KIO 2480/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2480/13
WYROK
z dnia 5 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj.: Comarch Polska S.A. (Pełnomocnik wykonawców) oraz ESAProjekt Sp. z o.o.
z siedzibą dla Pełnomocnika wykonawców: Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Zakład Opieki Zdrowotnej nad Matką,
Dzieckiem i Młodzieżą w Częstochowie, ul. Sobieskiego 7A, 42-200 Częstochowa
przy udziale wykonawcy A. S., T. S., J. M. Pixel Technology S.C.,
ul. Piękna 1, 93-558 Łódź, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: Comarch Polska S.A. (Pełnomocnik
wykonawców) oraz ESAProjekt Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika
wykonawców: Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj.: Comarch Polska S.A. (Pełnomocnik wykonawców)
oraz ESAProjekt Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika wykonawców:
Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj.: Comarch Polska S.A. (Pełnomocnik
wykonawców) oraz ESAProjekt Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika
wykonawców: Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków na rzecz
Wojewódzkiego Zakładu Opieki Zdrowotnej nad Matką, Dzieckiem
i Młodzieżą w Częstochowie, ul. Sobieskiego 7A, 42-200 Częstochowa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2480/13
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Zakład Opieki Zdrowotnej nad Matką, Dzieckiem i Młodzieżą
w Częstochowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wdrożenie e-usług medycznych
poprzez rozbudowę systemów informatycznych Wojewódzkiego Zakładu Opieki Zdrowotnej
nad Matką, Dzieckiem i Młodzieżą”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 8 maja 2013 r. pod nr 2013/S
089-151377.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj.: Comarch Polska S.A. (Pełnomocnik wykonawców) oraz ESAProjekt
Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika wykonawców w Krakowie (dalej: „Odwołujący”)
w dniu 21 października 2013 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie
dotyczy czynności Zamawiającego, informacja o dokonaniu których została przekazana
Odwołującemu w dniu 11 października 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 22 października 2013 r. W dniu
24 października 2013 r. wykonawca A. S., T. S., J. M. Pixel Technology S.C. z siedzibą w
Łodzi (dalej: „Przystępujący”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje
zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 4 listopada 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1) zaniechania wykonania czynności zgodnie z wszystkimi żądaniami zawartymi
w poprzednim odwołaniu Odwołującego wobec pierwszego wyniku oceny ofert,
tj. zaniechanie wykluczenia Przystępującego i wyboru jego oferty oraz zaniechania
odrzucenia jego oferty, pomimo że Zamawiający w odpowiedzi na w/w odwołanie -
uwzględnił w całości wszystkie zarzuty przedstawione w tymże odwołaniu,
2) wyboru oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten - w związku
z uwzględnionymi w całości zarzutami wniesionymi w poprzednim odwołaniu - winien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona,
3) wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów oraz do wyjaśnień treści
oferty, pomimo że wykonawca ten - w związku z uwzględnionymi w całości zarzutami
wniesionymi w poprzednim odwołaniu - winien zostać wykluczony z postępowania,
a jego oferta odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania czynności zgodnie
z wszystkimi zarzutami i żądaniami zawartymi w poprzednim odwołaniu
Odwołującego, tj. zaniechanie wykluczenia Przystępującego i zaniechanie odrzucenia
jego oferty, pomimo że Zamawiający - w odpowiedzi na w/w odwołanie - uwzględnił
w całości wszystkie zarzuty przedstawione w tymże odwołaniu,
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 186 ust. 2 - wykonawca ten - w związku z uwzględnionymi w całości
zarzutami wniesionymi w poprzednim odwołaniu - winien zostać wykluczony, a jego
oferta odrzucona,
3) art. 26 ust. 3 oraz 87 ust. 1, 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 186 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3
i art. 98 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - wezwanie Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów oraz do wyjaśnień treści oferty, pomimo że wykonawca ten - w związku
z uwzględnionymi w całości zarzutami wniesionymi w poprzednim odwołaniu - winien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
i o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności podjętych w ramach oceny oferty w stosunku do oferty
Przystępującego prowadzących wyboru oferty tego wykonawcy, o którym
poinformowano w dniu 11.10.2013 r.,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego,
3. wykonania czynności wobec Przystępującego zgodnie uwzględnionymi zarzutami
i z żądaniami Odwołującego zawartymi w poprzednim odwołaniu Odwołującego
z dnia 22.08.2013 r., tj. wykluczenie Przystępującego z uwagi na złożenie informacji
w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
4. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w wyniku pierwszej oceny ofert
Zamawiający dokonał odrzucenia wszystkich ofert z uwagi na ich niezgodność z treścią
SIWZ i unieważnił postępowanie. Wobec czynność tej oceny ofert oraz unieważnienia
postępowania Odwołujący złożył odwołanie w dniu 22.08.2013 r. Odwołanie to - oprócz
zarzutów i żądań dotyczących oceny oferty samego Odwołującego oraz czynności
unieważnienia postępowania - zawierało także żądania dotyczące Przystępującego,
tj. odrzucenia jego oferty oraz wykluczenia go z postępowania z powodu złożenia
w postępowaniu informacji nieprawdziwej.
Odwołujący podkreślił, iż w ówczesnym postępowaniu odwoławczym domagał się
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z innego
powodu, niż to uczynił sam Zamawiający. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia
28.08.13 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, skutkiem czego
Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 11.10.2013 r. Zamawiający pomimo uwzględnienia w całości zarzutów w/w
odwołania dokonał wyboru oferty Przystępującego. W ramach wglądu do dokumentacji
postępowania Odwołujący powziął informację, że Zamawiający 26.09.2013 r. wezwał
Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących żywotności
taśmy drukarki OKI Microline 3390 ECO oraz do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że w poprzednim postępowaniu odwoławczym podniósł wobec
oceny oferty Przystępującego m.in. następujące zarzuty:
− art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego również ze względu na zaoferowanie drukarki niezgodnej
z wymaganiami Zamawiającego;
− art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania;
Zarzuty te uzasadnił, wskazując m.in. na zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na zaoferowanie drukarki niezgodnej
z wymaganiami Zamawiającego oraz zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji. Odwołujący wskazał
ponadto, że Zamawiający winien odrzucić ofertę złożoną przez Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie przez tego
wykonawcę drukarki igłowej o mniejszej niż wymagana przez Zamawiającego żywotności
taśmy. Zgodnie z treścią pkt 4.1. Załącznika nr 2 do S1WZ (Opis przedmiotu zamówienia) -
str. 26, Zamawiający wymagał, aby żywotność taśmy wynosiła minimum 3 mln znaków.
Przystępujący zaoferował drukarkę igłową OKI Microline 3390 ECO (str. 46 oferty).
Żywotność taśmy barwiącej w ofercie Przystępującego – jego zdaniem - wynosi jednak nie
3 mln znaków, lecz 2 mln znaków, co jednoznacznie wynika z informacji zamieszczonych
przez producenta na stronie internetowej:
httv://www.oki.pl/Includes/Pases/FileDownłoad.aspx?id=tcm:87-l46317-16
Podkreślił, że pod wskazanym adresem dostępna jest ulotka ze szczegółową
specyfikacją, z której wynika jednoznacznie, że model drukarki OKI Microline 3390 ECO
posiada taśmę barwiącą o żywotności 2 milionów znaków. W konsekwencji - po pierwsze
oferta Przystępującego winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ, po drugie
- wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania.
Zarzuty pierwotnego odwołania Odwołującego zostały przez Zamawiającego
uwzględnione w konsekwencji – zdaniem Odwołującego - Zamawiający zobowiązany był do
wykluczenia Przystępującego z uwagi na złożenie informacji nieprawdziwej (i uznaniu jego
oferty za odrzuconą). Był też zobowiązany odrzucić jego ofertę z uwagi na niezgodność jej
treści z treścią SIWZ - inną niż przyjął sam Zamawiający. Żadnej z tych czynności
Zamawiający nie uczynił, a wręcz przeciwnie - dokonał wyboru oferty Przystępującego,
w tym poprzedził ją czynnością wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz
wezwał do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Według niego nie
można stosować trybu uzupełnień z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli oferta wykonawcy
podlega odrzucenia - a oferta Przystępującego niewątpliwie podlegała, skoro taki zarzut
został przez Zamawiającego uwzględniony (89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Ponadto – jego
zdaniem - podlegała ona odrzuceniu jako oferta wykonawcy wykluczonego z uwagi na
uwzględniony zarzut złożenia w postępowaniu nieprawdziwych informacji. Z tych względów
czynności oceny i wyboru oferty Przystępującego – jego zdaniem - jest wadliwa, a czynności
ją sanujące niezgodne z ustawą Pzp, wobec czego Odwołujący domaga się nakazania ich
unieważnienia i nakazania wykonania czynności zgodnie z uwzględnionymi przez
Zamawiającego zarzutami i żądaniami.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo jako dowody w sprawie złożył oświadczenia
producenta oferowanej przez Przystępującego drukarki firmy OKI z dnia 25 lipca 2013 r.
Jedno oświadczenie wskazuje na to, że żywotność taśmy barwiącej do drukarki OKI ML
3390ECO wynosi 2 mln znaków. Drugie oświadczenie wskazuje, że drukarka OKI ML 3390
jest wyposażona tylko w kasetę z taśmą o nr PN: (part numer) 09002309 – produkcji OKI
oraz, że eksploatowanie wskazanej drukarki na tasiemkach innych producentów skutkuje
utratą gwarancji OKI na taka drukarkę. Trzecie oświadczenie to wyjaśnienie stanowiska firmy
OKI w sprawie stosowania w drukarkach igłowych (produkcji OKI) oryginalnych materiałów
eksploatacyjnych – taśm barwiących.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i wskazał, że w wyniku
czynności uwzględnienia zarzutów odwołania 22 sierpnia 2013 r. w sprawie KIO 2036/13
unieważnił czynność unieważnienia postępowania i zgodnie z żądaniem Odwołującego
dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert. Podkreślił, że art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
nie zobowiązuje Zamawiającego do działania sprzecznego z ustawą Pzp, bowiem w wyniku
zastosowania tego przepisu Zamawiający nie może dążyć do zawarcia umowy, która
podlegałaby unieważnieniu. Tym samym w ramach powtórnej czynności badania i oceny
ofert Zamawiający skorzystał z możliwości, jaką daje mu przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
i wobec wątpliwości, które nie wynikały z treści oferty tylko ze strony internetowej producenta
drukarki OKI poprosił o wyjaśnienia we wskazanym zakresie Przystępującego. Podkreślił, że
z treści oferty Przystępującego (str. 46) wynikało w sposób wyraźny potwierdzenie spełniania
wymogu żywotności taśmy na poziomie minimum 3 mln znaków i Przystępujący w ramach
udzielonych wyjaśnień potwierdził Zamawiającemu spełnienie tego wymogu. Dodatkowo
Zamawiający wskazał, iż do oferowanych drukarek instalowana jest taśma marki Printe
i w sytuacji, gdyby producent drukarek OKI nie realizował w związku z powyższym
zobowiązań gwarancyjnych, Przystępujący złożył oświadczenie o przejęciu na siebie tychże
zobowiązań. Zamawiający wyjaśnił również, że w tym zakresie nie nastąpiła zmiana treści
oferty Przystępującego, bowiem w treści tej oferty nie wskazano, jaką taśmę do oferowanych
drukarek wykonawca oferuje, nie był podany nr fabryczny taśmy, ponieważ nie było takiego
wymogu SIWZ. Załączone przez Przystępującego do wyjaśnień dowody w sposób
jednoznaczny – jego zdaniem - potwierdzają spełnienie wymogu SIWZ żywotności taśmy
minimum 3 mln znaków. Podkreślił, że producent drukarek OKI jedynie zaleca dokonywanie
zakupów materiałów eksploatacyjnych od producenta drukarki, co jednoznacznie nie
potwierdza odstąpienia od gwarancji producenta drukarek w sytuacji, gdyby materiały
eksploatacyjne nie pochodziły od producenta drukarek OKI. Zamawiający podniósł, iż
w SIWZ nie określił wymogu oryginalnych materiałów eksploatacyjnych do żądanych
drukarek, gdyż powyższe stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający
podkreślił też, że Odwołujący nie udowodnił, że oferta Przystępującego jest sprzeczna
z SIWZ, a tym samym, że wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje w ofercie. Wyjaśnił
również, że SIWZ nie zawierała postanowień szczegółowych co należy rozumieć przez
sprzęt fabrycznie nowy, a Zamawiający rozumie przez to pojęcie fabrycznie nowy sprzęt,
oryginalnie zapakowany.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy podtrzymał powyższe i poparł stanowisko Zamawiającego. Złożył też do akt
sprawy pisemne stanowisko w sprawie, w którym podkreślił, że Zamawiający w każdej chwili
postępowania o zamówienie publiczne może samodzielnie ponowić i zweryfikować swoje
czynności, w tym także co do wezwania do wyjaśnień treści oferty. Podkreślił, iż oferta
Przystępującego nie była zmieniona w wyniku udzielonych wyjaśnień, bowiem w jej treści nie
było żadnego zapisu o zastosowaniu oryginalnej taśmy barwiącej OKI. Wymóg w SIWZ
dostarczenia fabrycznie nowego sprzętu, w tym materiałów eksploatacyjnych – jego zdaniem
- nie oznacza złożenia oryginalnych materiałów eksploatacyjnych, gdyż powyższe byłoby
sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, na co wskazywał Prezes UZP w odpowiedzi na
interpelację poselską nr 6722. Podkreślił też, że oświadczenie OKI o utracie gwarancji
producenta w przypadku nie stosowania oryginalnych materiałów eksploatacyjnych, na które
powołuje się Odwołujący, w świetle prawa unijnego może być podważone jako naruszające
zasady konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia
wykonawcy A. S., T. S., J. M. Pixel Technology S.C. z siedzibą w Łodzi do niniejszego
postępowania odwoławczego. Tym samym wskazany wykonawca uzyskał przymiot
uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący,
podnosząc zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty, wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go
wprost możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe stanowi
wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2
do SIWZ) w pkt 4 określił wymagania co do oczekiwanych urządzeń biurowych, wskazując
na drukarki igłowe i wymogi wobec nich, w tym m.in. co do żywotności taśmy na poziomie
minimum 3 mln znaków. Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. do dnia 3 lipca 2013 r., do Zamawiającego wpłynęły
trzy oferty, tj. oferta Odwołującego i Przystępującego oraz oferta wykonawcy Asseco Poland
S.A. W toku pierwszej czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający stwierdził, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu
ze względu na ich sprzeczność z treścią SIWZ. W związku z powyższym unieważnił on
postępowanie o zamówienie publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Informację o powyższym przesłał on wykonawcom w dniu 12 sierpnia 2013 r. W dniu
22 sierpnia 2013 r. Odwołujący wobec wskazanej czynności złożył swoje odwołanie,
kwestionując czynność odrzucenia jego oferty, jak również wskazując na dodatkową
podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego niż wskazana przez Zamawiającego
w informacji o wynikach postepowania oraz wskazując na konieczność wykluczenia tego
wykonawcy z postepowania z uwagi na podanie przez niego nieprawdziwych informacji,
które mają wpływ na wynik postepowania. Zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2013 r.
uwzględnił w całości zarzuty odwołania w związku z czym KIO w dniu 30 sierpnia 2013 r.
wydała w tej sprawie postanowienie, którym umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt:
KIO 2036/13). Zamawiający pismem z dnia 26 września 2013 r. zwrócił się do
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z prośbą o wyjaśnienie treści jego oferty,
w tym co do kwestii spełniania parametru żywotność taśmy do zaoferowanej drukarki na
poziomie minimum 3 mln znaków. Podkreślił, że w formularzu technicznym wskazano na
żywotność taśmy 3 mln znaków zaś załączona karta katalogowa nie potwierdza spełnienia
tego wymagania. W odniesieniu do powyższego Przystępujący w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach potwierdził spełnianie przywołanego wymogu SIWZ i wskazał, że na str. 46
oferty zawarł zapis, że oferuje drukarkę igłową OKI MICROLINE 3390 ECO
z potwierdzeniem wskazanego wymogu o żywotności taśmy. Jednocześnie podkreślił, że
zaoferował w tej drukarce taśmę marki Printe RO320, która zastępuje: OKI 09002309 i która
posiada trwałość wynoszącą 3 mln znaków. Na dowód powyższego w załączeniu przedłożył
wydruk ze strony internetowej www.printe.com, z którego wynika, jaką trwałość posiada
zaoferowana taśma. Podkreślił też, że zaoferowanie taśmy Printe w żaden negatywny
sposób nie wpływa na uprawienia gwarancyjne Zamawiającego, a w przypadku gdyby
autoryzowany serwis urządzeń wydał ekspertyzę, że bezpośrednią przyczyną uszkodzenia
było zastosowanie marki produktu Printe, urządzenie będzie bezpłatnie naprawione lub
wymienione na nowe.
Zamawiający pismem z dnia 11 października 2013 r. poinformował wykonawców
o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Wskazana czynność została
zaskarżona przez Odwołującego w ramach rozpoznawanego aktualnie przez Izbę odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o wyborze
oferty najkorzystniejszej była prawidłowa.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Wskazany przepis stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze, jeśli do niego po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Przepis ten stanowi też, że w takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważniana czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przepis
znajduje się dziale VI ustawy Pzp i jako taki ma charakter procesowy, tj. odnosi się do
postępowania związanego z wnoszeniem i rozpoznawaniem środków ochrony prawej
przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, a w tym przypadku do odwołania. Regulacja
zawarta w tym przepisie ustawy Pzp wskazuje, jak należy postąpić z odwołaniem, którego
zarzuty w całości uwzględnił zamawiający, a żaden z wykonawców nie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustawodawca przewidział, że w
takiej sytuacji Izba umarza postępowanie odwoławcze nie rozpoznając zarzutów odwołania,
a zamawiający powinien wykonać, bądź powtórzyć określone czynności w postępowaniu,
ewentualnie je unieważnić, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględnienie
wszystkich zarzutów odwołania powinno więc skutkować wykonaniem określonych czynności
w postępowaniu określonych żądaniem odwołania. Powyższa regulacja – jak wskazano
powyżej - jest jednak regulacją o charakterze procesowym, a nie materialnym. Oznacza to,
że zamawiający, wykonując określone czynności, których dokonania wykonawca domagał
się w uwzględnionym odwołaniu, może liczyć na określony skutek procesowy przewidziany
w dziale VI ustawy Pzp. Zamawiający zatem może liczyć na to, że ewentualne odwołanie
wniesione na czynności wykonane przez niego zgodnie z żądaniem odwołania nie będzie
rozpoznawane przez Izbę, gdyż – stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp – będzie
ono podlegało odrzuceniu. Zamawiający, podejmując w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone czynności polegające na dokonaniu, powtórzeniu, czy
unieważnieniu określonych czynności – i to tak w wyniku uwzględniania przez siebie
zarzutów odwołania, jak i w normalnym toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego – powinien przede wszystkim mieć na uwadze zgodność swoich działań
z materialnymi regulacjami ustawy Pzp, tj. przepisami działu I (przepisy ogólne) i działu II
(przepisy stricte odnoszące się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) oraz
ewentualnie działu III ustawy Pzp (przepisy szczególne). Jeśli nawet zamawiający formalnie
uwzględni odwołanie przywołany przepis ustawy Pzp (art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy
Pzp) nie zobowiązuje go do podjęcia określonych czynności postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oczekiwanych przez odwołującego się wykonawcę, jeśli czynności
te prowadziłyby do naruszenia materialnych przepisów ustawy Pzp, odnoszących się do
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niewykonanie czynności
związanych z żądaniem uwzględnionego przez zamawiającego odwołania wiąże się dla
zamawiającego z jednym negatywnym skutkiem – możliwością przedłużenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej bowiem sytuacji czynności zamawiającego
podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego są sprzeczne z żądaniem
zawartym w uwzględnionym przez niego odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający
odwołanie posiada uprawienie do zaskarżenia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę
w ramach postępowania odwoławczego. U podstaw takiego wywodu i interpretacji
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp leży przede wszystkim okoliczność, iż obowiązujące przepisy
ustawy Pzp nie wskazują na obowiązek badania przez Izbę prawidłowości – zgodności
z materialnymi przepisami ustawy Pzp – czynności zamawiającego polegającej na
uwzględnieniu odwołania. Izba w przypadku uwzględniania w całości zarzutów odwołania
jedynie umarza postępowanie odwoławcze, nie oceniając tak zasadności podniesionych
w odwołaniu zarzutów, jak i zasadności ich uwzględnienia przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania stwierdzić należało, że Zamawiający
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uwzględniając odwołanie
Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2013 r., nie miał materialnoprawnego obowiązku dokonać
czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, choć
zapowiedzią dokonania tych czynności było formalne uwzględnienie przez niego w całości
zarzutów odwołania z dnia 22 sierpnia 2013 r. Dokonując ponownie czynności
w postępowaniu po uwzględnieniu wskazanego odwołania, wykonał je odmienne od
zapowiedzi zawartych w uwzględnieniu odwołania. Powyższe skutkuje dla Zamawiającego
koniecznością oceny prawidłowości dokonania tych nowych czynności w postępowaniu
przez Izbę w trybie wniesionego aktualnie przez Odwołującego odwołania. Samo formalne
jedynie potwierdzenie przez Izbę, że Zamawiający nie wykonał czynności w postępowania
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 22 sierpnia 2013 r. nie może skutkować
uwzględnieniem odwołania, a jedynie wywołuje skutek formalnoprawny w postaci możliwości
rozpoznania merytorycznego zarzutów nowego odwołania przez Izbę dotyczącego czynności
wykonanych przez Zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego odwołania.
Odnosząc się natomiast do merytorycznych zarzutów odwołania, tj. do naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp związanych wyborem jako najkorzystniejszej
oferty Przystępującego w postepowaniu i nie odrzuceniem jego oferty, jak również nie
wykluczeniem go postępowania oraz zastosowaniem procedury wyjaśnienia treści jego
oferty oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów – zdaniem Izby – nie zasługują na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należało, że zarzut nieuprawnionego wezwania
przez Zamawiającego o uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego jest niezasadny.
Zamawiający w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
dokonał bowiem czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tym samym zarzut ten jest zapełnienie nieuzasadniony.
Zamawiający w przedmiotowym postepowaniu po uwzględnieniu zarzutów odwołania z dnia
22 sierpnia 2013 r. oraz umorzeniu postępowania odwoławczego przez Izbę wezwał
Przystępującego do wyjaśniania treści jego oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego
w żadnej mierze nie można utożsamiać z procedurą wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przeprowadzona procedura wyjaśnienia treści oferty odnosiła się do ustalenia, czy
Przystępujący, pomimo potwierdzenia w treści oferty (str. 46) – zgodnie z wymogami SIWZ –
wymogu dostarczenia drukarki igłowej, która zapewnia wykorzystanie taśmy barwiącej z jej
żywotnością minimum 3 mln znaków, faktycznie wypełnia ten wymóg. Żądanie wyjaśnień co
do treści oferty stanowi uprawienie Zamawiającego, z którego w każdej chwili w toku
czynności badania i oceny ofert może on skorzystać w przypadku jakichkolwiek wątpliwości
odnoszących się co do treści oferty wykonawcy, złożonej w postępowaniu. Jedyne
ograniczenie w tym zakresie to zakaz prowadzenia z wykonawcą negocjacji co do treści
złożonej oferty oraz zmiany jej treści. Skoro Zamawiający w przedmiotowej sprawie powziął
takie wątpliwości wynikające z treści odwołania Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2013 r.
i danych zawartych na stronie internetowej oferowanych przez Przystępującego drukarek
OKI, posiadał zatem uprawnienie zwrócenia się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp o wyjaśnienie treści jego oferty. Przeprowadzona przez Zamawiającego
procedura wyjaśnień nie stanowiła – zdaniem Izby - o niedopuszczanych w świetle
wskazanego przepisu ustawy Pzp, negocjacjach z wykonawcą co do treści jego oferty i nie
doprowadziła do zmiany treści oferty Przystępującego. Z tych też względów – w ocenie Izby
– również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie został przez Zamawiającego
naruszony.
Odnosząc się do zasadniczego zarzutu odwołania, tj. zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ – zdaniem Izby – również on nie
znalazł potwierdzenia z zgormadzonym materiale dowodowym.
Oferta Odwołującego zawiera zobowiązanie dostarczenia – zgodnie z wymogami
SIWZ – drukarki o określonych parametrach. Przystępujący w tym zakresie na str. 46 oferty
wskazał na drukarkę OKI MICROLINE 3390ECO. W treści oferty znalazło się też
oświadczenie Przystępującego, że drukarka ta zapewnia trwałość taśmy do 3 mln znaków.
Okolicznością niesporną w postępowaniu pomiędzy stronami i uczestnikiem tego
postępowania było to, że oryginalna taśma stosowana w drukarkach OKI MICROLINE
3390ECO nie zapewnia spełniania tego wymogu – trwałość taśmy w tym przypadku wynosi
bowiem 2 mln znaków. Przystępujący wyjaśnił jednak Zamawiającemu, że przewiduje
zastosowanie do oferowanych drukarek taśmy Printe RO3020, która zastępuje oryginalną
taśmę OKI. Uwzględniając powyższe - w ocenie Izby - wskazane wyjaśnienia były
dopuszczalne z uwagi na to, że Zamawiający nie wymagał w niniejszym postępowaniu
w SIWZ określenia przez wykonawców w ramach swoich ofert, czy też wyszczególnienia
jakichkolwiek materiałów eksploatacyjnych stosowanych do oferowanych drukarek.
Faktycznie – na co wskazywał Odwołujący – zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy
stanowiącego załącznik do SIWZ, Zamawiający wymagał dostarczenia sprzętu
i oprogramowania stanowiącego przedmiot umowy, fabrycznie nowego i wolnego od wad
fizycznych i prawnych. Powyższe jednak w żadnej mierze nie wyklucza możliwości
dostarczenia przez wykonawcę i zainstalowania u Zamawiającego fabrycznie nowych,
tj. oryginalnie przez producenta zapakowanych drukarek i odrębnie fabrycznie nowych taśm
do tych drukarek spełniających wymagania SIWZ (minimum 3 mln znaków). Podkreślić
bowiem należy, że przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego nie jest
samodzielna dostawa czy to materiałów eksploatacyjnych do drukarek, czy też
samodzielnym przedmiotem zamówienia nie jest również sama dostawa drukarek, które
w takiej sytuacji jako takie powinny być oryginalnie zapakowane i wyposażone w materiały
niezbędne do ich uruchomienia i eksploatacji. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest
usługa polegająca na wdrożeniu określonych usług u Zamawiającego (e-usługi medyczne),
do których funkcjonowania niezbędne jest określone, żądane przez Zamawiającego
oprogramowanie, jak również oczekiwane urządzenia. Wykonawca wybrany w tym
postępowaniu do realizacji tej usługi, będzie zobowiązany zapewnić świadczenie wskazanej
usługi w taki sposób, aby wypełnić wszystkie oczekiwania Zamawiającego wyrażone w
dokumentacji przetargowej. Wykonawca zatem zajmie się w tym przypadku nie tylko
dostawą określonych urządzeń niezbędnych do wdrożenia wskazanych e-usług
medycznych, ale również ich właściwą instalacją i podłączeniem, w taki sposób, aby
zapewnić prawidłowość realizacji e-usług medycznych, w tym także co do oferowanych
urządzeń, wśród których SIWZ wymienia też drukarki igłowe, w których wykonawca usługi
zainstaluje fabrycznie nowe taśmy pozwalające na wydruk minimum 3 mln znaków.
Tym samym zatem – zdaniem Izby – w tym przypadku nie mieliśmy do czynienia
z niezgodnością treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Powyższe skutkuje również uznaniem, że w przedmiotowej sprawie nie mieliśmy do
czynienia z podaniem przez Przystępującego nieprawdziwych informacji, skoro wykonawca
ten zaoferował rozwiązanie zgodne z wymogami SIWZ. W tym przypadku podstawa zarzutu
odwołania odnośnie nieprawdziwych informacji – informacja, że taśma barwiąca do
zaoferowanych drukarek faktycznie nie pozwala na wydruk minimum 3 mln znaków – upadła,
więc dalsze rozważania w tym zakresie są bezprzedmiotowe. Na marginesie tylko można
wskazać, że zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem sądów okręgowych co do podania
nieprawdziwych informacji w postępowaniu skutkujących wykluczeniem wykonawcy z tego
postępowania, konieczne jest wykazanie celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego
przez wykonawcę, czego Odwołujący w tym przypadku nawet nie próbował wykazywać.
Z tych też względów zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za
oczywiście niezasadny.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł wynikające z rachunku przedłożonego do akt sprawy
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 5 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj.: Comarch Polska S.A. (Pełnomocnik wykonawców) oraz ESAProjekt Sp. z o.o.
z siedzibą dla Pełnomocnika wykonawców: Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Zakład Opieki Zdrowotnej nad Matką,
Dzieckiem i Młodzieżą w Częstochowie, ul. Sobieskiego 7A, 42-200 Częstochowa
przy udziale wykonawcy A. S., T. S., J. M. Pixel Technology S.C.,
ul. Piękna 1, 93-558 Łódź, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: Comarch Polska S.A. (Pełnomocnik
wykonawców) oraz ESAProjekt Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika
wykonawców: Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj.: Comarch Polska S.A. (Pełnomocnik wykonawców)
oraz ESAProjekt Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika wykonawców:
Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj.: Comarch Polska S.A. (Pełnomocnik
wykonawców) oraz ESAProjekt Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika
wykonawców: Al. Jana Pawła II 41G, 31-864 Kraków na rzecz
Wojewódzkiego Zakładu Opieki Zdrowotnej nad Matką, Dzieckiem
i Młodzieżą w Częstochowie, ul. Sobieskiego 7A, 42-200 Częstochowa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2480/13
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Zakład Opieki Zdrowotnej nad Matką, Dzieckiem i Młodzieżą
w Częstochowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wdrożenie e-usług medycznych
poprzez rozbudowę systemów informatycznych Wojewódzkiego Zakładu Opieki Zdrowotnej
nad Matką, Dzieckiem i Młodzieżą”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 8 maja 2013 r. pod nr 2013/S
089-151377.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj.: Comarch Polska S.A. (Pełnomocnik wykonawców) oraz ESAProjekt
Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika wykonawców w Krakowie (dalej: „Odwołujący”)
w dniu 21 października 2013 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie
dotyczy czynności Zamawiającego, informacja o dokonaniu których została przekazana
Odwołującemu w dniu 11 października 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 22 października 2013 r. W dniu
24 października 2013 r. wykonawca A. S., T. S., J. M. Pixel Technology S.C. z siedzibą w
Łodzi (dalej: „Przystępujący”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje
zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 4 listopada 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1) zaniechania wykonania czynności zgodnie z wszystkimi żądaniami zawartymi
w poprzednim odwołaniu Odwołującego wobec pierwszego wyniku oceny ofert,
tj. zaniechanie wykluczenia Przystępującego i wyboru jego oferty oraz zaniechania
odrzucenia jego oferty, pomimo że Zamawiający w odpowiedzi na w/w odwołanie -
uwzględnił w całości wszystkie zarzuty przedstawione w tymże odwołaniu,
2) wyboru oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten - w związku
z uwzględnionymi w całości zarzutami wniesionymi w poprzednim odwołaniu - winien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona,
3) wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów oraz do wyjaśnień treści
oferty, pomimo że wykonawca ten - w związku z uwzględnionymi w całości zarzutami
wniesionymi w poprzednim odwołaniu - winien zostać wykluczony z postępowania,
a jego oferta odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania czynności zgodnie
z wszystkimi zarzutami i żądaniami zawartymi w poprzednim odwołaniu
Odwołującego, tj. zaniechanie wykluczenia Przystępującego i zaniechanie odrzucenia
jego oferty, pomimo że Zamawiający - w odpowiedzi na w/w odwołanie - uwzględnił
w całości wszystkie zarzuty przedstawione w tymże odwołaniu,
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 186 ust. 2 - wykonawca ten - w związku z uwzględnionymi w całości
zarzutami wniesionymi w poprzednim odwołaniu - winien zostać wykluczony, a jego
oferta odrzucona,
3) art. 26 ust. 3 oraz 87 ust. 1, 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 186 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3
i art. 98 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - wezwanie Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów oraz do wyjaśnień treści oferty, pomimo że wykonawca ten - w związku
z uwzględnionymi w całości zarzutami wniesionymi w poprzednim odwołaniu - winien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
i o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności podjętych w ramach oceny oferty w stosunku do oferty
Przystępującego prowadzących wyboru oferty tego wykonawcy, o którym
poinformowano w dniu 11.10.2013 r.,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego,
3. wykonania czynności wobec Przystępującego zgodnie uwzględnionymi zarzutami
i z żądaniami Odwołującego zawartymi w poprzednim odwołaniu Odwołującego
z dnia 22.08.2013 r., tj. wykluczenie Przystępującego z uwagi na złożenie informacji
w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
4. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w wyniku pierwszej oceny ofert
Zamawiający dokonał odrzucenia wszystkich ofert z uwagi na ich niezgodność z treścią
SIWZ i unieważnił postępowanie. Wobec czynność tej oceny ofert oraz unieważnienia
postępowania Odwołujący złożył odwołanie w dniu 22.08.2013 r. Odwołanie to - oprócz
zarzutów i żądań dotyczących oceny oferty samego Odwołującego oraz czynności
unieważnienia postępowania - zawierało także żądania dotyczące Przystępującego,
tj. odrzucenia jego oferty oraz wykluczenia go z postępowania z powodu złożenia
w postępowaniu informacji nieprawdziwej.
Odwołujący podkreślił, iż w ówczesnym postępowaniu odwoławczym domagał się
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z innego
powodu, niż to uczynił sam Zamawiający. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia
28.08.13 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, skutkiem czego
Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 11.10.2013 r. Zamawiający pomimo uwzględnienia w całości zarzutów w/w
odwołania dokonał wyboru oferty Przystępującego. W ramach wglądu do dokumentacji
postępowania Odwołujący powziął informację, że Zamawiający 26.09.2013 r. wezwał
Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących żywotności
taśmy drukarki OKI Microline 3390 ECO oraz do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że w poprzednim postępowaniu odwoławczym podniósł wobec
oceny oferty Przystępującego m.in. następujące zarzuty:
− art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego również ze względu na zaoferowanie drukarki niezgodnej
z wymaganiami Zamawiającego;
− art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Przystępującego, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania;
Zarzuty te uzasadnił, wskazując m.in. na zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na zaoferowanie drukarki niezgodnej
z wymaganiami Zamawiającego oraz zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji. Odwołujący wskazał
ponadto, że Zamawiający winien odrzucić ofertę złożoną przez Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie przez tego
wykonawcę drukarki igłowej o mniejszej niż wymagana przez Zamawiającego żywotności
taśmy. Zgodnie z treścią pkt 4.1. Załącznika nr 2 do S1WZ (Opis przedmiotu zamówienia) -
str. 26, Zamawiający wymagał, aby żywotność taśmy wynosiła minimum 3 mln znaków.
Przystępujący zaoferował drukarkę igłową OKI Microline 3390 ECO (str. 46 oferty).
Żywotność taśmy barwiącej w ofercie Przystępującego – jego zdaniem - wynosi jednak nie
3 mln znaków, lecz 2 mln znaków, co jednoznacznie wynika z informacji zamieszczonych
przez producenta na stronie internetowej:
httv://www.oki.pl/Includes/Pases/FileDownłoad.aspx?id=tcm:87-l46317-16
Podkreślił, że pod wskazanym adresem dostępna jest ulotka ze szczegółową
specyfikacją, z której wynika jednoznacznie, że model drukarki OKI Microline 3390 ECO
posiada taśmę barwiącą o żywotności 2 milionów znaków. W konsekwencji - po pierwsze
oferta Przystępującego winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ, po drugie
- wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania.
Zarzuty pierwotnego odwołania Odwołującego zostały przez Zamawiającego
uwzględnione w konsekwencji – zdaniem Odwołującego - Zamawiający zobowiązany był do
wykluczenia Przystępującego z uwagi na złożenie informacji nieprawdziwej (i uznaniu jego
oferty za odrzuconą). Był też zobowiązany odrzucić jego ofertę z uwagi na niezgodność jej
treści z treścią SIWZ - inną niż przyjął sam Zamawiający. Żadnej z tych czynności
Zamawiający nie uczynił, a wręcz przeciwnie - dokonał wyboru oferty Przystępującego,
w tym poprzedził ją czynnością wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz
wezwał do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Według niego nie
można stosować trybu uzupełnień z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli oferta wykonawcy
podlega odrzucenia - a oferta Przystępującego niewątpliwie podlegała, skoro taki zarzut
został przez Zamawiającego uwzględniony (89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Ponadto – jego
zdaniem - podlegała ona odrzuceniu jako oferta wykonawcy wykluczonego z uwagi na
uwzględniony zarzut złożenia w postępowaniu nieprawdziwych informacji. Z tych względów
czynności oceny i wyboru oferty Przystępującego – jego zdaniem - jest wadliwa, a czynności
ją sanujące niezgodne z ustawą Pzp, wobec czego Odwołujący domaga się nakazania ich
unieważnienia i nakazania wykonania czynności zgodnie z uwzględnionymi przez
Zamawiającego zarzutami i żądaniami.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo jako dowody w sprawie złożył oświadczenia
producenta oferowanej przez Przystępującego drukarki firmy OKI z dnia 25 lipca 2013 r.
Jedno oświadczenie wskazuje na to, że żywotność taśmy barwiącej do drukarki OKI ML
3390ECO wynosi 2 mln znaków. Drugie oświadczenie wskazuje, że drukarka OKI ML 3390
jest wyposażona tylko w kasetę z taśmą o nr PN: (part numer) 09002309 – produkcji OKI
oraz, że eksploatowanie wskazanej drukarki na tasiemkach innych producentów skutkuje
utratą gwarancji OKI na taka drukarkę. Trzecie oświadczenie to wyjaśnienie stanowiska firmy
OKI w sprawie stosowania w drukarkach igłowych (produkcji OKI) oryginalnych materiałów
eksploatacyjnych – taśm barwiących.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i wskazał, że w wyniku
czynności uwzględnienia zarzutów odwołania 22 sierpnia 2013 r. w sprawie KIO 2036/13
unieważnił czynność unieważnienia postępowania i zgodnie z żądaniem Odwołującego
dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert. Podkreślił, że art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
nie zobowiązuje Zamawiającego do działania sprzecznego z ustawą Pzp, bowiem w wyniku
zastosowania tego przepisu Zamawiający nie może dążyć do zawarcia umowy, która
podlegałaby unieważnieniu. Tym samym w ramach powtórnej czynności badania i oceny
ofert Zamawiający skorzystał z możliwości, jaką daje mu przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
i wobec wątpliwości, które nie wynikały z treści oferty tylko ze strony internetowej producenta
drukarki OKI poprosił o wyjaśnienia we wskazanym zakresie Przystępującego. Podkreślił, że
z treści oferty Przystępującego (str. 46) wynikało w sposób wyraźny potwierdzenie spełniania
wymogu żywotności taśmy na poziomie minimum 3 mln znaków i Przystępujący w ramach
udzielonych wyjaśnień potwierdził Zamawiającemu spełnienie tego wymogu. Dodatkowo
Zamawiający wskazał, iż do oferowanych drukarek instalowana jest taśma marki Printe
i w sytuacji, gdyby producent drukarek OKI nie realizował w związku z powyższym
zobowiązań gwarancyjnych, Przystępujący złożył oświadczenie o przejęciu na siebie tychże
zobowiązań. Zamawiający wyjaśnił również, że w tym zakresie nie nastąpiła zmiana treści
oferty Przystępującego, bowiem w treści tej oferty nie wskazano, jaką taśmę do oferowanych
drukarek wykonawca oferuje, nie był podany nr fabryczny taśmy, ponieważ nie było takiego
wymogu SIWZ. Załączone przez Przystępującego do wyjaśnień dowody w sposób
jednoznaczny – jego zdaniem - potwierdzają spełnienie wymogu SIWZ żywotności taśmy
minimum 3 mln znaków. Podkreślił, że producent drukarek OKI jedynie zaleca dokonywanie
zakupów materiałów eksploatacyjnych od producenta drukarki, co jednoznacznie nie
potwierdza odstąpienia od gwarancji producenta drukarek w sytuacji, gdyby materiały
eksploatacyjne nie pochodziły od producenta drukarek OKI. Zamawiający podniósł, iż
w SIWZ nie określił wymogu oryginalnych materiałów eksploatacyjnych do żądanych
drukarek, gdyż powyższe stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający
podkreślił też, że Odwołujący nie udowodnił, że oferta Przystępującego jest sprzeczna
z SIWZ, a tym samym, że wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje w ofercie. Wyjaśnił
również, że SIWZ nie zawierała postanowień szczegółowych co należy rozumieć przez
sprzęt fabrycznie nowy, a Zamawiający rozumie przez to pojęcie fabrycznie nowy sprzęt,
oryginalnie zapakowany.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy podtrzymał powyższe i poparł stanowisko Zamawiającego. Złożył też do akt
sprawy pisemne stanowisko w sprawie, w którym podkreślił, że Zamawiający w każdej chwili
postępowania o zamówienie publiczne może samodzielnie ponowić i zweryfikować swoje
czynności, w tym także co do wezwania do wyjaśnień treści oferty. Podkreślił, iż oferta
Przystępującego nie była zmieniona w wyniku udzielonych wyjaśnień, bowiem w jej treści nie
było żadnego zapisu o zastosowaniu oryginalnej taśmy barwiącej OKI. Wymóg w SIWZ
dostarczenia fabrycznie nowego sprzętu, w tym materiałów eksploatacyjnych – jego zdaniem
- nie oznacza złożenia oryginalnych materiałów eksploatacyjnych, gdyż powyższe byłoby
sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, na co wskazywał Prezes UZP w odpowiedzi na
interpelację poselską nr 6722. Podkreślił też, że oświadczenie OKI o utracie gwarancji
producenta w przypadku nie stosowania oryginalnych materiałów eksploatacyjnych, na które
powołuje się Odwołujący, w świetle prawa unijnego może być podważone jako naruszające
zasady konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia
wykonawcy A. S., T. S., J. M. Pixel Technology S.C. z siedzibą w Łodzi do niniejszego
postępowania odwoławczego. Tym samym wskazany wykonawca uzyskał przymiot
uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący,
podnosząc zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty, wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go
wprost możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe stanowi
wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2
do SIWZ) w pkt 4 określił wymagania co do oczekiwanych urządzeń biurowych, wskazując
na drukarki igłowe i wymogi wobec nich, w tym m.in. co do żywotności taśmy na poziomie
minimum 3 mln znaków. Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. do dnia 3 lipca 2013 r., do Zamawiającego wpłynęły
trzy oferty, tj. oferta Odwołującego i Przystępującego oraz oferta wykonawcy Asseco Poland
S.A. W toku pierwszej czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający stwierdził, że wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu
ze względu na ich sprzeczność z treścią SIWZ. W związku z powyższym unieważnił on
postępowanie o zamówienie publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Informację o powyższym przesłał on wykonawcom w dniu 12 sierpnia 2013 r. W dniu
22 sierpnia 2013 r. Odwołujący wobec wskazanej czynności złożył swoje odwołanie,
kwestionując czynność odrzucenia jego oferty, jak również wskazując na dodatkową
podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego niż wskazana przez Zamawiającego
w informacji o wynikach postepowania oraz wskazując na konieczność wykluczenia tego
wykonawcy z postepowania z uwagi na podanie przez niego nieprawdziwych informacji,
które mają wpływ na wynik postepowania. Zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2013 r.
uwzględnił w całości zarzuty odwołania w związku z czym KIO w dniu 30 sierpnia 2013 r.
wydała w tej sprawie postanowienie, którym umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt:
KIO 2036/13). Zamawiający pismem z dnia 26 września 2013 r. zwrócił się do
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z prośbą o wyjaśnienie treści jego oferty,
w tym co do kwestii spełniania parametru żywotność taśmy do zaoferowanej drukarki na
poziomie minimum 3 mln znaków. Podkreślił, że w formularzu technicznym wskazano na
żywotność taśmy 3 mln znaków zaś załączona karta katalogowa nie potwierdza spełnienia
tego wymagania. W odniesieniu do powyższego Przystępujący w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach potwierdził spełnianie przywołanego wymogu SIWZ i wskazał, że na str. 46
oferty zawarł zapis, że oferuje drukarkę igłową OKI MICROLINE 3390 ECO
z potwierdzeniem wskazanego wymogu o żywotności taśmy. Jednocześnie podkreślił, że
zaoferował w tej drukarce taśmę marki Printe RO320, która zastępuje: OKI 09002309 i która
posiada trwałość wynoszącą 3 mln znaków. Na dowód powyższego w załączeniu przedłożył
wydruk ze strony internetowej www.printe.com, z którego wynika, jaką trwałość posiada
zaoferowana taśma. Podkreślił też, że zaoferowanie taśmy Printe w żaden negatywny
sposób nie wpływa na uprawienia gwarancyjne Zamawiającego, a w przypadku gdyby
autoryzowany serwis urządzeń wydał ekspertyzę, że bezpośrednią przyczyną uszkodzenia
było zastosowanie marki produktu Printe, urządzenie będzie bezpłatnie naprawione lub
wymienione na nowe.
Zamawiający pismem z dnia 11 października 2013 r. poinformował wykonawców
o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Wskazana czynność została
zaskarżona przez Odwołującego w ramach rozpoznawanego aktualnie przez Izbę odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o wyborze
oferty najkorzystniejszej była prawidłowa.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.
Wskazany przepis stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze, jeśli do niego po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Przepis ten stanowi też, że w takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważniana czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przepis
znajduje się dziale VI ustawy Pzp i jako taki ma charakter procesowy, tj. odnosi się do
postępowania związanego z wnoszeniem i rozpoznawaniem środków ochrony prawej
przewidzianych w przepisach ustawy Pzp, a w tym przypadku do odwołania. Regulacja
zawarta w tym przepisie ustawy Pzp wskazuje, jak należy postąpić z odwołaniem, którego
zarzuty w całości uwzględnił zamawiający, a żaden z wykonawców nie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustawodawca przewidział, że w
takiej sytuacji Izba umarza postępowanie odwoławcze nie rozpoznając zarzutów odwołania,
a zamawiający powinien wykonać, bądź powtórzyć określone czynności w postępowaniu,
ewentualnie je unieważnić, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględnienie
wszystkich zarzutów odwołania powinno więc skutkować wykonaniem określonych czynności
w postępowaniu określonych żądaniem odwołania. Powyższa regulacja – jak wskazano
powyżej - jest jednak regulacją o charakterze procesowym, a nie materialnym. Oznacza to,
że zamawiający, wykonując określone czynności, których dokonania wykonawca domagał
się w uwzględnionym odwołaniu, może liczyć na określony skutek procesowy przewidziany
w dziale VI ustawy Pzp. Zamawiający zatem może liczyć na to, że ewentualne odwołanie
wniesione na czynności wykonane przez niego zgodnie z żądaniem odwołania nie będzie
rozpoznawane przez Izbę, gdyż – stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp – będzie
ono podlegało odrzuceniu. Zamawiający, podejmując w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone czynności polegające na dokonaniu, powtórzeniu, czy
unieważnieniu określonych czynności – i to tak w wyniku uwzględniania przez siebie
zarzutów odwołania, jak i w normalnym toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego – powinien przede wszystkim mieć na uwadze zgodność swoich działań
z materialnymi regulacjami ustawy Pzp, tj. przepisami działu I (przepisy ogólne) i działu II
(przepisy stricte odnoszące się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) oraz
ewentualnie działu III ustawy Pzp (przepisy szczególne). Jeśli nawet zamawiający formalnie
uwzględni odwołanie przywołany przepis ustawy Pzp (art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy
Pzp) nie zobowiązuje go do podjęcia określonych czynności postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oczekiwanych przez odwołującego się wykonawcę, jeśli czynności
te prowadziłyby do naruszenia materialnych przepisów ustawy Pzp, odnoszących się do
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niewykonanie czynności
związanych z żądaniem uwzględnionego przez zamawiającego odwołania wiąże się dla
zamawiającego z jednym negatywnym skutkiem – możliwością przedłużenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej bowiem sytuacji czynności zamawiającego
podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego są sprzeczne z żądaniem
zawartym w uwzględnionym przez niego odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający
odwołanie posiada uprawienie do zaskarżenia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę
w ramach postępowania odwoławczego. U podstaw takiego wywodu i interpretacji
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp leży przede wszystkim okoliczność, iż obowiązujące przepisy
ustawy Pzp nie wskazują na obowiązek badania przez Izbę prawidłowości – zgodności
z materialnymi przepisami ustawy Pzp – czynności zamawiającego polegającej na
uwzględnieniu odwołania. Izba w przypadku uwzględniania w całości zarzutów odwołania
jedynie umarza postępowanie odwoławcze, nie oceniając tak zasadności podniesionych
w odwołaniu zarzutów, jak i zasadności ich uwzględnienia przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania stwierdzić należało, że Zamawiający
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uwzględniając odwołanie
Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2013 r., nie miał materialnoprawnego obowiązku dokonać
czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, choć
zapowiedzią dokonania tych czynności było formalne uwzględnienie przez niego w całości
zarzutów odwołania z dnia 22 sierpnia 2013 r. Dokonując ponownie czynności
w postępowaniu po uwzględnieniu wskazanego odwołania, wykonał je odmienne od
zapowiedzi zawartych w uwzględnieniu odwołania. Powyższe skutkuje dla Zamawiającego
koniecznością oceny prawidłowości dokonania tych nowych czynności w postępowaniu
przez Izbę w trybie wniesionego aktualnie przez Odwołującego odwołania. Samo formalne
jedynie potwierdzenie przez Izbę, że Zamawiający nie wykonał czynności w postępowania
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 22 sierpnia 2013 r. nie może skutkować
uwzględnieniem odwołania, a jedynie wywołuje skutek formalnoprawny w postaci możliwości
rozpoznania merytorycznego zarzutów nowego odwołania przez Izbę dotyczącego czynności
wykonanych przez Zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego odwołania.
Odnosząc się natomiast do merytorycznych zarzutów odwołania, tj. do naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp związanych wyborem jako najkorzystniejszej
oferty Przystępującego w postepowaniu i nie odrzuceniem jego oferty, jak również nie
wykluczeniem go postępowania oraz zastosowaniem procedury wyjaśnienia treści jego
oferty oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów – zdaniem Izby – nie zasługują na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należało, że zarzut nieuprawnionego wezwania
przez Zamawiającego o uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego jest niezasadny.
Zamawiający w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
dokonał bowiem czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tym samym zarzut ten jest zapełnienie nieuzasadniony.
Zamawiający w przedmiotowym postepowaniu po uwzględnieniu zarzutów odwołania z dnia
22 sierpnia 2013 r. oraz umorzeniu postępowania odwoławczego przez Izbę wezwał
Przystępującego do wyjaśniania treści jego oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego
w żadnej mierze nie można utożsamiać z procedurą wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przeprowadzona procedura wyjaśnienia treści oferty odnosiła się do ustalenia, czy
Przystępujący, pomimo potwierdzenia w treści oferty (str. 46) – zgodnie z wymogami SIWZ –
wymogu dostarczenia drukarki igłowej, która zapewnia wykorzystanie taśmy barwiącej z jej
żywotnością minimum 3 mln znaków, faktycznie wypełnia ten wymóg. Żądanie wyjaśnień co
do treści oferty stanowi uprawienie Zamawiającego, z którego w każdej chwili w toku
czynności badania i oceny ofert może on skorzystać w przypadku jakichkolwiek wątpliwości
odnoszących się co do treści oferty wykonawcy, złożonej w postępowaniu. Jedyne
ograniczenie w tym zakresie to zakaz prowadzenia z wykonawcą negocjacji co do treści
złożonej oferty oraz zmiany jej treści. Skoro Zamawiający w przedmiotowej sprawie powziął
takie wątpliwości wynikające z treści odwołania Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2013 r.
i danych zawartych na stronie internetowej oferowanych przez Przystępującego drukarek
OKI, posiadał zatem uprawnienie zwrócenia się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp o wyjaśnienie treści jego oferty. Przeprowadzona przez Zamawiającego
procedura wyjaśnień nie stanowiła – zdaniem Izby - o niedopuszczanych w świetle
wskazanego przepisu ustawy Pzp, negocjacjach z wykonawcą co do treści jego oferty i nie
doprowadziła do zmiany treści oferty Przystępującego. Z tych też względów – w ocenie Izby
– również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie został przez Zamawiającego
naruszony.
Odnosząc się do zasadniczego zarzutu odwołania, tj. zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ – zdaniem Izby – również on nie
znalazł potwierdzenia z zgormadzonym materiale dowodowym.
Oferta Odwołującego zawiera zobowiązanie dostarczenia – zgodnie z wymogami
SIWZ – drukarki o określonych parametrach. Przystępujący w tym zakresie na str. 46 oferty
wskazał na drukarkę OKI MICROLINE 3390ECO. W treści oferty znalazło się też
oświadczenie Przystępującego, że drukarka ta zapewnia trwałość taśmy do 3 mln znaków.
Okolicznością niesporną w postępowaniu pomiędzy stronami i uczestnikiem tego
postępowania było to, że oryginalna taśma stosowana w drukarkach OKI MICROLINE
3390ECO nie zapewnia spełniania tego wymogu – trwałość taśmy w tym przypadku wynosi
bowiem 2 mln znaków. Przystępujący wyjaśnił jednak Zamawiającemu, że przewiduje
zastosowanie do oferowanych drukarek taśmy Printe RO3020, która zastępuje oryginalną
taśmę OKI. Uwzględniając powyższe - w ocenie Izby - wskazane wyjaśnienia były
dopuszczalne z uwagi na to, że Zamawiający nie wymagał w niniejszym postępowaniu
w SIWZ określenia przez wykonawców w ramach swoich ofert, czy też wyszczególnienia
jakichkolwiek materiałów eksploatacyjnych stosowanych do oferowanych drukarek.
Faktycznie – na co wskazywał Odwołujący – zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy
stanowiącego załącznik do SIWZ, Zamawiający wymagał dostarczenia sprzętu
i oprogramowania stanowiącego przedmiot umowy, fabrycznie nowego i wolnego od wad
fizycznych i prawnych. Powyższe jednak w żadnej mierze nie wyklucza możliwości
dostarczenia przez wykonawcę i zainstalowania u Zamawiającego fabrycznie nowych,
tj. oryginalnie przez producenta zapakowanych drukarek i odrębnie fabrycznie nowych taśm
do tych drukarek spełniających wymagania SIWZ (minimum 3 mln znaków). Podkreślić
bowiem należy, że przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego nie jest
samodzielna dostawa czy to materiałów eksploatacyjnych do drukarek, czy też
samodzielnym przedmiotem zamówienia nie jest również sama dostawa drukarek, które
w takiej sytuacji jako takie powinny być oryginalnie zapakowane i wyposażone w materiały
niezbędne do ich uruchomienia i eksploatacji. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest
usługa polegająca na wdrożeniu określonych usług u Zamawiającego (e-usługi medyczne),
do których funkcjonowania niezbędne jest określone, żądane przez Zamawiającego
oprogramowanie, jak również oczekiwane urządzenia. Wykonawca wybrany w tym
postępowaniu do realizacji tej usługi, będzie zobowiązany zapewnić świadczenie wskazanej
usługi w taki sposób, aby wypełnić wszystkie oczekiwania Zamawiającego wyrażone w
dokumentacji przetargowej. Wykonawca zatem zajmie się w tym przypadku nie tylko
dostawą określonych urządzeń niezbędnych do wdrożenia wskazanych e-usług
medycznych, ale również ich właściwą instalacją i podłączeniem, w taki sposób, aby
zapewnić prawidłowość realizacji e-usług medycznych, w tym także co do oferowanych
urządzeń, wśród których SIWZ wymienia też drukarki igłowe, w których wykonawca usługi
zainstaluje fabrycznie nowe taśmy pozwalające na wydruk minimum 3 mln znaków.
Tym samym zatem – zdaniem Izby – w tym przypadku nie mieliśmy do czynienia
z niezgodnością treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Powyższe skutkuje również uznaniem, że w przedmiotowej sprawie nie mieliśmy do
czynienia z podaniem przez Przystępującego nieprawdziwych informacji, skoro wykonawca
ten zaoferował rozwiązanie zgodne z wymogami SIWZ. W tym przypadku podstawa zarzutu
odwołania odnośnie nieprawdziwych informacji – informacja, że taśma barwiąca do
zaoferowanych drukarek faktycznie nie pozwala na wydruk minimum 3 mln znaków – upadła,
więc dalsze rozważania w tym zakresie są bezprzedmiotowe. Na marginesie tylko można
wskazać, że zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem sądów okręgowych co do podania
nieprawdziwych informacji w postępowaniu skutkujących wykluczeniem wykonawcy z tego
postępowania, konieczne jest wykazanie celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego
przez wykonawcę, czego Odwołujący w tym przypadku nawet nie próbował wykazywać.
Z tych też względów zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za
oczywiście niezasadny.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł wynikające z rachunku przedłożonego do akt sprawy
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………………