SIWZ.
Izba zwróciła także uwagę na wywody Zamawiającego, który stwierdził, że nie zna
wszystkich rozwiązań oferowanych na rynku w zakresie usługi pełnienia funkcji inżyniera
kontraktu. Jednocześnie Zamawiający podejmuje się oceny zaoferowanych rozwiązań w
sposób subiektywny. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że obowiązkiem
Zamawiającego jest opis przedmiotu zamówienia wraz z ujęciem wszystkich oczekiwanych
rozwiązań. Kryteria oceny ofert i sposób dokonywania oceny ofert powinny mieć charakter
obiektywny, dający się w każdej sytuacji ocenić jednakowo przez niezależne od siebie osoby,
podmioty.
Za bezzasadny Izba uznała także argument Zamawiającego, że przy kryterium jakościowym
zawsze znajduje się element oceny subiektywnej. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie zabraniają Zamawiającemu dokonywania oceny ofert w taki sposób, jak
został on opisany w przedmiotowej SIWZ. Po pierwsze należy zauważyć, że Izba nie neguje
możliwości wprowadzenia kryterium jakościowego do treści SIWZ, jednakże powinno to
zostać dokonane ze szczególną starannością i ostrożnością oraz w taki sposób, aby możliwa
była weryfikacja tych kryteriów, co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. Jak
wskazano powyżej, Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia na chwilę składania
ofert pozostają w niepewności jak oceniane będą oferty, przez co nie jest możliwe ich
przygotowanie w taki sposób, aby w maksymalnym stopniu odpowiadały potrzebom
Zamawiającego. Po drugie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jako podstawową
zasadę określają równe traktowanie wykonawców w postępowaniu. Nadto podkreśla się
przejrzystość postępowania. W niniejszym postępowaniu w ocenie Izby zasada równego
traktowania wykonawców została naruszona. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w
sposób niedający wykonawcom wiedzy niezbędnej do przygotowania oferty, tak, by uzyskać
największą liczbę punktów, ale i w sposób uniemożliwiający weryfikację prawidłowości oceny
ofert w sposób obiektywny. Zamawiający nie wskazał obiektywnej podstawy, od której
uzależniona jest ocena, nie określono jakie parametry, cechy, ilości zapewnią uzyskanie
maksymalnej liczby punktów oraz jak odchylenia w tym zakresie wpłyną na ocenę
(punktację). Izba zauważa, że w sytuacji gdy Zamawiający nie jest w stanie jasno i
precyzyjnie, obiektywnie, ustalić zasad oceny, nie powinien przyjmować kryteriów, które mu
to uniemożliwiają.
Nakazana niniejszym wyrokiem zmiana SIWZ powinna być dokonana poprzez szczegółowe
opisanie obiektywnych okoliczności, które będą brane pod uwagę przy przyznawaniu
punktów w kryterium Koncepcja świadczenia usługi Inżyniera. W przypadku, gdy
Zamawiający nie będzie w stanie szczegółowo opisać sposobu dokonywania oceny w
zakresie wskazanego kryterium, co może być spowodowane faktem, że są to kryteria trudno
mierzalne, ma również możliwość zrezygnowania z ich stosowania i w tym kierunku dokonać
zmiany SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………
WYROK
z dnia 17 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 października w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Egis Polnad Sp. z o.o.,
BBF Sp. z o.o., 02 – 670 Warszawa, ul. Puławska 182 w postępowaniu prowadzonym
przez Związek Międzygminny "Puszcza Zielonka", 62 – 095 Murowana Goślina, Nowy
Rynek 8
przy udziale:
A. wykonawcy ECM Group Polska S.A, 00 – 124 Warszawa, Rondo ONZ 1
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Ekocentrum- Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.,
54 – 343 Wrocław, ul. Budziszyńska 35/1 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisania zasad
oceny ofert w ramach kryterium „koncepcja świadczenia usługi Inżyniera”
poprzez uszczegółowienie opisu zasad oceny w ramach tego kryterium,
precyzyjne wskazanie obiektywnego sposobu dokonywania oceny ofert na
ich podstawie, lub poprzez rezygnację z zastosowania tego kryterium
2. Kosztami postępowania obciąża Związek Międzygminny "Puszcza Zielonka",
62 – 095 Murowana Goślina, Nowy Rynek 8, i nakazuje
2.1. zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Egis Polnad Sp. z o.o., BBF Sp. z o.o., 02 – 670
Warszawa, ul. Puławska 182 tytułem wpisu od odwołania.
2.2. dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Związek Międzygminny "Puszcza
Zielonka", 62 – 095 Murowana Goślina, Nowy Rynek 8 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Egis Polnad Sp. z o.o., BBF Sp. z o.o., 02 – 670
Warszawa, ul. Puławska 182 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
….………………….
Sygn. akt: KIO 2349/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Związek Międzygminny „Puszcza Zielonka” prowadzi postępowanie w trybie
przetargu ograniczonego pn: „Pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu dla Przedsięwzięcia
pn. „Kanalizacja obszaru Parku Krajobrazowego Puszcza Zielonka i okolic-etap II".
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej w dniu 28/06/2013r. pod numerem 2013/S 124-213115.
Odwołujący Konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o., BBF Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegających na określeniu w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia subiektywnych i niejednoznacznych kryteriów oceny ofert, które uniemożliwiają
obiektywną ocenę ofert i co za tym idzie zachowanie uczciwej konkurencji. W ocenie
Odwołującego określone przez Zamawiającego zasady oceny w kryterium: „Koncepcja
świadczenia usługi Inżyniera”, którego waga została określona na 60%, zostały
sformułowane dalece nieprecyzyjnie, w sposób nie gwarantujący przejrzystości i
obiektywności procedury oceny ofert i udzielenia zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP poprzez określenie w SIWZ subiektywnych i nieostrych kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował dokonując oceny i wyboru ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w
zakresie opisania kryteriów oceny ofert, znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert w
następujący sposób: Cena -100%. Na wypadek nieuznania powyższego za zasadne,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w
zakresie opisania zasad oceny kryterium "Koncepcja świadczenia usługi Inżyniera" w sposób
umożliwiający obiektywną ocenę ofert.
Zamawiający wymagał załączenia do oferty "Koncepcji świadczenia usługi Inżyniera". W pkt
25 SIWZ "Kryteria oceny ofert" Zamawiający wskazał, że oferty zostaną ocenione przez
Zamawiającego w oparciu o następujące kryterium i jego znaczenie: Cena - 40%, koncepcja
świadczenia usługi Inżyniera - 60%. Koncepcja oceniana będzie według następującej
punktacji: Zamawiający (członkowie komisji przetargowej) oceni ofertę merytoryczną
każdego Wykonawcy w każdym ze wskazanych 6 kryteriów przyznając w każdym z nich
punktację w skali: pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym kryterium, propozycje
wykraczające poza wymogi SIWZ w sposób nieznaczny, ale wpływający na jakość, serwis i
rozwiązania techniczne realizacji usługi. 5 pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym
kryterium, propozycje wykraczające poza wymogi SIWZ - w sposób znaczący poprawiające
jakość, poziom serwisu i wyższe niż standardowe rozwiązania techniczne, realizacji usługi.
10 pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym kryterium, propozycje wyjątkowe, pełne,
całkowicie przemyślane i w pełni wykraczające poza wymogi SIWZ i standardy realizacji
usługi Inżyniera, wpływające w pełnym zakresie na jakość, serwis i rozwiązania techniczne
realizacji usługi, nadające efekt synergii pozostałym ocenianym elementom.
W ocenie Odwołującego, opis kryterium stosowanego przez Zamawiającego powinien być
maksymalnie szczegółowy jednoznaczny i pełny, gdyż ma on wpływ na sposób mierzenia
stopnia spełniania przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego
kryterium. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien informować o systemie punktacji,
jaki zostanie przyjęty do oceny ofert podając liczbę punktów, jaką można osiągnąć w każdym
z kryteriów oraz o sposobie, w jaki będą one przydzielane. Co więcej opis sposobu
dokonywania oceny ofert w ramach kryterium powinien być na tyle precyzyjny, by umożliwił
merytoryczne rozstrzygniecie wyższości" jednej oferty nad drugą. W ocenie Odwołującego
obowiązek Zamawiającego polegający na dokładnym określeniu sposobu oceny ofert, w
szczególności wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach danego
kryterium nie został w niniejszym postępowaniu zrealizowany. Odwołujący argumentował, że
w świetle zasady wyrażonej w art. 7 PZP, obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie
takiego opisu kryteriów oceny ofert, w tym sposobu oceny ofert, który zapewni obiektywną
ocenę oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość
weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że przyjęta przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
punktacja koncepcji w ogóle nie przewiduje sytuacji, w której Wykonawca przedstawia ofertę
merytoryczną spełniającą wymogi SIWZ, wpasowującą się w nie. Już w kategorii punktacji 0
pkt Zamawiający oczekuje, że oferta merytoryczna Wykonawcy będzie wykraczać poza
wymogi SIWZ w sposób "nieznaczny". Nie jest jednak powiedziane w jakim zakresie oferta
ma wykraczać poza wymagania SIWZ, czyli może robić to w sposób dowolny, co samo w
sobie utrudnia wykonawcom przygotowanie oferty pod kątem zdobycia jak największej liczby
punktów i rzetelnego konkurowania z ofertami innych wykonawców narażając ich
jednocześnie na subiektywną ocenę ofert przez zamawiającego bądź przyznanie mniejszej
ilości punktów z powodu braku zaproponowania w ofercie rozwiązania, które byliby w stanie
zaoferować, gdyby wiedzieli, że będzie ono oceniane i dodatkowo punktowane.
Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający wskazując sposoby punktacji ofert
merytorycznych, posługuje się sformułowaniami nieostrymi, takimi jak "nieznacznie”,
"znacząco", "wyjątkowe". W specyfikacji nie podano żadnych sposobów rozróżnienia
pomiędzy "nieznacznym", "znaczącym", a "wyjątkowym" wykraczaniem poza wymagania
SIWZ, co dla odwołującego równoznaczne jest z faktem, że o lepszej lub gorszej ocenie
rozwiązań zaproponowanych przez Wykonawcę decydować będzie subiektywne odczucie
członka komisji przetargowej. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie wskazał
jakiejkolwiek skali, wskazania minimalnej ilości lub parametrów jakie ma Wykonawca
osiągnąć lub przekroczyć by liczyć na zdobycie wyższej ilości punktów. Nie ma zatem
możliwości, aby przy tak sformułowanych kryteriach oceny ofert, każdy Wykonawca który
dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób.
Szczególne zaniepokojenie Odwołującego wzbudziły zapisy wprowadzone w SIWZ dla
maksymalnego pułapu 10 pkt: "propozycje wyjątkowe" - sformułowanie to wskazuje, że
Zamawiający zamierza dokonać oceny złożonych ofert poprzez ich porównanie i zestawienie
z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, podczas gdy w mniemaniu odwołujących oferty
powinny być możliwe do oceny zupełnie niezależnie i samoistnie. Każdy jednostkowy
przypadek będzie bowiem „wyjątkowy”. "pełne" - jest to kolejne nieprecyzyjne sformułowanie,
nie znajdujące oparcia w żadnej skali, limicie, punktacji, niemożliwe do późniejszego
zweryfikowania. "Całkowicie przemyślane" - sformułowanie kompletnie abstracyjne, nieostre i
wysoce subiektywne. Biorąc pod uwagę, że każdy z Wykonawców biorących udział w
postępowaniu jest podmiotem profesjonalnym, od lat działających na rynku, należy uznać, że
każde z zaproponowanych przez nich rozwiązań jest "całkowicie przemyślane". "w pełni
wykraczające poza wymogi SIWZ i standardy realizacji usługi Inżyniera" - w ocenie
Odwołującego użycie takiego sformułowania rodzi obawy, że Zamawiający zamiast
świadczenia usługi Inżyniera, w istocie oczekuje czegoś innego. Poza tym nie jest w istocie
możliwe wykroczenie "w pełni" poza wymagania określone w SIWZ jeżeli Zamawiający nie
wskazał nawet zakresu i przedmiotu, w jakim należy "wykroczyć" - w takiej bowiem sytuacji
zakres możliwych "wykroczeń" jest nieskończony i nigdy nie osiągnie "pełni". "Nadające efekt
synergii pozostałym ocenianym elementom" - biorąc pod uwagę fakt, że przedmiotem
niniejszego postępowania jest świadczenie w sposób zorganizowany usługi Inżyniera, "efekt
synergii" pomiędzy poszczególnymi działaniami wykonawcy składającymi się na całość
usługi w mniemaniu odwołującego jest niezbędny aby w ogóle mówić o rozpoczęciu jej
świadczenia, dlatego zapis taki wydaje się być nie na miejscu.
Odwołujący wskazał, że dotychczasowego orzecznictwa i opinii wynikają następujące
wnioski: kryteria oceny ofert muszą odnosić się do opisanego przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia; konieczne jest określenie w jaki sposób zamawiający będzie
dokonywał oceny w ramach tego kryterium, jednocześnie powinien być podany do
wiadomości wykonawców sposób oceny ofert na podstawie danego kryterium czyli
konkretnie za co zamawiający będzie przyznawał punkty i w jakiej wysokości; sposób
dokonywania oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów co do zasady powinien
nadawać się do wyrażenia poprzez wzór matematyczny; ocena w ramach kryteriów powinna
być stopniowalna; musi istnieć zasada pozwalająca w sposób obiektywny wyrazić
stopniowalną ocenę dokonywaną w ramach kryteriów punktowo; kryterium musi być opisane
tak, aby wykonawca biorący udział w postępowaniu wiedział nie tylko jaką wagę
zamawiający przypisuje danemu kryterium, ale także za co konkretnie będzie on przyznawał
w ramach tego kryterium punkty, innymi słowy - konkretnym cechom nabywanego dobra
powinny być przypisane konkretne wartości punktowe; w ramach opisu każdego kryterium
oceny ofert powinna znaleźć się informacja dla wykonawcy skąd zamawiający będzie czerpał
dane niezbędne przy dokonywaniu oceny w ramach kryterium a zatem powinna znaleźć się
informacja o dokumentach bądź szczególnych elementach oferty, które będą brane pod
uwagę w tym aspekcie.
Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił odpowiedź na odwołanie i sformułował wniosek
o oddalenie odwołania. Dodatkowo w trakcie rozprawy zauważył, że nie wszyscy wykonawcy
zaproszeni do udziału w dalszym postępowaniu przystąpili po stronie odwołującego. W
swojej argumentacji Zamawiający podniósł między innymi, że wszystkie elementy w zakresie
kryterium oceny ofert, zdaniem Zamawiającego, zostały szczegółowo opisane, każde ze słów
ma swoja definicje językową. Argumentował, że nie zawsze możliwe jest dokonanie oceny
ofert poprzez podstawie do wzoru matematycznego, są takie kryteria, w których będzie
znajdował się element subiektywny. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zasugerował,
że istotne dla niego znaczenie ma fakt dbałości wykonawcy o dodatkowe elementy
świadczenia usługi, które mają istotne znaczenie przy wykonywaniu tej usługi. Podkreślił, że
nie jest w stanie opisać wszystkich metod dotyczących świadczenia usługi inżyniera, jakie
istnieją na rynku, bowiem często są to koncepcje indywidualne będące wynikiem know-how
wykonawców.
Izba nie znalazła przesłanek, które wskazywałyby na konieczność odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania
w rozumieniu artykułu 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest zainteresowany
złożeniem oferty w postępowaniu, zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Nadto Izba ustaliła, że Zamawiający wskazał, że oferty zostaną ocenione przez
Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 40%, koncepcja świadczenia usługi
Inżyniera - 60%. Koncepcja świadczenia usługi Inżyniera oceniana będzie w następujący
sposób: Zamawiający (członkowie komisji przetargowej) oceni ofertę merytoryczną każdego
Wykonawcy w każdym ze wskazanych w SIWZ 6 kryteriów przyznając w każdym z nich
punktację w skali: 0 pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym kryterium, propozycje
wykraczające poza wymogi SIWZ w sposób nieznaczny, ale wpływający na jakość, serwis i
rozwiązania techniczne realizacji usługi. 5 pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym
kryterium, propozycje wykraczające poza wymogi SIWZ - w sposób znaczący poprawiające
jakość, poziom serwisu i wyższe niż standardowe rozwiązania techniczne, realizacji usługi.
10 pkt - oferta merytoryczna wykazuje, w badanym kryterium, propozycje wyjątkowe, pełne,
całkowicie przemyślane i w pełni wykraczające poza wymogi SIWZ i standardy realizacji
usługi Inżyniera, wpływające w pełnym zakresie na jakość, serwis i rozwiązania techniczne
realizacji usługi, nadające efekt synergii pozostałym ocenianym elementom.
Izba zauważa, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy Prawo zamówień publicznych, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
zamieścić opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. W ocenie Izby nie ulega
wątpliwości, że sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał
obiektywną ocenę złożonych ofert. Możliwość subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny
dokonanej przez członków komisji przetargowej lub inne osoby wykonujące czynności w tym
zakresie z ramienia zamawiającego powinna zostać wyłączona. Podstawowym argumentem
jest konieczność zapewnienia weryfikacji prawidłowości oceny ofert w szczególności przez
wykonawców oraz inne uprawnione podmioty. Osiągnąć można to wyłącznie wtedy, gdy
szczegółowość, kompletność i jednoznaczność opisu kryteriów oceny ofert umożliwia
każdemu znającemu treść ofert dokonanie ich właściwej i obiektywnie uzasadnionej oceny i
hierarchizacji w rankingu ofert najkorzystniejszych.
W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu Zamawiający określił kryteria oceny ofert nie tylko
w sposób niedający wykonawcom wiedzy niezbędnej do przygotowania oferty, ale i
uniemożliwiający weryfikację prawidłowości oceny ofert oraz narażający na ryzyko
nierównego traktowania wykonawców. Szczególnej dokładności wymaga wprowadzenie do
SIWZ kryteriów trudno mierzalnych, stwarzających ryzyko dowolności oceny. Izba nie neguje
możliwości wprowadzenia takich kryteriów do treści SIWZ, jednakże powinno to zostać
dokonane ze szczególną starannością i ostrożnością oraz w taki sposób, aby możliwa była
weryfikacja tych kryteriów. Jednocześnie zasady dokonywania oceny ofert powinny być
jednakowe i jasne dla wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określił obiektywnych zasad dokonywania
oceny ofert, a postanowienia SIWZ dotyczące oceny ofert w zakresie kryterium koncepcja
świadczenia usługi Inżyniera są ogólne, nieostre i na ich podstawie wykonawcy nie mają ani
wiedzy niezbędnej do przygotowania ofert, ani pewności, że ich oferty zostaną ocenione z
poszanowaniem zasady równego traktowania.
Należy więc stwierdzić, że uzasadniony jest zarzut Odwołującego, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób naruszający określoną w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W treści SIWZ Zamawiający określił sposób oceny ofert oparty na całkowicie subiektywnych
kryteriach, które nie są w żaden sposób weryfikowalne. Zamawiający określił, że zero
punktów otrzyma oferta zawierająca propozycje wykraczająca poza wymogi SIWZ w sposób
nieznaczny, ale wpływający na jakość serwis i rozwiązania techniczne realizacji usługi. Z
treści SIWZ nie wynika jednak, jaki zakres oferty Zamawiający może uznać za nieznacznie
wykraczający poza wymogi SIWZ. Podobnie Zamawiający nie określił, co rozumie pod
pojęciem wpływu na jakość, serwis i rozwiązania techniczne. Izba zauważa przy tym, że
wpływ oceny oferty na te trzy kryteria może być zarówno pozytywny jak i negatywny, a
Zamawiający nie określił o jaki wpływ mu chodzi. Zamawiający określił również, że przyzna 5
punktów ofercie, która zawierać będzie propozycje wykraczające poza wymogi SIWZ i w
sposób znaczący poprawiające jakość, poziom serwisu i wyższe niż standardowe
rozwiązania techniczne realizacji usługi. Należy zauważyć, że z treści SIWZ nie wynika, w
jakich sytuacjach dana oferta może zostać uznana za zawierającą propozycje
przekraczające poza wymogi SIWZ w sposób nieznaczny, a kiedy zostanie uznana za
zawierającą propozycje w sposób znaczący poprawiające jakość usługi, poziom serwisu.
Treść SIWZ nie daje możliwości ustalenia, w jakich sytuacjach propozycje oferty uznawane
będą za wykraczające w sposób nieznaczny, a w jakich w sposób znaczący. Podobnie nie
jest możliwe ustalenie, w jakich sytuacjach dana oferta zostanie uznana za zawierającą
propozycje wyjątkowe, za które Zamawiający zamierza przyznać 10 punktów. Niezależnie od
tego podkreślić należy, że wprowadzone przez Zamawiającego kryteria (nieznaczny,
znaczący, wyjątkowe) same w sobie są kryteriami całkowicie niedookreślonymi i opartymi na
całkowitej uznaniowości Zamawiającego. Zamawiający nie podjął nawet próby przybliżenia w
jaki sposób i na podstawie jakich przesłanek dokonywał będzie oceny ofert według
wprowadzonych przez siebie powyższych kryteriów. W ocenie Izby całkowicie niezrozumiałe
jest wprowadzone przez Zamawiającego kryterium „całkowitego przemyślenia propozycji”
wykonawcy za które wykonawca otrzymać ma 10 punktów. Oznacza to a contrario, że
Zamawiający dopuszcza złożenie propozycji całkowicie nieprzemyślanych, za które
wykonawca otrzyma być może 5 punktów. Zgodnie z tymi zapisami SIWZ możliwe jest także
zaproponowanie Zamawiającemu propozycji całkowicie przemyślanych, ale kompletnie dla
Zamawiającego nieprzydatnych lub błędnych. Powyższe dowodzi jedynie, że Zamawiający
oceniał będzie zaproponowane przez wykonawców rozwiązania wyłącznie w oparciu o
własne przekonania, bez jakiejkolwiek możliwości weryfikacji. Co więcej, każda próba
ustalenia przez wykonawcę, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający przy ocenie ofert
będzie z góry skazana na porażkę, gdyż wprowadzone przez Zamawiającego kryteria oceny
oparte są wyłącznie na subiektywnych przekonaniach Zamawiającego, niepoddających się
obiektywnej ocenie.
Dodatkowo należy zauważyć, że postanowienia SIWZ nie precyzują, w jaki sposób
Zamawiający ustali, iż jedna oferta jest korzystniejsza od drugiej, co w ocenie Izby
najdobitniej świadczy o dowolności oceny ofert, a tym samym o braku zapewnienia równości
wykonawców w postepowaniu.
Za bezzasadny Izba uznała argument Zamawiającego, że nie wszyscy wykonawcy
zaproszeni do udziału w dalszej części postępowania przetargowego przystąpili po stronie
Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Po pierwsze Izba ocenia zarzuty niezależnie
od tego, ilu wykonawców zarzuty te podnosi. Istotna jest waga i słuszność zarzutu, nie zaś
fakt, że jest on podnoszony przez wielu wykonawców. Po drugie, przyczyny nieprzystąpienia
do postępowania odwoławczego mogą być bardzo różne i fakt, że dwóch wykonawców nie
przystąpiło do postępowania odwoławczego nie oznacza, że akceptują treść SIWZ.
Wykonawcy ci mogą nie złożyć ofert w postępowaniu. Po trzecie wskazać należy, że żaden z
wykonawców nie przystąpił po stronie Zamawiającego, zatem nawet przyjmując sposób
rozumowania Zamawiającego, żaden z wykonawców nie był w stanie nawet podjąć próby
obrony prawidłowości postanowień SIWZ.
Izba zwróciła także uwagę na wywody Zamawiającego, który stwierdził, że nie zna
wszystkich rozwiązań oferowanych na rynku w zakresie usługi pełnienia funkcji inżyniera
kontraktu. Jednocześnie Zamawiający podejmuje się oceny zaoferowanych rozwiązań w
sposób subiektywny. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że obowiązkiem
Zamawiającego jest opis przedmiotu zamówienia wraz z ujęciem wszystkich oczekiwanych
rozwiązań. Kryteria oceny ofert i sposób dokonywania oceny ofert powinny mieć charakter
obiektywny, dający się w każdej sytuacji ocenić jednakowo przez niezależne od siebie osoby,
podmioty.
Za bezzasadny Izba uznała także argument Zamawiającego, że przy kryterium jakościowym
zawsze znajduje się element oceny subiektywnej. Przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie zabraniają Zamawiającemu dokonywania oceny ofert w taki sposób, jak
został on opisany w przedmiotowej SIWZ. Po pierwsze należy zauważyć, że Izba nie neguje
możliwości wprowadzenia kryterium jakościowego do treści SIWZ, jednakże powinno to
zostać dokonane ze szczególną starannością i ostrożnością oraz w taki sposób, aby możliwa
była weryfikacja tych kryteriów, co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. Jak
wskazano powyżej, Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia na chwilę składania
ofert pozostają w niepewności jak oceniane będą oferty, przez co nie jest możliwe ich
przygotowanie w taki sposób, aby w maksymalnym stopniu odpowiadały potrzebom
Zamawiającego. Po drugie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jako podstawową
zasadę określają równe traktowanie wykonawców w postępowaniu. Nadto podkreśla się
przejrzystość postępowania. W niniejszym postępowaniu w ocenie Izby zasada równego
traktowania wykonawców została naruszona. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w
sposób niedający wykonawcom wiedzy niezbędnej do przygotowania oferty, tak, by uzyskać
największą liczbę punktów, ale i w sposób uniemożliwiający weryfikację prawidłowości oceny
ofert w sposób obiektywny. Zamawiający nie wskazał obiektywnej podstawy, od której
uzależniona jest ocena, nie określono jakie parametry, cechy, ilości zapewnią uzyskanie
maksymalnej liczby punktów oraz jak odchylenia w tym zakresie wpłyną na ocenę
(punktację). Izba zauważa, że w sytuacji gdy Zamawiający nie jest w stanie jasno i
precyzyjnie, obiektywnie, ustalić zasad oceny, nie powinien przyjmować kryteriów, które mu
to uniemożliwiają.
Nakazana niniejszym wyrokiem zmiana SIWZ powinna być dokonana poprzez szczegółowe
opisanie obiektywnych okoliczności, które będą brane pod uwagę przy przyznawaniu
punktów w kryterium Koncepcja świadczenia usługi Inżyniera. W przypadku, gdy
Zamawiający nie będzie w stanie szczegółowo opisać sposobu dokonywania oceny w
zakresie wskazanego kryterium, co może być spowodowane faktem, że są to kryteria trudno
mierzalne, ma również możliwość zrezygnowania z ich stosowania i w tym kierunku dokonać
zmiany SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………