KIO 2886/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 1005/12 I ACa 1005/12 KIO 2737/11 KIO 2810/12 KIO/UZP 109/09 KIO/UZP 1114/09 KIO/UZP 1129/09 KIO/UZP 1441/07 KIO/UZP 1443/08 KIO/UZP 1511/08 KIO/UZP 1617/09 KIO/UZP 684/09 KIO/UZP 756/08 KIO/UZP 866/09 KIO/UZP 879/09 V CSK 132/07 KIO/UZP 1453/07 KIO/UZP1906/09 V Ca 592/05 X Ga 294/06 XII Ga 88/09 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2886/13
WYROK
z dnia 30 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Artur B.prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Artur B., 2. Renata B. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Renata B., 3. Monika B.-P. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Monika B.-P.
- z siedzibami - ul. Pułaskiego 11,41-500 Chorzów,w postępowaniu prowadzonym przez
Prokuraturę Okręgowąw Katowicach, ul. Wita Stwosza 31, 40-042 Katowice,
przy udziale wykonawcy Ryszard W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Śląski Zakład Pogrzebowy „FIRMA W.” - Ryszard W., ul. Piekarska 99, 41-902 Bytom,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1) oddalaodwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Artur B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Artur B., 2.
Renata B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Renata B., 3. Monika B.-P.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Monika B.-P. - z siedzibami - ul.
Pułaskiego 11, 41-500 Chorzów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przeztych wykonawcówtytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2886/13
U z a s a d n i e n i e
I. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie przedmiotu
zamówienia:„Usługa przewozu zwłok, przechowania zwłok oraz wynajmu sali sekcyjnej,
obejmująca zdarzenia w obrębie działania Prokuratury Okręgowej w Katowicach”,
prowadzonym przez zamawiającego - Prokuraturę Okręgową w Katowicach - w trybie
przetargu nieograniczonego, odwołujący -wykonawcy Artur B., RenataB., Monika B.-P. z
siedzibami prowadzonych działalności gospodarczych w Chorzowie pod wspólnym adresem
-wniósł na podstawie art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”,
odwołanie wtrzech częściach zamówienia, odpowiednio w zakresach działania Prokuratur
Rejonowych: część2 - w Bytomiu,część 6 -Katowice-Zachód w Katowicach,część 7 -
Katowice-Wschód w Katowicach.
Odwołanie zostało wniesione od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechaniaczynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawiePzp, tj.:
1) zaniechania wykluczenia wykonawcy Śląski Zakład Pogrzebowy „Firma W.”
z siedzibą w Bytomiu (zwany dalej „wykonawcą”), w sytuacji gdy złożył onnieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, atakże nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w zakresie części 2, 6 i 7zamówienia, w
sytuacji gdyoferta zawiera rażąco niską cenę, a jednocześnie jej złożeniestanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
3) zaniechania przeprowadzenia postępowania zmierzającego do ustalenia, czy cenaoferty
wykonawcy nie jest rażąco niska.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowaniawykonawcy, który w:
- wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnychwykonawcy
usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
zasobami (str. 32 oferty),
- wykazie urządzeń chłodniczych oraz wyposażenia sali sekcyjnej (str. 44 - 45 oferty),
oświadczył niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, gdyż wskazane w tych
oświadczeniach urządzenia chłodnicze (w części) oraz wyposażenie sali sekcyjnej
niestanowią majątku wykonawcy lecz Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego„W. i spółka”
s.c. Ryszard W., Irena W. Niepubliczny Zakład OpiekiMedycznej Śląskie Centrum Medycyny
Sądowej, ul. Piekarska 103, 41-902 Bytom(wskazanego przez wykonawcę, jako członka tej
samej grupy kapitałowej - str. 27oferty), zwanego dalej „spółką cywilną”.
Wykonawca nie wykazał także, że spełnia warunki udziału wpostępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej. Powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający nieskorzystał z instytucji wezwania wykonawcy do
wyjaśnień dotyczących złożonychdokumentów, wykazu zawartego na str. 32, str. 44-45
oferty w związku z treścią formularza ofertowego (art. 26 ust. 4 Pzp) lub ewentualnie do
uzupełnienia treści oferty (art. 26 ust. 3 Pzp). Naruszenie tych przepisów także zarzucił
odwołujący.
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcyw
sytuacji zaoferowania rażąco niskiej ceny, co jednocześniestanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
3. Naruszenie art. 90 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie zwróceniasię do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mającychwpływ na wysokość ceny.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania ponownej
oceny ofert i:
1) wykluczenia wykonawcy (tj. Śląskiego Zakładu Pogrzebowego „Firma W.” z siedzibą
wBytomiu) z udziału w postępowaniu,
2) odrzucenia ofertytego wykonawcy.
Interes prawny odwołującego we wniesieniu odwołania został uzasadniony tym, że
odwołujący złożył oferty wpostępowaniu, a w części 2, 6 oraz 7, a jako najkorzystniejsza
została wybrana ofertawykonawcy. Gdyby wykonawca został wykluczony z postępowania
bądź lub jego ofertazostałaby odrzucona, ofertą najkorzystniejszą okazałaby się oferta
odwołującego.
Uzasadnienie.
Ad 1.W SIWZ zamawiającyzażądał m. in. by przechowywanie zwłok i szczątków ludzkich
było świadczone wpomieszczeniu spełniającym wymogi sanitarno-epidemiologiczne zgodnie
zrozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 marca 2011 r. w sprawie
sposobuprzechowywania zwłok i szczątków, pomieszczenia służąceprzygotowaniu do sekcji
spełniały wymogi sanitarno-epidemiologiczne zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z
dnia 23 marca 2011 r. w sprawie sposobuprzechowania zwłok i szczątków, a nadto by
spełnione byływymogi wynikające z rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012
r. w sprawieszczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i
urządzenia podmiotuwykonującego działalność leczniczą (załącznik nr 1 pkt 10), str. 4 SIWZ.
W związku z powyższym zamawiający zażądał przedłożenia wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług, w celu realizacji zamówienia
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, stanowiącego załącznik nr 6 do
SIWZ.
We wzorze wykazu określono ponadto, że wykonawca zobowiązany jest złożyć
pisemnezobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania
zamówienianarzędzi i urządzeń, jeżeli nie dysponuje swoimi narzędziami lub urządzeniami.
Wykonawca wskazał w wykazie, że będzie korzystał ze stanowiących jego majątekurządzeń
chłodniczych oraz wyposażonej sali sekcyjnej. Szczegółowo opisał je w „Wykazieurządzeń
chłodniczych oraz wyposażenia sali sekcyjnej” (str. 44). W opisie wykonawcaprzedstawił
jednakże nie salę sekcyjną stanowiącą majątek wykonawcy lecz salę sekcyjnąstanowiącą
majątek spółki cywilnej. W zakresie liczby miejsc w prosektorium, wykonawca skumulował
potencjał swojego (starszego) prosektorium i prosektorium spółki cywilnej.
Odwołujący podkreślił, że z żadnego dokumentu oferty nie wynika, by wykonawcazamierzał
korzystać z zasobów spółki cywilnej. Przeciwnie, oferta złożona przez wykonawcę
jednoznacznie wskazuje, że dotyczy ona tego wykonawcy. Wraz z ofertą złożone zostało
także oświadczenie wykonawcy o samodzielnym wykonywaniu zamówienia (a więc nie w
ramach konsorcjum i bez udziału podwykonawców) (vide formularz oferty - str. 17 i 18).
Wobec powyższego odwołujący wskazał, że majątek (wszelkie zasoby materialne) spółki
cywilnej jest odrębny od majątku wykonawcy i ma charakter wspólności łącznej, co oznacza
jego niepodzielność oraz brak określenia wysokości udziałów przysługujących
poszczególnymwspólnikom. Konsekwencją niepodzielności majątku wspólnego jest
jegonienaruszalność, cooznacza, że wspólnik nie może rozporządzać (zbywać, obciążać) ani
udziałem w tym majątku, ani udziałem w poszczególnych jego składnikach. Majątek spółki
cywilnej jest odrębny od majątku wykonawcy i wykonawca mógłby nim dysponować dla
potrzeb swej osobistej działalności gospodarczej jedynie na podstawie odpowiedniej
czynności prawnej (wyrokSądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2007 r., V CSK 132/07,
Legalis).
W ofercie wykonawcaoświadczył jednak, że sam dysponuje tymi zasobami i sam będzie
wykonywał zamówienie.
Oświadczenie to jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, gdyż zasoby te nie stanowią
osobistego majątku wykonawcy i sam nimi nie dysponuje. W związku z powyższym
odwołujący przyjął, że z treści złożonej oferty wynika jednoznacznie niezgodność
przedstawionych przez wykonawcę informacji z faktami, a zatem kwestia
prawdziwościodnosi się do relacji pomiędzy informacjami składanymi przez wykonawcę a
rzeczywistością.
Powinno to skutkować obligatoryjnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania
napodstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jednocześnie, odwołujący podkreślił, że wykonawca jest w pełni świadomy tego, że zasoby
Spółki cywilnej stanowią odrębny majątek od majątku przedsiębiorstwa osobiście
prowadzonego przez wykonawcę. Wykonawca wymienił ten podmiot odrębnie od siebie w
ramachInformacji dotyczącej swej grupy kapitałowej (str. 27 oferty).
Niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy oświadczenie dotyczy kwestii mających znaczenie
dla rozstrzygnięcia postępowania, gdyż za pomocą tego oświadczenia wykonawca
wykazujeswą zdolność techniczną do wykonania zamówienia.
Wobec powyższego powinny znaleźć zastosowanie przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
wykluczające z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynikprowadzonego postępowania.Zatem wykonawca powinien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu.
Wskutek tego, że oświadczenie dotyczące zasobów, którymi dysponuje wykonawca zawarte
w Wykazie urządzeń chłodniczych oraz wyposażenia sali sekcyjnej jest niezgodne
zrzeczywistym stanem rzeczy, należy uznać w ocenie odwołującego, iż wykonawca nie
wykazał, że w zakresiezdolności technicznej spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Oświadczenie dotyczącemajątku spółki cywilnej, w której wykonawca jest wspólnikiem nie
pozwala na wykazanieżądanego przez zamawiającego potencjału technicznego, co winno
także skutkować wykluczeniemwykonawcy z udziału w postępowaniu. Tymczasem
zamawiający nawet nie wezwałwykonawcy do wyjaśnień dot. złożonej oferty (art. 26 ust.4
Pzp), ani do uzupełnienia oferty(art. 26 ust. 3 Pzp).
Ad 2.Wykonawcy zobowiązani byli do określenia w ofercie całkowitej ceny na poszczególne
częścizamówienia w oparciu o następujące usługi: przewóz zwłok ludzkich poza
granicamiadministracyjnymi obszaru działania danej prokuratury rejonowej (pgam), przewóz
zwłokludzkich w granicach administracyjnych obszaru działania danej prokuratury
rejonowej(wgam), przechowywanie zwłok ludzkich w prosektorium (pzlp), jednorazowe
udostępnienie
pomieszczenia na przeprowadzenie sekcji zwłok ludzkich (jwss).
Ponadto na podstawie rozdziału II pkt III ust. 12 lit. c SIWZ (str.7) oferta winna była zawierać
szczegółową kalkulację kosztów składających się na cenę oferowaną przez wykonawcę.
Biorąc pod uwagękalkulację kosztów wykonawcy oraz rzeczywistychminimalnych kosztów
wykonania usługi należy stwierdzić w ocenie odwołującego, że wykonawca ten zaoferował
wswojej ofercie rażąco niską cenę. Wykonawca nie ujął w swej ofercie szeregu kosztów,
kluczowe znaczenie dla przyjęcia, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę ma jednak to, że
rażąco zaniżył koszty pracownicze.
Zgodnie z treścią SIWZ, rozdział IV, ust. 1 pkt 3 w zamówieniu mogą brać udział
wykonawcy,którzy dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienialub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjałutechnicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym: pkt 3.3)
odpowiednią liczbą osób zdolnych do wykonywania zamówienia - tj. dysponują odpowiednią
liczbą osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym odpowiednią liczbą osób
skierowanych do wykonywania usługi przewozu, tj. co najmniej dwie osoby na jeden pojazd
(str. 9 SIWZ).
Wobecpowyższego ustalając cenę usługi wykonawca winien uwzględnić koszty
wynagrodzenia dwóch osób. Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawca w wykazie
osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie (str. 46 oferty) wskazał, że wszyscy
zaangażowani w wykonywanie usługi będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę.
Koszty pracownicze powinny się przedstawiać następująco:
Najniższe wynagrodzenie 1 600,00 zł brutto
Założenia do wyliczeń:
- przeciętny nominalny czas pracy w miesiącu -168 godzin.
Wynagrodzenie za pełny etat - 1600 zł brutto za miesiąc.
Koszty składek ZUS pracownika finansowane przez pracodawcę - 331,84 zł/miesiąc
Razem koszt zatrudnienia na pełny etat - 1 931,84 zł/miesiąc.
Minimalny koszt godziny pracy jednego pracownika 11,50 zł na godzinę.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do usługi wgam wykonawca wskazał
kosztypracownicze na poziomie 7 zł w przypadku oferty dotyczącej Prokuratury Rejonowej w
Bytomiuoraz 10 zł w pozostałych przypadkach (w tym PR Katowice-Wschód i Katowice-
Zachód). Ta stawka byłaby realistyczna gdyby wykonawca zdołał wykonać usługę wgam na
obszarzedziałania PR w Bytomiu w 18 min., a na obszarze PR Katowice-Wschód i PR
Katowice-Zachód w 26 min. Są to wartości zupełnie nierealistyczne biorąc pod uwagę, że
siedzibawykonawcy mieści się w Bytomiu i przewóz zwłok miałby być realizowany do
prosektoriumwykonawcy znajdującego się w Bytomiu. Odległość do pokonania na teren PR
Katowice-Wschód i PR Katowice-Zachód to nieco ponad 20 km. Przez 26 min. trudno
dojechać zBytomia na obszar tych Prokuratur, a co dopiero zabrać zwłoki, załatwić
towarzyszące temuformalności i wrócić do prosektorium w Bytomiu. Odwołujący podniósł
przy tym, żewykonawca składając ofertę w poprzednim, analogicznym przetargu (4 lata
temu)dotyczącym PR w Chorzowie (a więc dużo bliżej Bytomia niż PR Katowice-Wschód
iKatowice-Zachód) skalkulował koszty pracownicze na 22 zł. Przyjął więc (w oparciu
owówczas obowiązującą regulację dotyczącą minimalnego czasu pracy), że czas
wykonaniausługi wgam dla PR w Chorzowie to min. godzina.
Dowód: kalkulacja kosztów dotyczących obszaru działania PR w Chorzowie z poprzedniego
przetargu.
Wobec powołanej kalkulacji minimalnych kosztów pracowniczych odwołujący stwierdził,
żeRyszard W. zaoferował rażąco niską cenę w zakresie usługi wgam. Trudno określić jak
wykonawca skalkulował koszty pracownicze usługi pgam (nie są one wyodrębnione
wkalkulacji co narusza SIWZ). Można jednak zakładać, że stanowią one pochodną
wadliwejkalkulacji dotyczącej usługi wgam. Niewyodrębnienie tych kosztów wbrew SIWZ
obciążawykonawcę.
Odwołujący wskazał, że powyższe uwagi należy również odnieść do kosztów pracowniczych
wynajęcia sali sekcyjnej.Sekcja zwłok trwa minimum 80 min. (przeciętnie ok. 90 min.). Nie
sposób więc przyjąć bystawka z tytułu pracy laboranta sekcyjnego (9,74 zł.) była tak niska
jak zaproponował towykonawca. Jest ona rażąco zaniżona. Zakłada wykonywanie sekcji
zwłok przez 50 min.
Niezależnie od tego, wykonawca nie ujął w swych kalkulacjach kosztów
ubezpieczeniasamochodu, co jest niezgodne z SIWZ (zamawiający wymagał odrębnego
ujęcia w kalkulacji
kosztów ubezpieczenia samochodu).
Nadto, wykonawca wskazał, że dwa samochody służące do wykonywania usług
sąprzedmiotem leasingu. Wykonawca powinien był więc uwzględnić w kalkulacji kosztów
ratyleasingowe czego nie uczynił.
Odwołujący zwrócił uwagę, że we wskazanym postępowaniu istotne znaczenie ma to wjaki
sposób wykonawca zorganizuje działalność swego przedsiębiorstwa. W
wypadkuodwołującego występuje mała spółka rodzinna, co pozwala
bezpośrednioangażować wspólników w wykonywanie usług. Okoliczność ta pozwala
ukształtować kosztyosobowe na niskim poziomie, w wypadku niektórych usług nieznacznie
niższym niż kosztyzwiązane z koniecznością stosowania minimalnego wynagrodzenia za
pracę (niezbędne jesttylko uwzględnienie kosztów ZUS i zysku).
Nadto, odwołujący był także w stanie zgromadzićodpowiednie, ale jednocześnie tanie środki
rzeczowe służące wykonywaniu usługi (w szczególności samochody). Nie uczynił tego
wykonawca Śląski Zakład Pogrzebowy „Firma W.”, który jak wynika z wykazu korzysta z
drogich środków rzeczowych służących wykonaniu usługi, w tym zwłaszcza samochodów.
Przy tym, odwołujący podniósł, że kosztyamortyzacji samochodów są również zaniżone.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej koszt nie może
byćskalkulowany poniżej minimalnych kosztów wykonywania usługi. Zaś przyjęcie kwoty
niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę wskazuje na skalkulowanie kosztu
realizacjizamówienia poniżej kosztów jego realizacji i winno skutkować odrzuceniem oferty
takiegowykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wyrok z dnia 4 stycznia
2012 r., KIO 2737/11).
Odwołujący także wyjaśnił, że wyjściowymparametrem dla oceny i wyliczenia tego typu
kosztu jest ilość stanowisk i godzin (etatów) wymaganych przez zamawiającego do stałego
obsadzenia w czasie realizacji zamówienia (zgodnie z ofertą wykonawcy wszyscy
zaangażowani w wykonywanie usługi pracują w ramach stosunku pracy), odniesiona do
minimalnego wynagrodzenia za pracę narzucanego przepisami rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 14 września 2012 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę w 2013 r.
Wykonawca zamiast konkurować taką organizacją swojego przedsiębiorstwa,
którapozwoliłaby mu tanio wykonywać usługi, oferuje te usługi poniżej kosztów dążąc
dowyeliminowania z rynku konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca tak
samouczynił np. w ofercie składanej do Centrum Leczenia Oparzeń w Siemianowicach
Śląskich,
gdzie jego oferta została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
Dowód: rozstrzygnięcie przetargu w CLO w Siemianowicach Śląskich z dnia 12 grudnia 2012
r.W rozstrzygnięciu ww. przetargu zwrócono także uwagę, że sekcja zwłok trwa min. 80 min.
Ad 3.Niezależnie, odwołujący zwrócił uwagę, że nie uwzględnienie w pełni w cenie ofertowej
jakiegoś kosztu powinno skutkować obligatoryjnym wszczęciem przez
zamawiającegoprocedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej zdnia 3 stycznia 2013 r., KIO 2810/12). W przedmiotowej sprawie występuje
zaniżeniekosztów pracowniczych o 100%. Zamawiający winien był więc wszcząć
stosownąprocedurę.
Odwołujący wskazał, że o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do
wniesieniaodwołania uzyskał wiedzę w dniu 6.12.2013 r., tj. w dniu publikacji informacji
orozstrzygnięciu postępowania na stronie internetowej zamawiającego. W związku
zpowyższym odwołanie zostało wniesione w terminie, o którym mowa w art. 182ust. 1 pkt 1
Pzp.
II. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający uznał odwołanie za bezzasadne i wniósł o
jegooddalenie.
W uzasadnieniu pisma przedstawił następującą argumentację.
1. Warunek w zakresie dysponowania odpowiednim wyposażeniem przez przystępującego
zostałw ocenie zamawiającego spełniony. Zgodnie z opisem SIWZ zamawiający wymagał:
(...) Wykonawca winien dysponować narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami
technicznymi dostępnymi wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami, w tym dwoma pojazdami dla każdej części.
Zamawiający dokona oceny spełnienia warunków wymaganych od Wykonawców wg formuły
„spełnia” - „nie spełnia” na podstawie złożonego oświadczenia oraz wykazunarzędzi
(Załącznik Nr 6 do SIWZ) ( . . . ) .
Stosowne dokumenty znajdują się w ofercie. Zamawiający nie miał najmniejszejwątpliwości,
co do możliwości organizacyjnych i technicznych tego wykonawcy.
Obaj wykonawcy od wielu lat świadczą usługi dla zamawiającego. Wielkość i zakres tych
usług kształtowały się następująco w ostatnich latach:
- Śląski Zakład Pogrzebowy „Firma W.”.
Umowy od 15.05.1999 r. do 30.04.2010 r. Wartość usług w okresie 1999-2006 wyniosła
244 630,00 zł. Wartość usług za okres: od 01.01.2007r. do 30.11.2009r. oraz od
01.10.2009 r. do 30.04.2010 r. wyniosła - 459 042,79 zł.
- A. B. s.c. Renata B., Artur B., Monika B.-P.. Umowy od 30.09.2009 r. do 31.03.2014 r.
Ogólna wartość powyższych umów na dzień 19.12 3013 r. wynosi 223 963,33 zł brutto. W
latach od 01.01.1999 r. do 31.12.2006r.świadczone były drobne usługi przez ww.
wykonawcę na kwotę 6 760,00 zł.
Zamawiający podkreślił, że w zakresie wyposażenia zakładu, narzędzi poprzestał na
ogólnym warunku wynikającym z treści art. 22 Pzp i nie wprowadził żadnych szczególnych
wymagań w tym zakresie (np. co do konkretnej minimalnej ilości ww. narzędzi, wielkości
zaplecza itd.).
2. Wykonawca Śląski Zakład Pogrzebowy „Firma W.", ul. Piekarska 99, 41-902 Bytomnie
przedstawił ceny rażąco niskiej.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał następujące kwoty, jakie zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia:
w części 2 (tj. w zakresie działania Prokuratury Rejonowej w Bytomiu) 55 659,66 zł brutto,
w części 6 (tj. w zakresie działania Prokuratury Rejonowej Katowice-Północ w Katowicach)
30 835,17 zł brutto, w części 7 (tj. w zakresie działania Prokuratury Rejonowej Katowice-
Południe w Katowicach) 23 668,33 zł brutto (omyłkowe wskazanie Prokuratur w Katowicach).
W części 2- w obrębie działania Prokuratury Rejonowej w Bytomiu zostały złożone 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu:oferta nr 1 - odwołujący, cena oferty brutto - 59 458,55 zł,oferta
nr 2 - przystępujący, cena oferty brutto - 59 408,00 zł.
Różnica w cenie oferowanej przez obu wykonawców wynosi 50,55 zł, co stanowi 0,08 %.
W części 6- w obrębie działania Prokuratury Rejonowej Katowice-Zachód w Katowicach
zostały złożone 3 oferty, w tym 2 niepodlegające odrzuceniu:oferta nr 1 - odwołujący, cena
oferty brutto - 23 940,16 zł, oferta nr 2 - przystępujący, cena oferty brutto - 23 920,00 zł.
Różnica w cenie oferowanej przez obu wykonawców wynosi 20,16 zł, co stanowi 0,08 %.
W części 7 - w obrębie działania Prokuratury Rejonowej Katowice-Wschód w Katowicach
zostały złożone 3 oferty,w tym 2 oferty niepodlegające odrzuceniu: oferta nr 1 - odwołujący,
cena oferty brutto - 13 654,85zł, oferta nr 2 - przystępujący, cena oferty brutto - 13 506,00 zł.
Różnica w cenie oferowanej przez obu wykonawców wynosi 148,85 zł, co stanowi 1,09 %.
Zestawienie tych cen nie daje powodu do postawienia zarzutu ceny rażąco niskiej.
Zamawiający powołał się na opinię zawartą w InformatorzeUZP, listopad 2013 r. - Badanie
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dalszej części pisma zamawiający przedstawił stanowisko w kwestii rażąco niskiej ceny
oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4Pzp), obowiązków i uprawnień zamawiającego, na podstawie opinii
oraz orzecznictwa.
Zamawiający wskazał, że powstanie wątpliwości po jego stronie skutkuje obowiązkiem
wystąpienia do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Ponieważ Pzp nie określa, jaką cenę należy uznać za rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, to na podstawie doktryny i orzecznictwa KIO należy przyjąć, że
obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, pojawia się, gdy
cena oferty odbiega: o ok. 20% od wartości szacunkowej zamówienia, ook. 10% od ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu.
Za powyższym przemawia również pogląd prezentowany w doktrynie, że na podstawie
doświadczeń innych państw członków UE należałoby zobowiązać zamawiających do
wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przypadku cen ofert odbiegających o10% od
średniej ceny grupy ofert o najbardziej zbliżonych do siebie cenach lub 20% od wartości
szacunkowej zamówienia (G. Wicik, P. Wiśniewski; Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2007, Legalis).
Zamawiający stwierdził, że linia orzecznicza nie potwierdza słuszności zarzutów
odwołującego (orzecznictwo: sygn. akt KIO/UZP 1453/07, wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2007
r.; sygn. akt KIO/UZP 1441/07, wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2008 r.; sygn. akt XIX Ga 3/07,
wyrok S.O. w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.; sygn. akt X Ga 294/06, wyrok S.O. we
Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r.; sygn. akt KIO/UZP 756/08, wyrok KIO z dnia 11
sierpnia 2008 r.; sygn. akt KIO/UZP 1443/08, wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r.; sygn. akt
KIO/UZP 1511/08, wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 109/09, wyrok
KIO z dnia 6 lutego 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 684/09, wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2009 r.;
sygn. akt KIO/UZP 684/09, wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 866/09,
KIO/UZP 879/09, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 1114/09, KIO/UZP
1129/09, wyrok KIO z dnia 9 września 2009 r.; sygn. akt XII Ga 88/09, wyrok S.O. w
Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 1617/09, wyrok KIO z dnia 8
stycznia 2010 r.; sygn. akt KIO/UZP1906/09, wyrok KIO z 21 stycznia 2010 r.
W świetle powyższego zamawiający wskazał, że wydaje się całkowicie nieuzasadnione
postawienie zarzutu nie podjęcia procedury ustalenia, czy oferta Firmy W. zawiera rażąco
niską cenę w przypadku, gdy cena tej oferty jest niższa od drugiej oferty przyjętej w tym
postępowaniu (oferty odwołującego) tylko o: część 2 - 0,08 %, część 6 - 0,08%, część 7 -
1,09%.
Podobnie bezzasadny jest zarzut niewykluczenia wykonawcy, tj. Firmy W. z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też złożenia nieprawdziwych informacji
- zamawiający w świetle treści złożonej oferty, przedstawionych dokumentów i oświadczeń
oraz doświadczenia ww. wykonawcy w wykonywaniu usług będących przedmiotem
zamówienia, nie znajduje podstaw do stwierdzenia zasadności takich zarzutów.
Zamawiający podkreślił, że rygorystycznie przestrzega zasad wynikających z przepisów
prawa i o jakimkolwiek ich naruszeniu nie może być mowy.
Zamawiający wniósł, na podstawie przedstawionych dowodów i przytoczonej argumentacji, o
oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania.
III. WykonawcaRyszard W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Śląski Zakład
Pogrzebowy „FIRMA W.” - Ryszard W., ul. Piekarska 99, 41-902 Bytom,zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł o:
oddalenie odwołania, jako oczywiście bezzasadnego, obciążenie odwołującego kosztami
postępowania.
W uzasadnieniu pisma podał: czynności podjęte przez zamawiającego w toku postępowania
uznać należy za słuszne i zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym.
Brak jakichkolwiek podstaw do uznania, że przystępujący w złożonej przez siebie ofercie
poświadczył nieprawdę w zakresie przywołanym przez odwołującego. Informacje ujawnione
w ofercie są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, podczas gdy argumentacja strony
odwołującej oparta jest tylko na domniemaniach i przypuszczeniach.
Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do stawianego zarzutu, że oferta przystępującego w
odniesieniu do części 2, 6 i 7 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację ceny w ofercie, z której wynika
przyjęta metodologia zaproponowanej ceny ofertowej. Przystępujący wskazał, że
zaproponowane ceny nie odbiegają w sposób rażący od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców w postępowaniu. Zamawiający po analizie zarówno treści oferty
przystępującego, jak również po zestawieniu cen ofertowych zaproponowanych przez innych
wykonawców, miał podstawy uznać, że nie zachodzi opisana prawem okoliczność rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym brak podstaw do wszczęcia
procedury opisanej przepisami art. 90 Pzp.
Wobec powyższego uznał, że zarzuty stawiane przez odwołującegonie znajdują
potwierdzenia w okolicznościach faktycznych sprawy i nie zasługują na uwzględnienie.
Podkreślił również okoliczność, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak
w nim miejsca na dowolność działań po stronie zamawiającego (m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r., sygn. akt V Ca 592/05).
Przystępujący uznał zgłoszenie przystąpienia za uzasadnione i wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej uprawniające go do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę, jako drugą w
kolejności pod względem ceny we wszystkich zaskarżonych częściach zamówienia. Zatem,
wykazanie naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp mogłoby w konsekwencji
skutkować uzyskaniem zamówienia przez odwołującego.
Wykonawca Ryszard W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Śląski Zakład
Pogrzebowy „FIRMA W.” - Ryszard W. z siedzibą w Bytomiu,zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymagań
ustawowych skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W dalszej części uzasadnienia zwany „przystępującym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia28.09.2013 r., nr2013/S 189 326400.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 16 części, odpowiednio do zakresów działania
prokuratur rejonowych w obrębie działania Prokuratury Okręgowej w Katowicach.
Odwołanie dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2, 6 i 7 zamówienia,
złożonej przez przystępującego i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty, podlega oddaleniu wobec nie wykazania przez odwołującego
przesłanek skutkujących uwzględnieniem odwołania, o których stanowi przepis art. 192 ust.
2 Pzp.
Ad 1. Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie
zamówienia wobec złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz nie wykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu -dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do
wykonania zamówienia, co powoduje naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, a także
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
oraz oświadczeń lub dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp.
W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o których stanowi art. 22 ust.
1 pkt 3 Pzp, zgodnie z opisem zamieszczonym SIWZ pkt 5.1.2. Potencjał techniczny -
zamawiający wymagał: „Wykonawca winien dysponować narzędziami, wyposażeniem
zakładu i urządzeniami technicznymi, w tym odpowiednią ilością pojazdów do przewozu
zwłok (…). Zamawiający dokona oceny spełniania warunków wymaganych od Wykonawców
wg formuły „spełnia” - „nie spełnia” na podstawie złożonego oświadczenia oraz
wykazunarzędzi wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (Załącznik Nr 6
do SIWZ)”.
Zamawiający określił wyłącznie ilość wymaganych pojazdów do przewozu zwłok, w
zależności od ilości części zamówienia, na które została złożona oferta.
W zakresie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
zasobami, poprzestał na ogólnym opisie warunku wynikającym z treści art. 22 ust. 1 pkt 3
Pzp i nie wprowadził żadnych szczególnych wymagań w tym zakresie, np. co do konkretnej
minimalnej ilości narzędzi, wielkości zaplecza itd. W załączniku nr 6 do SIWZ wymagał
wskazania „Forma własności (posiadany, dzierżawiony, itp.)”, jednocześnie przedstawienia
pisemnych zobowiązań innych podmiotów do udostępnienia narzędzi i urządzeń, jeżeli
wykonawca wskazał narzędzia i urządzenia, którymi będzie dysponował (dopisek „UWAGA
!”).
Przystępujący w załączniku nr 6 wyszczególnił w pięciu pozycjach pojazdy samochodowe, w
pozycji 6 podał będące w posiadaniu - „Urządzenia chłodnicze oraz wyposażona sala
sekcyjna, zgodnie z wykazem” (str. 32 oferty). W wykazie urządzeń chłodniczych oraz
wyposażenia sali sekcyjnej - w części I wskazał urządzenia chłodnicze do przechowywania
zwłok ludzkich w ilości 150 sztuk, w części II sala sekcyjna wymienił w 32 punktach jej
wyposażenie (str. 44-45 oferty).
Odwołujący, co do istoty, nie kwestionując rodzaju i ilości urządzeń, wyposażenia oraz
narzędzi przedstawionych w wykazie, jako niewystarczających do realizacji zamówienia,
zarzucił, że wykaz przedstawia zasoby przystępującego, jako przedsiębiorcy prowadzącego
działalność gospodarczą (prosektorium przy ul. Piekarskiej 99 w Bytomiu) oraz spółki
cywilnej, której przystępujący jest wspólnikiemobok jego żony (prosektorium przy ul.
Piekarskiej 103 w Bytomiu).
Wobec faktu, że przystępujący złożył ofertę samodzielnie nie wymieniając innych podmiotów
przewidzianych do wykonania zamówienia, jednocześnie wskazując spółkę cywilną, jako
podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, zdaniem odwołującego, przystępujący
złożył nieprawdziwe informacje, a tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Jako uzasadnienie zarzutu powołał się na wyrok Sądu Najwyższegoz dnia 20 czerwca 2007
r., V CSK 132/07, dotyczący wypowiedzenia przez wspólnika umowy spółki cywilnej oraz w
późniejszym terminie udziału w spółce.
Sąd w wyroku wskazał, że spółka nie jest podmiotem prawnym odrębnym od wspólników,
lecz jest dwustronnym (wielostronnym)stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników.
Obok ustaleń przedstawionych przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania dotyczących
spółki cywilnej, Sąd wskazał istotną okoliczność, że (…) „w przypadku zawiązania spółki
prawa cywilnego funkcjonują równolegle obok siebie odrębne masy majątkowe należące do
poszczególnych wspólników oraz spółki (wspólność łączna wspólników), przy czym ustawa
nie wyklucza przesunięć majątkowych pomiędzy tymi masami. Zakazu takich przesunięć nie
można też wyprowadzić z istoty spółki cywilnej, czy też szerzej z istoty stosunku
zobowiązaniowego.”
Na rozprawie odwołujący złożył pisemne oświadczenie Krzysztofa Sporysa, byłego
pracownika spółki cywilnej,sporządzone w dniu 30 grudnia 2013 r. (w oświadczeniu podano,
jak wyjaśniono na rozprawie, omyłkowo rok sporządzenia oświadczenia - 2012 r., zamiast
2013 r.), wnosząc jednocześnie o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka w osobie
wskazanego byłego pracownika spółki na okoliczności wyposażenia prosektorium przy ul.
Piekarskiej 99 w Bytomiu.
Izba przeprowadziła dowód z zeznań wskazanego świadka pomimo opozycji
przystępującego, uzasadnianej przypuszczalnym brakiem obiektywizmu świadka z powodu
pozostawania w sporze ze wspólnikami spółki, jako jego pracodawcami oraz odejściem
świadka z pracy w 2011 r., a zatem nie dysponowanie aktualną wiedzą na temat
wyposażenia prosektorium przystępującego.
Izba miała na uwadze, że jest to jedyny dowód przedstawiony przez odwołującego na
potwierdzenie tego zarzutu oraz, że ocena materiału dowodowego dokonywana jest nie
wyłącznie na podstawie zeznań świadka leczw zestawieniu z pozostałymi dowodami
naświetlającymi okoliczności sprawy w sposób odmienny(np. wyrok Sądu Apelacyjnego w
Krakowie z dnia 13 listopada 2012 r., I ACa 1005/12).
Świadek nie potwierdził stanowiska odwołującego co do aktualnego, na dzień złożenia
oferty, wyposażenia prosektorium przy ul. Piekarskiej 99. Potwierdził zgodnie z
oświadczeniem, że od grudnia 2011 r., tj. zakończenia pracy w spółce nie był zarówno w
pomieszczeniach wykonawcy, jak też spółki.
Kopie faktur złożone przez przystępującego potwierdziły zakup i dostawę w latach 2007 -
2013 r. na rzecz przystępującego wyposażenia prosektorium. Kopie umów z dni: 28.10. 2013
r., 10.07.2013 r., 30.03.2012 r. zawarte ze szpitalami, potwierdziły świadczenie usług przez
przystępującego.
Izba nie oceniała majątku przedsiębiorcy i majątku spółki cywilnej i wzajemnych zależności
majątkowych tych podmiotów, oceniła jedynie czynność zamawiającego - ocenę
oświadczenia przystępującego i wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych, w kontekście ich zgodności z opisem zamieszczonym w SIWZ.
Oceniając Izba uznała, że wobec treści opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
- oświadczenie wykonawcy i wykaz elementów składających się na potencjał techniczny oraz
potwierdzanie formy własności w sposób opisany w załączniku nr 6 do SIWZ -materiał
dowodowy nie stanowi podstawy do uznania zarzutu odwołania za potwierdzony.
Odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie dysponuje tym sprzętem, nie wykazałwięc,że
przystępujący złożył nieprawdziwe informacje, nie potwierdził też, że przystępujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W szczególności, z przywołanego w odwołaniu wyroku Sądu Najwyższego wynika, że nie są
wykluczoneprzesunięcia majątkowe pomiędzy masami majątkowymi należącymi do
poszczególnych wspólników oraz spółki. Zakaz taki nie wynika również z istoty spółki
cywilnej, czy też z istoty stosunku zobowiązaniowego.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzpobliguje zamawiającego do przeprowadzenia procedury opisanej w
przepisie, jeżeli oświadczenia i dokumenty wymagane w SIWZ w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, nie zostały złożone lub złożone zawierają błędy.
Natomiast ust. 4 przepisu stosowany jest w sytuacji, gdy oświadczenia i dokumenty
wymagają - w ocenie zamawiającego -wyjaśnień wykonawcy.
Ad 2. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powodujenaruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, także zaniechanie wezwania przystępującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny -
naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
Kwoty, jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podane
bezpośrednio przed otwarciem ofert (zgodnie z drukiem ZP-PN - protokół postępowania o
udzielenie zamówienia), ceny ofert - odwołującego i przystępującego oraz różnice w
punktacji obu ofert, kształtowały się odpowiednio:
część 2 - 52 180,85 zł, 59 458,55 zł i 59 408,00 zł (różnica w cenach ofert na rzecz
przystępującego wynosi 50,55 zł, stanowi to 0,08%);
część 6 - 114 787,13 zł, 23 940,16 zł i 23 920,00 zł (różnica w cenach ofert na rzecz
przystępującego wynosi 20,16 zł, stanowi to 0,08%);
część 7 - 60 842,10 zł, 13 654,85 zł i 13 506,00 zł (różnica w cenach ofert na rzecz
przystępującego wynosi 148,85 zł, stanowi to 1,09%).
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający skorygował kwoty podane bezpośrednio przed
otwarciem ofert wskazując kwoty (brutto):
Część 2 - 55 659,66zł, część 6 - 30 835,17 zł, część 7 - 23 668,33 zł (w części 6 i 7 podano
Katowice-Północ, Katowice-Południe).
Na rozprawie zamawiający wskazał kwoty: część 2- 34 787,23 zł, część 6 - 76 524,75 zł,
część 7 - 40 561,40 zł.
Po korekcie kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, należy uznać, że w części
2 kwota zamawiającego jest znacznie niższa od cen obu ofert, w części 6 i 7 znacznie
wyższa.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena o znaczeniu 100%.
Zgodnie z orzecznictwem, w celu ustalenia, czy cena oferty uzasadnia wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp, zamawiający porównuje cenę oferty z
kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (wartość zamówienia
zwiększona o kwotę podatku VAT), z cenami pozostałych ofert oraz cenami rynkowymi za
wykonanie zamówienia. Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że decyzja o wezwaniu
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień jest domeną zamawiającego. Skutkiem wynikającym z
przepisów ustawy jest wniosek, że zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jeżeli uprzednio nie wyczerpie trybu wyjaśniającego
określonego w art. 90 ust. 1 Pzp.
Wobec kwot podanych przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert
(skorygowanych na rozprawie),wskazujących znaczne różnice, w ocenie Izby, brak jest
uzasadnienia porównania cen ofert z tymi kwotami.
Zatem, miarodajnym i właściwym w tym przypadku jest porównanie cen obu ofert.
Z porównania cen obu ofert - jedynych wykonawców konkurujących w toku oceny ofert w
częściach 2, 6 i 7 zamówienia - wynika, że ceny te są niemal identyczne (minimalne różnice).
Obaj wykonawcy od wielu lat świadczą usługi na rzecz zamawiającego, konkurują na rynku
zamówień publicznych i w ocenianym postępowaniu ich oferty zostały w kilku częściach
wybrane, jako najkorzystniejsze.
W tych okolicznościach Izba uznała, że brak jest podstaw, by na podstawie zryczałtowanych
stawek godzinowych dotyczących wynagrodzenia pracowników, przy założeniu minimalnego
miesięcznego wynagrodzenia za pracę etatową z okresu składania ofert i przeciętną liczbę
godzin pracy w miesiącu, z uwzględnieniem ewentualnych kosztów leasingu dwóch
pojazdów oraz ubezpieczenia pojazdów, uznać zarzut odwołującego, że cena oferty
przystępującego jest rażąco niska lub stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przy cenie
oferty odwołującego niemal w tej samej wysokości.
Złożone na rozprawie wydruki: Mapki dojazdowe - Piekarska 99, Bytom do Rolna, Katowice -
Mapy Google oraz Piekarska 99, Bytom do Lwowska, Katowice - Mapy Google, wraz z
wyszczególnieniem odległości w kilometrach na poszczególnych odcinkach przejazdu,
wobec braku jakiegokolwiek uzasadnienia wydruku, czy komentarza, nie stanową dowodu w
postępowaniu odwoławczym.
Istotnym w sprawie jest opis sposobu obliczenia ceny oferty zamieszczony w SIWZ.
W rozdziale VIII SIWZ w ośmiu punktach zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty.
Z opisu wynika, że ceną oferty jest ostateczna, sumaryczna łączna cena brutto za przedmiot
zamówienia w rozumieniu art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach.
Przedstawienie kalkulacji szczegółowej będzie wymagane w przypadku zastrzeżeń do
wysokości ceny, w toku udzielania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. W dalszej
części opisu zamawiający wskazał sposób wypełnienia formularza ofertowego w zakresie
ceny oraz w końcowej części podał, że cena obliczona w opisany sposób będzie podstawą
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W rozdziale II, część III, pkt 12 ppkt 1 lit. c SIWZ w opisie sposobu przygotowania ofert,
zamawiający wskazał, że cena powinna wynikać ze szczegółowej kalkulacji kosztów, m.in. z
uwzględnieniem kosztów materiałów i sprzętu (w tym koszt worka, rękawic, amortyzacji
samochodu, zużycia paliwa, itp.) oraz kosztów osobowych (wynagrodzenie, ZUS, itp.), zysk,
pod rygorem odrzucenia oferty.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że szczegółowa kalkulacja kosztów w zakresie materiału
i sprzętu, kosztów osobowych oraz zysku, była wymagana dla właściwego fakturowania
należności w celu wyodrębnienia kosztów przewozu zwłok, przechowania zwłok i wynajmu
sali sekcyjnej oraz ze względu na różnicę w podatku VAT,uzależnionego od rodzaju usługi.
Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.
Zaniechanie zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90
ust.1 Pzp, wobec braku wątpliwości przy cenach ofert obu wykonawców w zaskarżonych
częściach zamówienia, nie mogło stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Ze względu na powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 30 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Artur B.prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Artur B., 2. Renata B. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Renata B., 3. Monika B.-P. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Monika B.-P.
- z siedzibami - ul. Pułaskiego 11,41-500 Chorzów,w postępowaniu prowadzonym przez
Prokuraturę Okręgowąw Katowicach, ul. Wita Stwosza 31, 40-042 Katowice,
przy udziale wykonawcy Ryszard W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Śląski Zakład Pogrzebowy „FIRMA W.” - Ryszard W., ul. Piekarska 99, 41-902 Bytom,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1) oddalaodwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Artur B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Artur B., 2.
Renata B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Renata B., 3. Monika B.-P.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Monika B.-P. - z siedzibami - ul.
Pułaskiego 11, 41-500 Chorzów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przeztych wykonawcówtytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2886/13
U z a s a d n i e n i e
I. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie przedmiotu
zamówienia:„Usługa przewozu zwłok, przechowania zwłok oraz wynajmu sali sekcyjnej,
obejmująca zdarzenia w obrębie działania Prokuratury Okręgowej w Katowicach”,
prowadzonym przez zamawiającego - Prokuraturę Okręgową w Katowicach - w trybie
przetargu nieograniczonego, odwołujący -wykonawcy Artur B., RenataB., Monika B.-P. z
siedzibami prowadzonych działalności gospodarczych w Chorzowie pod wspólnym adresem
-wniósł na podstawie art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”,
odwołanie wtrzech częściach zamówienia, odpowiednio w zakresach działania Prokuratur
Rejonowych: część2 - w Bytomiu,część 6 -Katowice-Zachód w Katowicach,część 7 -
Katowice-Wschód w Katowicach.
Odwołanie zostało wniesione od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechaniaczynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawiePzp, tj.:
1) zaniechania wykluczenia wykonawcy Śląski Zakład Pogrzebowy „Firma W.”
z siedzibą w Bytomiu (zwany dalej „wykonawcą”), w sytuacji gdy złożył onnieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, atakże nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w zakresie części 2, 6 i 7zamówienia, w
sytuacji gdyoferta zawiera rażąco niską cenę, a jednocześnie jej złożeniestanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
3) zaniechania przeprowadzenia postępowania zmierzającego do ustalenia, czy cenaoferty
wykonawcy nie jest rażąco niska.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowaniawykonawcy, który w:
- wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnychwykonawcy
usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
zasobami (str. 32 oferty),
- wykazie urządzeń chłodniczych oraz wyposażenia sali sekcyjnej (str. 44 - 45 oferty),
oświadczył niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, gdyż wskazane w tych
oświadczeniach urządzenia chłodnicze (w części) oraz wyposażenie sali sekcyjnej
niestanowią majątku wykonawcy lecz Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego„W. i spółka”
s.c. Ryszard W., Irena W. Niepubliczny Zakład OpiekiMedycznej Śląskie Centrum Medycyny
Sądowej, ul. Piekarska 103, 41-902 Bytom(wskazanego przez wykonawcę, jako członka tej
samej grupy kapitałowej - str. 27oferty), zwanego dalej „spółką cywilną”.
Wykonawca nie wykazał także, że spełnia warunki udziału wpostępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej. Powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający nieskorzystał z instytucji wezwania wykonawcy do
wyjaśnień dotyczących złożonychdokumentów, wykazu zawartego na str. 32, str. 44-45
oferty w związku z treścią formularza ofertowego (art. 26 ust. 4 Pzp) lub ewentualnie do
uzupełnienia treści oferty (art. 26 ust. 3 Pzp). Naruszenie tych przepisów także zarzucił
odwołujący.
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcyw
sytuacji zaoferowania rażąco niskiej ceny, co jednocześniestanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
3. Naruszenie art. 90 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie zwróceniasię do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mającychwpływ na wysokość ceny.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania ponownej
oceny ofert i:
1) wykluczenia wykonawcy (tj. Śląskiego Zakładu Pogrzebowego „Firma W.” z siedzibą
wBytomiu) z udziału w postępowaniu,
2) odrzucenia ofertytego wykonawcy.
Interes prawny odwołującego we wniesieniu odwołania został uzasadniony tym, że
odwołujący złożył oferty wpostępowaniu, a w części 2, 6 oraz 7, a jako najkorzystniejsza
została wybrana ofertawykonawcy. Gdyby wykonawca został wykluczony z postępowania
bądź lub jego ofertazostałaby odrzucona, ofertą najkorzystniejszą okazałaby się oferta
odwołującego.
Uzasadnienie.
Ad 1.W SIWZ zamawiającyzażądał m. in. by przechowywanie zwłok i szczątków ludzkich
było świadczone wpomieszczeniu spełniającym wymogi sanitarno-epidemiologiczne zgodnie
zrozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 marca 2011 r. w sprawie
sposobuprzechowywania zwłok i szczątków, pomieszczenia służąceprzygotowaniu do sekcji
spełniały wymogi sanitarno-epidemiologiczne zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z
dnia 23 marca 2011 r. w sprawie sposobuprzechowania zwłok i szczątków, a nadto by
spełnione byływymogi wynikające z rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012
r. w sprawieszczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i
urządzenia podmiotuwykonującego działalność leczniczą (załącznik nr 1 pkt 10), str. 4 SIWZ.
W związku z powyższym zamawiający zażądał przedłożenia wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług, w celu realizacji zamówienia
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, stanowiącego załącznik nr 6 do
SIWZ.
We wzorze wykazu określono ponadto, że wykonawca zobowiązany jest złożyć
pisemnezobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania
zamówienianarzędzi i urządzeń, jeżeli nie dysponuje swoimi narzędziami lub urządzeniami.
Wykonawca wskazał w wykazie, że będzie korzystał ze stanowiących jego majątekurządzeń
chłodniczych oraz wyposażonej sali sekcyjnej. Szczegółowo opisał je w „Wykazieurządzeń
chłodniczych oraz wyposażenia sali sekcyjnej” (str. 44). W opisie wykonawcaprzedstawił
jednakże nie salę sekcyjną stanowiącą majątek wykonawcy lecz salę sekcyjnąstanowiącą
majątek spółki cywilnej. W zakresie liczby miejsc w prosektorium, wykonawca skumulował
potencjał swojego (starszego) prosektorium i prosektorium spółki cywilnej.
Odwołujący podkreślił, że z żadnego dokumentu oferty nie wynika, by wykonawcazamierzał
korzystać z zasobów spółki cywilnej. Przeciwnie, oferta złożona przez wykonawcę
jednoznacznie wskazuje, że dotyczy ona tego wykonawcy. Wraz z ofertą złożone zostało
także oświadczenie wykonawcy o samodzielnym wykonywaniu zamówienia (a więc nie w
ramach konsorcjum i bez udziału podwykonawców) (vide formularz oferty - str. 17 i 18).
Wobec powyższego odwołujący wskazał, że majątek (wszelkie zasoby materialne) spółki
cywilnej jest odrębny od majątku wykonawcy i ma charakter wspólności łącznej, co oznacza
jego niepodzielność oraz brak określenia wysokości udziałów przysługujących
poszczególnymwspólnikom. Konsekwencją niepodzielności majątku wspólnego jest
jegonienaruszalność, cooznacza, że wspólnik nie może rozporządzać (zbywać, obciążać) ani
udziałem w tym majątku, ani udziałem w poszczególnych jego składnikach. Majątek spółki
cywilnej jest odrębny od majątku wykonawcy i wykonawca mógłby nim dysponować dla
potrzeb swej osobistej działalności gospodarczej jedynie na podstawie odpowiedniej
czynności prawnej (wyrokSądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2007 r., V CSK 132/07,
Legalis).
W ofercie wykonawcaoświadczył jednak, że sam dysponuje tymi zasobami i sam będzie
wykonywał zamówienie.
Oświadczenie to jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, gdyż zasoby te nie stanowią
osobistego majątku wykonawcy i sam nimi nie dysponuje. W związku z powyższym
odwołujący przyjął, że z treści złożonej oferty wynika jednoznacznie niezgodność
przedstawionych przez wykonawcę informacji z faktami, a zatem kwestia
prawdziwościodnosi się do relacji pomiędzy informacjami składanymi przez wykonawcę a
rzeczywistością.
Powinno to skutkować obligatoryjnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania
napodstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jednocześnie, odwołujący podkreślił, że wykonawca jest w pełni świadomy tego, że zasoby
Spółki cywilnej stanowią odrębny majątek od majątku przedsiębiorstwa osobiście
prowadzonego przez wykonawcę. Wykonawca wymienił ten podmiot odrębnie od siebie w
ramachInformacji dotyczącej swej grupy kapitałowej (str. 27 oferty).
Niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy oświadczenie dotyczy kwestii mających znaczenie
dla rozstrzygnięcia postępowania, gdyż za pomocą tego oświadczenia wykonawca
wykazujeswą zdolność techniczną do wykonania zamówienia.
Wobec powyższego powinny znaleźć zastosowanie przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
wykluczające z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynikprowadzonego postępowania.Zatem wykonawca powinien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu.
Wskutek tego, że oświadczenie dotyczące zasobów, którymi dysponuje wykonawca zawarte
w Wykazie urządzeń chłodniczych oraz wyposażenia sali sekcyjnej jest niezgodne
zrzeczywistym stanem rzeczy, należy uznać w ocenie odwołującego, iż wykonawca nie
wykazał, że w zakresiezdolności technicznej spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Oświadczenie dotyczącemajątku spółki cywilnej, w której wykonawca jest wspólnikiem nie
pozwala na wykazanieżądanego przez zamawiającego potencjału technicznego, co winno
także skutkować wykluczeniemwykonawcy z udziału w postępowaniu. Tymczasem
zamawiający nawet nie wezwałwykonawcy do wyjaśnień dot. złożonej oferty (art. 26 ust.4
Pzp), ani do uzupełnienia oferty(art. 26 ust. 3 Pzp).
Ad 2.Wykonawcy zobowiązani byli do określenia w ofercie całkowitej ceny na poszczególne
częścizamówienia w oparciu o następujące usługi: przewóz zwłok ludzkich poza
granicamiadministracyjnymi obszaru działania danej prokuratury rejonowej (pgam), przewóz
zwłokludzkich w granicach administracyjnych obszaru działania danej prokuratury
rejonowej(wgam), przechowywanie zwłok ludzkich w prosektorium (pzlp), jednorazowe
udostępnienie
pomieszczenia na przeprowadzenie sekcji zwłok ludzkich (jwss).
Ponadto na podstawie rozdziału II pkt III ust. 12 lit. c SIWZ (str.7) oferta winna była zawierać
szczegółową kalkulację kosztów składających się na cenę oferowaną przez wykonawcę.
Biorąc pod uwagękalkulację kosztów wykonawcy oraz rzeczywistychminimalnych kosztów
wykonania usługi należy stwierdzić w ocenie odwołującego, że wykonawca ten zaoferował
wswojej ofercie rażąco niską cenę. Wykonawca nie ujął w swej ofercie szeregu kosztów,
kluczowe znaczenie dla przyjęcia, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę ma jednak to, że
rażąco zaniżył koszty pracownicze.
Zgodnie z treścią SIWZ, rozdział IV, ust. 1 pkt 3 w zamówieniu mogą brać udział
wykonawcy,którzy dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienialub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjałutechnicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym: pkt 3.3)
odpowiednią liczbą osób zdolnych do wykonywania zamówienia - tj. dysponują odpowiednią
liczbą osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym odpowiednią liczbą osób
skierowanych do wykonywania usługi przewozu, tj. co najmniej dwie osoby na jeden pojazd
(str. 9 SIWZ).
Wobecpowyższego ustalając cenę usługi wykonawca winien uwzględnić koszty
wynagrodzenia dwóch osób. Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawca w wykazie
osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie (str. 46 oferty) wskazał, że wszyscy
zaangażowani w wykonywanie usługi będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę.
Koszty pracownicze powinny się przedstawiać następująco:
Najniższe wynagrodzenie 1 600,00 zł brutto
Założenia do wyliczeń:
- przeciętny nominalny czas pracy w miesiącu -168 godzin.
Wynagrodzenie za pełny etat - 1600 zł brutto za miesiąc.
Koszty składek ZUS pracownika finansowane przez pracodawcę - 331,84 zł/miesiąc
Razem koszt zatrudnienia na pełny etat - 1 931,84 zł/miesiąc.
Minimalny koszt godziny pracy jednego pracownika 11,50 zł na godzinę.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do usługi wgam wykonawca wskazał
kosztypracownicze na poziomie 7 zł w przypadku oferty dotyczącej Prokuratury Rejonowej w
Bytomiuoraz 10 zł w pozostałych przypadkach (w tym PR Katowice-Wschód i Katowice-
Zachód). Ta stawka byłaby realistyczna gdyby wykonawca zdołał wykonać usługę wgam na
obszarzedziałania PR w Bytomiu w 18 min., a na obszarze PR Katowice-Wschód i PR
Katowice-Zachód w 26 min. Są to wartości zupełnie nierealistyczne biorąc pod uwagę, że
siedzibawykonawcy mieści się w Bytomiu i przewóz zwłok miałby być realizowany do
prosektoriumwykonawcy znajdującego się w Bytomiu. Odległość do pokonania na teren PR
Katowice-Wschód i PR Katowice-Zachód to nieco ponad 20 km. Przez 26 min. trudno
dojechać zBytomia na obszar tych Prokuratur, a co dopiero zabrać zwłoki, załatwić
towarzyszące temuformalności i wrócić do prosektorium w Bytomiu. Odwołujący podniósł
przy tym, żewykonawca składając ofertę w poprzednim, analogicznym przetargu (4 lata
temu)dotyczącym PR w Chorzowie (a więc dużo bliżej Bytomia niż PR Katowice-Wschód
iKatowice-Zachód) skalkulował koszty pracownicze na 22 zł. Przyjął więc (w oparciu
owówczas obowiązującą regulację dotyczącą minimalnego czasu pracy), że czas
wykonaniausługi wgam dla PR w Chorzowie to min. godzina.
Dowód: kalkulacja kosztów dotyczących obszaru działania PR w Chorzowie z poprzedniego
przetargu.
Wobec powołanej kalkulacji minimalnych kosztów pracowniczych odwołujący stwierdził,
żeRyszard W. zaoferował rażąco niską cenę w zakresie usługi wgam. Trudno określić jak
wykonawca skalkulował koszty pracownicze usługi pgam (nie są one wyodrębnione
wkalkulacji co narusza SIWZ). Można jednak zakładać, że stanowią one pochodną
wadliwejkalkulacji dotyczącej usługi wgam. Niewyodrębnienie tych kosztów wbrew SIWZ
obciążawykonawcę.
Odwołujący wskazał, że powyższe uwagi należy również odnieść do kosztów pracowniczych
wynajęcia sali sekcyjnej.Sekcja zwłok trwa minimum 80 min. (przeciętnie ok. 90 min.). Nie
sposób więc przyjąć bystawka z tytułu pracy laboranta sekcyjnego (9,74 zł.) była tak niska
jak zaproponował towykonawca. Jest ona rażąco zaniżona. Zakłada wykonywanie sekcji
zwłok przez 50 min.
Niezależnie od tego, wykonawca nie ujął w swych kalkulacjach kosztów
ubezpieczeniasamochodu, co jest niezgodne z SIWZ (zamawiający wymagał odrębnego
ujęcia w kalkulacji
kosztów ubezpieczenia samochodu).
Nadto, wykonawca wskazał, że dwa samochody służące do wykonywania usług
sąprzedmiotem leasingu. Wykonawca powinien był więc uwzględnić w kalkulacji kosztów
ratyleasingowe czego nie uczynił.
Odwołujący zwrócił uwagę, że we wskazanym postępowaniu istotne znaczenie ma to wjaki
sposób wykonawca zorganizuje działalność swego przedsiębiorstwa. W
wypadkuodwołującego występuje mała spółka rodzinna, co pozwala
bezpośrednioangażować wspólników w wykonywanie usług. Okoliczność ta pozwala
ukształtować kosztyosobowe na niskim poziomie, w wypadku niektórych usług nieznacznie
niższym niż kosztyzwiązane z koniecznością stosowania minimalnego wynagrodzenia za
pracę (niezbędne jesttylko uwzględnienie kosztów ZUS i zysku).
Nadto, odwołujący był także w stanie zgromadzićodpowiednie, ale jednocześnie tanie środki
rzeczowe służące wykonywaniu usługi (w szczególności samochody). Nie uczynił tego
wykonawca Śląski Zakład Pogrzebowy „Firma W.”, który jak wynika z wykazu korzysta z
drogich środków rzeczowych służących wykonaniu usługi, w tym zwłaszcza samochodów.
Przy tym, odwołujący podniósł, że kosztyamortyzacji samochodów są również zaniżone.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej koszt nie może
byćskalkulowany poniżej minimalnych kosztów wykonywania usługi. Zaś przyjęcie kwoty
niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę wskazuje na skalkulowanie kosztu
realizacjizamówienia poniżej kosztów jego realizacji i winno skutkować odrzuceniem oferty
takiegowykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wyrok z dnia 4 stycznia
2012 r., KIO 2737/11).
Odwołujący także wyjaśnił, że wyjściowymparametrem dla oceny i wyliczenia tego typu
kosztu jest ilość stanowisk i godzin (etatów) wymaganych przez zamawiającego do stałego
obsadzenia w czasie realizacji zamówienia (zgodnie z ofertą wykonawcy wszyscy
zaangażowani w wykonywanie usługi pracują w ramach stosunku pracy), odniesiona do
minimalnego wynagrodzenia za pracę narzucanego przepisami rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 14 września 2012 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę w 2013 r.
Wykonawca zamiast konkurować taką organizacją swojego przedsiębiorstwa,
którapozwoliłaby mu tanio wykonywać usługi, oferuje te usługi poniżej kosztów dążąc
dowyeliminowania z rynku konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca tak
samouczynił np. w ofercie składanej do Centrum Leczenia Oparzeń w Siemianowicach
Śląskich,
gdzie jego oferta została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.
Dowód: rozstrzygnięcie przetargu w CLO w Siemianowicach Śląskich z dnia 12 grudnia 2012
r.W rozstrzygnięciu ww. przetargu zwrócono także uwagę, że sekcja zwłok trwa min. 80 min.
Ad 3.Niezależnie, odwołujący zwrócił uwagę, że nie uwzględnienie w pełni w cenie ofertowej
jakiegoś kosztu powinno skutkować obligatoryjnym wszczęciem przez
zamawiającegoprocedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej zdnia 3 stycznia 2013 r., KIO 2810/12). W przedmiotowej sprawie występuje
zaniżeniekosztów pracowniczych o 100%. Zamawiający winien był więc wszcząć
stosownąprocedurę.
Odwołujący wskazał, że o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do
wniesieniaodwołania uzyskał wiedzę w dniu 6.12.2013 r., tj. w dniu publikacji informacji
orozstrzygnięciu postępowania na stronie internetowej zamawiającego. W związku
zpowyższym odwołanie zostało wniesione w terminie, o którym mowa w art. 182ust. 1 pkt 1
Pzp.
II. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający uznał odwołanie za bezzasadne i wniósł o
jegooddalenie.
W uzasadnieniu pisma przedstawił następującą argumentację.
1. Warunek w zakresie dysponowania odpowiednim wyposażeniem przez przystępującego
zostałw ocenie zamawiającego spełniony. Zgodnie z opisem SIWZ zamawiający wymagał:
(...) Wykonawca winien dysponować narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami
technicznymi dostępnymi wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami, w tym dwoma pojazdami dla każdej części.
Zamawiający dokona oceny spełnienia warunków wymaganych od Wykonawców wg formuły
„spełnia” - „nie spełnia” na podstawie złożonego oświadczenia oraz wykazunarzędzi
(Załącznik Nr 6 do SIWZ) ( . . . ) .
Stosowne dokumenty znajdują się w ofercie. Zamawiający nie miał najmniejszejwątpliwości,
co do możliwości organizacyjnych i technicznych tego wykonawcy.
Obaj wykonawcy od wielu lat świadczą usługi dla zamawiającego. Wielkość i zakres tych
usług kształtowały się następująco w ostatnich latach:
- Śląski Zakład Pogrzebowy „Firma W.”.
Umowy od 15.05.1999 r. do 30.04.2010 r. Wartość usług w okresie 1999-2006 wyniosła
244 630,00 zł. Wartość usług za okres: od 01.01.2007r. do 30.11.2009r. oraz od
01.10.2009 r. do 30.04.2010 r. wyniosła - 459 042,79 zł.
- A. B. s.c. Renata B., Artur B., Monika B.-P.. Umowy od 30.09.2009 r. do 31.03.2014 r.
Ogólna wartość powyższych umów na dzień 19.12 3013 r. wynosi 223 963,33 zł brutto. W
latach od 01.01.1999 r. do 31.12.2006r.świadczone były drobne usługi przez ww.
wykonawcę na kwotę 6 760,00 zł.
Zamawiający podkreślił, że w zakresie wyposażenia zakładu, narzędzi poprzestał na
ogólnym warunku wynikającym z treści art. 22 Pzp i nie wprowadził żadnych szczególnych
wymagań w tym zakresie (np. co do konkretnej minimalnej ilości ww. narzędzi, wielkości
zaplecza itd.).
2. Wykonawca Śląski Zakład Pogrzebowy „Firma W.", ul. Piekarska 99, 41-902 Bytomnie
przedstawił ceny rażąco niskiej.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał następujące kwoty, jakie zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia:
w części 2 (tj. w zakresie działania Prokuratury Rejonowej w Bytomiu) 55 659,66 zł brutto,
w części 6 (tj. w zakresie działania Prokuratury Rejonowej Katowice-Północ w Katowicach)
30 835,17 zł brutto, w części 7 (tj. w zakresie działania Prokuratury Rejonowej Katowice-
Południe w Katowicach) 23 668,33 zł brutto (omyłkowe wskazanie Prokuratur w Katowicach).
W części 2- w obrębie działania Prokuratury Rejonowej w Bytomiu zostały złożone 2 oferty
niepodlegające odrzuceniu:oferta nr 1 - odwołujący, cena oferty brutto - 59 458,55 zł,oferta
nr 2 - przystępujący, cena oferty brutto - 59 408,00 zł.
Różnica w cenie oferowanej przez obu wykonawców wynosi 50,55 zł, co stanowi 0,08 %.
W części 6- w obrębie działania Prokuratury Rejonowej Katowice-Zachód w Katowicach
zostały złożone 3 oferty, w tym 2 niepodlegające odrzuceniu:oferta nr 1 - odwołujący, cena
oferty brutto - 23 940,16 zł, oferta nr 2 - przystępujący, cena oferty brutto - 23 920,00 zł.
Różnica w cenie oferowanej przez obu wykonawców wynosi 20,16 zł, co stanowi 0,08 %.
W części 7 - w obrębie działania Prokuratury Rejonowej Katowice-Wschód w Katowicach
zostały złożone 3 oferty,w tym 2 oferty niepodlegające odrzuceniu: oferta nr 1 - odwołujący,
cena oferty brutto - 13 654,85zł, oferta nr 2 - przystępujący, cena oferty brutto - 13 506,00 zł.
Różnica w cenie oferowanej przez obu wykonawców wynosi 148,85 zł, co stanowi 1,09 %.
Zestawienie tych cen nie daje powodu do postawienia zarzutu ceny rażąco niskiej.
Zamawiający powołał się na opinię zawartą w InformatorzeUZP, listopad 2013 r. - Badanie
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dalszej części pisma zamawiający przedstawił stanowisko w kwestii rażąco niskiej ceny
oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4Pzp), obowiązków i uprawnień zamawiającego, na podstawie opinii
oraz orzecznictwa.
Zamawiający wskazał, że powstanie wątpliwości po jego stronie skutkuje obowiązkiem
wystąpienia do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Ponieważ Pzp nie określa, jaką cenę należy uznać za rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, to na podstawie doktryny i orzecznictwa KIO należy przyjąć, że
obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, pojawia się, gdy
cena oferty odbiega: o ok. 20% od wartości szacunkowej zamówienia, ook. 10% od ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu.
Za powyższym przemawia również pogląd prezentowany w doktrynie, że na podstawie
doświadczeń innych państw członków UE należałoby zobowiązać zamawiających do
wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przypadku cen ofert odbiegających o10% od
średniej ceny grupy ofert o najbardziej zbliżonych do siebie cenach lub 20% od wartości
szacunkowej zamówienia (G. Wicik, P. Wiśniewski; Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2007, Legalis).
Zamawiający stwierdził, że linia orzecznicza nie potwierdza słuszności zarzutów
odwołującego (orzecznictwo: sygn. akt KIO/UZP 1453/07, wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2007
r.; sygn. akt KIO/UZP 1441/07, wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2008 r.; sygn. akt XIX Ga 3/07,
wyrok S.O. w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.; sygn. akt X Ga 294/06, wyrok S.O. we
Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r.; sygn. akt KIO/UZP 756/08, wyrok KIO z dnia 11
sierpnia 2008 r.; sygn. akt KIO/UZP 1443/08, wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r.; sygn. akt
KIO/UZP 1511/08, wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 109/09, wyrok
KIO z dnia 6 lutego 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 684/09, wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2009 r.;
sygn. akt KIO/UZP 684/09, wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 866/09,
KIO/UZP 879/09, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 1114/09, KIO/UZP
1129/09, wyrok KIO z dnia 9 września 2009 r.; sygn. akt XII Ga 88/09, wyrok S.O. w
Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 1617/09, wyrok KIO z dnia 8
stycznia 2010 r.; sygn. akt KIO/UZP1906/09, wyrok KIO z 21 stycznia 2010 r.
W świetle powyższego zamawiający wskazał, że wydaje się całkowicie nieuzasadnione
postawienie zarzutu nie podjęcia procedury ustalenia, czy oferta Firmy W. zawiera rażąco
niską cenę w przypadku, gdy cena tej oferty jest niższa od drugiej oferty przyjętej w tym
postępowaniu (oferty odwołującego) tylko o: część 2 - 0,08 %, część 6 - 0,08%, część 7 -
1,09%.
Podobnie bezzasadny jest zarzut niewykluczenia wykonawcy, tj. Firmy W. z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też złożenia nieprawdziwych informacji
- zamawiający w świetle treści złożonej oferty, przedstawionych dokumentów i oświadczeń
oraz doświadczenia ww. wykonawcy w wykonywaniu usług będących przedmiotem
zamówienia, nie znajduje podstaw do stwierdzenia zasadności takich zarzutów.
Zamawiający podkreślił, że rygorystycznie przestrzega zasad wynikających z przepisów
prawa i o jakimkolwiek ich naruszeniu nie może być mowy.
Zamawiający wniósł, na podstawie przedstawionych dowodów i przytoczonej argumentacji, o
oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania.
III. WykonawcaRyszard W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Śląski Zakład
Pogrzebowy „FIRMA W.” - Ryszard W., ul. Piekarska 99, 41-902 Bytom,zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł o:
oddalenie odwołania, jako oczywiście bezzasadnego, obciążenie odwołującego kosztami
postępowania.
W uzasadnieniu pisma podał: czynności podjęte przez zamawiającego w toku postępowania
uznać należy za słuszne i zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym.
Brak jakichkolwiek podstaw do uznania, że przystępujący w złożonej przez siebie ofercie
poświadczył nieprawdę w zakresie przywołanym przez odwołującego. Informacje ujawnione
w ofercie są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, podczas gdy argumentacja strony
odwołującej oparta jest tylko na domniemaniach i przypuszczeniach.
Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do stawianego zarzutu, że oferta przystępującego w
odniesieniu do części 2, 6 i 7 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację ceny w ofercie, z której wynika
przyjęta metodologia zaproponowanej ceny ofertowej. Przystępujący wskazał, że
zaproponowane ceny nie odbiegają w sposób rażący od cen zaproponowanych przez innych
wykonawców w postępowaniu. Zamawiający po analizie zarówno treści oferty
przystępującego, jak również po zestawieniu cen ofertowych zaproponowanych przez innych
wykonawców, miał podstawy uznać, że nie zachodzi opisana prawem okoliczność rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym brak podstaw do wszczęcia
procedury opisanej przepisami art. 90 Pzp.
Wobec powyższego uznał, że zarzuty stawiane przez odwołującegonie znajdują
potwierdzenia w okolicznościach faktycznych sprawy i nie zasługują na uwzględnienie.
Podkreślił również okoliczność, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak
w nim miejsca na dowolność działań po stronie zamawiającego (m.in. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r., sygn. akt V Ca 592/05).
Przystępujący uznał zgłoszenie przystąpienia za uzasadnione i wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej uprawniające go do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę, jako drugą w
kolejności pod względem ceny we wszystkich zaskarżonych częściach zamówienia. Zatem,
wykazanie naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp mogłoby w konsekwencji
skutkować uzyskaniem zamówienia przez odwołującego.
Wykonawca Ryszard W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Śląski Zakład
Pogrzebowy „FIRMA W.” - Ryszard W. z siedzibą w Bytomiu,zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymagań
ustawowych skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W dalszej części uzasadnienia zwany „przystępującym”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia28.09.2013 r., nr2013/S 189 326400.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 16 części, odpowiednio do zakresów działania
prokuratur rejonowych w obrębie działania Prokuratury Okręgowej w Katowicach.
Odwołanie dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2, 6 i 7 zamówienia,
złożonej przez przystępującego i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty, podlega oddaleniu wobec nie wykazania przez odwołującego
przesłanek skutkujących uwzględnieniem odwołania, o których stanowi przepis art. 192 ust.
2 Pzp.
Ad 1. Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie
zamówienia wobec złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz nie wykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu -dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do
wykonania zamówienia, co powoduje naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, a także
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
oraz oświadczeń lub dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp.
W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o których stanowi art. 22 ust.
1 pkt 3 Pzp, zgodnie z opisem zamieszczonym SIWZ pkt 5.1.2. Potencjał techniczny -
zamawiający wymagał: „Wykonawca winien dysponować narzędziami, wyposażeniem
zakładu i urządzeniami technicznymi, w tym odpowiednią ilością pojazdów do przewozu
zwłok (…). Zamawiający dokona oceny spełniania warunków wymaganych od Wykonawców
wg formuły „spełnia” - „nie spełnia” na podstawie złożonego oświadczenia oraz
wykazunarzędzi wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (Załącznik Nr 6
do SIWZ)”.
Zamawiający określił wyłącznie ilość wymaganych pojazdów do przewozu zwłok, w
zależności od ilości części zamówienia, na które została złożona oferta.
W zakresie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
zasobami, poprzestał na ogólnym opisie warunku wynikającym z treści art. 22 ust. 1 pkt 3
Pzp i nie wprowadził żadnych szczególnych wymagań w tym zakresie, np. co do konkretnej
minimalnej ilości narzędzi, wielkości zaplecza itd. W załączniku nr 6 do SIWZ wymagał
wskazania „Forma własności (posiadany, dzierżawiony, itp.)”, jednocześnie przedstawienia
pisemnych zobowiązań innych podmiotów do udostępnienia narzędzi i urządzeń, jeżeli
wykonawca wskazał narzędzia i urządzenia, którymi będzie dysponował (dopisek „UWAGA
!”).
Przystępujący w załączniku nr 6 wyszczególnił w pięciu pozycjach pojazdy samochodowe, w
pozycji 6 podał będące w posiadaniu - „Urządzenia chłodnicze oraz wyposażona sala
sekcyjna, zgodnie z wykazem” (str. 32 oferty). W wykazie urządzeń chłodniczych oraz
wyposażenia sali sekcyjnej - w części I wskazał urządzenia chłodnicze do przechowywania
zwłok ludzkich w ilości 150 sztuk, w części II sala sekcyjna wymienił w 32 punktach jej
wyposażenie (str. 44-45 oferty).
Odwołujący, co do istoty, nie kwestionując rodzaju i ilości urządzeń, wyposażenia oraz
narzędzi przedstawionych w wykazie, jako niewystarczających do realizacji zamówienia,
zarzucił, że wykaz przedstawia zasoby przystępującego, jako przedsiębiorcy prowadzącego
działalność gospodarczą (prosektorium przy ul. Piekarskiej 99 w Bytomiu) oraz spółki
cywilnej, której przystępujący jest wspólnikiemobok jego żony (prosektorium przy ul.
Piekarskiej 103 w Bytomiu).
Wobec faktu, że przystępujący złożył ofertę samodzielnie nie wymieniając innych podmiotów
przewidzianych do wykonania zamówienia, jednocześnie wskazując spółkę cywilną, jako
podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, zdaniem odwołującego, przystępujący
złożył nieprawdziwe informacje, a tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Jako uzasadnienie zarzutu powołał się na wyrok Sądu Najwyższegoz dnia 20 czerwca 2007
r., V CSK 132/07, dotyczący wypowiedzenia przez wspólnika umowy spółki cywilnej oraz w
późniejszym terminie udziału w spółce.
Sąd w wyroku wskazał, że spółka nie jest podmiotem prawnym odrębnym od wspólników,
lecz jest dwustronnym (wielostronnym)stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników.
Obok ustaleń przedstawionych przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania dotyczących
spółki cywilnej, Sąd wskazał istotną okoliczność, że (…) „w przypadku zawiązania spółki
prawa cywilnego funkcjonują równolegle obok siebie odrębne masy majątkowe należące do
poszczególnych wspólników oraz spółki (wspólność łączna wspólników), przy czym ustawa
nie wyklucza przesunięć majątkowych pomiędzy tymi masami. Zakazu takich przesunięć nie
można też wyprowadzić z istoty spółki cywilnej, czy też szerzej z istoty stosunku
zobowiązaniowego.”
Na rozprawie odwołujący złożył pisemne oświadczenie Krzysztofa Sporysa, byłego
pracownika spółki cywilnej,sporządzone w dniu 30 grudnia 2013 r. (w oświadczeniu podano,
jak wyjaśniono na rozprawie, omyłkowo rok sporządzenia oświadczenia - 2012 r., zamiast
2013 r.), wnosząc jednocześnie o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka w osobie
wskazanego byłego pracownika spółki na okoliczności wyposażenia prosektorium przy ul.
Piekarskiej 99 w Bytomiu.
Izba przeprowadziła dowód z zeznań wskazanego świadka pomimo opozycji
przystępującego, uzasadnianej przypuszczalnym brakiem obiektywizmu świadka z powodu
pozostawania w sporze ze wspólnikami spółki, jako jego pracodawcami oraz odejściem
świadka z pracy w 2011 r., a zatem nie dysponowanie aktualną wiedzą na temat
wyposażenia prosektorium przystępującego.
Izba miała na uwadze, że jest to jedyny dowód przedstawiony przez odwołującego na
potwierdzenie tego zarzutu oraz, że ocena materiału dowodowego dokonywana jest nie
wyłącznie na podstawie zeznań świadka leczw zestawieniu z pozostałymi dowodami
naświetlającymi okoliczności sprawy w sposób odmienny(np. wyrok Sądu Apelacyjnego w
Krakowie z dnia 13 listopada 2012 r., I ACa 1005/12).
Świadek nie potwierdził stanowiska odwołującego co do aktualnego, na dzień złożenia
oferty, wyposażenia prosektorium przy ul. Piekarskiej 99. Potwierdził zgodnie z
oświadczeniem, że od grudnia 2011 r., tj. zakończenia pracy w spółce nie był zarówno w
pomieszczeniach wykonawcy, jak też spółki.
Kopie faktur złożone przez przystępującego potwierdziły zakup i dostawę w latach 2007 -
2013 r. na rzecz przystępującego wyposażenia prosektorium. Kopie umów z dni: 28.10. 2013
r., 10.07.2013 r., 30.03.2012 r. zawarte ze szpitalami, potwierdziły świadczenie usług przez
przystępującego.
Izba nie oceniała majątku przedsiębiorcy i majątku spółki cywilnej i wzajemnych zależności
majątkowych tych podmiotów, oceniła jedynie czynność zamawiającego - ocenę
oświadczenia przystępującego i wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych, w kontekście ich zgodności z opisem zamieszczonym w SIWZ.
Oceniając Izba uznała, że wobec treści opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
- oświadczenie wykonawcy i wykaz elementów składających się na potencjał techniczny oraz
potwierdzanie formy własności w sposób opisany w załączniku nr 6 do SIWZ -materiał
dowodowy nie stanowi podstawy do uznania zarzutu odwołania za potwierdzony.
Odwołujący nie wykazał, że przystępujący nie dysponuje tym sprzętem, nie wykazałwięc,że
przystępujący złożył nieprawdziwe informacje, nie potwierdził też, że przystępujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W szczególności, z przywołanego w odwołaniu wyroku Sądu Najwyższego wynika, że nie są
wykluczoneprzesunięcia majątkowe pomiędzy masami majątkowymi należącymi do
poszczególnych wspólników oraz spółki. Zakaz taki nie wynika również z istoty spółki
cywilnej, czy też z istoty stosunku zobowiązaniowego.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzpobliguje zamawiającego do przeprowadzenia procedury opisanej w
przepisie, jeżeli oświadczenia i dokumenty wymagane w SIWZ w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, nie zostały złożone lub złożone zawierają błędy.
Natomiast ust. 4 przepisu stosowany jest w sytuacji, gdy oświadczenia i dokumenty
wymagają - w ocenie zamawiającego -wyjaśnień wykonawcy.
Ad 2. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powodujenaruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, także zaniechanie wezwania przystępującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny -
naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
Kwoty, jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podane
bezpośrednio przed otwarciem ofert (zgodnie z drukiem ZP-PN - protokół postępowania o
udzielenie zamówienia), ceny ofert - odwołującego i przystępującego oraz różnice w
punktacji obu ofert, kształtowały się odpowiednio:
część 2 - 52 180,85 zł, 59 458,55 zł i 59 408,00 zł (różnica w cenach ofert na rzecz
przystępującego wynosi 50,55 zł, stanowi to 0,08%);
część 6 - 114 787,13 zł, 23 940,16 zł i 23 920,00 zł (różnica w cenach ofert na rzecz
przystępującego wynosi 20,16 zł, stanowi to 0,08%);
część 7 - 60 842,10 zł, 13 654,85 zł i 13 506,00 zł (różnica w cenach ofert na rzecz
przystępującego wynosi 148,85 zł, stanowi to 1,09%).
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający skorygował kwoty podane bezpośrednio przed
otwarciem ofert wskazując kwoty (brutto):
Część 2 - 55 659,66zł, część 6 - 30 835,17 zł, część 7 - 23 668,33 zł (w części 6 i 7 podano
Katowice-Północ, Katowice-Południe).
Na rozprawie zamawiający wskazał kwoty: część 2- 34 787,23 zł, część 6 - 76 524,75 zł,
część 7 - 40 561,40 zł.
Po korekcie kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, należy uznać, że w części
2 kwota zamawiającego jest znacznie niższa od cen obu ofert, w części 6 i 7 znacznie
wyższa.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena o znaczeniu 100%.
Zgodnie z orzecznictwem, w celu ustalenia, czy cena oferty uzasadnia wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp, zamawiający porównuje cenę oferty z
kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (wartość zamówienia
zwiększona o kwotę podatku VAT), z cenami pozostałych ofert oraz cenami rynkowymi za
wykonanie zamówienia. Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika, że decyzja o wezwaniu
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień jest domeną zamawiającego. Skutkiem wynikającym z
przepisów ustawy jest wniosek, że zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jeżeli uprzednio nie wyczerpie trybu wyjaśniającego
określonego w art. 90 ust. 1 Pzp.
Wobec kwot podanych przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert
(skorygowanych na rozprawie),wskazujących znaczne różnice, w ocenie Izby, brak jest
uzasadnienia porównania cen ofert z tymi kwotami.
Zatem, miarodajnym i właściwym w tym przypadku jest porównanie cen obu ofert.
Z porównania cen obu ofert - jedynych wykonawców konkurujących w toku oceny ofert w
częściach 2, 6 i 7 zamówienia - wynika, że ceny te są niemal identyczne (minimalne różnice).
Obaj wykonawcy od wielu lat świadczą usługi na rzecz zamawiającego, konkurują na rynku
zamówień publicznych i w ocenianym postępowaniu ich oferty zostały w kilku częściach
wybrane, jako najkorzystniejsze.
W tych okolicznościach Izba uznała, że brak jest podstaw, by na podstawie zryczałtowanych
stawek godzinowych dotyczących wynagrodzenia pracowników, przy założeniu minimalnego
miesięcznego wynagrodzenia za pracę etatową z okresu składania ofert i przeciętną liczbę
godzin pracy w miesiącu, z uwzględnieniem ewentualnych kosztów leasingu dwóch
pojazdów oraz ubezpieczenia pojazdów, uznać zarzut odwołującego, że cena oferty
przystępującego jest rażąco niska lub stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przy cenie
oferty odwołującego niemal w tej samej wysokości.
Złożone na rozprawie wydruki: Mapki dojazdowe - Piekarska 99, Bytom do Rolna, Katowice -
Mapy Google oraz Piekarska 99, Bytom do Lwowska, Katowice - Mapy Google, wraz z
wyszczególnieniem odległości w kilometrach na poszczególnych odcinkach przejazdu,
wobec braku jakiegokolwiek uzasadnienia wydruku, czy komentarza, nie stanową dowodu w
postępowaniu odwoławczym.
Istotnym w sprawie jest opis sposobu obliczenia ceny oferty zamieszczony w SIWZ.
W rozdziale VIII SIWZ w ośmiu punktach zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty.
Z opisu wynika, że ceną oferty jest ostateczna, sumaryczna łączna cena brutto za przedmiot
zamówienia w rozumieniu art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach.
Przedstawienie kalkulacji szczegółowej będzie wymagane w przypadku zastrzeżeń do
wysokości ceny, w toku udzielania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. W dalszej
części opisu zamawiający wskazał sposób wypełnienia formularza ofertowego w zakresie
ceny oraz w końcowej części podał, że cena obliczona w opisany sposób będzie podstawą
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W rozdziale II, część III, pkt 12 ppkt 1 lit. c SIWZ w opisie sposobu przygotowania ofert,
zamawiający wskazał, że cena powinna wynikać ze szczegółowej kalkulacji kosztów, m.in. z
uwzględnieniem kosztów materiałów i sprzętu (w tym koszt worka, rękawic, amortyzacji
samochodu, zużycia paliwa, itp.) oraz kosztów osobowych (wynagrodzenie, ZUS, itp.), zysk,
pod rygorem odrzucenia oferty.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że szczegółowa kalkulacja kosztów w zakresie materiału
i sprzętu, kosztów osobowych oraz zysku, była wymagana dla właściwego fakturowania
należności w celu wyodrębnienia kosztów przewozu zwłok, przechowania zwłok i wynajmu
sali sekcyjnej oraz ze względu na różnicę w podatku VAT,uzależnionego od rodzaju usługi.
Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.
Zaniechanie zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 90
ust.1 Pzp, wobec braku wątpliwości przy cenach ofert obu wykonawców w zaskarżonych
częściach zamówienia, nie mogło stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.
Ze względu na powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………