Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 marca 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Szczęsnego

po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2013 r.

sprawy D. P. (1)

oskarżonego z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r. i art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r. w zw. z art. 11 § 2 w zw. z art. 12 k.k.

z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 23 listopada 2012 r. sygn. akt III K 127/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego D. P. (1) w ten sposób, że:

a)  podstawę wymiaru kary pozbawienia wolności uzupełnia o przepis art. 60 § 2 k.k.;

b)  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres 5 (pięciu) lat próby;

c)  uchyla orzeczenie o przepadku równowartości korzyści majątkowej zawarte w punkcie II tegoż wyroku;

d)  na podstawie art. 105 § 1 i 2 k.p.k. prostuje oczywistą omyłkę pisarską dotyczącą publikacji ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, którą zamieszczono w Dz. U. z 2005 r. nr 179 poz. 1485;

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zasądza od oskarżonego D. P. (1) na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym wymierza mu opłatę w wysokości 500 zł za drugą instancję.

UZASADNIENIE

Prokurator Okręgowy we Wrocławiu oskarżył D. P. (2) o to, że: w okresie od lipca 2010r. do połowy stycznia 2011r. w O. i we W., w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, działając w warunkach czynu ciągłego , wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii dokonał wewnątrzwspólnotowej nabycia z terytorium Hiszpanii na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej znacznych ilości środka odurzającego w postaci kokainy w łącznej ilości nie mniejszej niż 350 gramów oraz środka psychotropowego w postaci amfetaminy w łącznej ilości nie mniejszej iż 101,71 gram w ten sposób, że inna osoba czterokrotnie zamówiła kokainę oraz raz amfetaminę od D. P. (1), który organizował przesyłki kokainy i amfetaminy umieszczanej w paczkach ze słodyczami oraz w pudełkach po kakao Hiszpanii do Polski, busami przy udziale kurierów, które to narkotyki po odbiorze inne osoby wprowadzały do dalszego obrotu , tj. o przestępstwo z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 roku i art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 roku w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k..

Wyrokiem z dnia 23 listopada 2012r. sygn. akt III K – 127/12 Sąd Okręgowy we Wrocławiu orzekł następująco:

I.  uznał oskarżonego D. P. (1) za winnego popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku, stanowiącego przestępstwo z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005r. (w brzmieniu obowiązującym stosownie do Dz. U. z 2005r., Nr 179, poz. 1484) i art. 56 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005r. (w brzmieniu obowiązującym stosownie do Dz. U. z 2005r., Nr 179, poz. 1484) w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. oraz w zw. z art. 4 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005r. (w brzmieniu obowiązującym stosownie do Dz. U. z 2005r., Nr 179, poz. 1484) w zw. z art. 4 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 3 k.k. i art. 60 § 6 punkt 2 k.k. oraz art. 33 § 3 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności oraz karę 100 (stu) stawek dziennych grzywny po 10 (dziesięć) zł każda;

II.  na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł przepadek równowartości korzyści majątkowej w kwocie 56 121, 76 zł (pięćdziesiąt sześć tysięcy sto dwadzieścia jeden złotych siedemdziesiąt sześć groszy) uzyskanej przez oskarżonego D. P. (1) bezpośrednio z przestępstwa przypisanego mu w I punkcie części dyspozytywnej niniejszego wyroku;

III.  na podstawie art. 624 k.p.k. zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa.

Powyższy wyrok zaskarżył obrońca oskarżonego D. P. (1), adw. A. H. w części dotyczącej orzeczenia o karze i środku karnym, który powołując się na przepisy art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2 i 4 k.p.k. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

I.  rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu, wyrażającą się nadmierną surowością poprzez wymierzenie bezwzględnej kary 2 lat pozbawienia wolności osobie, co do której istnieje pozytywna prognoza kryminologiczna, osobie dotychczas niekaranej, która szczerze przyznała się do zarzucanego jej czynu, złożyła obszerne wyjaśnienia, dobrowolnie oddała się w ręce wymiaru sprawiedliwości, a przede wszystkim od wielu już lat prowadziła wzorowy tryb życia, dbając o rodzinę i pracując na jej utrzymanie, który to oskarżony wyraził szczery żal i skruchę, wobec czego orzeczona kara przekracza – zdaniem obrony – stopień winy, a ponadto nie może odegrać właściwej roli wychowawczej;

II.  obrazę przepisów prawa procesowego, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a to art. 45 § 1 k.k., polegającą na niesłusznym uznaniu, że oskarżony uzyskał z przypisanego mu przestępstwa bezpośrednią korzyść majątkową w kwocie 56.121,76 zł, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego wynika, że oskarżony nie osiągnął z popełnienia przypisanego mu przestępstwa żadnej bezpośredniej korzyści majątkowej.

Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca oskarżonego D. P. (1) na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

1)  warunkowe zawieszenie wykonania wymierzonej kary 2 lat pozbawienia wolności na okres 5 lat próby;

2)  uchylenie rozstrzygnięcia z punktu II zaskarżonego wyroku.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego D. P. (2) zasługuje na uwzględnienie zarówno w części odnoszącej się do zarzutu rażącej niewspółmierności orzeczonej bezwzględnej kary pozbawienia, jak i niezasadnego orzeczenia przez Sąd I instancji środka karnego przepadku korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa, na podstawie art. 45 § 1 k.k..

I. W pierwszym rzędzie należy stwierdzić, że orzekając w niniejszej sprawie Sąd I instancji przeprowadził postępowanie dowodowe w sposób prawidłowy i wyczerpał dostępne możliwości dowodowe w celu ustalenia czy istnieją podstawy do przypisania oskarżonemu zarzuconego mu przestępstwa. Przy rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy respektował zasady procesowe, w tym zasadę prawdy materialnej (art. 2 § 2 k.p.k.), zasadę bezstronności (art. 4 k.p.k.), zasadę in dubio pro reo (art. 5 k.p.k.), a także zasadę swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.). Dokonane w wyroku ustalenia faktyczne były wolne od błędów i uwzględniają całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy (art. 410 k.p.k.).

Swoje stanowisko uzasadnił na tyle wyczerpująco i przekonująco, że spełnione zostały wymogi określone w przepisie art. 424 k.p.k., uwzględniając okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i niekorzyść oskarżonych (art. 4 k.p.k.). Uzasadnienie to pozwalało także na kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku.

Na podstawie niekwestionowanych dowodów w postaci wyjaśnień oskarżonego D. P. (1) (k. 224-231, 283-285, 340v-341), wyjaśnień i zeznań świadków: R. R. (k. 18-23, 370-372v, 472v-473) oraz A. D. (k. 23, 25-26, 40, 176-178, 342v 400-402, 473-473v), a także zeznań świadków: M. G. (k. 173-175, 342v-343), M. A. (k. 87-88, 94, 341v-342) oraz wyników przeszukania samochodu F. (...) nr rej. (...) (k. 62-64) i opinii fizykochemicznych dotyczących ujawnionych środków odurzających (k.82-83, 86), Sąd Okręgowy we Wrocławiu trafnie ustalił, że oskarżony D. P. (1), mieszkający wówczas na terenie Hiszpanii, na prośbę kolegi z O. – R. R. dokonywał zakupów kokainy i amfetaminy oraz przekazywał ją do Polski. Chodziło o pozyskanie środków odurzających w celu ich wprowadzenia do obrotu w Polsce i sprzedaży indywidualnym nabywcom. W okresie od lipca 2010r. do połowy stycznia 2011r., wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oskarżony D. P. (1) dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia z terytorium Hiszpanii na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej znacznych ilości środka odurzającego, w tym czterokrotnie kokainy w łącznej ilości nie mniejszej niż 350 gramów oraz raz środka psychotropowego w postaci amfetaminy w łącznej ilości nie mniejszej iż 101,71 gramów.

Mechanizm zakupu, co niezwykle istotne dla oceny tego, czy D. P. (1) odniósł korzyść majątkową z przestępstwa, której równowartość podlegała przepadkowi w trybie art. 45 § 1 k.k. był taki, że każdorazowo R. R. zamawiał u D. P. (1) poszczególne partie narkotyków (trzy razy po 100 gramów kokainy, raz 50 gramów kokainy, a także raz 101,71 gramów amfetaminy), po czym przelewał na konto D. P. lub jego kolegi pieniądze na zakup narkotyków oraz na opłacenie kuriera przewożącego je do kraju. Nie ustalono, by kurierzy wiedzieli, że przesyłki zawierają narkotyki, gdyż D. P. (1) pakował kokainę i amfetaminę w paczkach ze słodyczami i w pudełkach po kakao. Na paczkach D. P. (1) wpisywał fikcyjną osobę jako adresata. Następnie przesyłki były przewożone busami regularnie przewożącymi pasażerów z Hiszpanii do Polski, po czym odbierane w B. przez osoby wskazane przez R. R..

Z niekwestionowanych ustaleń Sądu Okręgowego we Wrocławiu zawartych w zaskarżonym wyroku wynika, że oskarżony D. P. (1) przystępował do zakupu narkotyków dopiero po przekazaniu pieniędzy przez R. R. (przelewem na konto kolegi oskarżonego) i nie angażował własnych środków w zakup narkotyków. R. R. na zakup każdej partii po 100 gramów kokainy przekazywał pieniądze w wysokości 3.000 euro oraz każdorazowo po 20 euro na opłacenie paczki służącej do jej przesłania przesyłki. Wszystkie otrzymane od R. R. pieniądze wydatkował na zakup narkotyków i na zapłacenie za przewóz rzekomych słodyczy i kakao do Polski, a po zakupie narkotyków w całości przekazywał je do kraju, nie zatrzymując sobie ani pieniędzy, ani narkotyków.

Także ostatnia partia 101,71 gramów amfetaminy została zakupiona i przesłana w taki sam sposób. Zapakowane przez D. P. (1) narkotyki w pudełku po kakao i umieszczone w kartonie ze słodyczami zostały przekazane busem do Polski. Na paczce D. P. (1) jako odbiorcę wpisał fikcyjną osobę – K. M.. Paczkę na stacji benzynowej w B. odebrał M. G., działając na polecenie A. D.. Po odebraniu narkotyków M. G., poruszający się samochodem marki F. (...) nr rej. (...), należącym do A. D., został zatrzymany przez policję. W trakcie przeszukania samochodu (k. 62-64) ujawniono narkotyki (k. 82-83, 86).

Po przesłaniu narkotyków do Polski R. R. sprzedawał je innym osobom na imprezach i dyskotekach. Uzyskanymi pieniędzmi nie dzielił się już z oskarżonym D. P. (1) (k. 18-19, 20-23, 370-372v, 472v-473, 224-231, 283-285, 340v-341).

Poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne pozwoliły na przypisanie oskarżonemu D. P. (2) przestępstwa z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (w brzmieniu obowiązującym stosownie do Dz. U. z 2005r., Nr 179, poz. 1485) w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. oraz w zw. z art. 4 § 1 k.k.. Wspomniane pierwotne brzmienie ustawy było względniejsze dla oskarżonego, gdyż przewidywało znacznie łagodniejszą sankcję karną za występek z art. 56 ust. 3 cyt. ustawy, a mianowicie było zagrożone karami grzywny i pozbawienia wolności do 10 lat. Po zmianach wprowadzonych z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii z dniem 9 grudnia 2011r. sankcja karna została podniesiona (Dz. U. z 2011r. Nr 117, poz. 678). Obecnie przestępstwo z art. 56 ust. 3 cyt. ustawy jest zagrożone karami grzywny i pozbawienia wolności od 2 do 12 lat (tekst jednolity: Dz. U. z 2012r. Nr 124).

Jednak na skutek oczywistej omyłki pisarskiej Sąd I instancji w punkcie I części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku wskazał, że ustawa z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii została pierwotnie opublikowania w Dzienniku Ustaw z 2005r., Nr 179, poz. 1484. Faktycznie opublikowano ja w tym dzienniku ustaw pod poz. 1485 i omyłkę tę sprostowano w trybie art. 105 § 1 i 2 k.p.k..

II. Ustalenie sposobu nabycia narkotyków przez oskarżonego D. P. (4) dla R. R. ma kapitalne znaczenie dla ustalenia, czy osiągnął on bezpośrednio z przestępstwa korzyść majątkową, której równowartość podlegałaby przepadkowi na podstawie art. 45 § 1 k.k.. Sąd I instancji orzekł bowiem na podstawie art. 45 § 1 k.k. przepadek równowartości korzyści majątkowej w wysokości 56.121,76 zł uznając, że została ona uzyskana przez oskarżonego D. P. (1) bezpośrednio z przypisanego mu przestępstwa. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy dał wyraz temu, że przepadkowi w myśl powyższego przepisu podlega każde przysporzenie majątku albo uniknięcie strat lub obciążeń majątku, powstałe w wyniku działań przestępczych. Natomiast, a w ocenie Sądu I instancji, zgodnie z art. 115 § 4 k.k., korzyścią majątkową lub osobistą jest korzyść zarówno dla siebie, jak i dla kogo innego. Sąd Okręgowy wyliczył kwotę równowartości korzyści majątkowej w oparciu o ustaloną cenę narkotyków, które zostały przemycone przez oskarżonego, biorąc za podstawę przeliczenia średni kurs euro obowiązujący w dacie orzekania (4,1266 zł). Korzyść majątkowa zdaniem Sądu I instancji wyniosła 13.600 euro (cztery transakcje po 3.020 euro i jedna – 1.520 euro), co po przeliczeniu – według podanego kursu euro, dało kwotę 56.121,76 zł.

Innymi słowy, Sąd Okręgowy przyjął, że korzyścią majątkową w rozumieniu art. 45 § 1 k.k. była całość kokainy nabytej przez oskarżonego D. P. (1) i następnie przekazana R. R.. Pominięto przy tym wartość ostatniej partii 101,71 gramów amfetaminy zakupionej przez oskarżonego D. P. (1) dla R. R., która została zatrzymana przez organy ścigania. Określając wartość korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa Sąd I instancji nie badał w jaki sposób R. R. sprzedał otrzymane narkotyki i jakie z tej sprzedaży osiągnął wpływy.

Taki sposób traktowania korzyści majątkowej rzekomo uzyskanej bezpośrednio z przestępstwa przez oskarżonego D. P. (1) kazał postawić pytanie, co Sąd I instancji uznawał za korzyść majątkową, o której mowa w art. 45 § 1 k.k. i czy nie mylił tej korzyści z przedmiotami uzyskanymi bezpośrednio z przestępstwa, o których mowa w art. 44 § 1 k.k..

III. Zgodnie z przepisem art. 45 § 1 k.k., jeżeli sprawca osiągnął z popełnienia przestępstwa, chociażby pośrednio, korzyść majątkową niepodlegającą przepadkowi przedmiotów wymienionych w art. 44 § 1 lub 6, sąd orzeka przepadek takiej korzyści albo jej równowartości. Przepadku nie orzeka się w całości lub w części, jeżeli korzyść lub jej równowartość podlega zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu podmiotowi.

Kluczowe znaczenie dla wykładni, co należy do korzyści majątkowej w rozumieniu art. 45 § 1 k.k., niepodlegającej przepadkowi przedmiotów wymienionych w art. 44 § 1 lub 6 k.k." miało postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 sierpnia 2010r. sygn. I KZP – 12/10 (OSNKW 2010, Nr 9, poz. 78). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy podkreślił, że wyrażenie użyte w przepisie art. 45 § 1 k.k., poprzez zawarte w nim dwie normy prawne wyróżnia dwojakiego rodzaju korzyść z przestępstwa:

1) w postaci przedmiotów wymienionych w art. 44 § 1 i 6 k.k.;

2) korzyść majątkową niebędącą tą pierwszą korzyścią.

Pierwsza z tym korzyści podlega przepadkowi na podstawie art. 44 § 1 lub 6 k.k., bez względu na wydatki, jakie sprawca poczynił, by uzyskać te przedmioty. W szczególności nie będzie możliwe odliczanie (zwracanie) wydatków: np. fałszerzowi dokumentów, poniesionych na ich wydrukowanie (papier, farby itd.) ani producentowi narkotyków – na ich wytworzenie (na aparaturę, surowce itd.). Nie ma przy tym żadnego znaczenia fakt legalnego pochodzenia tych wydatków (w tym – nakładów). Korzyść w postaci wytworzonych przedmiotów w pełni będzie bezprawna (niegodziwa) i w całości przepadnie. Dlatego z formuły "korzyść majątkowa niepodlegająca przepadkowi przedmiotów wymienionych w art. 44 § 1 lub 6" k.k. wynika najpierw, że ta korzyść musi być ekwiwalentna (równoważna) owym przedmiotom.

Natomiast korzyść majątkowa, o jakiej mowa w art. 45 § 1 in princ. k.k., nie może być rozumiana jako tylko dochód (zysk), czyli nadwyżka wpływów nad wydatkami. Owa korzyść to przychód sprawcy. Jeżeli zatem wytwórca narkotyków sprzeda je zanim zostaną u niego zatrzymane, to nie będzie wątpliwości, że należy orzec przepadek uzyskanej ceny, bez pomniejszania jej o wydatki, chociażby legalnego pochodzenia, na wyprodukowanie narkotyków. W konsekwencji wobec każdego kolejnego nabywcy (uczestnika obrotu), który zbył narkotyki, orzeczony zostanie przepadek korzyści majątkowej w postaci osiągniętej przez niego ceny (wraz z "marżą"), czyli bez odliczania kosztów poniesionych na ich nabycie. Inna natomiast będzie wielkość korzyści majątkowej jedynie pośrednika. Skoro przepadkowi podlega osiągnięta korzyść, to będzie nią np. tylko zapłata, jaką sprawca uzyskał za przekazanie narkotyków do dalszego obrotu (zapłata za pośrednictwo). Jeżeli jednak zatrzymano u niego te narkotyki, to dojdzie również i do ich przepadku, z tym że na podstawie art. 44 § 6 k.k.. Jeszcze inaczej wyliczyć trzeba korzyść majątkową podlegającą przepadkowi u komisanta, a więc osoby zobowiązującej się za wynagrodzeniem (prowizją) do sprzedaży narkotyków i otrzymującej cenę za kolejne partie wprowadzonych do obrotu narkotyków. Tu przepadkiem objęte będą: prowizja, jeśli komisant z góry ją otrzymał, cena uzyskana za zbyte już narkotyki (korzyść majątkowa osiągnięta dla kogo innego – art. 115 § 4 k.k.) i pozostałe niewprowadzone jeszcze do obrotu narkotyki – art.. 44 § 6 k.k.

W konkluzji postanowienia z dnia 26 sierpnia 2010r. sygn. I KZP – 12/10 Sąd Najwyższy uznał, że: „ jeśli uczestnictwo w obrocie zatrzymało się na nabyciu narkotyków, to dojdzie do ich przepadku na podstawie art. 44 § 6 k.k. (przepis ten wyprzedza art. 70 ust. 1 u.p.n., który będzie miał zastosowanie, gdy przedmioty w nim wymienione nie były własnością sprawcy). Sprawca nie uzyskał tu jeszcze korzyści podlegającej przepadkowi na podstawie art. 45 § 1 k.k., nie ma więc substratu przepadku z tego przepisu. Z interpretowanej frazy z art. 45 § 1 k.k. ("korzyść majątkowa niepodlegająca przepadkowi przedmiotów wymienionych w art. 44 § 1 lub 6" k.k.) wynika subsydiarność tego przepisu w trzech wspomnianych znaczeniach. Art. 45 § 1 k.k. wchodzi w grę, jeśli nie można pozbawić sprawcy przedmiotów czynności wykonawczej na podstawie art. 44 § 1 lub 6 k.k., bo już je zbył. Wtedy należy orzec przepadek osiągniętej korzyści majątkowej (chyba że jest to wykluczone z powodów określonych w art. 44 § 5 k.k. i art. 45 § 1 zd. 2 k.k.). Pomocniczo art. 45 § 1 k.k. będzie stosowany także wówczas, gdy sprawca, oprócz narkotyków, otrzymał z góry wynagrodzenie za udział w obrocie (za przekazanie narkotyków kolejnemu uczestnikowi obrotu) i zostały mu one zatrzymane przed przekazaniem. Orzeczony będzie na podstawie art. 44 § 6 k.k. przepadek narkotyków, a nadto na mocy art. 45 § 1 k.k. – przepadek korzyści majątkowej w postaci tego wynagrodzenia (podkreśl. Sądu Apel.) Wreszcie, w razie wzięcia narkotyków w komis, przepadkiem na podstawie art. 45 § 1 k.k. objęta będzie prowizja i cena uzyskana za już sprzedane narkotyki, a ponadto na podstawie art. 44 § 6 k.k. orzeczony zostanie przepadek tej partii narkotyków, której komisant jeszcze nie wprowadził do obrotu. Dojdzie zatem do swoistej kumulacji środków karnych wobec tego samego sprawcy, lecz mającej umocowanie prawne” (OSNKW 2010, Nr 9, poz. 78; podobnie M. Kornak – Glosa do postanowienia SN z dnia 30 listopada 2011r., sygn. I KZP – 16/11. Teza 5, LEX/el. 2012).

Następnie Sąd Najwyższy przeprowadził analizę sytuacji, gdy kilka osób działa wspólnie i w porozumieniu przy obrocie narkotykami, także według podziału ról: „ Korzyści tej nie mnoży się przez liczbę osób współdziałających, ale dzieli, ponieważ chodzi o rzeczywiście osiągniętą korzyść majątkową, wspólnie "wypracowaną". Wobec każdego ze współsprawców (sensu largo) zostanie orzeczony na podstawie art. 45 § 1 k.k. przepadek tej części korzyści majątkowej, która mu przypadła na mocy porozumienia. Zatem ustalenia faktyczne w tym zakresie, poczynione w konkretnej sprawie, będą determinować wielkość przepadku orzeczonego względem każdego ze współdziałających ” (OSNKW 2010, Nr 9, poz. 78).

W konkluzji, Sąd Najwyższy jasno oddzielił podstawy orzeczenia przepadku korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa na gruncie art. 45 § 1 k.k. od podstaw określonych w art. 44 § 4 k.k.. W tym ostatnim przepisie przewidziany jest bowiem przepadek zastępczy, obejmujący równowartość przedmiotów z art. 44 § 1 lub 2 k.k. (do zastosowania art. 44 § 4 k.k. dojdzie też, gdy sprawca np. ukryje i zniszczy narkotyki). Natomiast przepadek z art. 45 § 1 k.k. dotyczy korzyści osiągniętej oprócz (obok) przedmiotu z art. 44 § 1 i 6 k.k. Kryterium "niemożliwości" w rozumieniu art. 44 § 4 k.k. nie ma więc racji na gruncie art. 45 § 1 k.k. (OSNKW 2010, Nr 9, poz. 78).

Słusznie zwrócono uwagę w orzecznictwie i doktrynie, że orzeczenie wobec każdego ze współsprawców przepadku całej korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa pozostaje w sprzeczności z istotą współsprawstwa, która zakłada, że jeśli kilka osób działało w porozumieniu celem popełnienia wspólnego czynu zabronionego, to wynikiem ich zespołowego działania jest osiągnięcie wspólnej korzyści majątkowej, której wielkość należy odpowiednio podzielić między współsprawców. Dopuszczenie możliwości pomnożenia tej jednej, osiągniętej choćby pośrednio z przestępstwa, korzyści majątkowej przez ilość współsprawców, prowadziłoby do konieczności uznania, iż przepadek korzyści majątkowej lub jej równowartości, orzekany w oparciu o art. 45 § 1 k.k., stanowiłby wielokrotność osiągniętej korzyści, co pozostawałoby w sprzeczności ze stanem faktycznym i wypaczało sens tego środka karnego (por. postanowienie SN z dnia 30 listopada 2011r., sygn. I KZP – 16/11 oraz glosa M. Kornak do tego orzeczenia – LEX/el. 2012 – teza 9 ). Jak stwierdził Sąd Najwyższy, „ określony w art. 45 § 1 k.k. środek karny przepadku korzyści majątkowej albo jej równowartości orzeka się wobec współsprawców przestępstwa w częściach, w jakich według dokonanych ustaleń faktycznych przypadła im osiągnięta wspólnie korzyść majątkowa. W razie trudności z dokładnym ustaleniem wartości udziałów w korzyści majątkowej osiągniętej przez poszczególnych współsprawców orzeka się przepadek tej korzyści lub jej równowartości w częściach równych” (postanowienie SN z dnia 30 listopada 2011r., sygn. I KZP – 16/11- OSNKW 2011, Nr 12, poz. 107).

Wydaje się zatem logiczne, że jedynym dopuszczalnym rozstrzygnięciem winno być przyjęcie konstrukcji polegającej na obciążeniu współsprawców częścią wspólnie osiągniętej korzyści. Należy podzielić stanowisko M. K., że „ w stosunku do każdego ze współsprawców powinien być orzeczony przepadek tej części korzyści majątkowej, która przypadła każdemu z nich na mocy przestępczego porozumienia. Koncepcja ta wymusza w pierwszej kolejności ustalenie, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, udziału każdego ze współsprawców w osiągniętej wspólnej korzyści, co prowadziłoby w istocie do możliwości stwierdzenia wyłącznie jednej z dwóch alternatyw: albo ustalenia równych udziałów w osiągniętych zyskach – w razie braku stosownych ustaleń między współsprawcami, albo też wyraźnie określonej wielkości udziału każdego z nich w zależności od treści zawartego porozumienia. Przyjęcie takiego założenia pozwalałoby doprowadzić do orzeczenia przepadku całości osiągniętej przez nich korzyści majątkowej lub jej równowartości” (por. M. Kornak – Glosa do postanowienia SN z dnia 30 listopada 2011r., sygn. I KZP – 16/11. Teza 10, LEX/el. 2012).

Odnosząc wspomniane uwagi na realiów niniejszej sprawy można stwierdzić, że po nabyciu narkotyków dla R. R. oskarżony D. P. (1) nie osiągnął korzyści majątkowej podlegającej przepadkowi w myśl art. 45 § 1 k.k.. Zgodnie z ustaleniami Sądu I instancji, których – wobec kierunku wniesionego środka odwoławczego – na jego niekorzyść zmienić już nie można, po nabyciu narkotyków nie czerpał już korzyści majątkowych z ich sprzedaży i w całości przekazał je R. R..

Oskarżony D. P. (1), co niekwestionowane, w ramach przestępczego porozumienia miał jedynie nabyć narkotyki dla R. R. z przekazanych przez niego środków i odesłać je, nie zatrzymując sobie ani narkotyków, ani pieniędzy. Nie partycypował także w środka uzyskanych ze sprzedaży narkotyków. Oznaczało to wprost, że w ramach ustalonego podziału ról, nie miał otrzymać żadnej korzyści majątkowej z przestępstwa w rozumieniu art. 45 § 1 k.k. i jej nie otrzymał.

Takie ustalenia pozwalają na zastosowanie środka karnego z art. 45 § 1 k.k. wyłącznie w odniesieniu do R. R., wobec którego nadal toczy się proces przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu pod sygn. akt III K – 263/11 (akt oskarżenia – k. 344-368).

IV. Nie oznacza to jednak, że nie było prawnych możliwości orzeczenia wobec oskarżonego D. P. (1) przepadku równowartości:

1)

• 1)  przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa w trybie art. 44 § 4 k.k. w zw. z art. 44 § 2 k.k.i art. 70 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (a zatem równowartości pieniędzy przekazanych D. P. (2) przez R. R. na zakup narkotyków i ich przewóz do Polski);

  2)  przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa w trybie art. 44 § 4 k.k. w zw. z art. 44 § 1 k.k.i art. 70 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (a zatem równowartości narkotyków zakupionych przez D. P. (2) i przesłanych R. R.).

Jednak w realiach niniejszej sprawy możliwości takie były dopuszczalne wyłącznie przy rozpoznaniu sprawy po raz pierwszy przez Sąd I instancji. Zmiana zaskarżonego wyroku przez Sąd odwoławczy i przyjęcie odmiennej podstawy orzeczenia przepadku równowartości korzyści majątkowej z art. 45 § 1 k.k. na 44 § 4 k.k. była niedopuszczalna w obecnej konfiguracji procesowej, gdyż środek odwoławczy wniesiono wyłącznie na korzyść oskarżonego. Uniemożliwiało to przyjęcie niekorzystnych dla oskarżonego ustaleń faktycznych.

Ostatecznie prowadziło to do uwzględnienia apelacji obrońcy oskarżonego w tej części i zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie orzeczenie o przepadku równowartości korzyści majątkowej zawartego w punkcie II części rozstrzygającej tegoż wyroku.

V. Odnosząc się do prawidłowości orzeczenia o karze należy podzielić stanowisko wyrażone w apelacji obrońcy oskarżonego D. P. (1), że wymierzona mu bezwzględna kara 2 lat pozbawienia wolności jest rażąco surowa, natomiast w podniesieniu do oskarżonego zachodzi dodatnia prognoza kryminologiczna pozwalająca na warunkowe zawieszenie wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności.

Przemawiają za tym właściwości i warunki osobiste oskarżonego, który jako niemal 30-letni mężczyzna nie był dotychczas karany (k. 265), a ponadto dobrowolnie poddał się czynnościom procesowym i powrócił z Hiszpanii do Polski. Podczas śledztwa i na rozprawie oskarżony D. P. (1) w całości przyznał się do popełnienia zarzucanego mu przestępstwa i złożył szczegółowe wyjaśnienia, ujawniając własne zaangażowanie w przestępczy proceder oraz rolę innych osób (k. 224-231, k.283-285, k.340v-341). Wyraził przy tym skruchę i żal, zaś w kontekście wyżej wskazanych okoliczności jego postawę można traktować poważnie, a nie instrumentalnie.

Niezależnie od tego, oskarżony ma pozytywną środowiskową (k. 411-412), a na przestrzeni ostatnich kilku lat legalnie pracował na terenie Hiszpanii i obecnie, po powrocie do Polski, oskarżony prowadzi działalność gospodarczą prowadząc roboty budowlane (k. 434, 436-448, 449-453v, 460-463, 519-543) i dając pracę kilku osobom (k. 464-471). Oprócz tego, w ramach działań gospodarczych, stale współpracuje z bankiem (k. 544-550).

Oskarżony D. P. (1) prawidłowo wykonuje obowiązki rodzinne. Łoży po 400 zł miesięcznie na utrzymanie swojej 12-letniej córki, przebywającej w rodzinie zastępczej – u teściów oskarżonego, a także kupuje dziecku odzież i inne niezbędne rzeczy oraz utrzymuje z córką częsty i regularny kontakt, spędza z nią weekendy. Jednocześnie sprawuje opiekę nad swoimi schorowanymi dziadkami, z którymi zamieszkuje. Zwłaszcza dziadek oskarżonego, z uwagi na zły stan zdrowia, wymaga pomocy i opieki. Udziela rodzinie pomocy finansowej (k. 411-412, 455, 512).

Także Sąd Okręgowy we Wrocławiu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dał wyraz temu, że oskarżony D. P. (1) nie jest osobą wysoce zdemoralizowaną, a jego obecna postawa i zachowanie wskazują, że nie przedstawia on sobą dużego niebezpieczeństwa i zagrożenia dla porządku prawnego (strona 12 uzasadnienia wyroku – k. 494v akt sprawy). Jednocześnie Sąd I instancji ocenił, że popełnione przez niego przestępstwo miało charakter incydentalny, co doprowadziło do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia orzeczonej wobec D. P. (1) kary pozbawienia wolności na podstawie art. 60 § 2 i § 6 pkt 2 k.k., uznając, że nawet najłagodniejsza kara pozbawienia wolności orzeczona na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 3 k.k. byłaby rażąco niewspółmierna.

W przekonaniu Sąd Apelacyjnego właściwości i warunki osobiste oskarżonego, jego postawa procesowa podczas śledztwa i rozprawy głównej, a także sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie po przestępstwie, zwłaszcza prawidłowe wykonywanie obowiązków rodzinnych i zawodowych, uzasadniają przypuszczenie, że mimo warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności będzie on przestrzegać porządku prawnego, a w szczególności nie popełni ponownie przestępstwa. Prowadziło to do zmiany zaskarżonego wyroku przez warunkowe zawieszenie na okres 5 lat próby wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności, na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k.. Maksymalnie dopuszczalny okres próby pozwoli na ocenę zachowania oskarżonego w dłuższej perspektywie czasowej i ewentualne zarządzenie wykonania kary w wypadku naruszania przez oskarżonego porządku prawnego albo wejścia na drogę przestępstwa.

Kara w takiej postaci, w połączeniu z orzeczoną grzywną, spełni w stosunku do oskarżonego cele prewencji ogólnej i szczególnej, a ponadto będzie społecznie zrozumiała, gdyż umożliwi oskarżonemu prawidłowe wykonywanie – tak jak dotychczas – obowiązków rodzinnych i zawodowych.

Ponadto zmieniono zaskarżony wyrok uzupełniając podstawę wymiaru kary, zawartą w części rozstrzygającej o przepis art. 60 § 2 kk, co koresponduje z treścią uzasadnienia tego orzeczenia.

W pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymano w mocy (art. 437 § 1 k.p.k.).

VI. Na podstawie art. 634 k.p.k. zasądzono od oskarżonego D. P. (1) na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym wymierzono mu opłatę w wysokości 500 zł za drugą instancję.

Wysokość opłaty ustalono w oparciu o przepisy art. 10 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 z późniejszymi zmianami).