Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2396/12
KIO 2416/12


WYROK
z dnia 22 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13, 14 i 20 listopada 2012 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31 października 2012 r. przez Partner XXI spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu (spr. o sygn. KIO 2396/12),
B. w dniu 2 listopada 2012 r. przez J……… R………… J……….. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie (spr. o sygn. KIO 2416/12)

w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Wspólnych w Warszawie

przy udziale wykonawców:
A. J………. R………. J……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Jolimpex w Warszawie – zgłaszającej przystąpienie w sprawie KIO 2396/12 – po
stronie zamawiającego;
B. Konsorcjum Biuro Klub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach –
zgłaszającej przystąpienie w sprawach KIO 2396/12 oraz KIO 2416/12 - po stronie
zamawiającego;
C. Partner XXI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu - zgłaszającej
przystąpienie w sprawie KIO 2416/12 - po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
A. oddala odwołanie Partner XXI spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu (spr. o sygn. KIO 2396/12);
B. uwzględnia odwołanie J………. R……….. J……….. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie
i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie oferty Konsorcjum Biuro Klub spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach (spr. o sygn. KIO
2416/12),
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Partner XXI spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu a także zamawiającego Centrum
Usług Wspólnych w Warszawie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w łącznej wysokości
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczone
przez odwołujących: Partner XXI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zabrzu a także J………. R……… J………… prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie, w tym po 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) od każdego z odwołujących;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy) przez odwołującego Partner XXI spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu na rzecz zamawiającego – Centrum Usług
Wspólnych w Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (w spr. o sygn. KIO 2396/12),
3) dokonać wpłaty kwoty 18 597,75 zł (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset
dziewięćdziesięciu siedmiu złotych, siedemdziesięciu pięciu groszy) przez
zamawiającego – Centrum Usług Wspólnych w Warszawie na rzecz
odwołującego J……… R……….. J……….. prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie, stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika (w spr. o sygn.
KIO 2416/12).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 2396/12
KIO 2416/12

U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „sukcesywne dostawy akcesoriów i materiałów biurowych dla
Jednostek Administracji Państwowej - część 1” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759
ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W postępowaniu, zostały złożone oferty przez pięciu wykonawców:
Partner XXI spółkę z o.o. w Zabrzu – z ceną 13.276.6060,67 zł - Zamawiający odrzucił
ofertę jako niezgodną z SIWZ;
OSAA sp. z o.o. w Bydgoszczy – z ceną 13.303.759,01 zł - Zamawiający odrzucił
ofertę jako niezgodną z SIWZ;
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach – z ceną 13.584.945,06 zł -
Zamawiający przyznał ofercie 100 pkt i dokonał wyboru tej oferty;
Lyreco Polska SA w Komorowie – z ceną 15.712.542,06 zł - Zamawiający odrzucił
ofertę jako niezgodną z SIWZ;
J………. R……… J……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Jolimpex w Warszawie – ceną 16.461.676,98 zł – Zamawiający przyznał ofercie
82,52 pkt.

II. W związku z takim wynikiem postępowania, dwaj wykonawcy wnieśli odwołania: Partner
XXI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu (spr. o sygn. KIO 2396/12) oraz
J……….. R……… J…………… prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex
w Warszawie (spr. o sygn. KIO 2416/12).

III. Partner XXI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu zakwestionował
odrzucenie własnej oferty oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez J……….
R………… J…….. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie
oraz Konsorcjum Biuro Klub w Łomiankach, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego art.
7, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt. 1), pkt. 3), art. 89 ust. 1 pkt. 2), art. 91-92 względem

badania
i braku oceny własnej oferty, wadliwego badania oferty wskazanej jako najkorzystniejsza oraz
wskazania wadliwego wyniku postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego;
2. nakazanie powtórzenia badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem ważnych
ofert w tym oferty Odwołującego;
3. wskazania wyniku postępowania tj. wyboru oferty Odwołującego;
4. odrzucenie oferty Konsorcjum Biuro Klub oraz oferty Jolimpex jako niezgodnych
z SIWZ;
5. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący podał w uzasadnieniu odwołania:
- oferta Odwołującego spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega
wskazanej regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 2) odrzuceniu; oferta podlega ocenie gdyż nie jest
niezgodna z ustawą a jej treść odpowiada treści specyfikacji, jej złożenie nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, nie zawiera rażąco niskiej ceny, jest ważna na gruncie odrębnych
przepisów i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oferty, nie posiada oczywistych omyłek nie
dających się poprawić. Odwołujący podał, że wyraża zgodę na poprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej w zakresie pozycji 26 - dziurkacz oraz nieistotnej omyłki opisu przedmiotu
zamówienia nie powodującej istotnej zmiany treści oferty w zakresie pozycji 120 - ofertówka.
- Zamawiający żadnymi zapisami SIWZ szczegółowo nie sprecyzował szeregu zapisów
opisu przedmiotu zamówienia, i tak np.: poz. 174 oraz 175. Zamawiający w odniesieniu do
tego samego produktu zastosował dwie nazwy. W poz. 174 produkt nazwano „teczka do
korespondencji" natomiast w poz. 175 opis przedmiotu zamówienia wskazuje na ten sam
produkt, jednak Zamawiający użył nazwy „teczka do podpisu z okienkiem" Innym
przykładem może być poz. 51 - gumka recepturka. Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia: „gumka recepturka; wykonana z materiału z domieszką z kauczuku....“.;
- Materiał – jest słowem wieloznacznym. W najbardziej ogólnym sensie jest to surowiec
w postaci pierwotnej lub częściowo przetworzony, z którego wytwarza się różne produkty.
W języku potocznym nazwą tą określa się tkaniny. Idąc tym samym tropem co w przypadku
poz. 37- gąbki magnetycznej, za co Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, niemożliwe
było by złożenie ważnej oferty w poz. 51, traktując w dosłownym słowa znaczeniu pojęcia
użyte przez Zamawiającego w opisach przedmiotu Zamówienia gdyż na rynku nie ma
gumek recepturek wykonanych z tkaniny. Tym samym, podnoszenie po złożeniu ofert, że

opis Odwołującego jest nie odpowiedni narusza zasady udzielania zamówień publicznych;
- W instytucji odrzucenia oferty Zamawiający w pozycji 26 zarzucił brak w dziurkaczu
ogranicznika na format A3. W formularzu cenowym w pozycji 26 Odwołujący wskazał
prawidłowy symbol dziurkacza 417 lecz omyłkowo załączono błędną kartę katalogową -
w załączeniu do odwołania załączona została właściwa karta katalogowa. Zamawiający
pomimo wystosowania wyjaśnień do oferty Odwołującego w szeregu innych pozycji,
względem tej pozycji tej czynności zaniechał. Błąd ten należy obligatoryjnie potraktować
jako oczywistą omyłkę pisarską;
- W pozycji 37 Zamawiający uznaje, że oferowana gąbka jest nieodpowiednia względem
zapisów SIWZ, który stanowił: gąbka magnetyczna do tablic suchościeralnych; plastikowa
obudowa o właściwościach magnetycznych: spód wykończony filcem; ergonomiczny kształt;
kolor biały lub żółty. Zaoferowana gąbka Donau 7638001PL spełnia wymagania
Zamawiającego. W opisie przedmiotu zamówienia jest zapis, że gąbka ma posiadać
obudowę z plastiku. Plastik według definicji z encyklopedii, to potoczna nazwa tworzywa
sztucznego. Tworzywo sztuczne występuje w wielu postaciach, zalicza się do nich również
tworzywo EVA, z którego jest wykonana gąbka Donau, co zostało wyjaśnione pismem
z dnia 12.102012 roku z informacją od producenta. Ponadto Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia użył nazwy „gąbka” i podał min. kolor żółty, co wskazuje konkretnie
na produkt, który zaoferowano;
- Produkty zaproponowane przez wskazanego Konsorcjum Biuro Klub, Jolimpex, służące do
wycierania tablic, wykonane z twardego białego tworzywa, noszą nazwę „wycierak” i nie są
ewidentnie gąbką, nie przypominającą jej ani kształtem ani strukturą. Za tą
nieodpowiedniość w treści oferty Zamawiający nie odrzucił oferty wskazanej, czym naruszył
dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę, zaoferowana przez
Odwołującą gąbka do tablic Donau spełnia opis przedmiotu zamówienia;
- W pozycji 120 Zamawiający uznał, że oferowana ofertówka jest nieodpowiednia względem
zapisów siwz co do rodzaju folii. Zapis stanowił: ofertówka A4; format A4; wykonana ze
sztywnej folii PP; otwierana od góry oraz z prawej strony, w kształcie litery L; posiadająca
wcięcie na palec oraz zaokrąglone narożniki; folia przezroczysta o grubości min. 150 mic;
bezbarwne; opakowanie: min. 25szt. Zaoferowana ofertówka Cezab spełnia opis przedmiotu
zamówienia. Jest wykonana ze sztywnej folii PP. W formularzu cenowym wskazano
prawidłowe oznaczenie produktu OBW-3000, jednak do oferty dołączono omyłkowo
niewłaściwą kartę katalogową. W załączeniu do odwołania załączono właściwe dokumenty.
Zamawiający pomimo wystosowania wyjaśnień do oferty Odwołującego w szeregu innych
pozycji, względem tej pozycji tej czynności zaniechał;
- te trzy pozycje należy obowiązkowo potraktować jako omyłkę pisarską i inną omyłkę

polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty - na którą Odwołujący wyraża zgodę. Jeżeli
nawet są to błędy, to są one poprawialne instytucją art. 87 ust. 2 pkt. 1, pkt. 3 ustawy -
czego zaniechał Zamawiający. Zdaniem Odwołującej, zaoferowany został cały zakres
wymaganej dostawy oraz poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami zapisów siwz. Tym
samym brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia oferty. Jeżeli Zamawiający miał tu
wątpliwość w zakresie danych pozycji, to powinien skorzystać z regulacji art. 87 ust. 2
ustawy – mógł skorzystać z instytucji omyłek - zamiast odrzucać ofertę. Zastosowanie
regulacji odrzucenia oferty, zgodnie z komentarzem Prawo Zamówień Publicznych pod
redakcją Prezesa UZP T. Czajkowskiego z 2006r, ma miejsce w odniesieniu li tylko do
przedmiotu zamówienia: „Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ gdy została sporządzona
niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w takiej niezgodności oferta
wariantowa w zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty, odmienny niż
określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia (patrz komentarz do art. 82)
Zważywszy, że rozważany przepis dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty
w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami specyfikacji”.
- względem oferty wskazanej jako najkorzystniejsza, Zamawiający nie był tak rygorystyczny
i „mierzył ją inną miarą". Za podobne i większe uchybienia niż w ofercie Odwołującego, nie
dokonał jej wyjaśnień i ją przyjął zamiast odrzucić. Poz. 18 Zamawiający wymagał brystolu
w formacie A1. Wykonawca wskazany zaoferował brystol producenta Typograf, który nie
posiada w swojej ofercie takiego formatu. Dostępne formaty to B1 i B2. Produkt jest więc
niezgodny z SIWZ. Odwołujący wskazał na szereg pozycji w Formularzu asortymentowo –
ilościowym Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach, które w Jego ocenie są
niezgodne z SIWZ, lub co do których nie podano typu/modelu.
- Oferta firmy Jolimpex również jest niezgodna z zapisami SIWZ: w poz. 26 Zamawiający
wymagał dziurkacza dostępnego w różnych kolorach. Wykonawca zaoferował dziurkacz
Novus B256, który dostępny jest tylko w jednym kolorze. Poz. 205 Zamawiający wymagał
zszywacza dostępnego w' różnych kolorach. Firma Jolimpex zaoferowała zszywacz Novus
B15, który również występuje tylko w jednym kolorze. Wykonawca dołączył do oferty kartę
katalogową, gdzie jest wskazane, że zszywacz B15 występuje tylko w jednym kolorze szaro-
czarnym;
- końcowo Odwołujący wskazał na aspekt ekonomiczny czynności Zamawiającego, których
konsekwencją jest wybór oferty o 308 338.39 zł droższej od oferty Odwołującego.

VI. J……… R…………. J…….. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex

w Warszawie zakwestionowała czynność oceny ofert i uznanie oferty Konsorcjum Biuro Klub
Sp. z o.o. jako zgodnej z treścią SIWZ i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, czynność
przeprowadzonych przez Zamawiającego wyjaśnień z KBK w wyniku, których doszło do
zmiany treści oferty KBK, zaniechanie Zamawiającego polegające na niewybraniu oferty
Jolimpex jako oferty najkorzystniejszej i zgodnej z treścią SIWZ, zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty KBK jako niezgodnej z treścią SIWZ, zaniechanie
Zamawiającego polegające na pominięciu wskazania jako podstawy odrzucenia oferty
OSAA Sp. z o.o. dodatkowych niezgodności tej oferty z treścią SIWZ, zaniechanie
Zamawiającego polegające na pominięciu wskazania jako podstawy odrzucenia oferty
Partner XXI Sp. z o.o. dodatkowych niezgodności tej oferty z treścią SIWZ, oraz zaniechanie
polegające na pominięciu wskazania jako podstawy odrzucenia oferty Lyreco Polska S.A.
dodatkowych niezgodności tej oferty z treścią SIWZ.

Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania stron,
2) art. 7 ust. 3 ustawy, poprzez udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy
KBK, który został wybrany z rażącym naruszeniem przepisów PZP,
3) art. 82 ust. 3 ustawy, poprzez uznanie iż oferta KBK odpowiada treści SIWZ, gdy
w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ,
4) art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez niedozwoloną zmianę w treści oferty KBK dokonaną
w wyniku złożonych wyjaśnień przez KBK w toku postępowania,
5) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, poprzez nieodrzucenie oferty KBK jako oferty niezgodnej
z treścią SIWZ,
6) art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy, poprzez nieuwzględnienie w uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia ofert Partner, OSAA oraz Lyreco dodatkowych niezgodności w treści tych
ofert z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty KBK jako
najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania odrzucenia oferty KBK na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy oraz ewentualnego wskazania nowych podstaw niezgodności z
treścią SIWZ ofert OSAA, Lyreco oraz Partner,
3. wyboru oferty Jolimpex jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podał:
- odwołujący na podstawie zawartości kart katalogowych oferowanych przez Konsorcjum
Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach produktów wywodzi o niezgodności oferty tego
wykonawcy;
- oferta Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach powinna zostać odrzucona jako
niezgodna z treścią SIWZ w zakresie: zaoferowanego przedmiotu zamówienia niezgodnego
z treścią SIWZ, w tym w szczególności w wyniku zaoferowania produktu nieistniejącego w
poz. 216, niewskazania w ofercie typu lub modelu oferowanego asortymentu, zaoferowania
produktów różnych producentów dla tego jednej pozycji formularza asortymentowo-
cenowego;
- Zamawiający w Formularzu asortymentowo-cenowym wskazał dokładne opisy
poszczególnych artykułów, jakie miały zostać zaoferowane w niniejszym postępowaniu.
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach w wymienionych szczegółowo w odwołaniu
pozycjach zaoferował produkty niezgodne z treścią SIWZ;
- wykonawca Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach każdorazowo w ofercie
wskazując, iż dany produkt pochodzi z oferty niestandardowej wskazywał w kolumnie 4 lub 5
sformułowanie „na zamówienie” wskazujące, iż produkt taki będzie wykonany pod ten
kontrakt np. poz. 69 kołonotatnik A 4 80 kartkowy. W kolumnie 4 w poz. 22 brak jest takiego
zastrzeżenia, w związku z powyższym należy uznać, iż produkt oferowany przez Konsorcjum
Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach jest produktem standardowym (niezgodnym z SIWZ)
a oświadczenie Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach zawarte w wyjaśnieniach
miało na celu jedynie wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do rzeczywistych
parametrów oferowanego produktu;
- w ofercie Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach nie wskazano modelu/typu wielu
produktów. Zamawiający wymagając wskazania w ofercie typu lub modelu oferowanego
produktu umożliwiał sobie dokonanie: porównania ofert, ustalenia czy oferowany produkt jest
zgodny z treścią SIWZ, ustalenia, iż w przypadku kilku produktów będących w ofercie
danego producenta, tylko jeden dokładnie opisany w formularzu ofertowym będzie
zaoferowany przez wykonawcę. W związku z tym, Zamawiający nie dopuszczał złożenia
oferty zawierającej świadczenie przemienne lub oferty alternatywnej, której nie przewidują
przepisy ustawy. Zamawiający wymagał, aby oferta jednoznacznie wskazywała jakie
produkty oferowane są przez wykonawcę;

- Odwołujący podniósł zarzut zaoferowania produktów różnych producentów dla jednej
pozycji formularza asortymentowo- cenowego, uzasadniając, że w Rozdziale II punkt 15
SIWZ Zamawiający jednoznacznie określił, iż wskazanie różnych kolorów lub rozmiarów w
opisie przedmiotu zamówienia należy rozumieć jako kolory i rozmiary dostępne na rynku u
danego producenta wskazanego przez wykonawcę w poszczególnych pozycjach formularza
ofertowego;
- odwołujący wskazał także dodatkowe podstawy odrzucenia ofert złożonych przez Partner
XXI sp. z o.o. w Zabrzu, OSAA oraz Lyreco, powołując się w odniesieniu do konkretnych
pozycji Formularza asortymentowo – ilościowego na cechy materiałów biurowych z oferty ich
producentów.
Odwołania wymienionych wykonawców zostały połączone do łącznego rozpatrzenia.
Do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Partner XXI spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu przystąpienia złożyli wykonawcy: J………
R……. J…………… prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie
Konsorcjum Biuro Klub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach - po stronie
zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem J……. R………. J………..
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie przystąpienia
złożyli wykonawcy: Konsorcjum Biuro Klub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Łomiankach oraz Partner XXI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu - po stronie
zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

II. Ustalono następnie, że nie zostało wykazane w odniesieniu do wszystkich zarzutów
podniesionych w odwołaniu złożonym przez Odwołującego Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu,
iż wykonawca ten legitymuje się przesłankami materialnoprawnymi – że posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta tego wykonawcy jest najkorzystniejszą,

zatem wykonawca ten nie posiada interesu ani możliwości poniesienia szkody,
w kwestionowaniu ofert niżej sklasyfikowanych. Zgodnie z przywołanym przepisem,
uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Należy zwrócić
uwagę, iż w świetle brzmienia tego przepisu, odwołujący ma wykazać już posiadanie nie
interesu prawnego (jak to było na gruncie przepisów przed nowelizacją) - ale interesu
w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną możliwością poniesienia szkody.
Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie
jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na
możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy
odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań
zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz
takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy
wskazał, iż (…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym
brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane
w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom,
które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie
rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem
w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew
sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie
na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym
artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze
i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu
wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy
uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji

postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący
nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na
interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do
których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy
z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz.
1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes
w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody,
jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie
ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by
mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby
korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie
w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania
i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą,
stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.”
Wskazany interes oraz możliwość poniesienia szkody – w zakresie zarzutu
podnoszonego w odniesieniu do drugiego kwestionowanego w odwołaniu zachowania
Zamawiającego – tj. zaniechania odrzucenia oferty J……… R……… J………. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie oraz Konsorcjum Biuro Klub
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łomiankach nie występuje. Niezależnie bowiem
od uznania bądź nieuznania zasadności zarzutów kierowanych wobec ofert tych
wykonawców, w okolicznościach sprawy, że oferta Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu, jest
najtańszą spośród złożonych w postępowaniu, interes tego wykonawcy realizuje się poprzez
posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie
podlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert
wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium oceny
ofert stanowiącym cenę) nie rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego,
w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu

tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody.
Innymi słowy, odrzucenie bądź nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się
droższe od oferty Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu pozostaje neutralne dla pozycji tego
wykonawcy w tym postępowaniu.
Odwołujący w zakresie wskazywanego zaniechania odrzucenia oferty obu
Przystępujących nie wykazał, by poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Prawo
zamówień publicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się
pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego
ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom
ustawy Prawo zamówień publicznych. Konieczne jest tym samym wykazanie przez
Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, czego normalnym następstwem
w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe,
oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają.
Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są wynikiem
szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19 czerwca
2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy,
bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia.
W świetle powyższego, Odwołujący Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu w zakresie
zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum Biuro Klub
sp. z o.o. w Łomiankach oraz J……… R.……. J……… prowadzącej działalność gospodarczą
pod nazwą Jolimpex w Warszawie wykazał co najwyżej szkodę ewentualną, która na gruncie
prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza, iż
prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie,
jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek.
Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy,

wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę,
w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób
pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi
naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy. Odwołujący Partner XXI sp.
z o.o. w Zabrzu nie sprostał temu obowiązkowi.
Zarzuty podniesione w odwołaniu Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu wobec ofert
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach oraz J…….. R……. J………..… prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie nie podlegały zatem
rozpatrzeniu.

III. Rozpatrzeniu podlegały jedynie zarzuty podniesione w odpowiednich odwołaniach. Nie
mogły być brane pod uwagę te zastrzeżenia, które zostały podniesione na rozprawie przez
Przystępującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach, zgodnie
z którymi także w ofercie J…… R………. J……… prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą Jolimpex w Warszawie w pozycjach 150, 170, 13-17 nie podano typu lub modelu
oferowanych wyrobów. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie
wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań),
pod względem zgodności z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, że Krajowa Izba
Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego
w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie
dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy
czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Wobec powyższego, na gruncie
analizowanej sprawy, ocenie podlegały zakwestionowane w odwołaniach czynności
Zamawiającego. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W zakresie wykraczającym poza brzmienie postawionych w odwołaniu zarzutów,
uwzględniając wyrażone w art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczenie
orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą jedynie do zarzutów podniesionych w odwołaniu,
nie mogły podlegać rozpatrzeniu podnoszone na rozprawie przez Przystępującego
zastrzeżenia.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem organem powołanym do ogólnej kontroli
działalności zamawiającego, nie działa także z urzędu, zaś zakres jej orzekania jest
zakreślony brzmieniem postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów w odwołaniu.
Tak wyznaczony zakres odwołań był wiążący w postępowaniu odwoławczym. Poza
zakresem zainteresowania i analizy pozostawały zatem wszelkie inne zagadnienia, które nie

mieszczą się w zakresie czynności oraz zaniechań w odwołaniach. Także wynikający z art.
191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek uwzględnienia przy wydaniu
wyroku stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, nie oznacza rozszerzenia kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej o okoliczności, które nie zostały zakwestionowane w odwołaniu
i które nie odnoszą się do zarzutów w tym odwołaniu podniesionych.
Powyższe zastrzeżenia, jako pozostające poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej
pozostawiono zatem do oceny Zamawiającego.

IV. Nie podlegały rozpatrzeniu zarzuty cofnięte na rozprawie, w szczególności zarzuty
Odwołującego J………. R……….. J……. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Jolimpex w Warszawie wobec ofert definitywnie uznanych za odrzucone (oferty OSAA sp.
z o.o. w Bydgoszczy i Lyreco Poska SA w Komorowie); zarzut dotyczący poz. 25 w ofercie
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach.

V. Spór w zakresie każdego z odwołań sprowadza się do oceny zgodności z SIWZ ofert
złożonych w postępowaniu, zasad i podstaw dokonywania tej oceny.
Na wstępie zasygnalizowania wymagają zasadnicze uwagi w zakresie sposobu
dokonywania tej oceny na gruncie przedmiotowego postępowania.
1. Po pierwsze, dla ceny zasadności podniesionych zarzutów nie mogą mieć znaczenia
przedkładane przez strony liczne oświadczenia producentów oraz inne materiały pochodzące
od producentów czy dostawców, które nie były wymagane w postępowaniu i których walor,
dla wykazania treści oferty składanej w postępowaniu jest ograniczony. Odwołujący a także
Przystępujący na rozprawie złożyli liczne oświadczenia pochodzące od producentów
materiałów biurowych, mające prezentować ich asortyment (a wcześniej – wobec
zamawiającego – liczne próbki oferowanych przez konkurencyjnych wykonawców wyrobów).
W konsekwencji, postępowanie odwoławcze, a wcześniej - czynność badania i oceny ofert
przez Zamawiającego stały się ekspozycją walorów i właściwości materiałów biurowych,
prezentacją oświadczeń producentów, dystrybutorów lub importerów dotyczących
materiałów, a także samych materiałów biurowych, składanych w opozycji do oświadczeń
o charakterze zobowiązaniowym zawartych w ofertach odpowiednich wykonawców.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż postępowanie odwoławcze służy do zbadania
poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi
zarzutami. Nie jest rzeczą postępowania odwoławczego analiza asortymentu materiałów
biurowych oferowanych na rynku, badanie i ogląd materiałów biurowych, które odpowiednie

strony – nie przesądzając, czy trafnie - zidentyfikowały jako te, które zostały zaoferowane
w postępowaniu przez konkurencyjnych wykonawców i które mają być przedmiotem dostawy,
lecz ocena czy zamawiający prawidłowo, na podstawie przyjętych w tym postępowaniu
kryteriów i zasad dokonywania oceny ofert, dokonał oceny poszczególnych ofert w zakresie
ich zgodności z SIWZ. Tego rodzaju oświadczenia, jak przedkładane na rozprawie, nie mogą
być brane pod uwagę przy ocenie czynności zamawiającego, której dokonywać należy
w świetle opisanych w SIWZ zasad. Odwołujący, kwestionując za pomocą takich oświadczeń
zgodność konkurencyjnych ofert z SIWZ nie postawili przy tym zarzutu złożenia
nieprawdziwych informacji, opartego na tezie zaoferowania nieistniejącego przedmiotu, czy
też dokładniej – niemożliwego do dostarczenia Zamawiającemu na etapie dostawy.
2. Po drugie, nie jest trafnym wniosek, sprowadzający się do tezy – do czego zmierzał
Odwołujący J…….. R…….. J………. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Jolimpex w Warszawie - iż niemożliwe jest zaoferowanie przez odpowiednich wykonawców
materiałów odbiegających od standardowej oferty danego producenta, a które będą czyniły
zadość wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. Opierając przekonanie
o zaoferowaniu materiałów niezgodnych z SIWZ przez konkurencyjnych wykonawców o fakt,
że konkretny producent w swojej ofercie nie posiada danego produktu, albo że jest on
w standardowej sprzedaży wyposażony w konkretne cechy i właściwości, Odwołujący
wykazywali, że zaoferowane w odpowiednich pozycjach ofert wykonawców konkurencyjnych
materiały nie odpowiadają SIWZ. W powyższym zakresie dostrzeżenia jednak wymaga, iż nie
można wyłączyć sytuacji, że zaoferowane w niniejszym postępowaniu materiały będą
wytworzone, lub zmodyfikowane w stosunku do standardowej oferty producenta w sposób
odpowiadający wymaganiom postawionym przez Zamawiającego. Przedmiotowe zamówienie
ma relatywnie duży zakres ilościowy, zatem nie można w sposób definitywny wyłączyć
możliwości, że na zgłaszany popyt wytwórcy spornych materiałów dostarczą je wykonawcom
z takimi modyfikacjami wobec standardowej oferty, że oferowane materiały będą odpowiadać
wymaganiom postawionym przez Zamawiającego. Stąd nie sposób wnioskować na
podstawie standardowej oferty danego producenta o niemożliwości zaoferowania produktu
spełniającego wymagania stawiane w postępowaniu. Powyższe stanowi w istocie spekulację
co do treści oferty i oferowanego przedmiotu.
Nie przekonuje również w powyższym zakresie argumentacja, zgodnie z którą, jeśli
oferowane przez wykonawców przedmioty mają posiadać modyfikacje wobec standardowej
oferty danego producenta, to powinno to zostać zaznaczone przy odpowiednich pozycjach
asortymentowych. Fakt, że wykonawcy w niektórych pozycjach wskazywali na powyższe,
sygnalizując, że dany produkt będzie na specjalne zamówienie, że będzie posiadał

odstępstwa od standardowej oferty nie oznacza jeszcze, że w pozostałych pozycjach
zaoferowano wyroby niezgodne z SIWZ, pomimo ich opisu wskazującego na zgodność
z SIWZ, a niekiedy także pomimo złożenia kart katalogowych zawierających opis wskazujący
na zgodność oferowanego przedmiotu z SIWZ.
Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia – tu: dostawy
określonego, spełniającego postawione przez Zamawiającego wymagania przedmiotu
– w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań
zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu
i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie
wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do
zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Rozważanie złożonej przez wykonawcę deklaracji, wbrew jej
treści wyrażonej w Formularzu asortymentowo – ilościowym, w istocie sprowadza się do
odgadywania intencji wykonawcy zaoferowania przedmiotu niegodnego z SIWZ na
podstawie nie wyartykułowanych w ofercie okoliczności. Przypomnienia wymaga, że
w sprawie mamy do czynienia z ofertą kierowaną w konkretnym postępowaniu, zaś samo
oświadczenie o oferowanym przedmiocie ma znaczenie oświadczenia o charakterze
zobowiązaniowym, składanym w warunkach konsekwencji wynikających z umowy, w tym kar
umownych czy nawet odstąpienia od umowy. Poszczególni wykonawcy składając tego
rodzaju oświadczenia, czynić to muszą z uwzględnieniem konsekwencji o charakterze
umownym, w tym dolegliwości związanych z nienależytym wykonaniem umowy.
Niezgodność dostarczonego przedmiotu z SIWZ, dostrzeżona na etapie wykonania umowy
musi skutkować nałożeniem przewidzianych w SIWZ oraz przepisach prawa cywilnego
sankcji.

Przez ten pryzmat muszą być także rozpatrywane oświadczenia w ofercie.
Postępowanie o zamówienie publiczne stanowi bowiem mechanizm służący wyborowi
wykonawcy, z którym zawarta zostanie umowa, co z perspektywy Zamawiającego
sprowadza się do analizy oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonania zamówienia
w sposób zaprezentowany w postępowaniu. Zatem to oświadczenie, wyrażone
w odpowiednim formularzu (zwyczajowo stosowane formularze cenowe, asortymentowe),
dopełnione – w sytuacjach gdy Zamawiający tego wymagał o karty katalogowe oraz próbki -
ma kluczowe znaczenie dla oceny oferty. Uznanie, wbrew temu oświadczeniu, że inny
przedmiot jest zaoferowany, że nie spełnia on wymagań stawianych treścią SIWZ, wymaga
uzyskania co do tego całkowitej pewności; nie może opierać się na dedukcji czy domysłach.
Stąd, przykładowo twierdzenia, że konkretny producent nie posiada w swojej ofercie
zszywek o konkretnym rozmiarze, czy tuszu olejowego, flamastrów ze skuwką w kolorze
tuszu, kalkulatora z plastikową obudową należało uznać za niewystarczające dla wykazania,
że takie produkty nie zostaną dostarczone. W analizowanej sprawie, w zakresie
wyznaczonym treścią postawionych zarzutów Odwołujący J………… R………. J……….
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie, obowiązkowi
wykazania powyższych okoliczności nie sprostał.
Nie potwierdziły się zatem zarzuty postawione w odwołaniu J……… R……….
J……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie, wobec
oferty Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach, wynikające z dedukcji co do cech i
właściwości oferowanego przedmiotu (a w konsekwencji – jego niezgodności z SIWZ), które
oparte zostały na składanych oświadczeniach producentów, katalogach, przeciw
oświadczeniom złożonym przez tego wykonawcę w Formularzu asortymentowo –
ilościowym.
3. Po trzecie, podkreślenia wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia stawia określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu oraz wskazuje
w SIWZ narzędzia, za pomocą których dokona badania zgodności oferty z jego
wymaganiami. Zamawiający, uwzględniając w konkretnym wypadku charakter postępowania
i zamawianego przedmiotu może w takim wypadku wymagać złożenia określonych
dokumentów, jakie zwykle wydawane są tego rodzaju przedmiotowi (katalogi, ulotki,
świadectwa zgodności, certyfikaty) a także próbek, może także poprzestać na
oświadczeniach wykonawców, zdając wtedy na własną znajomość przedmiotu czy nawet
posiłkując się pomocą biegłego. Każdy z wymienionych środków jest pełnowartościowym
sposobem prezentacji oferty, miarodajnym dla zbadania jej zgodności z SIWZ.

W analizowanej sprawie zamawiający postawił wymaganie, aby złożona oferta
opatrzona została Formularzem asortymentowo – ilościowym (załącznik nr 2 do SIWZ),
ponadto w odniesieniu do wybranych pozycji Zamawiający wymagał dodatkowo załączenia
kart katalogowych oraz próbek. W rozdziale V, pkt II ust. 2 SIWZ Zamawiający postanowił
bowiem, iż wykonawca obowiązany jest złożyć jako dokumenty potwierdzające, że oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego:
wypełniony i podpisany Formularz asortymentowo – ilościowy (załącznik nr 2 do SIWZ),
zawierający informacje na temat producenta i nazwy oferowanego materiału biurowego,
ceny jednostkowe netto i brutto (…); próbki (po jednej sztuce) wraz z kartami katalogowymi
materiałów biurowych (opisem producenta, importera) dla części 1 zamówienia dla
określonych pozycji Formularza asortymentowo – ilościowego; karty katalogowe dla
określonych pozycji Formularza asortymentowo – ilościowego.
Z powyższego wynika, że Formularz asortymentowo – ilościowy został przewidziany
w postępowaniu jako element mechanizmu, służącego zbadaniu zgodności oferowanego
przedmiotu z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego – na podstawie informacji
o oferowanym przedmiocie, zawartych w tym Formularzu (a także - w przypadkach gdy
Zamawiający wymagał karty katalogowej lub próbki – na podstawie tych materiałów), miało
nastąpić badanie oferowanego przedmiotu z wymaganiami Zamawiającego. Zatem te trzy
źródła informacji o oferowanym przedmiocie miały w analizowanym postępowaniu stanowić
podstawę oceny ofert w aspekcie ich zgodności z SIWZ. W odniesieniu do materiałów
biurowych, co do których Zamawiający nie wymagał złożenia próbek lub kart katalogowych,
oświadczenia wykonawcy zawarte w Formularzu asortymentowo – ilościowym, stanowią
pełnowartościową i zasadniczą podstawę oceny ofert.
Nie sposób w tym miejscu podzielić argumentacji prezentowanej przez
Zamawiającego, a za nim przez Przystępującego Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o.
w Łomiankach, zmierzającej do wykazania, że podanie w Formularzu asortymentowo –
ilościowym informacji dotyczących typu i modelu oferowanego materiału nie miało znaczenia
dla oceny oferty, i że wystarczające było podanie producenta materiału oraz jego cech.
Bezspornie Formularz wymaga podania danych dotyczących modelu i typu –
w kolumnie 4 tytułowanej: „nazwa oferowanego materiału biurowego, typ/model”.
Zamawiający także dokonując oceny ofert, samodzielnie sprawdzał, przykładowo za pomocą
zawartości stron internetowych producentów, czy sięgając do własnej wiedzy, zgodność
oferowanych przedmiotów z postawionymi wymaganiami. Powyższe oznacza, że
w sytuacjach, gdy Zamawiający nie wymagał próbki lub karty katalogowej, zawartość
Formularza asortymentowo – ilościowego (kolumnie 4), w tym podanie nazwy przedmiotu –

jego typu i modelu miała służyć do konkretyzacji oferowanego przedmiotu, w celu zbadania
jego rzeczywistych cech.
Potwierdza powyższe z jednej strony treść SIWZ, w tym zwłaszcza Formularza
asortymentowo – ilościowego, jak i sama praktyka Zamawiającego, który badał oferty na
podstawie opisów dokonanych w tym Formularzu. Gdyby było tak, jak podawał Zamawiający,
że wykonawcy mieli podać jedynie producenta materiałów biurowych, a nie dotyczyło to już
typu i modelu, to i jakakolwiek weryfikacja ofert byłaby niemożliwą, sprowadzałaby się do
odgadywania, co wykonawca zaoferował, jaki produkty kryją się w poszczególnych
pozycjach, oraz czy są one zgodne z SIWZ. Zamawiający zresztą w odniesieniu do
niektórych materiałów biurowych, co do których wykonawca Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o.
nie podał typu i modelu, wykazywał, iż zidentyfikował odpowiedni produkt na podstawie
samego producenta, analizując jego ofertę pod kątem postawionych wobec danego wyrobu
wymagań i z tej oferty tylko jeden produkt odpowiadał wymaganiom. Tak przeprowadzona
ocena jest iluzoryczną, w istocie oznacza odgadywanie, co zostało zaoferowane, na
podstawie nie wyartykułowanych w ofercie okoliczności. Brak jest przy tym podstaw do
przesądzenia, że poza standardowo prezentowaną przez producenta czy dystrybutora ofertą,
nie istnieją inne materiały spełniające wymagania Zamawiającego.
Przypomnienia przy tym wymaga, że zasadą jest, że zamawiający w postępowaniu
o zamówienie publiczne wymaga tylko informacji i dokumentów, jakie są niezbędne w tym
postępowaniu. Każde wymaganie powinno mieć racjonalne uzasadnienie w potrzebie
posiadania pewnych informacji, niezbędnych dla oceny oferty. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1,
zd. pierwsze ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Jeśli zatem Zamawiający wymagał podania w Formularzu asortymentowo –
ilościowym oświadczenia dotyczącego nazwy oferowanego materiału biurowego,
typu/modelu i nadał temu Formularzowi charakter dokumentu potwierdzającego, że
oferowane materiały spełniają postawione wymagania, to należy uznać, że informacje te
powinny zostać przez wykonawców podane. Brak takich informacji skutkuje niemożnością
oceny przez Zamawiającego, jaki przedmiot został zaoferowany, a w konsekwencji – czy
spełnia on postawione wymagania. Przyjęta przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu praktyka, polegająca na samodzielnym poszukiwaniu materiałów
w asortymencie danego producenta i analizie, czy i który produkt może odpowiadać
charakterystyce materiału (podanej przez Zamawiającego „na sztywno” w Formularzu
asortymentowo – ilościowym), jakkolwiek świadczy o życzliwej postawie Zamawiającego,
wyrażającej się w istocie wyręczeniem wykonawcy w konkretyzacji oferowanego przedmiotu,
to obarczona jest ryzykiem niemiarodajnej oceny i błędnej identyfikacji takich materiałów. Nie

sposób bowiem z całą pewnością samodzielnie ustalić, jaki materiał biurowy został
zaoferowany w danej pozycji, jeśli podano jedynie jego producenta. Wnioskowanie na
podstawie standardowej oferty, dostępnej przykładowo w internecie stanowi w istocie
spekulację co do zaoferowanego przedmiotu, tę wiedzę ma bowiem wyłącznie wykonawca,
on bowiem składa oświadczenie woli w zakresie oferowanego przez siebie przedmiotu. Nie
bez znaczenia jest przy tym, że możliwe jest zaoferowanie przedmiotu o cechach
niestandardowych, wykraczających poza typowe, katalogowe pozycje. To rzeczą i wyłączną
gestią wykonawcy była konkretyzacja oferowanego przedmiotu, zaś Zamawiający ma
ograniczoną rolę w rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy w tym przedmiocie.
Odczytanie tego oświadczenia woli powinno odbyć się w oparciu o treść oferty.
W warunkach, kiedy w ofercie wykonawcy nie zostały podane nazwy oferowanego
materiału biurowego, jego typ/model (przez co należy rozumieć zwykle używaną, podawaną
w obrocie nazwę własną dla danego wyrobu, stosowane przez producenta oznakowanie,
bowiem oznakowanie produktu – jego nazwa, typ lub model jest w znacznej mierze kwestią
umowną), Zamawiający został pozbawiony możliwości oceny oferowanego przedmiotu, zaś
sam przedmiot – nie został określony. Powyższe, w okolicznościach analizowanej sprawy,
nie może zostać naprawione w toku postępowania. Jakkolwiek bowiem każdorazowo treść
oświadczenia woli składanego w postępowaniu – ofertę wykonawcy należy rozpatrywać
przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu
a konsekwentnie – zamiaru złożenia oferty zgodnej z SIWZ (tak: wyroki KIO z dnia 3 kwietnia
2012 r. w spr. KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. w spr. KIO 2343/12, 2346/12), to kluczową
sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia
co do oferowanego przedmiotu. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje
instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono
niejednoznaczne, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści
SIWZ. Podkreślenia bowiem wymaga, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego, zasada ustalania treści złożonego
oświadczenia woli, w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel oświadczenia. Istotne
elementy – to jest skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiającego przedmiot
oferowanego świadczenia powinny jednak w ofercie się znaleźć, w innej sytuacji nie sposób
bowiem ustalić treści tego oświadczenia bez jego zmiany już po terminie składania ofert.
Przepis art. 87 ust. 1 przewiduje, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Przepis art. 87 ust. 2 ustawy obliguje natomiast zamawiającego do

poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich; oczywistych omyłek rachunkowych,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; a także innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie w takim wypadku
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona, ze skutkiem odrzucenia
oferty – w razie braku wyrażenia braku zgody na taką poprawę (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy).
Opisane instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie
złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych
instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował
oświadczenie woli.
W sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdy wykonawca Konsorcjum Biuro Klub sp.
z o.o. w Łomiankach nie skonkretyzował oferowanych materiałów biurowych w stopniu
pozwalającym na ocenę, co zostało zaoferowane. Wnioskowanie, a dokładniej odgadywanie,
że dany producent posiada w swojej ofercie materiały o opisie odpowiadającym
postawionemu w SIWZ wymaganiu, nie stanowi ustalenia treści oferty, jeśli wykonawca
zaniedbał podania wystarczających informacji. Informacje te nie mogą zostać uzupełnione
w wyniku wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, powyższe stanowiłoby
bowiem uzupełnienie treści oferty w zakresie nieznajdującym choćby punktu zaczepienia
w jej treści, sprowadzające się do negocjowania treści oferty. Powyższe determinuje wniosek
o niezgodności treści oferty z SIWZ, która nie podlega także sanowaniu na podstawie art.
87 ust. 2 ustawy.
Powyższe determinowało wniosek, iż ilekroć wykonawcy zaniedbali konkretyzacji
oferowanego przedmiotu – poprzez podanie jego nazwy, typu lub modelu, a nie jest ona
możliwa na podstawie wymaganych przez Zamawiającego i złożonych dla danego materiału
biurowego dokumentów (kart katalogowych, próbek), ofertę należy uznać za niezgodną
w powyższym zakresie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Z tego względu
uwzględniono zarzuty podniesione w odwołaniu złożonym przez J…….. R…….. J………..
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie, wskazujące na
niezgodność oferty Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, wynikającą z niepodlegającego uzupełnieniu oraz poprawieniu
niewskazania w ofercie w odniesieniu do wymienionych w odwołaniu materiałów ich typu lub
modelu. Oferta nie zawierająca tego rodzaju informacji podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe skutkowało nakazaniem
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum Biuro Klub spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Łomiankach, bowiem potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie.
Skutkiem powyższego jest także naruszenie przez Zamawiającego ogólnej zasady
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy). W analizowanej sprawie
Zamawiający w odmienny sposób potraktował oferty różnych wykonawców: w oparciu
o informacje dotyczące producenta oraz modelu gąbki opisanej w poz. 37 ocenił ofertę
złożoną przez Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu, uznając ją finalnie za niezgodną z SIWZ,
podczas gdy przy braku tego rodzaju informacji w ofercie Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o.
w Łomiankach (tj. dotyczących typu/modelu innych pozycji asortymentowych) dokonał jej
pozytywnej oceny na podstawie tego, co nie zostało w niej wyartykułowane. Ocena ofert
powinna być dokonywana wobec wszystkich wykonawców w jednakowy sposób, według tych
samych zasad. Identyczne uchybienia w ofertach powinny skutkować takim samym
rezultatem. Tylko bowiem obiektywna ocena ofert, dokonana na podstawie zasad opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przeprowadzona wobec każdego
z wykonawców w ten sam sposób, stanowi o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Nie potwierdził się natomiast stawiany w odwołaniu złożonym przez J……… R…….
J………… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie zarzut
wskazujący na niezgodność oferty Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach oparty na
tezie, iż wykonawca zaoferował dla jednej pozycji dwa równe materiały biurowe, dwóch
różnych producentów. Ustalono, że Zamawiający nie ograniczył możliwości oferowania
produktów różnych producentów w jednej pozycji. Nie stanowi – wbrew stanowisku
prezentowanemu przez Odwołującego – takiej podstawy informacja zawarta w SIWZ,
zgodnie z którą wskazanie różnych kolorów lub rozmiarów w opisie przedmiotu zamówienia
należy rozumieć jako kolory i rozmiary dostępne na rynku u danego producenta wskazanego
przez wykonawcę w poszczególnych pozycjach formularza ofertowego.

VI. Uwzględnieniu może podlegać odwołanie, co do którego stwierdzone zostanie naruszenie
przepisów mających wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy
zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do
odwołania złożonego przez Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu powyższe oznacza konieczność
potwierdzenia się zarzutów kierowanych wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

bowiem jedynie w takim wypadku Odwołujący uzyska zamówienie, skoro jego oferta jest
najtańszą spośród wszystkich ofert, przy jedynym kryterium stanowiącym cenę. Zarzuty
kierowane wobec innych wykonawców (J………. R…… J……… prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie oraz Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o.
w Łomiankach), ze wskazanych wcześniej powodów, nie są objęte interesem tego
Odwołującego w tym postępowaniu, podnoszone naruszenia przepisów nie mogą również
wywołać szkody po stronie Odwołującego; ich potwierdzenie lub nie w odniesieniu do Partner
XXI sp. z o.o. pozostaje także wobec tego wykonawcy bez wpływu na wynik postępowania.

VII. Poddając analizie zarzuty skierowane wobec bezpodstawnego odrzucenia oferty Partner
XXI sp. z o.o. w Zabrzu wskazania wymaga, iż Zamawiający odrzucił ofertę Partner XXI sp.
z o.o. w Zabrzu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy uznając, że w trzech punktach jest
ona niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Spośród wskazanych przez
zamawiającego podstaw takiej oceny, potwierdzenie znalazła jedna.
I tak, znalazły potwierdzenie zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego
w zakresie poz. 26 i 120 Formularza asortymentowo - ilościowego.
Zamawiający uznał, że wskazany w poz. 26 Formularza asortymentowo – ilościowego
dziurkacz D.Rect No 417 jest niezgodny z SIWZ w zakresie braku ogranicznika formatu A 3.
Podstawą tej oceny był brak wskazania w załączonej do oferty karcie katalogowej możliwości
dziurkowania w tym formacie. Na rozprawie strony: Zamawiający i Przystępujący po jego
stronie okazywali dziurkacze marki i modelu zaoferowanego przez odwołującego, celem
wykazania jego niezgodności z SIWZ; Odwołujący okazywał dziurkacz wyposażony w listwę
z wymaganym formatem, twierdząc, że oferowany przez niego dziurkacz będzie wyposażony
w odpowiedni format w stosunku do wersji standardowej. Poddając analizie podniesiony
zarzut, dostrzeżenia wymaga, iż w powyższym zakresie nie można wyłączyć dostarczenia
produktu o cechach niestandardowych w stosunku do podstawowego modelu produktu,
w tym wytworzenia przez producenta na bazie standardowego produktu, na potrzeby tego
postępowania dziurkacza spełniającego wymagania Zamawiającego. W załączonej do oferty
karcie katalogowej wymieniono różne formaty, jakie można osiągnąć i istotnie, nie został
wśród nich wymieniony format A 3. Samo nieujęcie w treści karty katalogowej wspomnianego
formatu nie pozwala przyjąć ponad wszelką wątpliwość, że taki dziurkacz nie zostanie
dostarczony, skoro wykonawca w ofercie zadeklarował taki przedmiot. Karta katalogowa nie
musi przy tym opisywać wszystkich właściwości oferowanego przedmiotu, w szczególności,
gdy zaoferowano przedmiot niestandardowy, dostosowany do konkretnych potrzeb.
Oświadczenie o tym, że oferowany dziurkacz dziurkuje w takim formacie zawarte zostało

w treści formularza asortymentowo – ilościowego. Istotne jest przy tym, że Zamawiający nie
wyjaśnił tej kwestii, w sposób pozwalający z całą pewnością przesądzić, że dziurkacz nie
będzie posiadał listwy umożliwiającej dziurkowanie w formacie A 3. Odrzucenie oferty jako
niezgodnej z SIWZ, to jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, powinno zostać poprzedzone czynnościami zmierzającymi do ustalenia
w sposób niezbity tej niezgodności – orzecznictwo wskazuje, iż czynność odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy (tak: wyroki KIO z 7 czerwca
2010 r. w spr. KIO 1002/10, z 17 lutego 2011 r. w spr. KIO 218/11, z 22 listopada 2011 r.
w spr. KIO 2428/11). Powyższe czyni powyższy powód odrzucenia oferty Odwołującego
niewykazanym przez zamawiającego.
Podobnie należało ocenić drugi powód uznania oferty Odwołującego za niezgodną
z SIWZ: w zakresie podanej w poz. 120 ofertówki (ofertówka OBW-3000 firmy Cezab).
Zamawiający dokonał powyższej oceny na podstawie karty katalogowej w której podano, że
ofertówka została wykonana z folii PCV a nie ze sztywnej folii PP, jak brzmiało wymaganie.
Karta katalogowa nie wskazywała jednak typu i modelu, który podany został w opisie pozycji
120 wykazu asortymentowo - ilościowego. Powyższe uprawdopodabnia tezę o załączeniu
niewłaściwej karty katalogowej. Dokumenty tego rodzaju (art. 25 ust. 1 ustawy) podlegają
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, zarówno wtedy gdy ich nie złożono, jak
i w razie złożenia wadliwego dokumentu. W tym przypadku wykonawca opisał oferowany
produkt, podał nazwę producenta oraz typ i model ofertówki, a jedynie karta katalogowa nie
odpowiadała temu opisowi, i – co istotne – nie wskazywała w ogóle typu i modelu, co
pozwalało brać pod uwagę możliwość, że wykonawca załączył omyłkowo niewłaściwą kartę
katalogową. Odwołujący złożył kartę katalogową wskazującą ten sam typ i model, jaki podany
został w Formularzu asortymentowo – ilościowym, wskazującą przy tym jako materiał folię
PP. Nie jest właściwym wnioskowanie na podstawie ogólnego asortymentu posiadanego
przez producenta ofertówki, w tym tego, że produkuje produkty z folii PCV, iż na potrzeby
tego postępowania nie zostanie wytworzony produkt z innego tworzywa. Przedmiotowe
postępowanie ma relatywnie duży zakres i nie sposób ponad wszelką wątpliwość wykluczyć,
że w odpowiedzi na zgłaszany popyt na tego rodzaju produkt, zostanie on wytworzony. Stąd
należało uznać, że Zamawiający nie wykazał w powyższym zakresie podstawy odrzucenia
oferty Odwołującego.
Zasadnie natomiast zamawiający uznał ofertę Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu za
niezgodną z SIWZ w zakresie opisanej w poz. 37 gąbki magnetycznej do tablic
suchościeralnych. Zamawiający uczynił powodem odrzucenia oferty fakt, że gąbka nie

posiadała plastikowej obudowy, mimo takiego wymagania postawionego w SIWZ:
„zamawiający wymagał, by gąbka miała plastikową obudowę o właściwościach
magnetycznych. Wykonawca zaoferował gąbkę 7638001PL Donau, która nie ma plastikowej
obudowy. W wyjaśnieniach z dnia 12 października br. Wykonawca poinformował
Zamawiającego, iż „(…) plastik według definicji z encyklopedii, to potoczna nazwa tworzywa
sztucznego. Tworzywo sztuczne występuje w wielu postaciach, zalicza się do nich również
tworzywo EVA, z którego wykonana jest gąbka Donau””. Zamawiający określił rodzaj
tworzywa sztucznego tj. wskazał, iż gąbka ma mieć plastikową obudowę.” (pismo
Zamawiającego z 28 października 2012 r. WZP/844/12). Odwołujący wraz z wyjaśnieniem
złożył kartę katalogową, która opisuje oferowaną gąbkę a także prezentuje ją wizualnie;
konkurencyjni wykonawcy dodatkowo złożyli wobec zamawiającego oferowany przedmiot,
który okazywany był również na rozprawie. Zarówno z karty katalogowej jak i prezentacji
wspomnianej gąbki wynika, że gąbka, jakkolwiek wykonana z tworzywa sztucznego (nie
poddając bardziej szczegółowej analizie rodzaju tego tworzywa – to bowiem nie było
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego), nie posiada plastikowej obudowy. Wbrew
argumentacji prezentowanej przez Odwołującego, krytyczną dla oceny zgodności
oferowanego przedmiotu z SIWZ była kwestia nieposiadania przez gąbkę plastikowej
obudowy, a nie materiał z którego jest ona wykonana jako całość. Stąd złożona przez
Odwołującego opinia prywatna – Analiza IR gąbki i wycieraka, sporządzona w Instytucie
Inżynierii Materiałów Polimerowych i Barwników, dotycząca określenia, z jakich materiałów
polimerowych zostały wykonane wyroby, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii
spornej w niniejszym postępowaniu. Ze złożonych wobec Zamawiającego dokumentów (karty
katalogowej dotyczącej tej gąbki) a także oglądu gąbki jednoznacznie wynika, że nie posiada
ona wymaganej przez Zamawiającego plastikowej obudowy, w tym przede wszystkim
jakiejkolwiek obudowy. Nie ulega wątpliwości, że powyższe było powodem odrzucenia oferty
Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu i znalazło wyraz w decyzji o odrzuceniu oferty
z 28 października 2012 r. Skoro zatem powyższa podstawa odrzucenia oferty Odwołującego
Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu znalazła potwierdzenie, czynność Zamawiającego polegającą
na odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
należało uznać za prawidłową, zaś odwołanie - za podlegające oddaleniu.
W konsekwencji bowiem potwierdzenia tej podstawy odrzucenia, dalsze zarzuty, tak
dotyczące własnej oferty Odwołującego jak i innych wykonawców pozostają bez wpływu na
wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty Odwołującego (art. 192 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych).

VIII. Wobec potwierdzenia zasadności odrzucenia oferty wykonawcy Partner XXI sp. z o.o.
w Zabrzu, podniesione wobec oferty tego wykonawcy zarzuty w odwołaniu J…….. R……..
J…………… prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie
pozostają bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.
Niezależnie od tego, dostrzeżenia wymaga, że zarzuty oparte na domniemaniu cech
i właściwości oferowanych wyrobów, wbrew oświadczeniom wykonawcy zawartym
w Formularzu asortymentowo – ilościowym nie przekonują o zaoferowaniu przedmiotu
niezgodnego z SIWZ: Odwołujący nie wykazał, że przedmiot, którego dostarczenie
zaoferował wykonawca Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu nie będzie miał deklarowanych cech
i właściwości. Ze wskazanych wcześniej względów, nie można wyłączyć dostarczenia
przedmiotu zgodnego z tą deklaracją, np. dostosowanego do potrzeb Zamawiającego
stawianych w tym postępowaniu. W powyższym zakresie aktualność znajduje argumentacja
dotycząca analogicznych zarzutów wobec wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o.
w Łomiankach. Zarzut dotyczący ujętego w poz. 21 długopisu z możliwością ustawienia
w pionie i poziomie nie znalazł potwierdzenia – okazany przez Odwołującego długopis,
którego zaoferowanie potwierdził wykonawca Partner XXI sp. z o.o. w Zabrzu posiada
możliwość ustawienia zarówno w pionie jak i poziomie, po odpowiednim przestawieniu
elementu jego podstawki.
Reasumując, spośród wszystkich stawianych w obu odwołaniach zarzutów,
potwierdził się zarzut wskazujący na brak podstawy do odrzucenia oferty Partner XXI sp.
z o.o. w Zabrzu w zakresie pozycji 26 i 120 Formularza asortymentowo – ilościowego (co
jednak pozostawało bez wpływu na wynik postępowania) a także zarzut J……… R………
J…………. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie,
kierowany wobec oferty Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. w Łomiankach, odnoszący się do
niepodania w odniesieniu do niektórych pozycji Formularza asortymentowo – ilościowego
typu lub modelu oferowanych materiałów, co stanowiło o niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – co miało wpływ na wynik postępowania. Uwzględniono
zatem odwołanie J……….. R……….. J……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą Jolimpex w Warszawie, nakazując – stosownie do postawionego wniosku -
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum Biuro Klub spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łomiankach. Uwzględniając odwołanie nie uwzględniono wniosku o
nakazanie wyboru oferty Odwołującego, jako że powyższe uzależnione jest od dalszych
czynności Zamawiającego podejmowanych w ramach nakazanego badania i oceny ofert,
nadto pozostaje bez bezpośredniego związku z zarzutami odwołania a odnosi się raczej do

naturalnej konsekwencji działań Zamawiającego wynikających z celu prowadzonego
postępowania i zamawiającemu zostało pozostawione.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie
zasądzono kosztów postępowania z tytułu zastępstwa Przystępującego J………. R…….
J.………… prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Jolimpex w Warszawie przez
pełnomocnika w spr. o sygn. KIO 2396/12. Ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości
przyznania Przystępującemu kosztów zastępstwa procesowego w innej sytuacji, aniżeli
w razie uwzględnienia przez zamawiającego wszystkich zarzutów odwołania, gdy wykonawca
przystępujący po stronie zamawiającego złożył sprzeciw wobec tego uwzględnienia
a odwołanie zostało oddalone. Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego przez
pełnomocnika w sprawie KIO 2416/12, a także Zamawiającego w sprawie KIO 2396/12,
stosownie do wyniku postępowania, na podstawie złożonego rachunku.
Skład orzekający