KIO 3037/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 3037/13
WYROK
z dnia 21 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 31
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Zbigniewa O., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Zbigniew O., Gockowo 9, 77-304
Rzeczenica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Nadleśnictwo Czarne
Człuchowskie, ul. Długa 2, 77-330 Czarne,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Zbigniew C., ul.
Dworcowa 12/12, 78-425 Biały Bór [pełnomocnik], [2] Marta U., ul. Wojska Polskiego
23, 63-130 Gozdnica, [3] Grzegorz U., ul. Wojska Polskiego 23, 63-130 Gozdnica
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zbigniewa O., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Zbigniew O., Gockowo
9, 77-304 Rzeczenica
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zbigniewa O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych Zbigniew O., Gockowo 9, 77-304 Rzeczenica, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Zbigniewa O., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Zbigniew O., Gockowo 9, 77-304
Rzeczenica na rzecz zamawiającego Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, ul.
Długa 2, 77-330 Czarne stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3037/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, ul. Długa 2, 77-330 Czarne wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługi leśne w roku 2014 w Nadleśnictwie
Czarne Człuchowskie«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 07.11.2013 r. pod nrem 2013/S 216-376143.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984 i 1047) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 23.12.2013 r. o:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia „FOREST” [1] Zbigniew C., ul. Dworcowa 12/12, 78-425 Biały
Bór [pełnomocnik], [2] Marta U., ul. Wojska Polskiego 23, 63-130 Gozdnica, [3]
Grzegorz U., ul. Wojska Polskiego 23, 63-130 Gozdnica.
Wykonawca Zbigniew O. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług
Leśnych Zbigniew O. z siedzibą Gockowo 9, 77-304 Rzeczenica, zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, wniósł 31.12.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie w części zamówienia nr 07 na:
1) dokonania wyboru (w zakresie Części zamówienia nr 07 – Leśnictwa Janowiec,
Breńsk) oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
przez bezpodstawne uznanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia „FOREST” spełnili warunek dotyczący dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, podczas gdy wykonawcy ci nie wykazali spełnienia tego
warunku i w rezultacie wyboru oferty tych wykonawców jako najkorzystniejszej;
2) naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie,
pomimo istnienia przesłanek do wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia „FOREST” i następnie uznania ich oferty za odrzuconą,
bowiem wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części zamówienia nr
07 – Leśnictwa Janowiec, Breńsk;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części zamówienia nr 07 – Leśnictwa
Janowiec, Breńsk;
3) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia nr
07 – Leśnictwa Janowiec, Breńsk.
Argumentacja odwołującego
Przedmiot zamówienia został podzielony na 13 niezależnych zadań.
Spór w aspekcie części zamówienia nr 07. Zamawiający dokonał oceny ofert w
postępowaniu dla części zamówienia od 01 do 13 na podstawie: w zależności od numeru
zadania albo w oparciu o jedno kryterium, albo na podstawie dwóch kryteriów, określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacją bez bliższego
określenia (Rozdział 14). Dla zadania nr 07 zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert:
– kryterium pierwsze – cena oferty – waga 95%,
– kryterium drugie – dysponowanie jako właściciel lub leasingobiorca finansowy
maszyną do zrywki półpodwieszonej (skider, forwarder lub przystosowany ciągnik rolniczy
wyposażony we wciągarkę linową i płytę lub łyżkę myglującą, którymi można dokonywać
zrywki drewna dłużycowego metodą półpodwieszoną) – 2 szt., zestawem samozaładowczym
(ciągnik + przyczepa HDS lub forwarder) – 1 szt. – waga 5%.
Zamawiający wskazał, że ocena spełnienia tego kryterium zostanie dokonana na
podstawie załącznika do oferty – Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i
urządzeń, jakimi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca (wg wzoru załącznik Nr 7 do
specyfikacji).
Dowód: Specyfikacja – kopia poświadczona za zgodność z oryginałem.
Odwołujący złożył ofertę na części zamówienia na 07 za cenę 946.692,61 zł. Ponadto
odwołujący wykazał się spełnieniem dodatkowego kryterium określonego przez
zamawiającego w zakresie dysponowania potencjałem technicznym. W zakresie tej części
zamówienia wpłynęły jeszcze dwie oferty, w tym jedna złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia „FOREST”, która zawierała cenę niższą niż
zaoferowana przez odwołującego, tj. 890.676,47 zł.
Jednak, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, to zamawiający uznał, że spełnił on
ten warunek i także przyznał temu wykonawcy dodatkową punktację, przez co łączna liczba
uzyskanych przez niego punktów to 100, podczas gdy oferta odwołującego (z uwagi na
wyższą cenę) uzyskała 94,38 punktu.
O wyborze najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego w tej części zamówienia
zadecydowało zatem uznanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia „FOREST” spełnili warunek dotyczący dysponowania potencjałem technicznym.
Zamawiający dokonał błędnie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia „FOREST”.
Zamawiający w rozdziale 7 specyfikacji określił warunki udziału w postępowaniu oraz
opisał sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków. W rozdz. 7 ust. 3 (na stronie
9 i 10) specyfikacji zamawiający określił warunek dotyczący potencjału technicznego.
Zamawiający wskazał, że cyt.: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia /
nie spełnia. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca złoży wykaz (wg
wzoru – załącznik Nr 7 do specyfikacji) narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług z zakresu gospodarki leśnej w celu wykonania zamówienia wraz z
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował co najmniej niżej wymienionymi
narzędziami i urządzeniami technicznymi, niezbędnymi przy pracach z zakresu gospodarki
leśnej:
Zadania częściowe nr 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10:
– zestaw samozaładowczy (ciągnik + przyczepa z HDS lub forwarder) – 1 szt.
– maszyny do zrywki półpodwieszonej (skider, forwarder lub przystosowany ciągnik
rolniczy wyposażony we wciągarkę linową i płytę lub łyżkę myglującą, którymi można
dokonywać zrywki drewna dłużycowego metodą półpodwieszoną) – 2 szt.
– urządzenia do przygotowania gleby, co najmniej takie jak pług leśny + pogłębiacz – 1
kpl.
– Pilarki spalinowe – 6 szt.”.
Dodatkowo w rozdz. 3 ust. 3.7 (strona 4 i 5) specyfikacji zamawiający obliguje
wszystkich wykonawców do cyt.: „przestrzegania technologii wykonania prac zgodnej ze
złożoną ofertą, instrukcjami, zasadami i normami obowiązującymi w Państwowym
Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe” wskazując jednocześnie na Zarządzenie nr 19
Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinku z dnia 23 kwietnia
2012 r. w sprawie zasad udostępniania drzewostanów siecią szlaków operacyjnych w
nadleśnictwach nadzorowanych przez RDLP w Szczecinku.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST” w załączniku
nr 7 do oferty – wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w
celu realizacji zamówienia, wskazali w poz. 1 do 3 specjalistyczny sprzęt FORWARDER i
tak:
poz. 1 – Forwarder 1010D szer. 2,6 m,
poz. 2 – Forwarder 1210E szer. 2,8 m,
poz. 3 – Forwarder 1010D
– podczas gdy oferowany przez nich sprzęt nie może zostać wykorzystany do
wykonania przedmiotu zamówienia, jeśli chodzi o wykonywanie zrywki drewna dłużycowego
w zakresie trzebieży późnej (CP-P) metodą półpodwieszoną.
Wynika to wprost z zarządzenia nr 19 Dyrektora RDLP w Szczecinku.
U zamawiającego słusznie zrodziła się w tym zakresie wątpliwość i zamawiający
skorzystał z art. 26 ust. 4 Pzp wzywając wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający pismem z 13 grudnia 2013 r. wezwał wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia „FOREST” do złożenia wyjaśnień m.in. dot. załącznika nr 7 do
specyfikacji wykazu narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu
realizacji zamówienia. Zamawiający w wezwaniu podkreślił, że „W wykazie został wskazany
sprzęt do zrywki surowca drzewnego (pozycje 1, 2, 3). Szerokość wykazanego sprzętu
uniemożliwia dokonanie zrywki surowca drzewnego w CP-P. Wyjaśnić jakim sprzętem
będzie dokonywana zrywka na pozycjach CP-P”.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia „FOREST” wyjaśnili, że „Jeśli chodzi o sprzęt do zrywki surowca drzewnego w
CP-P firma posiada taki sprzęt, nie został on jednak wpisany do załącznika”.
W obliczu takich wyjaśnień, biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia i fakt, że
zrywka surowca drzewnego obejmuje w istocie trzebież późną, uwzględniając zarządzenie
nr 19 Dyrektora RDLP w Szczecinku, a zwłaszcza § 6 ust. 3 i 4 zarządzenia, jak również
zważając na warunek, jaki zamawiający postawił przy dysponowaniu potencjałem
technicznym, należy bez wątpienia stwierdzić, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia „FOREST” nie wykazali spełnienia warunku dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, bo zgodnie z treścią § 6 ust. 3 i 4
Dyrektora RDLP [§ 6]:
„3. Ze względów bezpieczeństwa i higieny pracy przyjmuje się, że szerokość szlaku
operacyjnego będzie większa od 1 do 1,5 m od szerokości środka technicznego
stosowanego do pozyskiwania i zrywki drewna.
4 Maksymalna szerokość szlaku operacyjnego, z uwzględnieniem pkt 3 powinna
wynosić w czyszczeniach późnych 3 m, w pozostałych kategoriach cięć 4 m”.
Zatem zamawiający nie słusznie – w oparciu o złożoną ofertę oraz wyjaśnienia
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST” – ocenił ofertę i
spełnienie warunku dysponowania potencjałem technicznym. W efekcie zamiast
wykonawców tych wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a ich
ofertę uznać jako odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp – zamawiający błędnie uznał, że
wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i przyznał dodatkowe 5 pkt w
ramach drugiego kryterium za posiadany sprzęt. Zamawiający przez błędną analizę złożonej
oferty i następnie wyjaśnień uznał, że wykonawca ten spełnił:
1) warunek dotyczący potencjału technicznego żądanego przez zamawiającego dla
realizacji zamówienia;
2) dodatkowy warunek dla otrzymania punktów.
Prawidłowo natomiast zamawiający ocenił ofertę odwołującego i słusznie przyznał
dodatkowe 5 punktów dotyczące spełnienia kryterium w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym.
Dowód:
1) zarządzenie nr 19 Dyrektora RDLP w Szczecinku z dnia 23 kwietnia 2012 w sprawie
zasad udostępniania drzewostanów siecią szlaków operacyjnych w nadleśnictwach
nadzorowanych przez RDLP w Szczecinku – wydruk ze strony
http://www.gazetalesna.pl/czvtaj/77/Zarz%C4%85dzenie-o-szlakach;
2) załącznik nr 7 do oferty – wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia „FOREST” – kopia;
3) załącznik nr 7 do oferty – wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia złożony przez odwołującego – kopia;
4) wezwanie z 13.12.2013 r. kierowane do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia „FOREST” do złożenia wyjaśnień – kopia;
5) odpowiedź z 17.12.2013 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia „FOREST” – kopia,
6) zestawienie punktacji ofert z 23.12.2013 r. – kopia;
7) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23.12.2013 r. – kopia;
8) informacja do odwołującego z 23.12.2013 r. – kopia.
Zamawiający przez błędną ocenę ofert dopuścił się rażącego naruszenia podstawowych
zasad obowiązujących przy procedurze udzielania zamówień publicznych, a mianowicie:
zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający powinien dokonać oceny ofert w sposób obiektywny, tak aby
zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający naruszył w sposób istotny obie
te zasady. Dokonując opisu warunków, jakimi wykonawcy muszą się wykazać, przy
ubieganiu się o udzielenie zamówienia, zamawiający ewidentnie wskazał jakiego sprzętu
oczekuje od wykonawców dla realizacji zamówienia. Natomiast opisując przedmiot
zamówienia zobowiązał wykonawców do przestrzegania poszczególnych instrukcji i
zarządzeń, w tym wspomnianego zarządzenia nr 19 Dyrektora RDLP. Dwa te elementy, aby
uzyskać pożądany przez zamawiającego efekt w postaci prawidłowego realizowania
zamówienia, należy ze sobą łączyć, bowiem stanowią one ze sobą spójną i nierozerwalną
całość.
U zamawiającego w toku badania i oceny ofert zrodziły się istotne wątpliwości, co do
faktu dysponowania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
„FOREST” odpowiednim potencjałem technicznym, w rezultacie czego wezwał tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Skoro wykonawca w odpowiedzi wskazał, że sprzęt taki
posiada, jednak nie został on wpisany do załącznika, a zamawiający dokonuje oceny
spełnienia warunku właśnie w oparciu o załącznik nr 7 to niewątpliwie wykonawca ten nie
spełnił warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym najpóźniej w dniu
składania ofert, tj. 5 grudnia 2013 r.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 1757/09 „Na wykonawcy spoczywa obowiązek prawidłowego sporządze-
nia wykazu, jako dokumentu z którego wynikać musi jednoznacznie potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Wszelkiego rodzaju niejasności obciążają wykonawcę,
który na etapie badania oferty może udzielać stosownych wyjaśnień, w trybie art 26 ust. 4
Pzp”.
Analiza tego fragmentu uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że wykonawca
mimo dysponowania sprzętem specjalistycznym nie wykazał spełnienia warunku stawianego
w tym aspekcie przez zamawiającego. Bezsprzecznie, na co sami wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST” wskazują, nie wykazali żądanego sprzętu
w wykazie stanowiącym załącznik nr 7 do oferty, a ocena warunku odbywała się właśnie w
oparciu o ten wykaz. Należy uznać, że wykonawcy ci nie dochowali należytej staranności
przy sporządzaniu oferty, przez co nie wykazali spełnienia warunków, a ich oferta nie
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, bo zachodziły prawne przesłanki
wykluczenia wykonawcy z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu i
uznania ich oferty za odrzuconą.
„Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania z należytą starannością.
W ramach należytej staranności mieści się wzywanie wykonawców do składania wyjaśnień w
przypadku zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości nawet w kwestiach niezauważalnych przez
wykonawcę. Natomiast wykonawcy wezwani do uzupełnień lub wyjaśnień są obowiązani w
wyznaczonym terminie złożyć wymagane wyjaśnienia czy uzupełnić dokumenty, zgodnie z
art 26 ust 3 i 4 Pzp. Takie złożenie wyjaśnień czy uzupełnienie dokumentów jest w interesie
przede wszystkim samego wykonawcy. Przedmiotowe wezwanie też jest w zasadzie
obowiązkiem zamawiającego, gdy spotka się z zarzutem przedstawionym przez innego
wykonawcę, że konkretne sformułowania oferty są niezgodne z treścią specyfikacji lub z
przepisami ustawy” (tak w wyroku KIO UZP z 10 października 2008 r. KIO/UZP
1017/08,1038/08,1039/08).
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający dochował należytej staranności, jeśli
chodzi o wystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia „FOREST”, co było wywołane zrodzeniem
wątpliwości odnośnie zaoferowanego sprzętu. Skoro więc wykonawcy sami przyznali, że
sprzętu takiego do załącznika nie wpisali – nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawcy
warunku dotyczącego potencjału technicznego nie spełnili.
Uznanie przez zamawiającego, że wykonawcy spełnili warunek dotyczący
dysponowania potencjałem technicznym w kontekście powyższego stanowi ewidentne
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Taki wybór
najkorzystniejszej oferty, dokonany z naruszeniem przepisów nie może zostać
zaaprobowany i odwołujący nosi odwołanie na takie rozstrzygnięcie.
Zamawiający prawidłowo postąpił, że wezwał wykonawców do wyjaśnień, ale w świetle
zaprezentowanego stanowiska przez tych wykonawców, zamawiający błędnie ocenił ich
ofertę.
Stanowisko odwołującego potwierdzone zostało w wypracowanej przez lata linii
orzecznictwa. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2009 r.
(KIO/UZP 1365/09) „Powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do poprawności
oferowanych parametrów może być przyczyną co najwyżej wezwania wykonawcy do
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 lub art 26 ust. 4 Pzp i dopiero, gdy potwierdzą
one tę niezgodność, ewentualnego odrzucenia oferty”. Skoro zaoferowany przez
wykonawcę sprzęt budził u zamawiającego wątpliwości do tego stopnia, że skorzystał on z
instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 4 Pzp to znaczy, że wątpliwości te należy traktować
jako bardzo istotne. Gdyby w oparciu o złożone wyjaśnienia, zamawiający dokonał
właściwej oceny ofert to powinien wybrać jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego.
Nie ma bowiem żadnych podstaw w oparciu o złożoną ofertę do uznania, że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST” spełniają
warunek dotyczący potencjału technicznego w postępowaniu.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 23 stycznia 2012 r.
(BDF1/4900/119/127/11/3920), w którym znajduje się stwierdzenie „Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej
samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców”.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 02.01.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
07.01.2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST”
[1] Zbigniew C., ul. Dworcowa 12/12, 78-425 Biały Bór [pełnomocnik], [2] Marta U., ul.
Wojska Polskiego 23, 63-130 Gozdnica, [3] Grzegorz U., ul. Wojska Polskiego 23, 63-
130 Gozdnica złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.01.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp –
przez bezpodstawne uznanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia „FOREST” spełnili warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, podczas gdy wykonawcy ci nie wykazali spełnienia tego warunku i w rezultacie
wyboru oferty tych wykonawców jako najkorzystniejszej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że po uzyskaniu wyjaśnień na wezwanie z 13.12.2013
r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia „FOREST”, zamawiający zakończył badanie ofert i dokonał oceny ofert
wybierając jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego.
Art. 26 ust. 4 Pzp brzmi „Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 [Pzp]”, a art. 25 ust. 1 Pzp brzmi „W postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego –
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert”.
Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania, 07.01.2014 r. unieważnił wybór
najkorzystniejszej oferty i wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia „FOREST” do uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert”.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST” w wymaganym
terminie uzupełnili ofertę o żądany wykaz narzędzi i urządzeń technicznych, z czego
wynikało, że wykonawcy ci dysponują wymaganymi narzędziami i urządzeniami, czyli
zamawiający podstawnie stwierdził, że wykonawcy ci nie podlegają wykluczeniu.
Zamawiający również dokonał ponownej oceny ofert i przyznał zgodnie z kryteriami
określonymi w specyfikacji ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia „FOREST” łącznie 97,5 punktu (za samą cenę 95 punktów), a odwołującemu
łącznie 94,38 punktu.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający po wniesieniu odwołania nie może
zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, co wynika z art. 183 ust. 1 Pzp. Art.
183 ust. 1 Pzp brzmi »W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć
umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”«. Ustawa nie przewiduje innych zakazów
aktywności zamawiającego po złożeniu odwołania, dlatego czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty i ponownego dokonania badania i oceny ofert (w tym czynność
żądania uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp) mieści się w granicach możliwych
do wykonania czynności, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził na rozprawie, cyt. „instytucje wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów trzeba stosować z dużą dozą ostrożności, aby nie dawać wykonawcom
możliwości wielokrotnego uzupełniania tych samych dokumentów, dlatego zamawiający,
ponownie wzywając, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, przystępującego o uzupełnienie
dokumentów, nadużył swojego uprawnienia, gdyż wcześniej zażądał wyjaśnień, zgodnie z
art. 26 ust. 4 Pzp, a obie te instytucje (żądanie wyjaśnień i uzupełnień) służą temu samemu
celowi, uzupełnieniu oferty o pierwotnie niedołączone dokumenty”.
Skład orzekający Izby nie może podzielić tego stanowiska odwołującego. Przepisy art.
26 ust. 3 i 4 Pzp zostały ustanowione właśnie po to, aby nieopatrzne omyłki czy przeoczenia
wykonawców nie musiały powodować konieczności wykluczania wykonawców czy
odrzucania ofert. Przepisy te zostały ustanowione w oddzielnych ustępach do samoistnego
stosowania przez zamawiających. Dlatego zamawiający ma wprost obowiązek wyjaśnienia
oferty, a jeżeli zamawiający dojdzie do wniosku, że wykonawca nie złożył wszystkich
dokumentów, to zamawiający ma obowiązek zastosować art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać do
uzupełniania oferty. Tak też uczynił zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu i w
związku z tym zdaniem składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie
może być uwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, drugi zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i art.
24 ust. 4 Pzp – przez ich niezastosowanie, pomimo istnienia przesłanek do wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „FOREST” i następnie
uznania ich oferty za odrzuconą, bowiem wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że ze względu na brak podstaw do wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „FOREST”, o czym w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia pierwszego zarzutu, zamawiający nie mógł wykluczyć tych
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i także zamawiający nie mógł uznać
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „FOREST” za
odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi „Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu”, a art. 24 ust. 4 Pzp brzmi „Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp – przez ich niezastosowanie – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przytoczone przez strony orzecznictwo nie jest
zbieżne ze stanem faktycznym rozpoznawanego postępowania i dlatego nie można się na to
orzecznictwo powoływać.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 21 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 31
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Zbigniewa O., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Zbigniew O., Gockowo 9, 77-304
Rzeczenica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Nadleśnictwo Czarne
Człuchowskie, ul. Długa 2, 77-330 Czarne,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Zbigniew C., ul.
Dworcowa 12/12, 78-425 Biały Bór [pełnomocnik], [2] Marta U., ul. Wojska Polskiego
23, 63-130 Gozdnica, [3] Grzegorz U., ul. Wojska Polskiego 23, 63-130 Gozdnica
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zbigniewa O., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Zbigniew O., Gockowo
9, 77-304 Rzeczenica
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zbigniewa O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych Zbigniew O., Gockowo 9, 77-304 Rzeczenica, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Zbigniewa O., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Zbigniew O., Gockowo 9, 77-304
Rzeczenica na rzecz zamawiającego Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, ul.
Długa 2, 77-330 Czarne stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3037/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Czarne Człuchowskie, ul. Długa 2, 77-330 Czarne wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługi leśne w roku 2014 w Nadleśnictwie
Czarne Człuchowskie«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 07.11.2013 r. pod nrem 2013/S 216-376143.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984 i 1047) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 23.12.2013 r. o:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia „FOREST” [1] Zbigniew C., ul. Dworcowa 12/12, 78-425 Biały
Bór [pełnomocnik], [2] Marta U., ul. Wojska Polskiego 23, 63-130 Gozdnica, [3]
Grzegorz U., ul. Wojska Polskiego 23, 63-130 Gozdnica.
Wykonawca Zbigniew O. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług
Leśnych Zbigniew O. z siedzibą Gockowo 9, 77-304 Rzeczenica, zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, wniósł 31.12.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie w części zamówienia nr 07 na:
1) dokonania wyboru (w zakresie Części zamówienia nr 07 – Leśnictwa Janowiec,
Breńsk) oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
przez bezpodstawne uznanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia „FOREST” spełnili warunek dotyczący dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym, podczas gdy wykonawcy ci nie wykazali spełnienia tego
warunku i w rezultacie wyboru oferty tych wykonawców jako najkorzystniejszej;
2) naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie,
pomimo istnienia przesłanek do wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia „FOREST” i następnie uznania ich oferty za odrzuconą,
bowiem wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części zamówienia nr
07 – Leśnictwa Janowiec, Breńsk;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części zamówienia nr 07 – Leśnictwa
Janowiec, Breńsk;
3) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia nr
07 – Leśnictwa Janowiec, Breńsk.
Argumentacja odwołującego
Przedmiot zamówienia został podzielony na 13 niezależnych zadań.
Spór w aspekcie części zamówienia nr 07. Zamawiający dokonał oceny ofert w
postępowaniu dla części zamówienia od 01 do 13 na podstawie: w zależności od numeru
zadania albo w oparciu o jedno kryterium, albo na podstawie dwóch kryteriów, określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacją bez bliższego
określenia (Rozdział 14). Dla zadania nr 07 zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert:
– kryterium pierwsze – cena oferty – waga 95%,
– kryterium drugie – dysponowanie jako właściciel lub leasingobiorca finansowy
maszyną do zrywki półpodwieszonej (skider, forwarder lub przystosowany ciągnik rolniczy
wyposażony we wciągarkę linową i płytę lub łyżkę myglującą, którymi można dokonywać
zrywki drewna dłużycowego metodą półpodwieszoną) – 2 szt., zestawem samozaładowczym
(ciągnik + przyczepa HDS lub forwarder) – 1 szt. – waga 5%.
Zamawiający wskazał, że ocena spełnienia tego kryterium zostanie dokonana na
podstawie załącznika do oferty – Wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i
urządzeń, jakimi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca (wg wzoru załącznik Nr 7 do
specyfikacji).
Dowód: Specyfikacja – kopia poświadczona za zgodność z oryginałem.
Odwołujący złożył ofertę na części zamówienia na 07 za cenę 946.692,61 zł. Ponadto
odwołujący wykazał się spełnieniem dodatkowego kryterium określonego przez
zamawiającego w zakresie dysponowania potencjałem technicznym. W zakresie tej części
zamówienia wpłynęły jeszcze dwie oferty, w tym jedna złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia „FOREST”, która zawierała cenę niższą niż
zaoferowana przez odwołującego, tj. 890.676,47 zł.
Jednak, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, to zamawiający uznał, że spełnił on
ten warunek i także przyznał temu wykonawcy dodatkową punktację, przez co łączna liczba
uzyskanych przez niego punktów to 100, podczas gdy oferta odwołującego (z uwagi na
wyższą cenę) uzyskała 94,38 punktu.
O wyborze najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego w tej części zamówienia
zadecydowało zatem uznanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia „FOREST” spełnili warunek dotyczący dysponowania potencjałem technicznym.
Zamawiający dokonał błędnie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia „FOREST”.
Zamawiający w rozdziale 7 specyfikacji określił warunki udziału w postępowaniu oraz
opisał sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków. W rozdz. 7 ust. 3 (na stronie
9 i 10) specyfikacji zamawiający określił warunek dotyczący potencjału technicznego.
Zamawiający wskazał, że cyt.: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia /
nie spełnia. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca złoży wykaz (wg
wzoru – załącznik Nr 7 do specyfikacji) narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług z zakresu gospodarki leśnej w celu wykonania zamówienia wraz z
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami.
Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował co najmniej niżej wymienionymi
narzędziami i urządzeniami technicznymi, niezbędnymi przy pracach z zakresu gospodarki
leśnej:
Zadania częściowe nr 1, 2, 4, 6, 7, 8, 10:
– zestaw samozaładowczy (ciągnik + przyczepa z HDS lub forwarder) – 1 szt.
– maszyny do zrywki półpodwieszonej (skider, forwarder lub przystosowany ciągnik
rolniczy wyposażony we wciągarkę linową i płytę lub łyżkę myglującą, którymi można
dokonywać zrywki drewna dłużycowego metodą półpodwieszoną) – 2 szt.
– urządzenia do przygotowania gleby, co najmniej takie jak pług leśny + pogłębiacz – 1
kpl.
– Pilarki spalinowe – 6 szt.”.
Dodatkowo w rozdz. 3 ust. 3.7 (strona 4 i 5) specyfikacji zamawiający obliguje
wszystkich wykonawców do cyt.: „przestrzegania technologii wykonania prac zgodnej ze
złożoną ofertą, instrukcjami, zasadami i normami obowiązującymi w Państwowym
Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe” wskazując jednocześnie na Zarządzenie nr 19
Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinku z dnia 23 kwietnia
2012 r. w sprawie zasad udostępniania drzewostanów siecią szlaków operacyjnych w
nadleśnictwach nadzorowanych przez RDLP w Szczecinku.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST” w załączniku
nr 7 do oferty – wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w
celu realizacji zamówienia, wskazali w poz. 1 do 3 specjalistyczny sprzęt FORWARDER i
tak:
poz. 1 – Forwarder 1010D szer. 2,6 m,
poz. 2 – Forwarder 1210E szer. 2,8 m,
poz. 3 – Forwarder 1010D
– podczas gdy oferowany przez nich sprzęt nie może zostać wykorzystany do
wykonania przedmiotu zamówienia, jeśli chodzi o wykonywanie zrywki drewna dłużycowego
w zakresie trzebieży późnej (CP-P) metodą półpodwieszoną.
Wynika to wprost z zarządzenia nr 19 Dyrektora RDLP w Szczecinku.
U zamawiającego słusznie zrodziła się w tym zakresie wątpliwość i zamawiający
skorzystał z art. 26 ust. 4 Pzp wzywając wykonawców do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający pismem z 13 grudnia 2013 r. wezwał wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia „FOREST” do złożenia wyjaśnień m.in. dot. załącznika nr 7 do
specyfikacji wykazu narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu
realizacji zamówienia. Zamawiający w wezwaniu podkreślił, że „W wykazie został wskazany
sprzęt do zrywki surowca drzewnego (pozycje 1, 2, 3). Szerokość wykazanego sprzętu
uniemożliwia dokonanie zrywki surowca drzewnego w CP-P. Wyjaśnić jakim sprzętem
będzie dokonywana zrywka na pozycjach CP-P”.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia „FOREST” wyjaśnili, że „Jeśli chodzi o sprzęt do zrywki surowca drzewnego w
CP-P firma posiada taki sprzęt, nie został on jednak wpisany do załącznika”.
W obliczu takich wyjaśnień, biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia i fakt, że
zrywka surowca drzewnego obejmuje w istocie trzebież późną, uwzględniając zarządzenie
nr 19 Dyrektora RDLP w Szczecinku, a zwłaszcza § 6 ust. 3 i 4 zarządzenia, jak również
zważając na warunek, jaki zamawiający postawił przy dysponowaniu potencjałem
technicznym, należy bez wątpienia stwierdzić, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia „FOREST” nie wykazali spełnienia warunku dotyczącego
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, bo zgodnie z treścią § 6 ust. 3 i 4
Dyrektora RDLP [§ 6]:
„3. Ze względów bezpieczeństwa i higieny pracy przyjmuje się, że szerokość szlaku
operacyjnego będzie większa od 1 do 1,5 m od szerokości środka technicznego
stosowanego do pozyskiwania i zrywki drewna.
4 Maksymalna szerokość szlaku operacyjnego, z uwzględnieniem pkt 3 powinna
wynosić w czyszczeniach późnych 3 m, w pozostałych kategoriach cięć 4 m”.
Zatem zamawiający nie słusznie – w oparciu o złożoną ofertę oraz wyjaśnienia
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST” – ocenił ofertę i
spełnienie warunku dysponowania potencjałem technicznym. W efekcie zamiast
wykonawców tych wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a ich
ofertę uznać jako odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp – zamawiający błędnie uznał, że
wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i przyznał dodatkowe 5 pkt w
ramach drugiego kryterium za posiadany sprzęt. Zamawiający przez błędną analizę złożonej
oferty i następnie wyjaśnień uznał, że wykonawca ten spełnił:
1) warunek dotyczący potencjału technicznego żądanego przez zamawiającego dla
realizacji zamówienia;
2) dodatkowy warunek dla otrzymania punktów.
Prawidłowo natomiast zamawiający ocenił ofertę odwołującego i słusznie przyznał
dodatkowe 5 punktów dotyczące spełnienia kryterium w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym.
Dowód:
1) zarządzenie nr 19 Dyrektora RDLP w Szczecinku z dnia 23 kwietnia 2012 w sprawie
zasad udostępniania drzewostanów siecią szlaków operacyjnych w nadleśnictwach
nadzorowanych przez RDLP w Szczecinku – wydruk ze strony
http://www.gazetalesna.pl/czvtaj/77/Zarz%C4%85dzenie-o-szlakach;
2) załącznik nr 7 do oferty – wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia „FOREST” – kopia;
3) załącznik nr 7 do oferty – wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia złożony przez odwołującego – kopia;
4) wezwanie z 13.12.2013 r. kierowane do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia „FOREST” do złożenia wyjaśnień – kopia;
5) odpowiedź z 17.12.2013 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia „FOREST” – kopia,
6) zestawienie punktacji ofert z 23.12.2013 r. – kopia;
7) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23.12.2013 r. – kopia;
8) informacja do odwołującego z 23.12.2013 r. – kopia.
Zamawiający przez błędną ocenę ofert dopuścił się rażącego naruszenia podstawowych
zasad obowiązujących przy procedurze udzielania zamówień publicznych, a mianowicie:
zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający powinien dokonać oceny ofert w sposób obiektywny, tak aby
zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający naruszył w sposób istotny obie
te zasady. Dokonując opisu warunków, jakimi wykonawcy muszą się wykazać, przy
ubieganiu się o udzielenie zamówienia, zamawiający ewidentnie wskazał jakiego sprzętu
oczekuje od wykonawców dla realizacji zamówienia. Natomiast opisując przedmiot
zamówienia zobowiązał wykonawców do przestrzegania poszczególnych instrukcji i
zarządzeń, w tym wspomnianego zarządzenia nr 19 Dyrektora RDLP. Dwa te elementy, aby
uzyskać pożądany przez zamawiającego efekt w postaci prawidłowego realizowania
zamówienia, należy ze sobą łączyć, bowiem stanowią one ze sobą spójną i nierozerwalną
całość.
U zamawiającego w toku badania i oceny ofert zrodziły się istotne wątpliwości, co do
faktu dysponowania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
„FOREST” odpowiednim potencjałem technicznym, w rezultacie czego wezwał tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Skoro wykonawca w odpowiedzi wskazał, że sprzęt taki
posiada, jednak nie został on wpisany do załącznika, a zamawiający dokonuje oceny
spełnienia warunku właśnie w oparciu o załącznik nr 7 to niewątpliwie wykonawca ten nie
spełnił warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym najpóźniej w dniu
składania ofert, tj. 5 grudnia 2013 r.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 1757/09 „Na wykonawcy spoczywa obowiązek prawidłowego sporządze-
nia wykazu, jako dokumentu z którego wynikać musi jednoznacznie potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Wszelkiego rodzaju niejasności obciążają wykonawcę,
który na etapie badania oferty może udzielać stosownych wyjaśnień, w trybie art 26 ust. 4
Pzp”.
Analiza tego fragmentu uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że wykonawca
mimo dysponowania sprzętem specjalistycznym nie wykazał spełnienia warunku stawianego
w tym aspekcie przez zamawiającego. Bezsprzecznie, na co sami wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST” wskazują, nie wykazali żądanego sprzętu
w wykazie stanowiącym załącznik nr 7 do oferty, a ocena warunku odbywała się właśnie w
oparciu o ten wykaz. Należy uznać, że wykonawcy ci nie dochowali należytej staranności
przy sporządzaniu oferty, przez co nie wykazali spełnienia warunków, a ich oferta nie
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, bo zachodziły prawne przesłanki
wykluczenia wykonawcy z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu i
uznania ich oferty za odrzuconą.
„Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania z należytą starannością.
W ramach należytej staranności mieści się wzywanie wykonawców do składania wyjaśnień w
przypadku zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości nawet w kwestiach niezauważalnych przez
wykonawcę. Natomiast wykonawcy wezwani do uzupełnień lub wyjaśnień są obowiązani w
wyznaczonym terminie złożyć wymagane wyjaśnienia czy uzupełnić dokumenty, zgodnie z
art 26 ust 3 i 4 Pzp. Takie złożenie wyjaśnień czy uzupełnienie dokumentów jest w interesie
przede wszystkim samego wykonawcy. Przedmiotowe wezwanie też jest w zasadzie
obowiązkiem zamawiającego, gdy spotka się z zarzutem przedstawionym przez innego
wykonawcę, że konkretne sformułowania oferty są niezgodne z treścią specyfikacji lub z
przepisami ustawy” (tak w wyroku KIO UZP z 10 października 2008 r. KIO/UZP
1017/08,1038/08,1039/08).
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający dochował należytej staranności, jeśli
chodzi o wystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia „FOREST”, co było wywołane zrodzeniem
wątpliwości odnośnie zaoferowanego sprzętu. Skoro więc wykonawcy sami przyznali, że
sprzętu takiego do załącznika nie wpisali – nie budzi żadnych wątpliwości, że wykonawcy
warunku dotyczącego potencjału technicznego nie spełnili.
Uznanie przez zamawiającego, że wykonawcy spełnili warunek dotyczący
dysponowania potencjałem technicznym w kontekście powyższego stanowi ewidentne
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Taki wybór
najkorzystniejszej oferty, dokonany z naruszeniem przepisów nie może zostać
zaaprobowany i odwołujący nosi odwołanie na takie rozstrzygnięcie.
Zamawiający prawidłowo postąpił, że wezwał wykonawców do wyjaśnień, ale w świetle
zaprezentowanego stanowiska przez tych wykonawców, zamawiający błędnie ocenił ich
ofertę.
Stanowisko odwołującego potwierdzone zostało w wypracowanej przez lata linii
orzecznictwa. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2009 r.
(KIO/UZP 1365/09) „Powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do poprawności
oferowanych parametrów może być przyczyną co najwyżej wezwania wykonawcy do
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 lub art 26 ust. 4 Pzp i dopiero, gdy potwierdzą
one tę niezgodność, ewentualnego odrzucenia oferty”. Skoro zaoferowany przez
wykonawcę sprzęt budził u zamawiającego wątpliwości do tego stopnia, że skorzystał on z
instytucji przewidzianej w art. 26 ust. 4 Pzp to znaczy, że wątpliwości te należy traktować
jako bardzo istotne. Gdyby w oparciu o złożone wyjaśnienia, zamawiający dokonał
właściwej oceny ofert to powinien wybrać jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego.
Nie ma bowiem żadnych podstaw w oparciu o złożoną ofertę do uznania, że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST” spełniają
warunek dotyczący potencjału technicznego w postępowaniu.
Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 23 stycznia 2012 r.
(BDF1/4900/119/127/11/3920), w którym znajduje się stwierdzenie „Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej
samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców”.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 02.01.2014
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
07.01.2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST”
[1] Zbigniew C., ul. Dworcowa 12/12, 78-425 Biały Bór [pełnomocnik], [2] Marta U., ul.
Wojska Polskiego 23, 63-130 Gozdnica, [3] Grzegorz U., ul. Wojska Polskiego 23, 63-
130 Gozdnica złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.01.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp –
przez bezpodstawne uznanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia „FOREST” spełnili warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, podczas gdy wykonawcy ci nie wykazali spełnienia tego warunku i w rezultacie
wyboru oferty tych wykonawców jako najkorzystniejszej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że po uzyskaniu wyjaśnień na wezwanie z 13.12.2013
r. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia „FOREST”, zamawiający zakończył badanie ofert i dokonał oceny ofert
wybierając jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego.
Art. 26 ust. 4 Pzp brzmi „Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 [Pzp]”, a art. 25 ust. 1 Pzp brzmi „W postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego –
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert”.
Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania, 07.01.2014 r. unieważnił wybór
najkorzystniejszej oferty i wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia „FOREST” do uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert”.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „FOREST” w wymaganym
terminie uzupełnili ofertę o żądany wykaz narzędzi i urządzeń technicznych, z czego
wynikało, że wykonawcy ci dysponują wymaganymi narzędziami i urządzeniami, czyli
zamawiający podstawnie stwierdził, że wykonawcy ci nie podlegają wykluczeniu.
Zamawiający również dokonał ponownej oceny ofert i przyznał zgodnie z kryteriami
określonymi w specyfikacji ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia „FOREST” łącznie 97,5 punktu (za samą cenę 95 punktów), a odwołującemu
łącznie 94,38 punktu.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający po wniesieniu odwołania nie może
zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, co wynika z art. 183 ust. 1 Pzp. Art.
183 ust. 1 Pzp brzmi »W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć
umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”«. Ustawa nie przewiduje innych zakazów
aktywności zamawiającego po złożeniu odwołania, dlatego czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty i ponownego dokonania badania i oceny ofert (w tym czynność
żądania uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp) mieści się w granicach możliwych
do wykonania czynności, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdził na rozprawie, cyt. „instytucje wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów trzeba stosować z dużą dozą ostrożności, aby nie dawać wykonawcom
możliwości wielokrotnego uzupełniania tych samych dokumentów, dlatego zamawiający,
ponownie wzywając, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, przystępującego o uzupełnienie
dokumentów, nadużył swojego uprawnienia, gdyż wcześniej zażądał wyjaśnień, zgodnie z
art. 26 ust. 4 Pzp, a obie te instytucje (żądanie wyjaśnień i uzupełnień) służą temu samemu
celowi, uzupełnieniu oferty o pierwotnie niedołączone dokumenty”.
Skład orzekający Izby nie może podzielić tego stanowiska odwołującego. Przepisy art.
26 ust. 3 i 4 Pzp zostały ustanowione właśnie po to, aby nieopatrzne omyłki czy przeoczenia
wykonawców nie musiały powodować konieczności wykluczania wykonawców czy
odrzucania ofert. Przepisy te zostały ustanowione w oddzielnych ustępach do samoistnego
stosowania przez zamawiających. Dlatego zamawiający ma wprost obowiązek wyjaśnienia
oferty, a jeżeli zamawiający dojdzie do wniosku, że wykonawca nie złożył wszystkich
dokumentów, to zamawiający ma obowiązek zastosować art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać do
uzupełniania oferty. Tak też uczynił zamawiający w rozpoznawanym postępowaniu i w
związku z tym zdaniem składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie
może być uwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, drugi zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i art.
24 ust. 4 Pzp – przez ich niezastosowanie, pomimo istnienia przesłanek do wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „FOREST” i następnie
uznania ich oferty za odrzuconą, bowiem wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że ze względu na brak podstaw do wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „FOREST”, o czym w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia pierwszego zarzutu, zamawiający nie mógł wykluczyć tych
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i także zamawiający nie mógł uznać
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „FOREST” za
odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi „Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu”, a art. 24 ust. 4 Pzp brzmi „Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp – przez ich niezastosowanie – nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przytoczone przez strony orzecznictwo nie jest
zbieżne ze stanem faktycznym rozpoznawanego postępowania i dlatego nie można się na to
orzecznictwo powoływać.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………