KIO 725/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 592/13 X Ga 127/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 725/14
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę Tractebel Engineering S.A., ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A.,
ul. Strzegomska 55a, 53-611 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, 53-611 Wrocław oraz
ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa
GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, 53-611 Wrocław:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Tractebel Engineering
S.A., ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul.
Strzegomska 55a, 53-611 Wrocław na rzecz Tractebel Engineering S.A., ul. Dulęby 5,
40-833 Katowice kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….
Sygn. akt KIO 725/14
UZASADNIENIE
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-
337 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, pn. „Gazociąg Tworóg -
Tworzeń - opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z nadzorem autorskim",
znak sprawy 2P/2013/10/0161/SRK.
W dniu 02 kwietnia 2014 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez Biuro Studiów i
Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, z Wrocławia. .
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Tractebel Engineering S.A., ul. Dulęby
5, 40-833 Katowice, zwany dalej „odwołującym” w dniu 11 kwietnia 2014 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu niewłaściwe dokonanie:
a) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa „GAZOPROJEKT” S.A. (dalej „GAZOPROJEKT") jako najkorzystniejszej
oferty,
b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę GAZOPROJEKT,
c) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
GAZOPROJEKT,
d) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
b) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę
GAZOPROJEKT;
c) dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę GAZOPROJEKT z
przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu
Odwołujący zarzucił zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 90
ust. 3 poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcy GAZOPROJEKT pomimo że wykonawca GAZOPROJEKT nie złożył wyjaśnień,
które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, względnie
dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta wykonawcy GAZOPROJEKT zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu podniesionego zarzutu wskazał, że zaoferowana przez wybranego
wykonawcę cena ofertowa jest rażąco niska, a ponadto odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 21 marca 2014 roku do wyjaśnienia i podania okoliczności,
w wyniku których zaoferowana w ofercie cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest
ceną realna, a tym samym nie jest ceną rażąco niską, złożył wyjaśnienia które nie
wykazywały podstaw faktycznych do zaoferowania takiej ceny.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca GAZOPROJEKT złożył pismo z
dnia 24 marca 2014 r, znak pisma SH/OP2516/14/000024, wyjaśniające podstawy takiej
kalkulacji ceny oferty, załączając do niego kalkulację ceny (załącznik nr 1 i 2) zastrzeżoną
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Złożone przez Gazoprojekt wyjaśnienia zdaniem
odwołującego nie tylko nie wyjaśniały, czy wykonawca ten może rzeczywiście za
zaoferowaną kwotę wykonać przedmiot zamówienia, ale potwierdzały wręcz, wobec
ogólności złożonych wyjaśnień wystąpienie sytuacji o której mowa w przepisie art. 90 ust.3
ustawy Pzp. Tym samym zamawiający winien był ofertę takiego wykonawcy odrzucić, a nie
uznać za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Jako przykład ogólnikowości złożonych wyjaśnień podał między innymi iż odwołujący
powołał się na sytuację legislacyjną związaną ze zmianą ustawy o inwestycjach w zakresie
terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu, bez jakiegokolwiek
wyjaśnienia w jaki konkretnie sposób i w jakiej konkretnej wysokości sytuacja ta przekłada
się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Powołana przez wykonawcę
GAZOPROJEKT sytuacja legislacyjna jest identyczna dla wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, bowiem każdy z wykonawców
realizowałby zamówienie w tym samym stanie prawnym, w szczególności każdy z
wykonawców będzie się musiał dostosować do ewentualnej zmiany przepisów i każdy z
wykonawców będzie mógł skorzystać z możliwości przewidzianych w ww. ustawie. Ponadto
Gazoprojekt powołał się na wieloletnie doświadczenie w branży projektowej, posiadanie
systemu ISO, posiadania odpowiednio wykwalifikowanego zespołu ekspertów niezbędnego
do wykonania zamówienia itd. Odwołujący odnosząc się do powyższych wyjaśnień
stwierdził, że wykonawca ten nie wskazał żadnych okoliczności właściwych tylko jemu jako
wykonawcy, takich które mogłyby wpłynąć na obniżenie kosztów wykonania zamówienia.
Tym samym stwierdził, że nie tylko zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, ale także
zamawiający żle ocenił złożone wyjaśnienia, gdyż obiektywnie rzecz biorąc nie wyjaśniają
one wątpliwości zamawiającego co do poprawności skalkulowania ceny w ofercie.
Nadto odwołujący zarówno w odwołaniu jak i złożonym na posiedzeniu piśmie
procesowym przywołał szereg orzeczeń KIO oraz sądów z których wynika, że wezwany do
złożenia wyjaśnień wykonawca winien w składanych wyjaśnieniach wywieść i udowodnić, że
wskazane, jemu przynależne konkretne okoliczności przekładają się na obniżenie ceny
ofertowej. W złożonym piśmie procesowym wskazał rozbieżności w cenach ofertowych z
których wynikało jego zdaniem, że cena ofertowa wykonawcy Gazoprojekt jest rażąco niska.
Ponadto dodał iż podnoszenie dopiero na etapie rozprawy pewnych kwestii które mają
uwiarygodniać realność ceny ofertowej należy uznać za spóźnione, gdyż winny one były
znaleźć się w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach.
Zakwestionował również prawidłowość stanowiska Gazoprojektu który skalkulował
cenę ofertową w oparciu o mającej być uchwaloną tzw. specustawą. Podał iż wykonawca ten
niezasadnie przyjmuje, że wejście w życie specustawy znacząco zmniejszy zakres robót
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawca GAZOPROJEKT
wbrew postanowieniom Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, stanowiącego załącznik
do SIWZ w sposób całkowicie nieuprawniony przyjął, że wykonując umowę zamawiający
będzie mógł skorzystać z ułatwień przewidzianych przez specustawę już od momentu
rozpoczęcia realizacji zamówienia i nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów związanych z
uzyskaniem zgód właścicieli gruntów po których będzie przebiegał gazociąg.
Takie postępowanie wykonawcy GAZOPROJEKT było nieuprawnione nie tylko z tego
względu, że nowelizacja specustawy nie jest obowiązującym prawem, a nawet nie została
jeszcze uchwalona, lecz również z powodu, że powyższe elementy wchodzą w zakres
przedmiotu zamówienia.
Nadto stwierdził, że nawet hipotetyczne objęcie przedmiotowej inwestycji przepisami
specustawy i to nawet od momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia, to nie wyjaśnia to
różnicy pomiędzy ceną oferty wykonawcy Gazoprojekt, a cenami pozostałych ofert i
szacunkową wartością zamówienia.
Zamawiający w przesłanej odpowiedzi na odwołanie uznał zarzuty odwołania w
całości. Jednakże przystępujący wykonawca Gazoprojekt wniósł od tej czynności
zamawiającego sprzeciw.
W trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, że postanowił uwzględnić zarzuty odwołania w
całości nie dlatego, iż cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną rażąco niską, ale
dlatego, iż w złożonych wyjaśnieniach przystępujący nie podał ile konkretnie zaoszczędzi na
wejściu w życie tzw specustawy, która to okoliczność była istotnym elementem mającym
wpływ na kalkulację ceny. Zamawiający w SIWZ zawarł wzmiankę informującą iż jest
możliwe wejście w życie w trakcie realizacji zamówienia, tzw specustawy. Był to sygnał dla
wykonawców, iż okoliczność ta może mieć wpływ na cenę realizacji zamówienia. Nadto
stwierdził, że według jego wiedzy opartej na doświadczeniu, wejście w życie ww.
specustawy, skracającej znacząco procedury obejmujące ustalenie przebiegu gazociągu
zmniejsza również koszty wykonania zamówień o tym samym przedmiocie co to
postępowanie o około 50- 60%. Stwierdził, że przystępujący nie wskazując ile zaoszczędzi
na wejściu w życie specustawy nie złożył wyjaśnień których oczekiwał zamawiający i tym
samym po analizie treści odwołania postanowił uznać zarzuty odwołania.
Przystępujący do postępowania oraz zgłaszający sprzeciw, wykonawca Biuro
Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, 53-611
Wrocław, podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego iż istniała podstawa
do uwzględnienia zarzutów odwołania z tego powodu, że nie wykazał on ile zaoszczędzi na
wejściu specustawy i czy kwota tej oszczędności urealnia cenę oferty. Podał, że
zamawiający nie wnosił w wezwaniu do objęcia wyjaśnieniami tej kwestii. Ponadto
niezasadne jest uwzględnienie zarzutu żądania co do podstaw odrzucenia jego oferty w
sytuacji, kiedy zamawiający oświadczył, że cena jego oferty w ślad za złożonymi
wyjaśnieniami szczegółowymi, stanowiących załączniki 1 i 2 nie jest ceną rażąco niską.
Wskazał, że przedmiotowy przetarg jest częścią dużej inwestycji gazowej przebiegające od
Świnoujścia aż po Woj. Podkarpackie. Na realizację inwestycji zostało rozstrzygniętych
szereg przetargów na prace projektowe. Porównywalnym wyznacznikiem kosztów jest cena
za wykonanie projektu wraz z nadzorem odpowiadająca 1km gazociągu. Jako przykład
podał, iż dla odcinka gazociągu Czeszów – Kiełczów koszt 1 km projektu wynosił 51 tys., na
innym odcinku, przebiegającym przez Lwówek 44 tys. za 1km. Natomiast na realizację tego
zamówienia przystępujący założył koszt wykonania wynoszący 59 tys. zł za 1km co
wskazuje, iż nie jest to cena niska, a należy ja raczej zapisać do cen wysokich.
Stwierdził również, że jeśli odwołujący chciał znać sposób kalkulacji ceny oferty
przystępującego to winien był wystąpić do zamawiającego o ujawnienie treści załączników.
Odwołujący tego nie uczynił chyba celowo, gdyż lepiej mu kwestionować cenę oferty
przystępującego podając ogólnikowe zastrzeżenia niż kwestionować prawidłowość
wskazanych konkretnych wyliczeń. Stwierdził, że wiadomym było, iż realizacja tego
zamówienia będzie odbywała się w sytuacji obowiązywania specustawy. Dlatego też
dokonana przez niego kalkulacja jest prawidłowa, gdyż rolą wykonawcy jest nie tylko
prawidłowe skalkulowanie ceny, ale również przewidywanie i właściwe przyjęcie realiów w
których będzie ona wykonywana.
Stwierdził, że za kwotę, która zaoferował, biorąc pod uwagę stan prawny w którym będzie
wykonywane przedmiotowe zamówienie, jest w stanie wykonać to zamówienia. Natomiast
odnosząc się do wysokości ceny ofert innych wykonawców, które będą realizowane pod
rządami spec ustawy, stwierdził, ze zaoferowane ceny zawierają nieuzasadnione ponad
100% zyski, co narusza zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zgłaszającego
sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby
mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta byłaby najkorzystniejszą w
postępowaniu biorąc pod uwagę cenę oferty.
Również przystępujący zgłaszając przystąpienie do postępowania po stronie
zamawiającego wykazał interes, gdyż jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a
po uwzględnieniu zarzutów odwołania wniósł sprzeciw broniąc zasadności pierwotnej
czynności zamawiającego dot. wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła poniższy stan faktyczny, będący podstawą orzekania.
Zamówienie prowadzone jest w ramach przetargu nieograniczonego, dwuetapowego.
Jak wynika z protokołu postępowania zamawiający oszacował wartość zamówienia
na kwotę 9.545.000,00 zł. Bezpośrednio przed otwarcie ofert zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, określając ją na 11.740.350,00 zł
brutto, co stanowi szacunkową wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT w
wysokości 23%.
W postępowaniu złożonych zostało 5 ofert z następującymi cenami:
Lp. Wykonawca Cena oferty
1 wykonawca GAZOPROJEKT /wybrany/ 4.091.472,00 zł
2 Odwołujący 9.470.866,18 zł
3 ILF Consulting Ingineers Polska Sp. z o.o. 11.679.317,40 zł
4 Biuro Projektów „NAFTA-GAZ" Sp. z o.o. 11.717.537,19 zł
5 Konsorcjum firm: MGGP PROJEKT Sp. z o.o.,
MGGP S.A.
12.115.500,00 zł
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Gazoprojekt do
złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących przyczyn zaoferowania ceny ofertowej w
takiej ww. wysokości i wykazania że cena ta nie jest rażąco niska. Wykonawca udzieloną
odpowiedź podzielił na dwie części - jedną, opisową jawną oraz druga, stanowiąca
wyliczenia rodzajowe kosztów, którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Cena ofertowa została zgodnie z rozdziałem XIV pkt 6 SIWZ ustalona jako cena
ryczałtowa, a więc niezmienna w trakcie trwania umowy.
Zamawiający w pkt 2 B Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazał akty prawne w
oparciu o które ma być realizowane wykonanie dokumentacji projektowej. Nadto w pkt 1 A a)
OPZ podał, że „ W przypadku nowelizacji ustawy o inwestycjach w zakresie terminalu
regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu z dnia 24 kwietnia 2009 r.
(Dz.U. 84, poz. 700 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej zamiennie „Specustawą”,
powodującej objęcie Inwestycji jej zapisami, Wykonawca jest zobowiązany do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami opisanej ustawy, w tym zaktualizowania
dotychczas wykonanych prac, o ile postanowienia Specustawy nie będą stanowić inaczej.
W przypadku nie objęcia nowelizacją Specustawy Inwestycji w zakresie powyższego
gazociągu do dnia odbioru przedmiotu zamówienia, należy go zaprojektować
zgodnie z Ustawą Prawo Budowlane oraz przepisami odrębnymi,(przyp. wskazanymi w ww.
pkt B 2 OPZ).
Poza sporem jest fakt, jak to na rozprawie oświadczył przystępujący, że dokonał on
kalkulacji ceny ofertowej tak jakby realizacja przedmiotu zamówienia była wykonywana w
reżimie obowiązywania specustawy. Natomiast zdaniem odwołującego, zamawiający w
SIWZ wymagał od wykonawców, aby złożoną ofertę oparli na przepisach obowiązujących w
chwili jej sporządzania.
Niewątpliwym jest, że wejście w życie tzw. specustawy zmniejszy zakres obowiązków
wykonawcy związanych z projektowaniem gazociągu, gdyż zgodnie z założeniami upraszcza
ona procedury administracyjne, powoduje przyśpieszenie realizacji inwestycji o około 70 %.
Następuje to dzięki natychmiastowej wykonalności decyzji administracyjnych, skróceniu
terminów ich zaskarżania oraz okresów pozyskiwania gruntów, brakowi konieczności
wprowadzania gazociągów do planów zagospodarowania przestrzennego, itp. Wszystko to
powoduje, że koszt wykonania zamówień podobnych do tego postępowania zmniejsza się od
50 - 60%, co również było bezsporne pomiędzy stronami i przystępującym.
Biorąc pod rozwagę powyższe, w większości niesporne pomiędzy stronami fakty i
ustalenia i odnosząc je do cen zaoferowanych przez wykonawców wskazać należy, że cena
oferty Gazopromu, niższa o ponad połowę, w stosunku do cen ofert innych wykonawców
wydaje się mieścić w różnicy w kosztów wykonania zamówienia przy obowiązywaniu
specustawy i pod jej reżimem. Tym samym może okazać się za kilka miesięcy, gdy
zapowiedź wprowadzenia spec ustawy w proponowanym kształcie stanie się faktem, że
cena ofertowa oferty przystępującego była prawidłowa i tym samym najkorzystniejsza dla
zamawiającego.
Jednakże Izba nie może dokonywać oceny podniesionych zarzutów przez pryzmat
nieobowiązujących przepisów ustawy, nawet takich których wejście w życie jest bardzo
prawdopodobne.
Izba dokonując oceny wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawcę Gazoprojekt
stwierdza, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia, stosując
przepisy które wskazał zamawiający w pkt 2 B Opisu Przedmiotu Zamówienia, w oparciu o
które według założenia ma być realizowane wykonanie dokumentacji projektowej. Kwestia ta
wobec oświadczenia przystępującego, że dokonał ustalenia ceny ofertowej tak jakby
specustawa obowiązywała nie wymagała prowadzenia postępowania dowodowego w tej
sprawie.
Zaoferowanie przez przystępującego ceny ofertowej było efektem świadomego
działania wykonawcy, ale to działanie Izba ocenia jako błędne, gdyż nie można zakładać
możliwości wykonania zamówienia opierając kalkulację na przepisach jeszcze nie
uchwalonych, a tym samym nie obowiązujących. Izba nie ma wątpliwości, że nie wejście w
życie przepisów specustawy skutkowałoby niewykonaniem za wskazaną w ofercie cenę
przedmiotowego zamówienia, gdyż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.
Odniesienia Izby wymaga również stanowisko w tej sprawie zamawiającego, który na
rozprawie stwierdził, że według niego cena za wykonanie tego zamówienia, zaoferowana
przez Gazoprojekt nie jest rażąco niską. Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie
uwzględnił zarzuty odwołania i zgodził się tym samym na odrzucenie oferty tego wykonawcy
z powodu - jak podał ,że w złożonych mu wyjaśnieniach wykonawca Gazoprojekt nie
przedstawił wyliczeń kwoty, obniżki kosztów spowodowanych oparciem kalkulacji o
projektowane przepisy specustawy. Takie podejście zdaniem Izby nie ma odniesienia do
przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający odrzuca
również ofertę jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie albo jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Procedura określona w art. 90 ustawy
Pzp ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy.- wyrok SO w Poznaniu z 12.06.2008 sygn
X Ga 127/08
Podstawy do odrzucenia oferty zostały wymienione w art. 89 ust.1 i stanowią one zamknięty
katalog. Zwrócić należy uwagę na fakt, że zamawiający który ma uwagi co do prawidłowości
kalkulacji ceny oferty, ze względu na jej wysokość ma obowiązek wystąpić do tegoż
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który, po pierwsze, nie złożył
wyjaśnień, lub po drugie, jeżeli złożone wyjaśnienia w ocenie zamawiającego potwierdzą, że
oferta zawiera rażąco niską cenę. Tak więc podstawą odrzucenia oferty może być tylko
rażąco niska cena. Natomiast przesłanka niezłożenia wyjaśnień, czy też złożenia
niewystarczających wyjaśnień prowadzi do odrzucenia oferty nie z powodu /fizycznego/ ich
braku czy też niewłaściwej treści, ale z powodu, że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca
nie przekonał zamawiającego zarówno poprzez same wyjaśnienia jak i załączone dowody,
że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Tym zasadność takiego stanowiska
zamawiającego wydaje się być prawnie wątpliwe.
Izba odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień stwierdza, że faktycznie zawierają one
zbyt dużo uogólnień, mogących być właściwymi dla każdego wykonawcy. Również
przedstawionemu zestawieniu kosztów trudno nadać przymiot szczegółowości. Zdaniem Izby
przedstawiają one raczej rodzajowy spis kosztów, niż podanie szczegółowych wyliczeń
obrazujących wycenę niezbędnych robót.
Jednakże zauważyć należy, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, zarówno
sądów jak i KIO, zamawiający może oczekiwać od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, których szczegółowość zależna jest od szczegółowości pytań
zamawiającego. W tym zakresie należy wskazać na wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r.
wyrok (sygn. akt. C-599/10) gdzie Trybunał stwierdził, że zamawiający powinien w sposób
jasny sformułować żądanie skierowane do wykonawców, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty, oraz na
wyrok SO w Olsztynie V Ga 122-10, gdzie sąd stwierdził, że „Pytanie do wykonawcy
powinno, więc wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły
wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień”. Przenosząc to na grunt
przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, że zamawiający wnosił o podanie
szczegółowych wyliczeń, nie określając w żaden sposób na czym ta szczegółowość miałaby
polegać. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia iż złożone wyjaśnienia nie
odpowiadają żądaniom zamawiającego w tym zakresie.
Wskazać również należy iż stanowisko zamawiającego jakoby zamawiający miał tylko
możliwość jednokrotnego wezwania do wyjaśnień ceny ofertowej nie znajduje uzasadnienia
zarówno w przepisach art. 90 ust. 1-3 jak i orzecznictwie. Wskazać należy, że możliwość
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
została potwierdzona w orzecznictwie Izby(patrz: wyrok KIO sygn. akt KIO 592/13 z dnia 28
marca 2013 r.), w którym zwraca się uwagę, na dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który
to przepis nie limituje ilości wezwań zamawiającego do udzielenia przez wykonawcę
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający,
skoro ma dalsze wątpliwości co do złożonych wyjaśnień może żądać od wykonawcy
kolejnych wyjaśnień co do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę
cenę, w szczególności w przypadku gdy treść pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień
nie określała zakresu oczekiwanych informacji lub też, gdy wątpliwości pojawiły się na tle
złożonych wyjaśnień. Jednakże prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać
uchylaniu się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może
uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy.
Ponadto Izba za zasadne uznaje odniesienie do sytuacji powstałej w postępowaniu
spowodowanej działaniami zamawiającego, które zdaniem Izby stwarzają podstawy od
unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający wszczynając to postępowanie z góry założył, że może być ono
prowadzone w dwóch różnych reżimach prawnych mających wpływ na zakres przedmiotu
zamówienia. Wynika to jak wyżej wskazano z postanowień pkt B 2 oraz A 1 a) OPZ
zakładając, że wykonawcy przygotowują ofertę wg przepisów wskazanych w pkt B.2, a jeśli
wejdzie w życie tzw specustawa, to zamówienie winno być realizowane wg przepisów w niej
wskazanych. Nie powielając opisanych powyżej ułatwień przy realizacji zamówienia, jakie
niesie ze sobą specustawa, bezspornym jest, że żaden z wykonawców nie mógł prawidłowo
skalkulować /w sposób kombinowany przepisy dotychczasowe i specustawa/ ceny ofertowej,
gdyż dotychczas nie jest wiadomo kiedy i w jakim kształcie specustawa wejdzie w życie, a
więc wykonawcy nie posiadali wiedzy od jakiego etapu realizacji zamówienia nastąpi zmiana
przepisów prawa. Wszystko to spowodowało sytuację, że czterej wykonawcy skalkulowali
cenę ofertową wg przepisów prawa budowlanego - bez specustawy, a jeden Gazo projekt
wg. przewidywanych przepisów specustawy. Sposób kalkulacji ceny ma widoczne
przełożenie na ceny ofertowe gdzie cena oferty Gazoprojektu wynosi 4 091 472,00 zł przy
średniej cenie pozostałych ofert 11 245 805,00 zł a więc są one wyższe średnio o ponad 7
milionów złotych. To sam zamawiający doprowadził do sytuacji, że ceny ofertowe albo były
przeszacowane - jeśli wejdzie w życie specustawa lub niedoszacowane w przypadku oferty
przystępującego, zakładającego realizację całości zamówienia wg specustawy. Tym samym
zamawiający winien rozważyć czy realizowanie tego zamówienia w ww. stanie faktycznym
nie będzie stanowiło naruszenia przepisu art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o
finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013r. poz, 885 z późn. zm.), zgodnie z
którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy, oszczędny z
zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego
doboru metod i środków służących osiągnięciu zarażonych celów.
Biorąc pod uwagę informację przystępującego, że specustawa została przyjęta przez
Sejm i obecnie zostanie skierowana do Senatu i podpisu do Prezydenta, wydaje się
logicznym przyjecie założenia, że przedmiotowe zamówienie może być realizowane w
ramach specustawy. Tym samym jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia winno
umożliwić wykonawcom złożenie porównywalnych ofert.
Wobec powyższego zamawiający winien rozważyć - Izba nie może orzekać co do
kwestii nie objętej zarzutami /art. 192 ust 7 ustawy Pzp/ czy w aktualnym stanie faktycznym,
tak przygotowane postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w niniejszym
postępowaniu.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę Tractebel Engineering S.A., ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A.,
ul. Strzegomska 55a, 53-611 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, 53-611 Wrocław oraz
ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa
GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, 53-611 Wrocław:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Tractebel Engineering
S.A., ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul.
Strzegomska 55a, 53-611 Wrocław na rzecz Tractebel Engineering S.A., ul. Dulęby 5,
40-833 Katowice kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….
Sygn. akt KIO 725/14
UZASADNIENIE
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-
337 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, pn. „Gazociąg Tworóg -
Tworzeń - opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z nadzorem autorskim",
znak sprawy 2P/2013/10/0161/SRK.
W dniu 02 kwietnia 2014 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez Biuro Studiów i
Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, z Wrocławia. .
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Tractebel Engineering S.A., ul. Dulęby
5, 40-833 Katowice, zwany dalej „odwołującym” w dniu 11 kwietnia 2014 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu niewłaściwe dokonanie:
a) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa „GAZOPROJEKT” S.A. (dalej „GAZOPROJEKT") jako najkorzystniejszej
oferty,
b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę GAZOPROJEKT,
c) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
GAZOPROJEKT,
d) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
b) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę
GAZOPROJEKT;
c) dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę GAZOPROJEKT z
przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu
Odwołujący zarzucił zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 90
ust. 3 poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcy GAZOPROJEKT pomimo że wykonawca GAZOPROJEKT nie złożył wyjaśnień,
które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, względnie
dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta wykonawcy GAZOPROJEKT zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu podniesionego zarzutu wskazał, że zaoferowana przez wybranego
wykonawcę cena ofertowa jest rażąco niska, a ponadto odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 21 marca 2014 roku do wyjaśnienia i podania okoliczności,
w wyniku których zaoferowana w ofercie cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest
ceną realna, a tym samym nie jest ceną rażąco niską, złożył wyjaśnienia które nie
wykazywały podstaw faktycznych do zaoferowania takiej ceny.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca GAZOPROJEKT złożył pismo z
dnia 24 marca 2014 r, znak pisma SH/OP2516/14/000024, wyjaśniające podstawy takiej
kalkulacji ceny oferty, załączając do niego kalkulację ceny (załącznik nr 1 i 2) zastrzeżoną
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Złożone przez Gazoprojekt wyjaśnienia zdaniem
odwołującego nie tylko nie wyjaśniały, czy wykonawca ten może rzeczywiście za
zaoferowaną kwotę wykonać przedmiot zamówienia, ale potwierdzały wręcz, wobec
ogólności złożonych wyjaśnień wystąpienie sytuacji o której mowa w przepisie art. 90 ust.3
ustawy Pzp. Tym samym zamawiający winien był ofertę takiego wykonawcy odrzucić, a nie
uznać za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Jako przykład ogólnikowości złożonych wyjaśnień podał między innymi iż odwołujący
powołał się na sytuację legislacyjną związaną ze zmianą ustawy o inwestycjach w zakresie
terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu, bez jakiegokolwiek
wyjaśnienia w jaki konkretnie sposób i w jakiej konkretnej wysokości sytuacja ta przekłada
się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Powołana przez wykonawcę
GAZOPROJEKT sytuacja legislacyjna jest identyczna dla wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, bowiem każdy z wykonawców
realizowałby zamówienie w tym samym stanie prawnym, w szczególności każdy z
wykonawców będzie się musiał dostosować do ewentualnej zmiany przepisów i każdy z
wykonawców będzie mógł skorzystać z możliwości przewidzianych w ww. ustawie. Ponadto
Gazoprojekt powołał się na wieloletnie doświadczenie w branży projektowej, posiadanie
systemu ISO, posiadania odpowiednio wykwalifikowanego zespołu ekspertów niezbędnego
do wykonania zamówienia itd. Odwołujący odnosząc się do powyższych wyjaśnień
stwierdził, że wykonawca ten nie wskazał żadnych okoliczności właściwych tylko jemu jako
wykonawcy, takich które mogłyby wpłynąć na obniżenie kosztów wykonania zamówienia.
Tym samym stwierdził, że nie tylko zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, ale także
zamawiający żle ocenił złożone wyjaśnienia, gdyż obiektywnie rzecz biorąc nie wyjaśniają
one wątpliwości zamawiającego co do poprawności skalkulowania ceny w ofercie.
Nadto odwołujący zarówno w odwołaniu jak i złożonym na posiedzeniu piśmie
procesowym przywołał szereg orzeczeń KIO oraz sądów z których wynika, że wezwany do
złożenia wyjaśnień wykonawca winien w składanych wyjaśnieniach wywieść i udowodnić, że
wskazane, jemu przynależne konkretne okoliczności przekładają się na obniżenie ceny
ofertowej. W złożonym piśmie procesowym wskazał rozbieżności w cenach ofertowych z
których wynikało jego zdaniem, że cena ofertowa wykonawcy Gazoprojekt jest rażąco niska.
Ponadto dodał iż podnoszenie dopiero na etapie rozprawy pewnych kwestii które mają
uwiarygodniać realność ceny ofertowej należy uznać za spóźnione, gdyż winny one były
znaleźć się w złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach.
Zakwestionował również prawidłowość stanowiska Gazoprojektu który skalkulował
cenę ofertową w oparciu o mającej być uchwaloną tzw. specustawą. Podał iż wykonawca ten
niezasadnie przyjmuje, że wejście w życie specustawy znacząco zmniejszy zakres robót
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawca GAZOPROJEKT
wbrew postanowieniom Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, stanowiącego załącznik
do SIWZ w sposób całkowicie nieuprawniony przyjął, że wykonując umowę zamawiający
będzie mógł skorzystać z ułatwień przewidzianych przez specustawę już od momentu
rozpoczęcia realizacji zamówienia i nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów związanych z
uzyskaniem zgód właścicieli gruntów po których będzie przebiegał gazociąg.
Takie postępowanie wykonawcy GAZOPROJEKT było nieuprawnione nie tylko z tego
względu, że nowelizacja specustawy nie jest obowiązującym prawem, a nawet nie została
jeszcze uchwalona, lecz również z powodu, że powyższe elementy wchodzą w zakres
przedmiotu zamówienia.
Nadto stwierdził, że nawet hipotetyczne objęcie przedmiotowej inwestycji przepisami
specustawy i to nawet od momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia, to nie wyjaśnia to
różnicy pomiędzy ceną oferty wykonawcy Gazoprojekt, a cenami pozostałych ofert i
szacunkową wartością zamówienia.
Zamawiający w przesłanej odpowiedzi na odwołanie uznał zarzuty odwołania w
całości. Jednakże przystępujący wykonawca Gazoprojekt wniósł od tej czynności
zamawiającego sprzeciw.
W trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, że postanowił uwzględnić zarzuty odwołania w
całości nie dlatego, iż cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną rażąco niską, ale
dlatego, iż w złożonych wyjaśnieniach przystępujący nie podał ile konkretnie zaoszczędzi na
wejściu w życie tzw specustawy, która to okoliczność była istotnym elementem mającym
wpływ na kalkulację ceny. Zamawiający w SIWZ zawarł wzmiankę informującą iż jest
możliwe wejście w życie w trakcie realizacji zamówienia, tzw specustawy. Był to sygnał dla
wykonawców, iż okoliczność ta może mieć wpływ na cenę realizacji zamówienia. Nadto
stwierdził, że według jego wiedzy opartej na doświadczeniu, wejście w życie ww.
specustawy, skracającej znacząco procedury obejmujące ustalenie przebiegu gazociągu
zmniejsza również koszty wykonania zamówień o tym samym przedmiocie co to
postępowanie o około 50- 60%. Stwierdził, że przystępujący nie wskazując ile zaoszczędzi
na wejściu w życie specustawy nie złożył wyjaśnień których oczekiwał zamawiający i tym
samym po analizie treści odwołania postanowił uznać zarzuty odwołania.
Przystępujący do postępowania oraz zgłaszający sprzeciw, wykonawca Biuro
Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, 53-611
Wrocław, podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego iż istniała podstawa
do uwzględnienia zarzutów odwołania z tego powodu, że nie wykazał on ile zaoszczędzi na
wejściu specustawy i czy kwota tej oszczędności urealnia cenę oferty. Podał, że
zamawiający nie wnosił w wezwaniu do objęcia wyjaśnieniami tej kwestii. Ponadto
niezasadne jest uwzględnienie zarzutu żądania co do podstaw odrzucenia jego oferty w
sytuacji, kiedy zamawiający oświadczył, że cena jego oferty w ślad za złożonymi
wyjaśnieniami szczegółowymi, stanowiących załączniki 1 i 2 nie jest ceną rażąco niską.
Wskazał, że przedmiotowy przetarg jest częścią dużej inwestycji gazowej przebiegające od
Świnoujścia aż po Woj. Podkarpackie. Na realizację inwestycji zostało rozstrzygniętych
szereg przetargów na prace projektowe. Porównywalnym wyznacznikiem kosztów jest cena
za wykonanie projektu wraz z nadzorem odpowiadająca 1km gazociągu. Jako przykład
podał, iż dla odcinka gazociągu Czeszów – Kiełczów koszt 1 km projektu wynosił 51 tys., na
innym odcinku, przebiegającym przez Lwówek 44 tys. za 1km. Natomiast na realizację tego
zamówienia przystępujący założył koszt wykonania wynoszący 59 tys. zł za 1km co
wskazuje, iż nie jest to cena niska, a należy ja raczej zapisać do cen wysokich.
Stwierdził również, że jeśli odwołujący chciał znać sposób kalkulacji ceny oferty
przystępującego to winien był wystąpić do zamawiającego o ujawnienie treści załączników.
Odwołujący tego nie uczynił chyba celowo, gdyż lepiej mu kwestionować cenę oferty
przystępującego podając ogólnikowe zastrzeżenia niż kwestionować prawidłowość
wskazanych konkretnych wyliczeń. Stwierdził, że wiadomym było, iż realizacja tego
zamówienia będzie odbywała się w sytuacji obowiązywania specustawy. Dlatego też
dokonana przez niego kalkulacja jest prawidłowa, gdyż rolą wykonawcy jest nie tylko
prawidłowe skalkulowanie ceny, ale również przewidywanie i właściwe przyjęcie realiów w
których będzie ona wykonywana.
Stwierdził, że za kwotę, która zaoferował, biorąc pod uwagę stan prawny w którym będzie
wykonywane przedmiotowe zamówienie, jest w stanie wykonać to zamówienia. Natomiast
odnosząc się do wysokości ceny ofert innych wykonawców, które będą realizowane pod
rządami spec ustawy, stwierdził, ze zaoferowane ceny zawierają nieuzasadnione ponad
100% zyski, co narusza zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zgłaszającego
sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby
mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta byłaby najkorzystniejszą w
postępowaniu biorąc pod uwagę cenę oferty.
Również przystępujący zgłaszając przystąpienie do postępowania po stronie
zamawiającego wykazał interes, gdyż jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a
po uwzględnieniu zarzutów odwołania wniósł sprzeciw broniąc zasadności pierwotnej
czynności zamawiającego dot. wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła poniższy stan faktyczny, będący podstawą orzekania.
Zamówienie prowadzone jest w ramach przetargu nieograniczonego, dwuetapowego.
Jak wynika z protokołu postępowania zamawiający oszacował wartość zamówienia
na kwotę 9.545.000,00 zł. Bezpośrednio przed otwarcie ofert zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, określając ją na 11.740.350,00 zł
brutto, co stanowi szacunkową wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT w
wysokości 23%.
W postępowaniu złożonych zostało 5 ofert z następującymi cenami:
Lp. Wykonawca Cena oferty
1 wykonawca GAZOPROJEKT /wybrany/ 4.091.472,00 zł
2 Odwołujący 9.470.866,18 zł
3 ILF Consulting Ingineers Polska Sp. z o.o. 11.679.317,40 zł
4 Biuro Projektów „NAFTA-GAZ" Sp. z o.o. 11.717.537,19 zł
5 Konsorcjum firm: MGGP PROJEKT Sp. z o.o.,
MGGP S.A.
12.115.500,00 zł
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Gazoprojekt do
złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących przyczyn zaoferowania ceny ofertowej w
takiej ww. wysokości i wykazania że cena ta nie jest rażąco niska. Wykonawca udzieloną
odpowiedź podzielił na dwie części - jedną, opisową jawną oraz druga, stanowiąca
wyliczenia rodzajowe kosztów, którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Cena ofertowa została zgodnie z rozdziałem XIV pkt 6 SIWZ ustalona jako cena
ryczałtowa, a więc niezmienna w trakcie trwania umowy.
Zamawiający w pkt 2 B Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazał akty prawne w
oparciu o które ma być realizowane wykonanie dokumentacji projektowej. Nadto w pkt 1 A a)
OPZ podał, że „ W przypadku nowelizacji ustawy o inwestycjach w zakresie terminalu
regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu z dnia 24 kwietnia 2009 r.
(Dz.U. 84, poz. 700 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej zamiennie „Specustawą”,
powodującej objęcie Inwestycji jej zapisami, Wykonawca jest zobowiązany do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami opisanej ustawy, w tym zaktualizowania
dotychczas wykonanych prac, o ile postanowienia Specustawy nie będą stanowić inaczej.
W przypadku nie objęcia nowelizacją Specustawy Inwestycji w zakresie powyższego
gazociągu do dnia odbioru przedmiotu zamówienia, należy go zaprojektować
zgodnie z Ustawą Prawo Budowlane oraz przepisami odrębnymi,(przyp. wskazanymi w ww.
pkt B 2 OPZ).
Poza sporem jest fakt, jak to na rozprawie oświadczył przystępujący, że dokonał on
kalkulacji ceny ofertowej tak jakby realizacja przedmiotu zamówienia była wykonywana w
reżimie obowiązywania specustawy. Natomiast zdaniem odwołującego, zamawiający w
SIWZ wymagał od wykonawców, aby złożoną ofertę oparli na przepisach obowiązujących w
chwili jej sporządzania.
Niewątpliwym jest, że wejście w życie tzw. specustawy zmniejszy zakres obowiązków
wykonawcy związanych z projektowaniem gazociągu, gdyż zgodnie z założeniami upraszcza
ona procedury administracyjne, powoduje przyśpieszenie realizacji inwestycji o około 70 %.
Następuje to dzięki natychmiastowej wykonalności decyzji administracyjnych, skróceniu
terminów ich zaskarżania oraz okresów pozyskiwania gruntów, brakowi konieczności
wprowadzania gazociągów do planów zagospodarowania przestrzennego, itp. Wszystko to
powoduje, że koszt wykonania zamówień podobnych do tego postępowania zmniejsza się od
50 - 60%, co również było bezsporne pomiędzy stronami i przystępującym.
Biorąc pod rozwagę powyższe, w większości niesporne pomiędzy stronami fakty i
ustalenia i odnosząc je do cen zaoferowanych przez wykonawców wskazać należy, że cena
oferty Gazopromu, niższa o ponad połowę, w stosunku do cen ofert innych wykonawców
wydaje się mieścić w różnicy w kosztów wykonania zamówienia przy obowiązywaniu
specustawy i pod jej reżimem. Tym samym może okazać się za kilka miesięcy, gdy
zapowiedź wprowadzenia spec ustawy w proponowanym kształcie stanie się faktem, że
cena ofertowa oferty przystępującego była prawidłowa i tym samym najkorzystniejsza dla
zamawiającego.
Jednakże Izba nie może dokonywać oceny podniesionych zarzutów przez pryzmat
nieobowiązujących przepisów ustawy, nawet takich których wejście w życie jest bardzo
prawdopodobne.
Izba dokonując oceny wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawcę Gazoprojekt
stwierdza, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia, stosując
przepisy które wskazał zamawiający w pkt 2 B Opisu Przedmiotu Zamówienia, w oparciu o
które według założenia ma być realizowane wykonanie dokumentacji projektowej. Kwestia ta
wobec oświadczenia przystępującego, że dokonał ustalenia ceny ofertowej tak jakby
specustawa obowiązywała nie wymagała prowadzenia postępowania dowodowego w tej
sprawie.
Zaoferowanie przez przystępującego ceny ofertowej było efektem świadomego
działania wykonawcy, ale to działanie Izba ocenia jako błędne, gdyż nie można zakładać
możliwości wykonania zamówienia opierając kalkulację na przepisach jeszcze nie
uchwalonych, a tym samym nie obowiązujących. Izba nie ma wątpliwości, że nie wejście w
życie przepisów specustawy skutkowałoby niewykonaniem za wskazaną w ofercie cenę
przedmiotowego zamówienia, gdyż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.
Odniesienia Izby wymaga również stanowisko w tej sprawie zamawiającego, który na
rozprawie stwierdził, że według niego cena za wykonanie tego zamówienia, zaoferowana
przez Gazoprojekt nie jest rażąco niską. Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie
uwzględnił zarzuty odwołania i zgodził się tym samym na odrzucenie oferty tego wykonawcy
z powodu - jak podał ,że w złożonych mu wyjaśnieniach wykonawca Gazoprojekt nie
przedstawił wyliczeń kwoty, obniżki kosztów spowodowanych oparciem kalkulacji o
projektowane przepisy specustawy. Takie podejście zdaniem Izby nie ma odniesienia do
przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający odrzuca
również ofertę jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie albo jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Procedura określona w art. 90 ustawy
Pzp ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy.- wyrok SO w Poznaniu z 12.06.2008 sygn
X Ga 127/08
Podstawy do odrzucenia oferty zostały wymienione w art. 89 ust.1 i stanowią one zamknięty
katalog. Zwrócić należy uwagę na fakt, że zamawiający który ma uwagi co do prawidłowości
kalkulacji ceny oferty, ze względu na jej wysokość ma obowiązek wystąpić do tegoż
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który, po pierwsze, nie złożył
wyjaśnień, lub po drugie, jeżeli złożone wyjaśnienia w ocenie zamawiającego potwierdzą, że
oferta zawiera rażąco niską cenę. Tak więc podstawą odrzucenia oferty może być tylko
rażąco niska cena. Natomiast przesłanka niezłożenia wyjaśnień, czy też złożenia
niewystarczających wyjaśnień prowadzi do odrzucenia oferty nie z powodu /fizycznego/ ich
braku czy też niewłaściwej treści, ale z powodu, że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca
nie przekonał zamawiającego zarówno poprzez same wyjaśnienia jak i załączone dowody,
że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Tym zasadność takiego stanowiska
zamawiającego wydaje się być prawnie wątpliwe.
Izba odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień stwierdza, że faktycznie zawierają one
zbyt dużo uogólnień, mogących być właściwymi dla każdego wykonawcy. Również
przedstawionemu zestawieniu kosztów trudno nadać przymiot szczegółowości. Zdaniem Izby
przedstawiają one raczej rodzajowy spis kosztów, niż podanie szczegółowych wyliczeń
obrazujących wycenę niezbędnych robót.
Jednakże zauważyć należy, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, zarówno
sądów jak i KIO, zamawiający może oczekiwać od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, których szczegółowość zależna jest od szczegółowości pytań
zamawiającego. W tym zakresie należy wskazać na wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r.
wyrok (sygn. akt. C-599/10) gdzie Trybunał stwierdził, że zamawiający powinien w sposób
jasny sformułować żądanie skierowane do wykonawców, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty, oraz na
wyrok SO w Olsztynie V Ga 122-10, gdzie sąd stwierdził, że „Pytanie do wykonawcy
powinno, więc wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły
wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień”. Przenosząc to na grunt
przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, że zamawiający wnosił o podanie
szczegółowych wyliczeń, nie określając w żaden sposób na czym ta szczegółowość miałaby
polegać. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia iż złożone wyjaśnienia nie
odpowiadają żądaniom zamawiającego w tym zakresie.
Wskazać również należy iż stanowisko zamawiającego jakoby zamawiający miał tylko
możliwość jednokrotnego wezwania do wyjaśnień ceny ofertowej nie znajduje uzasadnienia
zarówno w przepisach art. 90 ust. 1-3 jak i orzecznictwie. Wskazać należy, że możliwość
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
została potwierdzona w orzecznictwie Izby(patrz: wyrok KIO sygn. akt KIO 592/13 z dnia 28
marca 2013 r.), w którym zwraca się uwagę, na dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który
to przepis nie limituje ilości wezwań zamawiającego do udzielenia przez wykonawcę
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający,
skoro ma dalsze wątpliwości co do złożonych wyjaśnień może żądać od wykonawcy
kolejnych wyjaśnień co do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę
cenę, w szczególności w przypadku gdy treść pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień
nie określała zakresu oczekiwanych informacji lub też, gdy wątpliwości pojawiły się na tle
złożonych wyjaśnień. Jednakże prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać
uchylaniu się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może
uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy.
Ponadto Izba za zasadne uznaje odniesienie do sytuacji powstałej w postępowaniu
spowodowanej działaniami zamawiającego, które zdaniem Izby stwarzają podstawy od
unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający wszczynając to postępowanie z góry założył, że może być ono
prowadzone w dwóch różnych reżimach prawnych mających wpływ na zakres przedmiotu
zamówienia. Wynika to jak wyżej wskazano z postanowień pkt B 2 oraz A 1 a) OPZ
zakładając, że wykonawcy przygotowują ofertę wg przepisów wskazanych w pkt B.2, a jeśli
wejdzie w życie tzw specustawa, to zamówienie winno być realizowane wg przepisów w niej
wskazanych. Nie powielając opisanych powyżej ułatwień przy realizacji zamówienia, jakie
niesie ze sobą specustawa, bezspornym jest, że żaden z wykonawców nie mógł prawidłowo
skalkulować /w sposób kombinowany przepisy dotychczasowe i specustawa/ ceny ofertowej,
gdyż dotychczas nie jest wiadomo kiedy i w jakim kształcie specustawa wejdzie w życie, a
więc wykonawcy nie posiadali wiedzy od jakiego etapu realizacji zamówienia nastąpi zmiana
przepisów prawa. Wszystko to spowodowało sytuację, że czterej wykonawcy skalkulowali
cenę ofertową wg przepisów prawa budowlanego - bez specustawy, a jeden Gazo projekt
wg. przewidywanych przepisów specustawy. Sposób kalkulacji ceny ma widoczne
przełożenie na ceny ofertowe gdzie cena oferty Gazoprojektu wynosi 4 091 472,00 zł przy
średniej cenie pozostałych ofert 11 245 805,00 zł a więc są one wyższe średnio o ponad 7
milionów złotych. To sam zamawiający doprowadził do sytuacji, że ceny ofertowe albo były
przeszacowane - jeśli wejdzie w życie specustawa lub niedoszacowane w przypadku oferty
przystępującego, zakładającego realizację całości zamówienia wg specustawy. Tym samym
zamawiający winien rozważyć czy realizowanie tego zamówienia w ww. stanie faktycznym
nie będzie stanowiło naruszenia przepisu art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o
finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013r. poz, 885 z późn. zm.), zgodnie z
którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy, oszczędny z
zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego
doboru metod i środków służących osiągnięciu zarażonych celów.
Biorąc pod uwagę informację przystępującego, że specustawa została przyjęta przez
Sejm i obecnie zostanie skierowana do Senatu i podpisu do Prezydenta, wydaje się
logicznym przyjecie założenia, że przedmiotowe zamówienie może być realizowane w
ramach specustawy. Tym samym jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia winno
umożliwić wykonawcom złożenie porównywalnych ofert.
Wobec powyższego zamawiający winien rozważyć - Izba nie może orzekać co do
kwestii nie objętej zarzutami /art. 192 ust 7 ustawy Pzp/ czy w aktualnym stanie faktycznym,
tak przygotowane postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w niniejszym
postępowaniu.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………