Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 588/14

POSTANOWIENIE
z dnia 28 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 marca 2014 r. w
Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca
2014 r. przez Odwołującego – wykonawcę J………. S………….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Z.W.K. J……….. S…………., ul. Planowa 11, 96-500 Sochaczew,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego
– Gminę Miasto Sochaczew, ul. 1 Maja 16, 96-500 Sochaczew
przy udziale wykonawcy B………… G……………. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą PHU PRIMA B…………. G…………….., Karwowo 8, 96-500 Sochaczew,
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego,
postanawia:

1. odrzucić odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążyć Odwołującego – wykonawcę J…………… S………
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.W.K. J……….. S………….,
ul. Planowa 11, 96-500 Sochaczew – i zaliczyć w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000,00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy), tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący: ………………………………….

Sygn. akt: KIO 588/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miasto Sochaczew, ul. 1-go Maja 16, 69-500 Sochaczew –
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm); dalej jako „Pzp”; w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Równanie z
profilowaniem i zagęszczeniem dróg leszczowych, gruntowych i tłuczniowych (z niwelacją
pobocza), wykonanie nawierzchni tłuczniowych dróg (korytowanie, wywóz nadmiaru gruntu,
dowóz tłucznia i zagęszczanie), uzupełnianie tłuczniem z wyrównaniem i zagęszczaniem
nawierzchni tłuczniowych dróg, asfaltowanie dróg o nawierzchni tłuczniowej wraz z
przygotowaniem istniejącej podbudowy, regulowanie do poziomu drogi istniejącej
infrastruktury technicznej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 11 lutego 2014 r, pod nr 27205-2014.
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (SIWZ, str. 1).

Pismem z dnia 18 marca 2014 r., (data odbioru: 19 marca 2014 r.), Odwołujący –
przedsiębiorca J………… S………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.W.K.
J………… S…………., ul. Planowa 11, 96-500 Sochaczew – został powiadomiony przez
Zamawiającego o ofertach złożonych w toku postępowania, przyznanej im punktacji oraz
wyborze oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z treścią przedmiotowego powiadomienia oferta
nr 1 złożona przez SAS-BUD Sp. z o.o., ul. Górczewska 179A, 01-459 Warszawa, uzyskała
łącznie 71,45 pkt; oferta nr 2 złożona przez PHU PRIMA B…………. G…………., Karwowo
8, 96-500 Sochaczew, uzyskała łącznie 97,31 pkt; oferta Odwołującego otrzymała zaś
łącznie 65,05 pkt. Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż zamówienie uzyskał oferent
nr 2.
W dniu 24 marca 2014 r., Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnej z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności
Zamawiającego, tj. dokonanego, pismem z dnia 18 marca 2014 r., wyboru oferty nr 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert oferentów:
B……….. G…………. – PHU PRIMA oraz SAS-BUD Sp. z o.o., jako zawierających
rażąco niską cenę i wybór oferty podlegającej odrzuceniu (B………… G………… –
PHU PRIMA);

2) naruszenie art. 90 ust. 1 oraz nast. ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
niezwrócenie się do oferentów: SAS-BUD Sp. z o.o. oraz B………… G………… – PHU
PRIMA o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy Odwołujący się wskazał
Zamawiającemu konieczność wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAS-BUD
Sp. z o.o., jako niespełniającej pkt 2.3.2 SIWZ (brak potwierdzenia warunku
doświadczenia – wykonania wskazanych tam zadań).

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru oferty B………… G…………. – PHU PRIMA w związku
z tym, iż czynność ta była niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych;
2) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej po dokonaniu ponownej oceny ofert;
3) zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania według norm
przepisanych lub zestawienia złożonego na wyznaczonej rozprawie.

W uzasadnieniu swoich zarzutów i żądań Odwołujący przedstawił szczegółowe
wyliczenia, które uzasadniały, w jego ocenie, zarzut rażącego zaniżenia cen przez
konkurencyjnych wykonawców, podkreślił zaniechanie Zamawiającego wszczęcia,
w związku z tymi okolicznościami, procedury wyjaśniającej, jak również wskazał na brak
załączenia referencji przez wykonawcę SAS-BUD Sp. z o.o. Podsumowując, Odwołujący
stwierdził, że działanie Zamawiającego stanowi naruszenie fundamentalnej zasady
prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2 Pzp.
W myśl przywołanego art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o

cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.

Powyższa norma prawna zawiera zamknięty katalog czynności Zamawiającego, wobec
których dopuszczalne jest wniesienie odwołania. W tym zamkniętym katalogu czynności
zamawiającego nie ma czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy czym w zakresie
rezultatów badania i oceny ofert wykonawcy mogą odwołać się wyłącznie od czynności,
które bezpośrednio ich eliminują z postępowania, czyli od wykluczenia ich z postępowania
lub odrzucenia ich oferty (por. wyrok KIO z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1058/13).
Odwołujący nie postawił żadnych zarzutów, które mieściłyby się w dyspozycji art. 180
ust. 2 Pzp, w szczególności zarzutów dotyczących wykluczenia z postępowania, czy
odrzucenia jego oferty. Z treści odwołania – jego petitum, uzasadnienia, jak również
załączonych dokumentów nie wynika, by tego rodzaju czynności zostały w ogóle podjęte
wobec Odwołującego. Pismem z dnia 18 marca 2014 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom oraz o wyborze oferty
złożonej przez PHU PRIMA – B…………. G…………. . Zarzuty odwołania koncentrują się
przede wszystkim na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechaniu wykluczenia
wykonawców konkurencyjnych oraz zaniechaniu odrzucenia ich ofert. Stawiane zarzuty
Odwołujący opiera w głównej mierze na argumentacji dotyczącej rażąco niskiej ceny,
zaniechania wszczęcia wobec konkurencyjnych wykonawców procedury z art. 90 ust. 1 Pzp,
jak również błędnej oceny Zamawiającego, co do spełnienia przez wykonawcę SAS-BUD
wymogów przewidzianych w SIWZ w zakresie warunku doświadczenia. Zarzuty podniesione
przez Odwołującego nie dotyczą jego sytuacji i oferty, a jedynie odnoszą się do czynności
i zaniechań, których w ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się wobec
konkurencyjnych wykonawców oraz złożonych przez nich ofert. Przedmiotowe zarzuty
pozostają jednak poza zakresem art. 180 ust. 2 Pzp, a tym samym poza kognicją Izby.
W konsekwencji, brak było podstaw do przeprowadzenia badania ich zasadności, gdyż Izba
w ogóle nie była uprawniona do merytorycznej oceny postawionych w ten sposób zarzutów.
Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, iż w toku postępowania, pismem z dnia
6 marca 2014 r., Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę na kwestie rażąco niskiej ceny
ofert konkurencyjnych wykonawców. Zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp wykonawca może w
terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej
z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest
on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art.
180 ust. 2. Zamawiający nie jest związany dokonanym powiadomieniem, a podjęcie

ewentualnych czynności pozostaje zależne wyłącznie od jego dyskrecjonalnego uznania.
Skierowanie przedmiotowego powiadomienia oraz brak reakcji zamawiającego nie otwiera
natomiast możliwości kwestionowania czynności, które pozostają poza zakresem
zaskarżenia z art. 180 ust. 2 Pzp.
Odnosząc się końcowo do zarzutów podnoszonych przez Odwołującego należy
wyjaśnić, że Izba nie jest organem powołanym do ogólnej kontroli działalności
zamawiającego, a odwołanie – w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych – nie
stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z
prawem (por. wyrok KIO z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2396/12, wyrok z dnia
10 października 2012 r., sygn. akt KIO 2037/12; KIO 2047/12). Kontrolę udzielania zamówień
przeprowadza Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, a celem kontroli jest sprawdzenie
zgodności postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami Prawa zamówień
publicznych (art. 161 ust. 1 i 2 Pzp). W ramach tych uprawnień i obowiązków Prezes UZP
może m.in. wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego
przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia
przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik (art. 165 ust. 1 Pzp).
Ponadto, należy wskazać, iż jak podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający jest
uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim
działaniu nieprawidłowości. Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio
czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. Zamawiający jest m.in. uprawniony do samodzielnego unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, jeśli dostrzeże, że uprzednio
popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne czynności postępowania z naruszeniem
ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Jednocześnie, niezależnie od konieczności odrzucenia wniesionego odwołania, należy
zaznaczyć, iż w dniu 27 marca 2014 r., przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego wniósł wykonawca PHU PRIMA B………….. G…………., który w treści
złożonego pisma wyjaśnił m.in., że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający,
zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny w zakresie pozycji zawartych w pkt a, b i g oferty.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie wykonawca złożył wyjaśnienia. Dla
potwierdzenia przedmiotowych okoliczności załączone zostało pismo Zamawiającego z dnia
13 marca 2014 r., stanowiące wezwanie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jak również
odpowiedź na wezwanie z dnia 14 marca 2014 r.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 189 ust. 3
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: …………………………………