Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 20/14

WYROK
z dnia 22 stycznia 2014 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Magdalena Cwyl


po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 stycznia 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
D………… G…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ADZ
D…………. G………….. z siedzibą w Niechcicach, ul. Osiedle Przylesie 21/4 i S………….
K……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-
Handlowy S……….. K………… z siedzibą w Boninie 32 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą Borne Sulinowo, al.
Niepodległości 32

przy udziale wykonawcy M………. M………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Wielobranżowe M……….. M……….. z siedzibą w Rakowie 21
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 20/14 po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawcy D………… C…………. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Leśne D………… C………….. z siedzibą Machliny 24 zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 20/14 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej w częściach 10 i 11, powtórzyć czynność badania i oceny
ofert w tych częściach z udziałem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego – D………… G…………. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą ADZ D……….. G………….. z siedzibą w Niechcicach, ul.
Osiedle Przylesie 21/4 i S………. K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowo- Handlowy S………. K……….. z siedzibą w Boninie 32, dokonać
zaniechanej czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – D………… G………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ADZ D………….. G……….. z siedzibą w Niechcicach, ul.
Osiedle Przylesie 21/4 i S………. K……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowo- Handlowy S………… K……… z siedzibą w Boninie 32 do
wyjaśnień dotyczących złożonego oświadczenia „Lista podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej/informacja o tym, ze wykonawca nie należy do grupy
kapitałowej” złożonego zamawiającemu w dniu 18 grudnia 2013r. przez Sławomira
Kopkę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy co do okresu czasu, jakiego dotyczy złożone
oświadczenie.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą Borne Sulinowo, al.
Niepodległości 32 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – D……….
G……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ADZ D………..
G……….. z siedzibą w Niechcicach, ul. Osiedle Przylesie 21/4 i S……….
K……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowo- Handlowy S……….. K………… z siedzibą w Boninie 32 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą Borne Sulinowo, al.
Niepodległości 32 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego – D………. G……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ADZ D………… G……… z siedzibą w
Niechcicach, ul. Osiedle Przylesie 21/4 i S………. K………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo- Handlowy S………….
K……… z siedzibą w Boninie 32 kwotę 16 799 zł. 99 gr (słownie : szesnaście
tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. wpisu i
zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 20/14
Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługi leśne w roku 2014 w Nadleśnictwie Borne Sulinowo zostało wszczęte przez
zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą Borne Sulinowo, al. Niepodległości 32 ogłoszeniem
w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 listopada 2013r. za numerem 2013/S 224-390134.
W dniu 24 grudnia 2013r. listem poleconym zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze ofert najkorzystniejszych w poszczególnych częściach zamówienia oraz m. in. o
wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
D…….. G…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ADZ D……….. G…….. z
siedzibą w Niechcicach, ul. Osiedle Przylesie 21/4 i S………. K……… prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo- Handlowy S……… K……….. z
siedzibą w Boninie 32 – dalej odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej
ustawy )z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na nie wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy ofertę
odwołującego uznano za odrzuconą. Odwołujący pismem z dnia 12.12.2013 roku został
wezwany do uzupełnienia dokumentów złożonych do oferty. W przewidzianym terminie,
oprócz pozostałych prawidłowo uzupełnionych dokumentów, dostarczył oświadczenie z dnia
17 grudnia 2013 roku dotyczące jednego z konsorcjantów: Zakład Usługowo- Handlowy inż.
S………… K……….., odnoszące się do grupy kapitałowej - wg wzoru stanowiącego
załącznik nr I do siwz. Złożone na wezwanie oświadczenie nie potwierdza spełniania przez
odwołującego – jego konsorcjanta warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego, najpóźniej na dzień 05.12.2013 r., tj. dzień, w którym upłynął termin
składania ofert. Zamawiający odwołał się do treści art. 26 ust. 3 ustawy.

W dniu 7 stycznia 2014r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– D……….. G…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ADZ D………..
G………. z siedzibą w Niechcicach, ul. Osiedle Przylesie 21/4 i S………….. K………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo- Handlowy S.……
K……….. z siedzibą w Boninie 32 zgodnie z załączoną do odwołania umową konsorcjum z
dnia 3 grudnia 2013r. (§ 2). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7
stycznia 2014r. na biuro podawcze.

Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego polegających na naruszeniu art. 7 ust. 1, art. 23, art. 24 ust.2 pkt 4, art. 24
ust. 4, art. 26 ust. 1 - 3 ustawy oraz art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego.
Naruszenie powyższych przepisów prawa nastąpiło, według odwołującego, między innymi
przez:
1) Odrzucenie oferty odwołującego mimo, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
co powoduje w konsekwencji brak możliwości podpisania z odwołującym umowy mimo,
iż ta oferta zgodnie z kryteriami oceny ofert jest najkorzystniejsza.
2) prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez nie respektowania zapisów
ustawy.
Odwołujący wniósł o :
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności ponownej oceny ofert i wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej;
3. zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający pismem z dnia 12.12.2013 r wezwał
go do uzupełnienia dokumentów. W wezwaniu znalazło się także żądanie uzupełnienia
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej członka konsorcjum Zakład Usługowo-
Handlowy, inż. S………… K……….., Bonin 32, 73-150 Łobez.
Mimo tego, że odwołujący uważał, że nie ma konieczności składania oświadczenia, to
oświadczenie zostało przesłane z datą 17.12.2013 r. i jak zamawiający stwierdził, z datą po
terminie składania ofert, co było powodem zdaniem zmawiającego odrzucenia oferty.
W postępowaniu odwołujący działa przez pełnomocnika ustanowionego w trybie art. 23 ust.
2 ustawy. Jako dowód odwołujący przedstawił umowę konsorcjum będąca częścią złożonej
oferty. Podniósł, że D…………. G……….. zgodnie z pełnomocnictwem podpisał
odpowiednie dokumenty w imieniu konsorcjum, w tym oświadczenie dotyczące
przynależności do grupy kapitałowej. W tym oświadczeniu jest napisane, że oświadcza
(liczba mnoga) w imieniu konsorcjum a więc zgodnie z otrzymanym pełnomocnictwem, iż
wykonawca- konsorcjum a więc i każdy z jego członków nie należy do żadnej grupy
kapitałowej. Jako dowód odwołujący powołał podpisane oświadczenie.

Odwołujący uważa, że zgodnie z obowiązującym prawem oraz zapisami SIWZ, wykonawca
ustanawiając pełnomocnika miał prawo w imieniu wszystkich konsorcjantów złożyć
oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej. Żaden z zapisów SIWZ jak i
obowiązującego prawa nie wymagają aby to oświadczenie było składane przez każdego z
członków konsorcjum oddzielnie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i komentarzami
pełnomocnik miał prawo złożyć oświadczenie w imieniu całego konsorcjum w tym i w imieniu
Sławomira Kopka. W podpisanym oświadczeniu lider konsorcjum oświadcza, iż żaden z
członków konsorcjum nie należy do grupy kapitałowej (w oświadczeniu zastosowano liczbę
mnogą) a więc, według odwołującego, nie było to oświadczenie tylko D………. G………..
Taki sposób rozumienia prawidłowo złożonego oświadczenia potwierdza zdaniem
odwołującego treść komentarza autorów: Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław
Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV,
Warszawa 2010 str. 162, którą odwołujący cytuje, a także odwołujący odwołał się do wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2011 r. (Sygn. akt: KIO 2405/11) i wyroku z
dnia 26 lipca 2011 r. Zdaniem odwołującego w postępowaniu będącym przedmiotem
odwołania zamawiający powinien powtórnie przystąpić do oceny ofert i wybrać ofertę
odwołującego jako faktycznie najkorzystniejszą zamiast ją odrzucać.
Naczelnym celem ustawy jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego wydatkowania
środków publicznych. W przypadku wątpliwości co do treści czy znaczenia oświadczenia
woli jest możliwa ich interpretacja i wyjaśnienie z uwzględnieniem innych okoliczności, niż
sama treść czy oznaczenie dokumentu zawierającego oświadczenie woli (odwołujący
powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1401/2009). Tym samym według odwołującego, przy ocenie skuteczności danego
oświadczenia woli stosowane mogą być ogólne reguły wykładni oświadczeń woli nakazujące
uwzględnienie zarówno zasad współżycia społecznego, jak i kontekstu sytuacyjnego, w
jakim oświadczenie jest składane. Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest zatem
odwołanie się do zasad wynikających z przepisów prawa cywilnego. I tak np.: Wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 lutego 2011 r. (I CSK 348/10). Z ostrożności procesowej, odwołujący
załączył oświadczenie Zakładu Usługowo- Handlowego, inż. S……….. K…….. Bonin 32,73-
150 Łobez, iż nigdy nie należał on i nie należy do żadnej grupy kapitałowej.

W dniu 13 stycznia 2014r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 14 stycznia 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca M………. M……….. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Wielobranżowe M……… M……… z siedzibą w Rakowie 21. Zgłoszenie

zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13
stycznia 2014r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu listami poleconymi w dniu 13 stycznia 2014r.
Przystępujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu publicznym w części dotyczącej
zadania nr 11 oferta jego uzyskała najwyższą ilość punktów, w związku z czym uzyskał on
możliwość realizacji tego zadania. Oferty na realizację tej części zamówienia złożył:
odwołujący, konsorcjum „FOREST" oraz przystępujący. Po dokonaniu przez Zamawiającego
oceny ofert odwołujący oraz konsorcjum „FOREST" zostali wykluczeni, w związku z czym
ich oferty zostały uznane za odrzucone. Konsorcjum „FOREST" zgodziło się na
rozstrzygnięcie Zamawiającego i nie złożyło odwołania. Oferta przystępującego została
zatem uznana za najkorzystniejszą. Sytuacja ta nie ulegnie zmianie, gdy w niniejszym
postępowaniu nastąpi oddalenie odwołania, a zatem gdy Krajowa Izba Odwoławcza poprze
stanowisko Zamawiającego (rozstrzygnie postępowanie na korzyść Zamawiającego), gdyż
spowoduje to usankcjonowanie pierwotnego rozstrzygnięcia korzystnego dla M……….
M……...
W interesie przystępującego leży zatem wspieranie zamawiającego, ponieważ w sytuacji,
gdy przedmiotowe odwołanie zostanie uwzględnione i gdy KIO nakaże powtórzenie przez
zamawiającego czynności oceny ofert z ewentualnym uwzględnieniem, iż odwołujący nie
zostanie powtórnie wykluczony z postępowania, a także gdy zamawiający zmieni stanowisko
w zakresie wykluczenia konsorcjum „FOREST", M……… M………. utraci możliwość
realizacji zadania nr 11, gdyż oferta przystępującego będzie mniej korzystna, niż pozostałe
oferty. Przystępujący wniósł o: oddalenie odwołania konsorcjum w zakresie zadania nr 11,
orzeczenie o zwrocie na rzecz przystępującego od odwołującego kosztów postępowania
według spisu kosztów, na które składać się będą: wynagrodzenie radcy prawnego w
wysokości 3600,00 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł oraz zwrot
kosztów przejazdu z Czaplinka do Warszawy na rozprawę i z Warszawy do Czaplinka po
rozprawie; dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy:
załącznika nr 9 do S1WZ złożonego przez członka konsorcjum będącego odwołującym –
S………. K……… do zamawiającego w dniu 18 grudnia 2013 r. do oferty z dnia 4 grudnia
2013 r. na okoliczność faktu, że oświadczenie to nie wykazuje spełniania warunku udziału
wykonawcy w postępowaniu na dzień składania ofert, który został wyznaczony w niniejszym
postępowaniu na dzień 5 grudnia 2013 r., w związku z czym wykonawca ten słusznie został
wykluczony z postępowania, a jego oferta została uznana za odrzuconą w myśl art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy.
Przystępujący podniósł, że odwołanie nie zawiera numeru telefonu, faksu i adresu poczty
elektronicznej zamawiającego i odwołującego, oraz numeru ogłoszenia o zamówieniu

pomimo, że takie wymogi formalne odwołania stawia §4 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280). Do odwołania nie załączono też pełnomocnictwa wraz z
dowodem uiszczenia należnej opłaty skarbowej. Odwołanie nie zawiera także
najważniejszego elementu, jakim jest wykazanie interesu prawnego odwołującego we
wniesieniu odwołania oraz nawet zakreślenia w zakresie jakiej części przedmiotowego
postępowania zostało ono wniesione, a zamówienie to podzielone zostało na 14 części, przy
czym nie na każdą część zamówienia odwołujący złożył ofertę. Brak wykazania interesu
prawnego we wniesieniu odwołania, według przystępującego, nie podlega sanowaniu. w
związku z czym odwołanie winno być oddalone bez merytorycznego rozpoznania stawianych
w nim zarzutów. Zarzuty odwołania co do decyzji zamawiającego w zakresie wykluczenia
odwołującego z postępowania w całości z uwagi na brak złożenia oświadczenia mogącego
wykazać możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu, nie zasługują na uwzględnienie.
Podniósł, że odwołanie opiera się na polemice odwołującego dotyczącej oświadczenia w
sprawie przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
5 ustawy. Oświadczenia tego nie złożył jeden z konsorcjantów – S…………. K………… w
ogóle w pierwotnym terminie składania ofert (do 5 grudnia 2013 r.). Złożył je natomiast drugi
z konsorcjantów –D……….. G………… będącym liderem konsorcjum opatrując je własnym
podpisem. Zamawiający, w ocenie przystępującego, słusznie uznał, że oświadczenie
D……….. G………….. jest oświadczeniem tego wykonawcy, gdyż każdego w wykonawców
ubiegających się o zamówienie obciąża ten obowiązek, w związku z czym wezwał S……….
K…….. do złożenia oświadczenia według wzoru na załączniku nr 9 do SIWZ. S……….
K………. zgodził się w pełni z wezwaniem i w dniu 18 grudnia 2013 r. złożył zamawiającemu
to oświadczenie potwierdzając nim stan faktyczny na dzień 17 grudnia 2013 r., iż nie należy
on do grupy kapitałowej. Nie oświadczył on zatem, jaka sytuacja w tym zakresie
obowiązywała na dzień składania ofert, tj. 5 grudnia 2013 r. uniemożliwiając zamawiającemu
ocenę, czy w przypadku tego wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z udziału w
postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy.
Zasadnie zatem, zdaniem przystępującego całe konsorcjum zostało wykluczone z udziału w
postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. W swym odwołaniu odwołujący -
pomimo złożenia ww. oświadczenia w postępowaniu, bez wcześniejszego kwestionowania
samego wezwania zamawiającego do złożenia informacji, neguje jego zasadność, podczas
gdy zastosował się niego, choć niewłaściwie. Następnie – zdaniem przystępującego,
odwołujący myląc pojęcie „oświadczenie wiedzy" z pojęciem „oświadczenie woli" -
przedstawia swój wywód na temat rzekomego objęcia oświadczeniem D………. G……….
złożonym wraz z ofertą z dnia 4 grudnia 2013 r. oświadczenia S……… K………. w zakresie

przynależności tego wykonawcy do grupy kapitałowej. Przystępujący nie zgadza się z
zasadnością ww. zarzutów, gdyż tok rozumowania zamawiającego był prawidłowy.
Przywołane w odwołaniu orzeczenia sprzed daty wprowadzenia rozważanego wymogu (20
lutego 2013 r.) dotyczą wyłącznie oświadczeń woli, a nie oświadczenia wiedzy, z którym
mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Pełnomocnictwo do działania przez D…………
G………… dotyczy czynności prawnych wywołujących skutek w zakresie ujętym w
pełnomocnictwie wyłącznie dla konsorcjum. Brak wskazania w nim, że lider (D……..
G……….) może składać jakiekolwiek oświadczenia w imieniu pozostałych konsorcjantów.
Chodzi w nim tylko o oświadczenia wspólne wykonawców. Nie jest więc, według
przystępującego, prawdziwe twierdzenie, że D……. G…………. mógł w postępowaniu
składać oświadczenia za S………. K………. w zakresie dotyczącym wyłącznie tego
przedsiębiorcy. W ogóle, zdaniem przystępującego, nie można zgodzić się też z tym, że
upoważnienie do składania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych
mieści się w pojęciu „podpisanie materiałów przetargowych", gdyż zgodnie ze Słownikiem j.
polskiego - „materiały" to zbiór wiadomości i danych z jakiejś dziedziny, a nie oświadczeń
woli, o które chodzi w postępowaniu przetargowym. Samo „podpisywanie materiałów
przetargowych" to czynność materialno -techniczna, a czymś zupełnie innym jest
dokonywanie czynności prawnych, jakimi jest składanie odpowiednich oświadczeń woli.
Zgodnie z regulacją art. 26 ust. 2d ustawy, wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa
listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Przepisy ust. 3 i 4 stosuje się, a
zatem zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli ww.
informacji lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Przepisy te jednoznacznie wskazują, że niezależnie od wezwania ze strony Zamawiającego,
każdy wykonawca ma obowiązek wynikający wprost z ustawy cytowanej wyżej, złożyć
przedmiotowa informację w sprawie grupy kapitałowej. Ważne jest też, że zgodnie z
dyspozycją normy z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W literaturze i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że odpowiednie stosowanie przepisów
prawa oznacza bądź stosowanie odnośnych przepisów bez żadnych zmian do innego
zakresu odniesienia, bądź stosowanie ich z pewnymi zmianami, bądź też niestosowanie tych
przepisów do innego zakresu odniesienia (por. m.in. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23
sierpnia 2006 r., III CZP 56/06. OSNC 2007, nr 3, poz. 43) (por. Wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 15 lutego 2008 r. (I CSK 357/07) - OSNC 2009/4/62, Biul.SN 2008/6/15, M.Prawn.
2008/23/1271). Reguły wykładni funkcjonalnej nakazują przyjąć, iż w tym konkretnie
przypadku stosowanie przepisu o obowiązku złożenia przez wykonawcę oświadczenia w
sprawie grupy kapitałowej nie odnosi się w ogóle do konsorcjum jako takiego, który jest tylko
formą współdziałania podmiotów bez jakiejkolwiek podmiotowości prawnej. Obowiązek ten
dotyczy zatem każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Ponadto, według Andrzeja Janiaka (komentarz LEX do art. 56 kc), oświadczenie woli to
zasadnicza treść czynności prawnej, czyli zachowanie się osoby, które w dostateczny
sposób ujawnia jej wolę wywołania skutku prawnego (art. 56 i 60 k.c). Nie posiadają cech
oświadczenia woli w szczególności oświadczenia wiedzy, czy zawiadomienia. W
postanowieniu zespołu arbitrów UZP (sygn. akt UZP/ZO/0-1501/05) stwierdził, że
oświadczenie woli w jurydycznym słowa znaczeniu oznacza takie zachowanie, które
wskazuje, że składająca ją osoba dokonuje zmiany w stosunkach cywilnoprawnych
(Zbigniew Radwański Prawo Cywilne -część ogólna; Wydawnictwo C.H Beck Warszawa
1999). Natomiast należy kwalifikować jako oświadczenie wiedzy, np. poświadczenie
zgodności odpisu z oryginałem, gdyż nie ma ono żadnego modelującego wpływu na
ukształtowanie istniejącego stosunku prawnego. Tak samo, jest - zdaniem przystępującego -
z sytuacją powstałą w niniejszej sprawie, gdyż oświadczenie w sprawie przynależności do
grupy kapitałowej jest typowym oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli
konsorcjanta. Skoro zatem chodzi o oświadczenie wiedzy, to z całą pewnością nie mamy też
do czynienia z czynnością prawną, której rzekomo lider konsorcjum dokonał za członka
konsorcjum, czy też za konsorcjum. Nie znajduje więc w tym zakresie zastosowania art. 95 §
1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać
czynności prawnej przez przedstawiciela. Według K. Piaseckiego (komentarz LEX do art. 95
kc), „Przedstawicielstwo odnosi się do czynności prawnych, a nie faktycznych."
Nie można więc podzielić poglądu odwołania, jakoby D. G……….. składając swoje
oświadczenie wiedzy uczynił to też ze skutkiem bezpośrednio dla drugiego członka
konsorcjum. Nie można zgodzić się też z tym, aby wprowadzenie ustawą Prawo zamówień
publicznych od lutego 2013 r. wymogu składania ww. oświadczeń można było odnosić do
konsorcjum, jako formy wspólnego działania wykonawców, a nie samych wykonawców

współdziałających. Wypaczałoby to w sposób oczywisty sens wprowadzonej zmiany, której
celem było (por. uzasadnienie do projektu ustawy), doprecyzowanie oraz rozszerzenie
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -
„przepisy będą się odnosiły m.in. do wykonawców powiązanych ze sobą w przypadku
złożenia odrębnych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu." (...) „Celem projektowanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 i 5 jest ustanowienie
jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia
zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne." Według UZP są to
dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, o których mowa w art. 25 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zatem oświadczenie lub lista podmiotów z grupy kapitałowej
winny spełniać wymogi formy pisemnej - własnoręczny podpis lub kopia poświadczona
notarialnie lub za zgodą zamawiającego w formie elektronicznej z bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu (por. art.
82 ust. 2 i art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Ponadto, przystępujący
zauważył, że w przebiegu całego postępowania przetargowego S……… K……….
prawidłowo składał oświadczenia dotyczące jego przedsiębiorstwa obok oświadczeń
składanych przez drugiego z konsorcjantów. SIWZ zrozumiał on prawidłowo. Złożył
samodzielnie oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia na zał. nr 6 do SIWZ,
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na zał. nr 7 do SIWZ oraz z
datą 17 grudnia 2013 r. - listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Wykonawca te zdaje sobie sprawę z tego, że sytuacja każdego z konsorcjantów może być
odmienna. SIWZ jest jednoznaczna w tym zakresie, a we wzorze dot. listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej użyto liczy mnogiej wyłącznie na wypadek, gdyby
reprezentacja podmiotu składającego tę listę była wieloosobowa.

W dniu W dniu 14 stycznia 2014r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca D……… C………….. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D………. C………… z siedzibą Machliny 24.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 13 stycznia 2014r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu listami poleconymi w dniu
13 stycznia 2014r. Zgłoszone przystąpienie dotyczy części 10 zamówienia i uwzględniając tę
okoliczność jego stanowisko oraz żądania, a także argumentacja faktyczna i prawna jest
analogiczna jak w przypadku przystępującego M………. M………... Dodatkowo
przystępujący wskazuje na dodatkowy brak w odwołaniu odwołującego to jest brak
wskazania, od której z 14 części zamówienia odwołujący się odwołuje.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania. Zamawiający podniósł,
że odwołujący nie wskazał interesu w uzyskaniu zamówienia w treści odwołania w zakresie
części postępowania, na które złożył ofertę tj. 8, 10 i 11, co powoduje, że jego odwołanie
powinno zostać oddalone. W uzasadnieniu oddalenia zarzutów zamawiający podniósł, że
wzywał odwołującego w dniu 12 grudnia 2013r. do uzupełnienia dokumentów wskazując w
treści wezwania konsekwencje niezastosowania się wykonawcy do wezwania. Podkreślił, że
wezwanie było zgodne z art. 26 ust. 3 ustawy, jednoznaczne, wyraźne i precyzyjne, a zatem
nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający odwołał się do treści art. 26 ust. 2d. Wskazał, że w ofercie odwołującego nie
było oświadczenia S………. K…………, a jedynie oświadczenie D………….. G………, stąd
prawidłowo wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający wskazał, że
na wezwanie odwołujący złożył oświadczenie S………… K……….., ale opatrzone datą 17
grudnia 2013r., podczas gdy termin składania ofert upłynął w dniu 5 grudnia 2013r., stąd
zaistniała konieczność wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający
wskazał na uchwałę KIO sygn. akt KIO/KU 41/11 i podniósł, że oświadczenia dotyczące
przesłanek wykluczenia powinny być składane przez każdego z wykonawców ubiegających
się o zamówienie osobno. Podkreślił, że odwołujący nie dochował aktów należytej
staranności. Odwołał się do orzecznictwa KIO sygn. akt KIO/UZP 1017/08, KIO/UZP
1038/08, KIO/UZP 1039/08 oraz do orzecznictwa Głównej Komisji Orzekającego sygn. akt
BDF1/4900/119/127/11/3920.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego z dnia 12 grudnia 2013r. do
odwołującego, odpowiedzi odwołującego, informacji o wyniku postępowania
Z siwz wynika, że zamawiający określił wzorzec oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej, który używał liczby mnogiej, a który należało wypełnić przez zaznaczenie
właściwego kwadratu, ewentualne wypełnienie tabeli nazwami członków grupy kapitałowej
oraz opatrzenia nazwą miejscowości wystawienia, datą i podpisem wraz pieczęcią.
Odwołujący złożył ofertę na części zamówienia 8, 10,11 – formularz ofertowy. Oświadczenia
o braku podstaw wykluczenia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składali
obaj wykonawcy działający wspólnie, oświadczenie o braku przynależności do grupy
kapitałowej podpisał i opatrzył własną pieczęcią firmową D………… G…………. (oferta
odwołującego).

W dniu 12 grudnia 2013r. zamawiający wezwał odwołującego m. in. do dostarczenia
dokumentu według załącznika nr 9 do siwz dotyczącego S………… K……... W pouczeniu
wskazał konsekwencje prawne niezłożenia wymaganych dokumentów oraz to, że dokumenty
te mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań
przedmiotowych zamawiającego nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania
ofert.
W dniu 18 grudnia 2013r. odwołujący złożył oświadczenie według załącznika nr 9 do siwz, w
którym zaznaczono „informujemy, że nie należymy do grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 5” oraz opatrzono dokument datą 17 grudnia 2013r. podpisał go S………
K………… i opatrzył pieczęcią firmową.

Z oświadczenia S……….. K………… z dnia 6 stycznia 2014r. wynika, że nigdy nie należał on
do grupy kapitałowej.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymagania określone w art. 185 ust. 2
ustawy.
Izba uznała, ze nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w częściach 10 i 11. Izba
nie podziela poglądu prezentowanego przez zamawiającego i przystępujących, że
przesłanka oddalenie odwołania może być brak literalnego wskazania w odwołaniu na czym
polega interes w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego. Na taką bowiem interpretację
nie zezwala treść art. 179 ust. 1 ustawy. Istotą dopuszczalności odwołania jest bowiem
posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie jego wskazanie w odwołaniu.
Oczywistym jest wskazanie interesu w odwołaniu ułatwia stronom oraz Izbę ocenę istnienia
przesłanki dopuszczalności odwołanie, stąd pożądane jest jego wskazywanie i
przedstawienia argumentacji faktycznej i prawnej na poparcie takiego twierdzenia zwłaszcza
w sytuacji gdy interes ten jest interesem faktycznym np. wyłącznie służącym obronie
wartości gospodarczych danego wykonawcy. Brak jest jednak podstawy prawnej do uznania,
że niewskazanie interesu (pomimo jego rzeczywistego istnienia) w odwołaniu stanowi brak
odwołania skutkujący jego automatycznym oddaleniem. Nie daje jej bowiem ani art. 180 ust.
3 ustawy, ani §4 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań. Przeciwną regulację w tym zakresie stanowi art. 185 ust. 2 ustawy, gdzie
ustawodawca nie poprzestał na posiadaniu przez przystępującego interesu w rozstrzygnięciu
korzystnym dla strony, do której przystępuje, ale wyraźnie posłużył się sformułowaniem
„wskazując (…) i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia”. W tym stanie prawnym zatem Izba usi

zbadać istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia u odwołującego i po dokonaniu takiego
badania Izba doszła do przekonania, że odwołujący posiada taki interes w częściach 10 i 11
w obu bowiem złożył oferty korzystniejsze cenowo i nawet przy niższej od wykonawców
wybranych ocenie w ramach drugiego z kryteriów oceny ofert ma szansę na uzyskanie
zamówienia w tych częściach. Takiej szansy nie ma natomiast w części 8, gdyż jego oferta
jest droższa od oferty wybranej, a oferta wybrana uzyskała maksymalną ilość punktów w
drugim z kryteriów. Tym samym odwołujący nie ma szansy na uzyskanie zamówienia w tej
części. Analogicznie w częściach 1-7 i 12-14 odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia, gdyż na te części oferty nie składał, a zatem nie mógł nawet potencjalnie ich
uzyskać. Izba uznała, że w częściach 10 i 11 odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty zysku, jaki odwołujący zakładał z tytułu realizacji zamówienia. W tym stanie
faktycznym i prawnym Izba uznała, ze przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy
w częściach 10 i 11 została przez odwołującego spełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 23, art. 24 ust.2 pkt 4, art. 24 ust.
4, art. 26 ust. 1 - 3 ustawy oraz art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego

Zarzuty zasługują na uwzględnienie częściowo. Izba w pierwszej kolejności nie podziela
stanowiska odwołującego, co do naruszenia przez zamawiającego art. 23 ustawy. Przede
wszystkim Izba zwraca uwagę wykonawcy, że normy tego przepisu adresowane są za
wyjątkiem ust. 4 (nie mającego związku ze stanem faktycznym niniejszej sprawy) do
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a nie do zamawiającego.
Zamawiający dopuścił możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie, czego odwołujący
nie kwestionuje, zamawiający także nie podważał prawidłowości i skuteczności ustanowienia
pełnomocnika odwołującego. Istotą sporu było natomiast to, czy oświadczenie o
przynależeniu do grupy kapitałowej załączone do oferty mogło być oświadczeniem wspólnym
obu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W ocenie Izby rozstrzygnięcie
tego sporu wymaga analizy przepisów art. 24 ust. 1 i 2 ustawy i przesądzenia o tym, które z
przesłanek wykluczenia muszą być wykazywane przez każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, a które mogą być wykazywane przez jednego lub
tylko niektórych z nich. Izba wskazuje, że odpowiedzi na to pytanie należy poszukiwać
przede wszystkim w treści art. 26 ust. 2b ustawy, który wskazuje jakie wartości wykonawca
samodzielnie ubiegający się o zamówienie może uzyskiwać od innych podmiotów, a zatem
są to potencjał wiedzy i doświadczenia, potencjał osoby i techniczny, a także potencjały
finansowy i ekonomiczny (ten ostatni wywodzony z wykładni prounijnej art. 26 ust. 2b ustawy
oraz przepisów rozporządzenia wykonawczego do art. 25 ust. 1 ustawy). Skoro z mocy art.
23 ust. 3 ustawy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

stosuje się odpowiednio przepisy o wykonawcy, to należy wywieść, że właśnie wskazane w
art. 26 ust. 2b ustawy ww. potencjały mogą być współdzielone również przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zatem nawet nie wszystkie warunki udziału w
postępowaniu i opis sposobu dokonywania ich oceny może być współdzielony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – takim przykładem jest potencjał
uprawnień – art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy. Drugim i ostatnim wyjątkiem w art. 24 ustawy,
którego spełnienie musi być oceniane przez pryzmat możliwości współdzielenia przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie jest wadium, gdyż ustawa nakłada na
wykonawcę samodzielnie składającego ofertę wniesienia jednego wadium, stąd stosując art.
23 ust. 3 ustawy taki sam wymóg należy odnieść do wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, a w konsekwencji należy przyjąć, że spełnienie wymogu wniesienia wadium
należy oceniać przy wykonawcach wspólnie ubiegających się o zamówienie przez pryzmat
tego czy łącznie wnieśli wadium z przewidzianych przez ustawę formach, we właściwym
terminie i właściwej wysokości. Natomiast w ocenie Izby pozostałe przesłanki wykluczenia
nie mogą zaistnieć w odniesieniu do któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie, nie może bowiem ubiegać się o zamówienie m. in.:
- upadły, a więc także wykonawca, składający ofertę wspólnie z upadłym, nie może ubiegać
się o zamówienie;
- podmiot, którego członek władz został prawomocnie skazany za określone przestępstwa,
ani wykonawca, który składa ofertę wspólnie z takim podmiotem,
- a na gruncie niniejszej sprawy nie może być tak, że udział wykonawcy w grupie kapitałowej
będzie powodował jego wykluczenie tylko w sytuacji, gdy wykonawca i inny członek jego
grupy kapitałowej samodzielnie składają osobne oferty w tym samym postępowaniu, ale
może składać ofertę taki wykonawca członek grupy kapitałowej, o ile działa w konsorcjum.
W ocenie Izby przyjęcie takiego rozwiązania powodowałoby naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
przez nierówne traktowanie wykonawców działających samodzielnie i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym w ocenie Izby konieczne jest
złożenie oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej przez każdego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Bowiem wyłącznie w takiej sytuacji
zamawiający ma realną możliwość zbadania czy zachodzi sytuacja opisana w treści art. 24
ust. 2 pkt 5 ustawy tj. złożenie w tym samym postępowaniu ofert przez wykonawców
należących do tej samej grupy kapitałowej. W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby
zgromadzony materiał dowodowy nie świadczy o tym, że oświadczenie załączone do oferty
zostało złożone przez D……….. G……….. w jego imieniu oraz w imieniu S………. K……….
Nie wynika to, ani z treści tego oświadczenia, a jak słusznie zauważyli zamawiający i
przystępujący, odwołujący nie zmodyfikował wzoru formularza – załącznika nr 9 do siwz
zawierającego oświadczenie, stąd użycie w treści tego formularza liczby mnogiej nie

świadczy o woli złożenia wspólnego oświadczenia, w żadnym miejscu tegoż oświadczenia
nie ma także wskazania, że dotyczy ono również S………. K……….. Nadto dodatkowo
przeciwko wiarygodności oświadczeń odwołującego zawartych w odwołaniu i podtrzymanych
na rozprawie świadczą dokumenty złożone do oferty, gdzie oświadczenia o braku podstaw
wykluczenia i o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu osobiście składał S………
K………. Nadto Izba stwierdziła, że przeciwko tezie odwołującego świadczą także jego
zachowania faktyczne w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Nie kwestionował on
bowiem wezwania do uzupełnienia dokumentów, ani nie wskazywał na fakt złożenia
wspólnego oświadczenia wykonując wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Tym samym
Izba oceniając wszechstronnie materiał dowodowy uznała twierdzenia odwołującego w
przedmiocie wspólnego oświadczenia za niewiarygodne. Izba uznała, że art. 65 kc, do
którego odwołuje się odwołujący nie ma zastosowania do oświadczeń wiedzy, ale dotyczy
wykładni oświadczeń woli. Tym samym zamawiający nie dopuścił się naruszenia tego
przepisu. Podkreślenia wymaga fakt, że przedmiotem tej wykładni miałoby być oświadczenie
o przynależności do grupy kapitałowej załączone do oferty, a nie jak wywodził na rozprawie
odwołujący zakres udzielonego D……….. G………. pełnomocnictwa. Przedmiotem sporu
jest bowiem to, czy oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej należy wyłożyć w
ten sposób, że jest to wspólne oświadczenie obu wykonawców ubiegających się o
zamówienie złożone przez ich pełnomocnika, a nie to jaką treść należy nadać
postanowieniom umowy konsorcjalnej. Izba zwraca w tym miejscu uwagę odwołującego na
to, że przedmiotem odwołania mogą być naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, stąd dodatkowo nietrafność postawionego zarzutu. Izba nie dopatrzyła się także
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust 1 – 3 ustawy, albowiem zamawiający
prawidłowo ustalił, że w ofercie odwołującego brak jest oświadczenia S……..…. K…..…… o
przynależności do grupy kapitałowej, a w konsekwencji zamawiający był zobligowany
wezwać odwołującego do uzupełnienia braku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, co zamawiający
prawidłowo uczynił. W ocenie Izby natomiast zasadny jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy. W ocenie Izby zamawiający zastosował ten przepis przedwcześnie, a
dodatkowo błędnie. Przepis ten bowiem nakazuje zamawiającemu wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie zamawiający dysponował oświadczeniem S………… K……… o
braku przynależności do grupy kapitałowej złożonym w dniu 17 grudnia 2013r. Z
oświadczenia tego nie można było wywieść ani istnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust.
2 pkt 5 ustawy, bo nie sposób było ustalić, czy Sławomir Kopka nigdy nie należał do grupy
kapitałowej, czy też przestał do niej należeć po 5 grudnia 2013r. Nie można było także
ustalić czy wykonawca potwierdził, czy też nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
albowiem z oświadczenia wynikał jedynie fakt braku przynależności do grupy kapitałowej w

dacie składania oświadczenia, ale nie wynikało czy wykonawca przynależał wcześniej. W
załączniku nr 9 nie było rubryki pozwalającej wykonawcy złożyć oświadczenie wiedzy o tym,
od kiedy przynależy/nie przynależy do grupy kapitałowej. Za takie oświadczenie nie może
być uznana data, której zamawiający podania oczekiwał w miejscu składania podpisu pod
oświadczeniem wiedzy wykonawcy. Ta bowiem data była datą sporządzenia oświadczenia i
w żaden sposób nie przesądzała o tym, kiedy przynależność miała miejsce. Co więcej
zamawiający nie przewidział jakiegokolwiek mechanizmu weryfikacji tej okoliczności. Nadto
zamawiający jedynie z faktu, że oświadczenia innych wykonawców zostały złożone wraz z
ofertą przed upływem składania ofert, wywiódł, brak podstaw wykluczenia. Gdyby przyjąć za
logiczny taki tok rozumowania zamawiającego, to albo należałoby uznać, że sam fakt
sporządzenia oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej przed terminem
składania ofert, przesądza o tym, że brak jest podstaw wykluczenia, natomiast złożenie
analogicznego (według tego samego wzoru) po terminie składania ofert przesądza o
istnieniu podstawy wykluczenia. Rozumowanie takie prowadzi do konieczności wyciągnięcia
wniosku, że nie możliwe było uzupełnienie oświadczenia po upływie terminu składania ofert
bez konieczności jego antydatowania, co pozostaje w sprzeczności z czynnościami
podjętymi w tym postępowaniu przez zamawiającego oraz jest niezgodne z art. 26 ust. 3
ustawy, który obliguje zamawiającego do wzywania do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów niezłożonych w dacie składania ofert lub zawierających błędy. Drugim
wnioskiem, jaki można byłoby wyprowadzić ze stanowiska zamawiającego jest
rozumowanie, że po dacie składania ofert wykonawcy, którzy nie złożyli wraz z ofertą
oświadczenia są zobowiązani podać informacje nie wymagane od wykonawców, którzy takie
oświadczenie złożyli z ofertą, co więcej, że wykonawcy uzupełniający oświadczenie są
zobligowani modyfikować treść wzoru opracowanego przez zamawiającego (załącznika nr 9)
dodając informacje, od kiedy nie przynależy do grupy kapitałowej . Bowiem u wykonawcy
składającego oświadczenie wraz z ofertą zamawiający nie domagał się informacji takiej
informacji, a odwołującemu na rozprawie zarzucał, że można było taką informację w
oświadczeniu dodatkowo zawrzeć i byłby to zdaniem zamawiającego wyraz należytej
staranności. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą równego
traktowania wykonawców i w świetle ustawy jest niedopuszczalna. Oczywiście Izba nie
odmawia zamawiającemu prawa do zweryfikowania, momentu od którego możliwe stało się
złożenie oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej. Wręcz w ocenie Izby
zamawiający w świetle treści art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy jest do takiej weryfikacji zobligowany
w celu należytego zbadania braku podstaw wykluczenia, jednak nie może to być
przedmiotem uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, bo zamawiający takiej informacji w
załączniku nr 9 nie wymagał i złożone na skutek wezwania uzupełnienie odpowiada
wymaganiom siwz. Okoliczność ta powinna jednak stać się przedmiotem wyjaśnień, co do

złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, tak aby zamawiający mógł
zweryfikować wszystkie elementy postawione w wymaganiu wynikającym z treści art. 24 ust.
2 pkt 5 i art. 26 ust. 2d ustawy. Nie dochodzi tu do niedopuszczalnego uzupełnienia
dokumentów czy oświadczeń, gdyż uzupełnienie oświadczenia było kompletne i zgodne z
wytycznymi zamawiającego, ale do wyjaśnienia wątpliwości, jakie powinien był powziąć
zamawiający co do spełnienia wszystkich przesłanek braku podstaw wykluczenia.
Zamawiający mając wątpliwości czy brak przynależności do grupy kapitałowej wystąpił przed
czy po dacie składania ofert był zobligowany tę wątpliwość wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4
ustawy, czego zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu. Zaniechanie to
powoduje, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez jego zastosowanie
przed wyczerpaniem obligatoryjnej procedury art. 26 ust. 4 ustawy, który do oświadczeń z
art. 26 ust. 2 d ustawy stosuje się. Izba zatem nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 10 i 11 i powtórzenie czynności
badania i oceny oferty odwołującego, w tym wezwanie go do złożenia wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 4 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1
ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego i nakazując
zamawiającemu zwrot tych kosztów odwołującemu.

Przewodniczący: ……………………….