KIO 652/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 652/14
WYROK
z dnia 14 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2014 r. przez
wykonawcę – Ever Grupa Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5,
01-748 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – Ever Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 652/14 Uzasadnienie
Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na usługę pn. Sprzątanie obiektów i utrzymanie porządku
na posesji (nr sprawy TZ/271/4/14)
Odwołujący: Ever Grupa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu i zarzucił naruszenie:
a/ art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia!
zachowania uczciwej konkurencji oraz uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu,
b) art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inwemer, pomimo
zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty Inwemer z uwagi na cenę rażąco niską,
c) art. 90 ust. 3 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Inwemer,
pomimo tego, że Inwemer faktycznie nie złożył pełnych wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny,
d) art. 91 ust. 1 PZP - przez dokonanie wyboru oferty nie przedstawiającej
najkorzystniejszych z punktu widzenia Zamawiającego warunków wykonania zamówienia
publicznego - z uwagi na uwzględnienie oferty podlegającej odrzuceniu.
W związku z tym Wykonawca wnosi o:
unieważnienie czynności na oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
c) nakazanie Zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty Inwemer na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 PZP,
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W postępowaniu oferty złożyli między innymi Wykonawca oraz Inwemer - oferty zawierały
najniższą cenę. Podobnie jak oferta złożona przez Impel Cleaning Sp. z o. o, - oferty te były
znacząco niższe od pozostałych ofert złożonych w toku postępowania.
Zamawiający, mając na uwadze art. 90 ust. 1 PZP wezwał Wykonawcę oraz Inwemer do
złożenia wyjaśnień, w przedmiocie ceny rażąco niskiej - które to wyjaśnienia zostały złożone.
O ile jednak wyjaśnienia Wykonawcy są wyczerpujące, oraz szczegółowo przedstawiają
zasady, w oparciu o które skalkulowana została oferta - przez co umożliwiły Zamawiającemu
dokonanie rzetelnej weryfikacji oferty Wykonawcy pod kątem ceny rażąco niskiej, o tyle
wyjaśnienia złożone przez Inwemer są nieprzydatne.
W orzecznictwie KIO nie ulega wątpliwości fakt, iż wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, muszą być wyjaśnieniami, które umożliwią Zamawiającemu
realną ocenę złożonej oferty - w kontekście ceny np. Wyrok KIO 1363/13:„ Wykonawca,
składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty; powinien wskazać, co spowodowało
możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym
czynnikom. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją
było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości, o których mowa w art. 89
ust 1 pkt 4, w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Aby odpowiedź
złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ustawy pzp posiadała walor
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej
szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama
oferta. Stopień ogólności podanych informacji powoduje. iż nie mogą one stanowić
wyjaśnień. o których mowa w ark 90 ust. 2 i 3 ustawy. Wszczęcie procedury wyjaśniania
ceny oferty stanowi domniemanie, iż cena jest rażąco niska natomiast na wykonawcy ciąży
obowiązek obalenia tego domniemania. "
Wyrok 1317/13: „ Gdy w sytuacji wezwania na podstawie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy /…/
wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca nie złoży
wyjaśnień jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3. Wyjaśnienia lakoniczne, niepełne uznaje się za niezłożone. ”
Wyrok KIO 716/13: „Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu
zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę. Jak wynika z art. 90 ust 2 ustawy wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej
do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące,
ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym
wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej. ”
Wskazane orzeczenia wskazują, jakich standardów powinien przestrzegać podmiot wezwany
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Analizując w tym kontekście
wyjaśnienia złożone przez Inwemer w dniu 12 marca 2014 r. należy dojść do przekonania,
że nie doszło do skutecznego udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP. Inwemer
posługuje się bowiem ogólnymi stwierdzeniami, stanowiącymi (wspomniane w wyroku KIO
716/13) zapewnienia, że wykona ofertę.
Nie mogą skutecznie rozwiać wątpliwości wykonawcy stwierdzenia, iż Inwemer „dokona
optymalizacji organizacji usługi” w związku z realizacją innych umów na terenie Warszawy -
w żaden sposób stwierdzenie to nie wyjaśnia, w jaki sposób miałoby dojść do obniżenia
kosztów świadczonej usługi. Inwemer nie wskazuję, aby pracownicy skierowani do
wykonania usługi na rzecz Zamawiającego mieli wykonywać również usługi na rzecz
podmiotów trzecich (co można interpretować z deklaracji „optymalizacji organizacji usługi”) -
nie ma wiec Zamawiający informacji, w jakim zakresie działania takie ograniczyłyby koszty
osobowe, oraz jak wpłynęłyby na dyspozycyjność pracowników, w tym również - czy
wykonywanie przez pracowników obsługujących Zamawiającego, czynności na rzecz
podmiotów trzecich, dałoby sie w ogóle pogodzić z warunkami świadczenia usługi
wynikającymi z S1WZ. Wobec lakoniczności wyjaśnień Zamawiający - oraz Wykonawca, nie
mają możliwości weryfikacji twierdzeń, oraz wiarygodności cenowej oferty w tym zakresie.
Znajomość obiektu, na którą powołuje się Inwemer w podpunktach b) oraz c) wyjaśnień z
dnia 12 marca 2014 r., również nie może być przyjęta przez Zamawiającego jako
okoliczność rozwiewająca wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Inwemer bowiem nie
wskazał nawet orientacyjnie, w jaki sposób znajomość tych obiektów miałaby obniżyć koszty
realizacji usługi. Co więcej, nie sposób uznać że wykonywanie usługi w roku 2012 daje
Inwemer jakąkolwiek przewagę nad Wykonawcą - który wykonuje usługę do dnia
dzisiejszego. W istocie więc, kwestia ta nie stanowi dla Inwemer przewagi nad konkurentami
- podobnie jak możliwość wykorzystania do realizacji zamówienia zamortyzowanego sprzętu
- którą to możliwość mają wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, i
która z pewnością została przez nich wykorzystana na etapie kalkulowania ceny.
W wyjaśnieniach z 12 marca 2014 r., jedyną konkretną informacją przekazaną przez
Inwemer, która mogłaby stanowić wskazówkę dla Zamawiającego przy ocenie oferty pod
kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, jest informacja na temat planowanego
miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników - na poziomie 32.600 zł. Jak
wynika z informacji udzielonych przez Inwemer, dofinansowanie to miałoby być udzielane w
oparciu o przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. W świetle podanych informacji, bez
dodatkowych wyjaśnień (których Inwemer nie złożył, wbrew wezwaniu wystosowanemu
przez Zamawiającego) podana kwota dofinansowania na poziomie 32.600 zł miesięcznie,
jest niewiarygodna. Zgodnie z przepisem art. 26a wspomnianej wyżej ustawy, co zresztą
pokrywa się z wyjaśnieniami Inwemer, dofinansowanie do wynagrodzeń osób
niepełnosprawnych dotyczy wyłącznie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Zgodnie z dokumentacją przedstawioną przez Inwemer, w celu wykonania usługi będzie on
dysponował dziesięcioma osobami świadczącymi pracę w ramach stosunku pracy. Pozostałe
osoby będą zaangażowane na podstawie umowy cywilnoprawnej, wobec czego nie ma
możliwości uzyskania dofinansowania do ich wynagrodzenia. W świetle obecnie
obowiązujących przepisów, dofinansowanie do wynagrodzenia dla pracowników
wykonujących usługę na rzecz Zamawiającego może wynieść od 1125 zł do 1512 zł.
Oznacza to, że dla dziesięciu pracowników, nawet jeżeli wszyscy są niepełnosprawni,
dofinansowanie może wynieść maksymalnie 15.120 zł miesięcznie - co nie pokrywa się z
kwotą zadeklarowaną przez Inwemer. Nawet maksymalne dofinansowanie, w przypadku
osób ze znacznym stopniem niepełnosprawności, lub wyższym wynagrodzeniem
wypłacanym przez Inwemer, dla 10 osób może wynieść 24.000 zł - również znacznie poniżej
kwoty wskazanej przez Inwemer, przy czym wówczas należy rozważyć, czy osoby takie
będą w stanie wykonać usługę, oraz fakt iż podniesienie uposażenia pracowników, obok
wzrostu dofinansowania pociąga za sobą również wzrost kosztów własnych Inwemer. Z
powyższego wynika, że jedyna konkretna informacja zawarta w wyjaśnieniach z dnia 12
marca 2014 r. jest być może z uwagi na lakoniczność, informacją nierzetelną i niewiarygodną
- i w ten właśnie sposób powinna zostać oceniona przez Zamawiającego.
Inwemer nie przedstawił ponadto żadnych danych dotyczących szacunkowego kosztu
realizacji zamówienia, nie wspominając nawet o takich kwestiach jak podział kosztów na
poszczególne kategorie (koszty osobowe, środki czystości, urządzenia i narzędzia, koszty
nadzoru), z wyjaśnieniem zasadności przyjętych w kalkulacji wartości. Nie zostało wskazane,
jaki jest zakładany przez Inwemer poziom rentowności, czy w zaoferowanej cenie
uwzględniono ryzyka związane z realizacją zamówienia przez okres trzech lat, w postaci
chociażby wzrostu wynagrodzeń, czy inflacji. Wobec powyższego, Zamawiający nie
dysponuje informacjami, które pozwalałyby na rozwiązanie zaistniałego podejrzenia, że
zaoferowana cena nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. O zaistnieniu takiego
podejrzenia świadczy fakt, że Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień.
W wyroku KIO 453/13, w którym Izba wskazała: „Samo wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy stwarza wzruszalne domniemanie, ze cena złożonej
oferty pozostaje rażąco niską. Zadaniem wezwanego wykonawcy jest obalenie rzeczonego
domniemania. Dyspozycja normy art. 90 ust. 2 i 3 ustawy uprawnia zamawiającego do
uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w przypadku. gdy wykonawca w
wyjaśnieniach wykaże obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, itp. Katalog
okoliczności uzasadniających wysokość oferowanej ceny podany w art. 90 ust. 2 ustawy nie
jest wyczerpujący. Ponadto, zwrot, że obiektywne czynniki mają być dostępne wykonawcy w
sposób zindywidualizowany - nie oznacza, że nie mogą zostać wskazane takie okoliczności,
jak często przywoływany argument prowadzania działalności w znacznych rozmiarach.
Ważna jest bowiem skala tego zjawiska - dostępna indywidualne dla konkretnego
wykonawcy - i jej możliwy i realny wpływ na wyliczenie ceny oferty. "
Odnosząc tezy zawarte w orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy należy uznać, iż w stosunku
do oferty złożonej przez Inwemer powstało domniemanie, że jej cena jest rażąco niska, które
to domniemanie - z uwagi na szczątkowy i ogólny charakter wyjaśnień, nie zostało obalone,
przy czym obowiązek jego obalenia spoczywał na Inwemer:
,, 1. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust 1 ustawy jest złożenie nie
jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych, dających zamawiającemu
przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Ogólnikowe
twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do uzyskiwanej pomocy
publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na zastosowanie art. 90 ust 3
ustawy.
Zatem, w niniejszej sprawie: Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej
przez Inwemer, wezwał Inwemer do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny,
Inwemer nie złożył skutecznie wyjaśnień - nie można uznać pisma z dnia 12 marca 2014 r.
za skuteczną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wobec braku skutecznych wyjaśnień
ze strony Inwemer, Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Inwemer na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP.
Fakt zaniechania odrzucenia oferty Inwemer, narusza wyrażoną w art. 7 PZP zasadę
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, konieczne jest, zdaniem odwołującego unieważnienie wybory
oferty dokonanego przez Zamawiającego, a w dalszej kolejności odrzucenie oferty Inwemer
oraz powtórzenie czynności oceny pozostałych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez Ever Grupa Sp. z o. o.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zauważył, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest zdefiniowane w ustawie i należy je
każdorazowo odnieść do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji rynkowej, którą obrazują ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo sądowe, w którym
przyjmuje się, że charakter ceny rażąco niskiej można przypisać cenie, która jest
niewiarygodna i nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych, punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu zamawiający wezwał dwóch wykonawców do złożenia
wyjaśnień w zakresie elementów ceny, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
oraz sposobu, w jaki te elementy wpłynęły na cenę złożonej przez te podmioty oferty.
Zamawiający wskazał jednocześnie, iż cena wykonawcy Inwemer nie odbiega rażąco in
minus od ceny zaoferowanej przez odwołującego i jest niższa od ceny oferty odwołującego
jedynie o ok. 2,8% (ceny te to odpowiednio 1 919.702,23 zł i 1 977.141,57 zł). Zamawiający
wskazał przy tym, że różnica pomiędzy cenami wynosi 53.439,34 zł, co w przybliżeniu
odpowiada wartości jednomiesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi
sprzątania przy okresie obowiązywania umowy – 36 miesięcy.
Zamawiający przedstawił treść otrzymanych wyjaśnień i uznał je za zasadne mając na
uwadze zarówno wyjaśnienia, jak i analizę formularza ofertowego złożonego zgodnie z
wymaganiami siwz. Uznał, że w treści wyjaśnień zostały powołane czynniki pozwalające na
racjonalizację i obniżenie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia tj. m.in. oszczędność
metody wykonania zamówienia, sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej wykonawcy.
Zauważył, że w formularzu ofertowym wykonawca wymienił pozycje wynagrodzenia za
poszczególne elementy usługi, a ceny jednostkowe tych usług są wyższe od cen
jednostkowych wskazanych w formularzu ofertowym odwołującego – za wyjątkiem pozycji nr
1 dotyczącej „sprzątania”, która to pozycja zaważyła na cenie całkowitej.
Zamawiający powołał art. 90 ust. 3 ustawy pzp stwierdzając, że odrzuca się ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a contr ario zamawiający nie odrzuca oferty, gdy uzna, że nie zawiera ona ceny
rażąco niskiej.
Wobec uznania wyjaśnień za pełne i wystarczające uznał, że domniemanie ceny rażąco
niskiej zostało obalone. Wskazał także, że ciężar dowodu co do niewystarczalności
złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
odwołującym.
Zamawiający po przeanalizowaniu kwestionowanych przez odwołującego wyjaśnień doszedł
do przekonania, iż zarówno „optymalizacja organizacji usługi”, która wynika z usług
realizowanych na rzecz podmiotów trzecich, jak i „znajomość obiektów i potrzeb
zamawiającego” oraz „możliwość wykorzystywania do wykonywania przedmiotu zamówienia
zamortyzowanego sprzętu” jest przesłanką uzasadniającą zmniejszenie kosztów wykonania
usługi. Uznał, że wyjaśnienia te stanowiły logiczny ciąg przyczyn i skutków, z czego wywiódł,
iż cena zaoferowana nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wskazał także na status pracy
chronionej posiadany przez wykonawcę i uzyskiwane dofinansowania do wynagrodzeń
pracowników zatrudnionych w stosunku pracy, których liczba może być wyższa od
wskazanej w ofercie, w toku realizacji umowy.
Zauważył, że wykonawca już na etapie składania ofert zgodnie z wymogami formularza
ofertowego przedstawił dane dotyczące szacunkowego kosztu realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę ustalony
stan faktyczny oraz uwzględniając stanowiska stron przedstawione na piśmie i do protokołu
rozprawy, zważyła, co następuje.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1ustawy Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia przepisów ustawy powodują
możliwość poniesienia przez niego szkody – utraty korzyści związanych z realizacją umowy.
Izba rozpoznała odwołanie z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z
art. 90 ust. 3 ustawy pzp polegającego na ich niezastosowaniu w stosunku do oferty złożonej
przez wykonawcę Inwemer.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na jej cenę lub jeśli złożone wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana
cena rażąco niska, co w orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej oraz Sądów Okręgowych
interpretowane jest jako złożenie wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została
skalkulowana w sposób prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone. W
rozpoznawanej sprawie nie było sporu co do zasadności wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny tj. przeprowadzenia procedury z art. 90 ustawy pzp. Wysokość ceny
zaoferowanej przez wykonawcę Inwemer oraz odwołującego w relacji do wartości przedmiotu
zamówienia, uzasadniała wszczęcie takiej procedury. W sprawie zamawiający wezwał do
wyjaśnień cytując postanowienia art. 90 ust. 1 ustawy bez wskazania, jakich konkretnie
informacji oczekuje, co oznacza, że po stronie wykonawcy leżał wybór sposobu wyjaśnienia i
udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska. W konsekwencji wykonawca mógł przedstawić
swoją argumentację, a jej skuteczność podlegała ocenie zamawiającego, a w wyniku
postępowania odwoławczego, Krajowej Izby Odwoławczej. Należy przy tym zauważyć, że
zgodnie z wymogami formularza cenowego wykonawcy już w ofercie przedstawili ceny czterech
rodzajów usług, których łączna wartość stanowiła cenę oferty. W trzech z nich, za wyjątkiem
sprzątania, ceny wybranego wykonawcy były wyższe od cen odwołującego. Natomiast łączna
cena wykonawcy Inwemer była niższa od ceny odwołującego o ok. 2,8%. Przy takiej w istocie
znikomej różnicy, wobec niespornego między stronami stwierdzeniu, iż cena odwołującego nie
jest rażąco niska, przypisanie cenie wybranego wykonawcy waloru rażąco niskiej, byłoby
nieracjonalne. Skoro bowiem uznano za realne wykonanie zamówienia za cenę na poziomie
zaoferowanym, powyższe ceny powinny być uznane za rynkowe dla przedmiotowego
zamówienia pomimo różnicy w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skład orzekający ma przy
tym świadomość, że przepisy ustawy wskazują na obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień (art. 90 ust. 3 ustawy pzp), którą to okoliczność podkreśla odwołujący.
Jednakże w rozpatrywanej sprawie wykonawca złożył wyjaśnienia, których łącznie z kalkulacją
ceny w ofercie nie można uznać za niezłożone lub złożone dla pozoru. Wykonawca wskazał
także na status pracy chronionej posiadany przez niego i uzyskiwane dofinansowania do
wynagrodzeń pracowników zatrudnionych w stosunku pracy, których liczba może być
wyższa od wskazanej w ofercie, w toku realizacji umowy. W odniesieniu do kwestionowanej
przez odwołującego kwoty dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych
wskazanej w wyjaśnieniach na 32 600 zł skład orzekający uznał, że odwołujący nie wykazał
niemożności pozyskania takiej kwoty zarówno w ramach kalkulacji kosztów ogólnych
wykonawcy, jak i możliwej do uzyskania w ramach przedmiotowego kontraktu w sytuacji
zwiększenia liczby pracowników w toku wykonywania zamówienia przewidzianego na 36
miesięcy.
W ustalonych okolicznościach sporu Izba uznała, że zamawiający prawidłowo dokonał oceny
wyjaśnień odwołującego uznając wyjaśnienia za wystarczające.
W konsekwencji izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp uznając,
iż w świetle wyjaśnień wykonawcy nie zaszły przesłanki odrzucenia jego oferty, a tym samym
odwołanie podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
WYROK
z dnia 14 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2014 r. przez
wykonawcę – Ever Grupa Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5,
01-748 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – Ever Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 652/14 Uzasadnienie
Zamawiający: Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na usługę pn. Sprzątanie obiektów i utrzymanie porządku
na posesji (nr sprawy TZ/271/4/14)
Odwołujący: Ever Grupa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu i zarzucił naruszenie:
a/ art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia!
zachowania uczciwej konkurencji oraz uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu,
b) art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inwemer, pomimo
zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty Inwemer z uwagi na cenę rażąco niską,
c) art. 90 ust. 3 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Inwemer,
pomimo tego, że Inwemer faktycznie nie złożył pełnych wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny,
d) art. 91 ust. 1 PZP - przez dokonanie wyboru oferty nie przedstawiającej
najkorzystniejszych z punktu widzenia Zamawiającego warunków wykonania zamówienia
publicznego - z uwagi na uwzględnienie oferty podlegającej odrzuceniu.
W związku z tym Wykonawca wnosi o:
unieważnienie czynności na oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
c) nakazanie Zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty Inwemer na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 PZP,
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W postępowaniu oferty złożyli między innymi Wykonawca oraz Inwemer - oferty zawierały
najniższą cenę. Podobnie jak oferta złożona przez Impel Cleaning Sp. z o. o, - oferty te były
znacząco niższe od pozostałych ofert złożonych w toku postępowania.
Zamawiający, mając na uwadze art. 90 ust. 1 PZP wezwał Wykonawcę oraz Inwemer do
złożenia wyjaśnień, w przedmiocie ceny rażąco niskiej - które to wyjaśnienia zostały złożone.
O ile jednak wyjaśnienia Wykonawcy są wyczerpujące, oraz szczegółowo przedstawiają
zasady, w oparciu o które skalkulowana została oferta - przez co umożliwiły Zamawiającemu
dokonanie rzetelnej weryfikacji oferty Wykonawcy pod kątem ceny rażąco niskiej, o tyle
wyjaśnienia złożone przez Inwemer są nieprzydatne.
W orzecznictwie KIO nie ulega wątpliwości fakt, iż wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, muszą być wyjaśnieniami, które umożliwią Zamawiającemu
realną ocenę złożonej oferty - w kontekście ceny np. Wyrok KIO 1363/13:„ Wykonawca,
składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty; powinien wskazać, co spowodowało
możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym
czynnikom. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją
było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości, o których mowa w art. 89
ust 1 pkt 4, w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Aby odpowiedź
złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ustawy pzp posiadała walor
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej
szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama
oferta. Stopień ogólności podanych informacji powoduje. iż nie mogą one stanowić
wyjaśnień. o których mowa w ark 90 ust. 2 i 3 ustawy. Wszczęcie procedury wyjaśniania
ceny oferty stanowi domniemanie, iż cena jest rażąco niska natomiast na wykonawcy ciąży
obowiązek obalenia tego domniemania. "
Wyrok 1317/13: „ Gdy w sytuacji wezwania na podstawie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy /…/
wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca nie złoży
wyjaśnień jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3. Wyjaśnienia lakoniczne, niepełne uznaje się za niezłożone. ”
Wyrok KIO 716/13: „Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu
zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę. Jak wynika z art. 90 ust 2 ustawy wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej
do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco
niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące,
ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym
wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły
wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać
obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej. ”
Wskazane orzeczenia wskazują, jakich standardów powinien przestrzegać podmiot wezwany
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Analizując w tym kontekście
wyjaśnienia złożone przez Inwemer w dniu 12 marca 2014 r. należy dojść do przekonania,
że nie doszło do skutecznego udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP. Inwemer
posługuje się bowiem ogólnymi stwierdzeniami, stanowiącymi (wspomniane w wyroku KIO
716/13) zapewnienia, że wykona ofertę.
Nie mogą skutecznie rozwiać wątpliwości wykonawcy stwierdzenia, iż Inwemer „dokona
optymalizacji organizacji usługi” w związku z realizacją innych umów na terenie Warszawy -
w żaden sposób stwierdzenie to nie wyjaśnia, w jaki sposób miałoby dojść do obniżenia
kosztów świadczonej usługi. Inwemer nie wskazuję, aby pracownicy skierowani do
wykonania usługi na rzecz Zamawiającego mieli wykonywać również usługi na rzecz
podmiotów trzecich (co można interpretować z deklaracji „optymalizacji organizacji usługi”) -
nie ma wiec Zamawiający informacji, w jakim zakresie działania takie ograniczyłyby koszty
osobowe, oraz jak wpłynęłyby na dyspozycyjność pracowników, w tym również - czy
wykonywanie przez pracowników obsługujących Zamawiającego, czynności na rzecz
podmiotów trzecich, dałoby sie w ogóle pogodzić z warunkami świadczenia usługi
wynikającymi z S1WZ. Wobec lakoniczności wyjaśnień Zamawiający - oraz Wykonawca, nie
mają możliwości weryfikacji twierdzeń, oraz wiarygodności cenowej oferty w tym zakresie.
Znajomość obiektu, na którą powołuje się Inwemer w podpunktach b) oraz c) wyjaśnień z
dnia 12 marca 2014 r., również nie może być przyjęta przez Zamawiającego jako
okoliczność rozwiewająca wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Inwemer bowiem nie
wskazał nawet orientacyjnie, w jaki sposób znajomość tych obiektów miałaby obniżyć koszty
realizacji usługi. Co więcej, nie sposób uznać że wykonywanie usługi w roku 2012 daje
Inwemer jakąkolwiek przewagę nad Wykonawcą - który wykonuje usługę do dnia
dzisiejszego. W istocie więc, kwestia ta nie stanowi dla Inwemer przewagi nad konkurentami
- podobnie jak możliwość wykorzystania do realizacji zamówienia zamortyzowanego sprzętu
- którą to możliwość mają wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, i
która z pewnością została przez nich wykorzystana na etapie kalkulowania ceny.
W wyjaśnieniach z 12 marca 2014 r., jedyną konkretną informacją przekazaną przez
Inwemer, która mogłaby stanowić wskazówkę dla Zamawiającego przy ocenie oferty pod
kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, jest informacja na temat planowanego
miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników - na poziomie 32.600 zł. Jak
wynika z informacji udzielonych przez Inwemer, dofinansowanie to miałoby być udzielane w
oparciu o przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. W świetle podanych informacji, bez
dodatkowych wyjaśnień (których Inwemer nie złożył, wbrew wezwaniu wystosowanemu
przez Zamawiającego) podana kwota dofinansowania na poziomie 32.600 zł miesięcznie,
jest niewiarygodna. Zgodnie z przepisem art. 26a wspomnianej wyżej ustawy, co zresztą
pokrywa się z wyjaśnieniami Inwemer, dofinansowanie do wynagrodzeń osób
niepełnosprawnych dotyczy wyłącznie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.
Zgodnie z dokumentacją przedstawioną przez Inwemer, w celu wykonania usługi będzie on
dysponował dziesięcioma osobami świadczącymi pracę w ramach stosunku pracy. Pozostałe
osoby będą zaangażowane na podstawie umowy cywilnoprawnej, wobec czego nie ma
możliwości uzyskania dofinansowania do ich wynagrodzenia. W świetle obecnie
obowiązujących przepisów, dofinansowanie do wynagrodzenia dla pracowników
wykonujących usługę na rzecz Zamawiającego może wynieść od 1125 zł do 1512 zł.
Oznacza to, że dla dziesięciu pracowników, nawet jeżeli wszyscy są niepełnosprawni,
dofinansowanie może wynieść maksymalnie 15.120 zł miesięcznie - co nie pokrywa się z
kwotą zadeklarowaną przez Inwemer. Nawet maksymalne dofinansowanie, w przypadku
osób ze znacznym stopniem niepełnosprawności, lub wyższym wynagrodzeniem
wypłacanym przez Inwemer, dla 10 osób może wynieść 24.000 zł - również znacznie poniżej
kwoty wskazanej przez Inwemer, przy czym wówczas należy rozważyć, czy osoby takie
będą w stanie wykonać usługę, oraz fakt iż podniesienie uposażenia pracowników, obok
wzrostu dofinansowania pociąga za sobą również wzrost kosztów własnych Inwemer. Z
powyższego wynika, że jedyna konkretna informacja zawarta w wyjaśnieniach z dnia 12
marca 2014 r. jest być może z uwagi na lakoniczność, informacją nierzetelną i niewiarygodną
- i w ten właśnie sposób powinna zostać oceniona przez Zamawiającego.
Inwemer nie przedstawił ponadto żadnych danych dotyczących szacunkowego kosztu
realizacji zamówienia, nie wspominając nawet o takich kwestiach jak podział kosztów na
poszczególne kategorie (koszty osobowe, środki czystości, urządzenia i narzędzia, koszty
nadzoru), z wyjaśnieniem zasadności przyjętych w kalkulacji wartości. Nie zostało wskazane,
jaki jest zakładany przez Inwemer poziom rentowności, czy w zaoferowanej cenie
uwzględniono ryzyka związane z realizacją zamówienia przez okres trzech lat, w postaci
chociażby wzrostu wynagrodzeń, czy inflacji. Wobec powyższego, Zamawiający nie
dysponuje informacjami, które pozwalałyby na rozwiązanie zaistniałego podejrzenia, że
zaoferowana cena nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. O zaistnieniu takiego
podejrzenia świadczy fakt, że Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień.
W wyroku KIO 453/13, w którym Izba wskazała: „Samo wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy stwarza wzruszalne domniemanie, ze cena złożonej
oferty pozostaje rażąco niską. Zadaniem wezwanego wykonawcy jest obalenie rzeczonego
domniemania. Dyspozycja normy art. 90 ust. 2 i 3 ustawy uprawnia zamawiającego do
uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w przypadku. gdy wykonawca w
wyjaśnieniach wykaże obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia. wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, itp. Katalog
okoliczności uzasadniających wysokość oferowanej ceny podany w art. 90 ust. 2 ustawy nie
jest wyczerpujący. Ponadto, zwrot, że obiektywne czynniki mają być dostępne wykonawcy w
sposób zindywidualizowany - nie oznacza, że nie mogą zostać wskazane takie okoliczności,
jak często przywoływany argument prowadzania działalności w znacznych rozmiarach.
Ważna jest bowiem skala tego zjawiska - dostępna indywidualne dla konkretnego
wykonawcy - i jej możliwy i realny wpływ na wyliczenie ceny oferty. "
Odnosząc tezy zawarte w orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy należy uznać, iż w stosunku
do oferty złożonej przez Inwemer powstało domniemanie, że jej cena jest rażąco niska, które
to domniemanie - z uwagi na szczątkowy i ogólny charakter wyjaśnień, nie zostało obalone,
przy czym obowiązek jego obalenia spoczywał na Inwemer:
,, 1. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust 1 ustawy jest złożenie nie
jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych, dających zamawiającemu
przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Ogólnikowe
twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do uzyskiwanej pomocy
publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na zastosowanie art. 90 ust 3
ustawy.
Zatem, w niniejszej sprawie: Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej
przez Inwemer, wezwał Inwemer do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny,
Inwemer nie złożył skutecznie wyjaśnień - nie można uznać pisma z dnia 12 marca 2014 r.
za skuteczną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wobec braku skutecznych wyjaśnień
ze strony Inwemer, Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Inwemer na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP.
Fakt zaniechania odrzucenia oferty Inwemer, narusza wyrażoną w art. 7 PZP zasadę
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, konieczne jest, zdaniem odwołującego unieważnienie wybory
oferty dokonanego przez Zamawiającego, a w dalszej kolejności odrzucenie oferty Inwemer
oraz powtórzenie czynności oceny pozostałych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez Ever Grupa Sp. z o. o.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zauważył, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest zdefiniowane w ustawie i należy je
każdorazowo odnieść do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji rynkowej, którą obrazują ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo sądowe, w którym
przyjmuje się, że charakter ceny rażąco niskiej można przypisać cenie, która jest
niewiarygodna i nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych, punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu zamawiający wezwał dwóch wykonawców do złożenia
wyjaśnień w zakresie elementów ceny, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
oraz sposobu, w jaki te elementy wpłynęły na cenę złożonej przez te podmioty oferty.
Zamawiający wskazał jednocześnie, iż cena wykonawcy Inwemer nie odbiega rażąco in
minus od ceny zaoferowanej przez odwołującego i jest niższa od ceny oferty odwołującego
jedynie o ok. 2,8% (ceny te to odpowiednio 1 919.702,23 zł i 1 977.141,57 zł). Zamawiający
wskazał przy tym, że różnica pomiędzy cenami wynosi 53.439,34 zł, co w przybliżeniu
odpowiada wartości jednomiesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi
sprzątania przy okresie obowiązywania umowy – 36 miesięcy.
Zamawiający przedstawił treść otrzymanych wyjaśnień i uznał je za zasadne mając na
uwadze zarówno wyjaśnienia, jak i analizę formularza ofertowego złożonego zgodnie z
wymaganiami siwz. Uznał, że w treści wyjaśnień zostały powołane czynniki pozwalające na
racjonalizację i obniżenie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia tj. m.in. oszczędność
metody wykonania zamówienia, sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej wykonawcy.
Zauważył, że w formularzu ofertowym wykonawca wymienił pozycje wynagrodzenia za
poszczególne elementy usługi, a ceny jednostkowe tych usług są wyższe od cen
jednostkowych wskazanych w formularzu ofertowym odwołującego – za wyjątkiem pozycji nr
1 dotyczącej „sprzątania”, która to pozycja zaważyła na cenie całkowitej.
Zamawiający powołał art. 90 ust. 3 ustawy pzp stwierdzając, że odrzuca się ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a contr ario zamawiający nie odrzuca oferty, gdy uzna, że nie zawiera ona ceny
rażąco niskiej.
Wobec uznania wyjaśnień za pełne i wystarczające uznał, że domniemanie ceny rażąco
niskiej zostało obalone. Wskazał także, że ciężar dowodu co do niewystarczalności
złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
odwołującym.
Zamawiający po przeanalizowaniu kwestionowanych przez odwołującego wyjaśnień doszedł
do przekonania, iż zarówno „optymalizacja organizacji usługi”, która wynika z usług
realizowanych na rzecz podmiotów trzecich, jak i „znajomość obiektów i potrzeb
zamawiającego” oraz „możliwość wykorzystywania do wykonywania przedmiotu zamówienia
zamortyzowanego sprzętu” jest przesłanką uzasadniającą zmniejszenie kosztów wykonania
usługi. Uznał, że wyjaśnienia te stanowiły logiczny ciąg przyczyn i skutków, z czego wywiódł,
iż cena zaoferowana nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wskazał także na status pracy
chronionej posiadany przez wykonawcę i uzyskiwane dofinansowania do wynagrodzeń
pracowników zatrudnionych w stosunku pracy, których liczba może być wyższa od
wskazanej w ofercie, w toku realizacji umowy.
Zauważył, że wykonawca już na etapie składania ofert zgodnie z wymogami formularza
ofertowego przedstawił dane dotyczące szacunkowego kosztu realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę ustalony
stan faktyczny oraz uwzględniając stanowiska stron przedstawione na piśmie i do protokołu
rozprawy, zważyła, co następuje.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1ustawy Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia przepisów ustawy powodują
możliwość poniesienia przez niego szkody – utraty korzyści związanych z realizacją umowy.
Izba rozpoznała odwołanie z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z
art. 90 ust. 3 ustawy pzp polegającego na ich niezastosowaniu w stosunku do oferty złożonej
przez wykonawcę Inwemer.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu
odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na jej cenę lub jeśli złożone wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana
cena rażąco niska, co w orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej oraz Sądów Okręgowych
interpretowane jest jako złożenie wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została
skalkulowana w sposób prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone. W
rozpoznawanej sprawie nie było sporu co do zasadności wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny tj. przeprowadzenia procedury z art. 90 ustawy pzp. Wysokość ceny
zaoferowanej przez wykonawcę Inwemer oraz odwołującego w relacji do wartości przedmiotu
zamówienia, uzasadniała wszczęcie takiej procedury. W sprawie zamawiający wezwał do
wyjaśnień cytując postanowienia art. 90 ust. 1 ustawy bez wskazania, jakich konkretnie
informacji oczekuje, co oznacza, że po stronie wykonawcy leżał wybór sposobu wyjaśnienia i
udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska. W konsekwencji wykonawca mógł przedstawić
swoją argumentację, a jej skuteczność podlegała ocenie zamawiającego, a w wyniku
postępowania odwoławczego, Krajowej Izby Odwoławczej. Należy przy tym zauważyć, że
zgodnie z wymogami formularza cenowego wykonawcy już w ofercie przedstawili ceny czterech
rodzajów usług, których łączna wartość stanowiła cenę oferty. W trzech z nich, za wyjątkiem
sprzątania, ceny wybranego wykonawcy były wyższe od cen odwołującego. Natomiast łączna
cena wykonawcy Inwemer była niższa od ceny odwołującego o ok. 2,8%. Przy takiej w istocie
znikomej różnicy, wobec niespornego między stronami stwierdzeniu, iż cena odwołującego nie
jest rażąco niska, przypisanie cenie wybranego wykonawcy waloru rażąco niskiej, byłoby
nieracjonalne. Skoro bowiem uznano za realne wykonanie zamówienia za cenę na poziomie
zaoferowanym, powyższe ceny powinny być uznane za rynkowe dla przedmiotowego
zamówienia pomimo różnicy w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skład orzekający ma przy
tym świadomość, że przepisy ustawy wskazują na obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień (art. 90 ust. 3 ustawy pzp), którą to okoliczność podkreśla odwołujący.
Jednakże w rozpatrywanej sprawie wykonawca złożył wyjaśnienia, których łącznie z kalkulacją
ceny w ofercie nie można uznać za niezłożone lub złożone dla pozoru. Wykonawca wskazał
także na status pracy chronionej posiadany przez niego i uzyskiwane dofinansowania do
wynagrodzeń pracowników zatrudnionych w stosunku pracy, których liczba może być
wyższa od wskazanej w ofercie, w toku realizacji umowy. W odniesieniu do kwestionowanej
przez odwołującego kwoty dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych
wskazanej w wyjaśnieniach na 32 600 zł skład orzekający uznał, że odwołujący nie wykazał
niemożności pozyskania takiej kwoty zarówno w ramach kalkulacji kosztów ogólnych
wykonawcy, jak i możliwej do uzyskania w ramach przedmiotowego kontraktu w sytuacji
zwiększenia liczby pracowników w toku wykonywania zamówienia przewidzianego na 36
miesięcy.
W ustalonych okolicznościach sporu Izba uznała, że zamawiający prawidłowo dokonał oceny
wyjaśnień odwołującego uznając wyjaśnienia za wystarczające.
W konsekwencji izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 i art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp uznając,
iż w świetle wyjaśnień wykonawcy nie zaszły przesłanki odrzucenia jego oferty, a tym samym
odwołanie podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................