Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 maja 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prok. Apel. Adama Rocha

po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2013 r. sprawy

1.  W. R. s. J.i M., ur. (...)w C.

oskarżonego z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 258 § 1 kk i art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12kk przy zast. art. 11 § 2 kk i inne

2.  A. D. s. J. i D., ur. (...) w Z.

oskarżonego z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 258 § 1 kk, art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk, art. 64 § 1 kk przy zast. art. 11 § 2 kk, art. 288 § 1 kk i inne

3.  M. O. s. A.i B., ur. (...)w H.

oskarżonego z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 258 § 1 kk, art. 294 § 1 kk w zw. z art. 12 kk przy zast. art. 11 § 2 kk, art. 288 § 1 kk i inne

4.  R. O. s. A. i B., ur. (...) w H.

oskarżonego z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 258 § 1 kk, art. 294 § 1 kk przy zast. art. 11 § 2 kk, art. 288 § 1 kk, art. 258 § 1 kk przy zast. art. 11 § 2 kk, art. 276 kk

5.  J. R. s. A. i W., ur. (...) w W.

oskarżonego z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 258 § 1 kk, art. 294 § 1 kk przy zast. art. 11 § 2 kk, art. 288 § 1 kk, art. 258 § 1 kk przy zast. art. 11 § 2 kk

na skutek apelacji prokuratora i obrońców oskarżonych A. D. i R. O.

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 listopada 2012 r.

sygn. akt. IV K 59/12

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

-

w pkt 1 z opisu przypisanego czynu eliminuje ustalenie, że oskarżony R. O. działał z góry powziętym zamiarem, a z kwalifikacji prawnej przypisanego mu przestępstwa eliminuje przepis z art. 12 k.k., a ponadto ustala, że A. D. dopuścił się przypisanego czynu w warunkach powrotu do przestępstwa będąc uprzednio karanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Rudzie Śl. z dnia 29.03.2004 r. sygn. II K 680/01 za przestępstwo z art. 280 § 1 k.k. na karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, którą odbył w ramach kary łącznej w rozmiarze 4 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej wyrokiem łącznym Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 31.03.2006 r. sygn. akt III K 39/06 w okresie od 30.10.2006 r. do 7.05.2009 r. (z zaliczeniem okresów od 21.12.1999r. do 21.11.2000r., od 21.11.2000r. do 14.03.2001r. i od 5.08.2005r. do 19.05.2006r.);

-

w pkt 2 uniewinnia oskarżonego A. D. od popełnienia czynu opisanego w pkt 2 zakwalifikowanego z art. 245 k.k. i w tym zakresie kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa;

-

w pkt 4 z opisu przypisanego R. O. czynu eliminuje stwierdzenie „stwierdzający tożsamość innej osoby”;

-

w pkt 5 uchyla orzeczenie o karze łącznej wymierzonej oskarżonemu A. D..

2.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza od Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Gliwicach) na rzecz adwokatów K. R.i K. S.– Kancelarie Adwokackie
w G.kwoty po 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23% podatku VAT tytułem nieopłaconych kosztów obrony z urzędu udzielonej oskarżonym W. R.i J. R.w postępowaniu odwoławczym;

4.  zwalnia oskarżonego A. D. od uiszczenia opłaty za obie instancje;

5.  kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt II AKa 103/13

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Gliwicach wyrokiem z dnia 23 listopada 2012 r. (sygn. akt IV K 59/12) uznał oskarżonych A. D.i M. O.oraz R. O. za winnych tego, że w okresie od 28 kwietnia 2011 r. do 24 lipca 2011 r. (z tym, że R. O.tylko na przełomie czerwca i lipca 2011 r.), działając wspólnie i w porozumieniu, także z innymi osobami, z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, na terenie województwa (...), dokonali kradzieży elementów elektrycznej trakcji kolejowej, a to:

A. D.i M. O.:

-

w dniu 28.04.2011r. na linii nr 131, na szlaku kolejowym K.-S., na torze nr 2, w kilometrze 50.750-50.960, 210 metrów bieżących liny nośnej i 420 metrów bieżących drutu jezdnego o łącznej wartości 14.836 zł. na szkodę (...) S.A. Zakład (...) w T.

-

w dniu 8.06.2011 r. na linii nr 153, na szlaku kolejowym R.- T., pomiędzy lokatami 13-9 a 13-11, na torze nr 1 R, 160 metrów bieżących przewodu D.100 oraz 80 metrów bieżących liny Cu 120 o łącznej wartości 8.308,34 zł. na szkodę (...) S.A. Zakład (...)w T.

-

w dniu 27.06.2011r. na linii 149 nieczynnego dla ruchu pociągów szlaku kolejowego K.-K. S., w kilometrze 12.840 do 13.290, w lokatach 12.30 do 13.16, 936 metrów bieżących przewodu jezdnego i 468 metrów bieżących liny nośnej wraz z drobnym osprzętem do podwieszania drutu jezdnego o łącznej wartości 59.951 zł. na szkodę (...) S.A. Zakład (...) w T.

-

w dniu 24.07. 2011 r. na terenie nieczynnej lokomotywowni w G.przy ulicy (...)w lokatach 24/32T, 24/36, 24/43T, 2/13T oraz 24/47, 20 metrów bieżących sieci trakcyjnej o łącznej wartości 400 zł. na szkodę (...) S.A.Oddział Gospodarowania Nieruchomościami w K.Rejon Administrowania i Utrzymania NieruchomościG.,

a A. D., M. O.i R. O.:

-

na przełomie czerwca i lipca 2011 r., na linii kolejowej nr 149, w stacji K. S.i na szlaku kolejowym K. S.- K. S.na torze nr 1, 2 i 6, 2000 metrów bieżących liny nośnej i przewodu jezdnego o łącznej wartości 85.894 zł., niszcząc jednocześnie trakcję i osprzęt wartości 6.084 zł. na szkodę (...) S.A. Zakład (...)w T., przy czym A. D.dopuścił się tego czynu będąc uprzednio skazany prawomocnymi wyrokami za przestępstwa przeciwko mieniu na kary co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności, objętymi wyrokiem łącznym SO w Opolu z dnia 31,03.2006r., gdzie wymierzono mu karę łączną 4 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolności, która odbywał w okresach od 30.10.2006 r. do 7.05.2009 r. (z zaliczeniem okresów od 21.12.1999 r. Do 21.11.2000 r., od 21.11.2000 r. do 14.03.2001 r., od 05.08.2005 r. do 19.05.2006 r.), kiedy to został warunkowo przedterminowo zwolniony,

tj. przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 288 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., przy zastosowaniu art. 12 k.k. i dodatkowo A. D.w zw. z art. 64 § 1 k.k. i za to na mocy art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. oraz art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. skazał A. D.na karę 2 lat pozbawienia wolności oraz 100 stawek dziennych grzywny przy stawce równoważnej kwocie 20 zł., M. O.na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz 100 stawek dziennych grzywny przy stawce równoważnej kwocie 20 zł., zaś R. O.na karę 1 roku pozbawienia wolności oraz 75 stawek dziennych grzywny przy stawce równoważnej kwocie 20 zł.

Nadto uznał oskarżonego A. D. za winnego tego, że na przełomie czerwca i lipca 2011 r., telefonicznie i osobiście groził D. B. pozbawieniem życia, między innymi przez spalenie domu, jemu i członkom rodziny, chcąc skłonić go do zaniechania złożenia organom ścigania relacji dotyczących popełnianych przez niego przestępstw, tj. występku z art. 245 k.k. i za to na mocy art. 245 k.k. skazał go na karę 1 roku pozbawienia wolności;

Uznał oskarżonego M. O. za winnego tego, że w dniu 3.11.2011 r. w Z., wbrew przepisom ustawy, posiadał środki odurzające w postaci marihuany w ilości 4,2 grama netto, pozwalające na sporządzenie do około 12 jednorazowych porcji „konsumpcyjnych”, tj. występku z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na mocy art. 62 ust. 1 cytowanej ustawy skazał go na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Uznał oskarżonego R. O. za winnego tego, że w okresie od listopada 2008 r. do listopada 2011 r. w miejscowości C. (woj. (...)) ukrywał dokument stwierdzający tożsamość innej osoby - prawo jazdy nr (...) na nazwisko M. P., którym nie miał prawa rozporządzać, to jest występku z art. 276 kk i za to na mocy art. 276 kk skazał go na karę 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Na mocy art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. połączył orzeczone wobec wyżej opisanych oskarżonych kary pozbawienia wolności i wymierzył kary łączne: A. D. 2 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności, M. O.1 rok i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a R. O.1 roku pozbawienia wolności.

Na mocy art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu M. O.na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres zatrzymania w dniach od 3 do 4 listopada 2011 r., natomiast oskarżonemu R. O.okres od zatrzymania w dniu 3 listopada 2011 r. do dnia zwolnienia z tymczasowego aresztowania - 29 marca 2012 r.

Na mocy art. 44 § 2 k.k. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych służących popełnianiu kradzieży.

Na mocy art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek przez zniszczenie marihuany zabezpieczonej u oskarżonego M. O..

Na mocy art. 230 § 2 k.p.k. zarządził zwrot pokrzywdzonemu - (...) S.A. Zakład (...) w T. - fragmentów odzyskanej trakcji.

Na mocy art. 46 § 1 k.k. orzekł obowiązek częściowego naprawienia szkody na rzecz (...) S.A. Zakład (...)w T.poprzez zapłatę na jego rzecz przez A. D.i M. O.kwot po 30.000 zł., a przez R. O.kwoty 25.000 zł.

Jednocześnie uniewinnił oskarżonego W. R. od zarzutów, że:

1. w dniach 29 czerwca 2011 r. oraz 3 i 4 lipca 2011 r. działając w krótkich odstępach czasu z góry powziętego zamiaru, wspólnie i w porozumieniu z A. D., groził D. B. popełnieniem na jego szkodę przestępstwa pozbawienia życia - śmiercią oraz jego rodziny, jak również zniszczeniem mienia - spaleniem jego domu, przy czym groźby te wzbudziły w zagrożonym uzasadnioną obawę, że zostaną spełnione tj. o czyn z art. 190 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.,

2. w okresie od kwietnia 2011 r. do lipca 2011 r., działając na terenie województwa (...), w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, biorąc udział w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnienie przestępstwa i uzyskania korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi oskarżonymi, dokonali zaboru w celu przywłaszczenia elementów elektrycznej trakcji kolejowej i tak:

- na linii kolejowej 153, pomiędzy lokatami 13-9 i 13-11, tor 1 R, na szlaku R.- T.elementów sieci trakcyjnej w postaci 160 metrów przewodu D.100 oraz 80 metrów liny Cu 120, o łącznej wartości 8308,34 zł., ujawnionej w dniu 08 czerwca 2011 r.

- na linii 149 nieczynnego dla ruchu pociągów szlaku kolejowego K. - K. S., w kilometrze 12.840 do 13.290, w lokatach 12.30 do 13.16, 936 mb przewodu jezdnego i 468 mb liny nośnej wraz z drobnym osprzętem do podwieszania drutu jezdnego, o łącznej wartości strat 59.951 zł., ujawnionej w dniu 27.06.2011 r.

- na linii 131, na szlaku kolejowym K. - S., na torze 2, w km 50.750 - 50.960, 210 mb liny nośnej i 420 mb drutu jezdnego, o łącznej wartości strat 14.836 zł., ujawnionej w dniu 28.04.2011 r.

- na linii 149, w stacji K. - S. i na szlaku K. S. - K. S. Kopalnia, na torze 1 w lokatach 16-27 do 17-7, na torze 2 w lokatach 16-61 do 17-6 oraz na torze 6 w lokatach 15-28 do 16-1, 2349 metrów liny nośnej i 4097 metrów przewodu jezdnego na łączną sumę strat 276.837 zł., ujawnionej w dniu 1.07.2011 r,

- na terenie nieczynnej lokomotywowni w G. przy ulicy (...), w lokatach 24/32T, 24/36, 24/43T, 24/31T, 2/13T oraz 24/47, 20 mb sieci trakcyjnej o łącznej wartości strat 400 zł., ujawnionej w dniu 24.07.2011 r.

o łącznej wartości strat w kwocie około 360.332,34 zł., co stanowi mienie znacznej wartości na szkodę (...) S.A. Zakład (...)w T.oraz (...) S.A.Oddział Gospodarowania Nieruchomościami w K.Rejon Administrowania i Utrzymania NieruchomościG. tj. o czyn z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 258 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k.

3. w okresie od kwietnia 2011 r. do lipca 2011 r., działając na terenie województwa (...), w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, biorąc udział w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnienie przestępstwa, wspólnie i w porozumieniu z M. O., A. D.i innymi tj. dokonał na linii 149, w stacji K.- S.i na szlaku K. S.- K. S., na torze 1 w lokatach 16-21 do 16-16.27, na torze 2 w lokatach 12.20 do 16.26, na torze 6 w lokatach 16-1 do 16-9, zniszczenia mienia w postaci pocięcia 260,5 metra przewodu jezdnego i 187,5 metra liny nośnej, ujawnionego w dniu 1.07.2011 roku powodując straty o łącznej wartości 19433 zł, działając na szkodę (...) S.A. Zakład (...)w T., tj . o czyn z art. 288 § 1 k.k. i art. 258 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k.

oraz oskarżonego J. R. od zarzutów, że:

1. w miesiącu lipiec 2011 r., działając na terenie województwa (...)brali udział w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnienie przestępstwa i uzyskanie korzyści majątkowej, wspólnie i w porozumieniu z M. O., A. D.i W. R.tj. dokonali zaboru w celu przywłaszczenia elementów elektrycznej trakcji kolejowej na linii 149, w stacji K.- S.i na szlaku K. S.- K. S., na torze 1 w lokatach 16-27 do 17-7, na torze 2 w lokatach 16-61 do 17-6 oraz na torze 6 w lokatach 15-28 do 16-1, 2349 metrów liny nośnej i 4097 metrów przewodu jezdnego na łączną sumę strat 276.837 zł., ujawnionej w dniu 1.07.2011 r., o łącznej wartości strat w kwocie 276,837 zł., co stanowi mienie znacznej wartości na szkodę (...) S.A. Zakład (...)w T.przy czym J. R.dopuścił się zarzucanego mu czynu będąc uprzednio karany tj. o czyn z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 258 § 1 k.k. i art. 294 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k.

2. w lipcu 2011 r., działając na terenie województwa (...)biorąc udział w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnienie przestępstwa, wspólnie i w porozumieniu z M. O., A. D., W. R. (1)dokonali na linii 149, w stacji K.- S.i na szlaku K. S.- K. S., na torze 1 w lokatach 16-21 do 16- 16.27, na torze 2 w lokatach 16.20 do 16.26, na torze 6 w lokatach 16-1 do 16-9, zniszczenia mienia w postaci pocięcia 260,5 metra przewodu jezdnego i 187,5 metra liny nośnej, ujawnionego w dniu 1.07.2011 r., powodując straty o łącznej wartości 1.9433 zł., działając na szkodę (...) S.A. Zakład (...)w T., przy czym J. R.dopuścił się zarzucanego mu czynu będąc uprzednio karany tj. o czyn z art. 288 § 1 k.k. i art. 258 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k.

i w tym zakresie na mocy art. 632 ust. 2 kpk kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa.

Sąd zasądził od Skarbu Państwa na rzecz obrońców oskarżonych W. R.i J. R.wynagrodzenie tytułem dotychczas nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej z urzędu.

Na mocy art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił skazanych oskarżonych od uiszczenia kosztów sądowych.

Apelację od powyższego wyroku wnieśli oskarżyciel publiczny, obrońca A. D. oraz obrońca R. O..

Prokuratora Rejonowy G.-Zachód w G.zaskarżył powyższy wyrok w części na niekorzyść oskarżonych A. D., M. O.i R. O.w zakresie punktu 1,5, 7, 9 i 10 wyroku oraz na niekorzyść oskarżonych W. R.i J. R.w zakresie punktu 11 wyroku, uniewinniającego ich od wszystkich zarzuconych im czynów. Podniósł zarzut:

1. obrazy przepisów prawa materialnego, a to art. 258 § 1 k.k. poprzez jego niewłaściwą interpretację i w konsekwencji jego wyeliminowanie z opisu czynów zarzuconych oskarżonym, podczas gdy oskarżeni działali w ramach zorganizowanej grupy mającej na celu popełnianie przestępstw, jako że działali z reguły w stałym składzie uczestników, koordynowali swoją działalność przestępczą według ustalonych reguł, zasadniczo każdy z uczestników grupy pełnił określoną funkcję, przy czym nie nawiązali kontaktu tylko dla popełnienia pojedynczych przestępstw, a z góry zakładali popełnienie możliwie wielu przestępstw;

2. obrazy prawa materialnego, a to art. 12 k.k. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i pominięcie w opisie czynu przypisanego oskarżonym znamienia działania w krótkich odstępach czasu, przy ustaleniu, że oskarżeni działali w warunkach czynu ciągłego, a także poprzez przyjęcie, że jeden tylko czyn zabroniony popełniony przez R. O. również został popełniony w warunkach czynu ciągłego;

3. błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, mający istotny wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że oskarżeni W. R.i J. R.nie popełnili zarzuconych im czynów zabronionych, podczas gdy prawidłowa i wszechstronna ocena zebranego materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że istnieją wystarczające podstawy do stwierdzenia, że oskarżeni brali udział w działalności przestępczej w ramach zorganizowanej grupy i wspólnie z innymi współoskarżonymi dokonywali kradzieży elementów sieci trakcyjnej, co winno prowadzić do ich skazania;

4. błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, mający istotny wpływ na jego treść poprzez ustalenie niższej niż wskazana aktem oskarżenia wartości zabranego w celu przywłaszczenia i zniszczonego mienia, a w konsekwencji wyeliminowania z opisu czynu art. 294 § 1 k.k., podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy w sposób jednoznaczny prowadzi do przyjęcia, że wartość ta winna być ustalona w wysokości określonej w akcie oskarżenia.

Stawiając powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części odnośnie do punktu 1, 5, 7, 9, 10 oraz 11 i przekazanie w tym zakresie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego R. O. zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze, zarzucając rażącą surowość kary niewspółmierną do stopnia zawinienia. Wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez orzeczenie wobec oskarżonego R. O. kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Obrońca oskarżonego A. D. zaskarżył wyżej wskazany wyrok w części w zakresie uznania sprawstwa oskarżonego - czynu opisanego w pkt. 2 zarzucając mu:

1. naruszenie przepisów prawa procesowego, a to art. 7 k.p.k., poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału i bezkrytyczne przyjęcie, że zeznania świadka oskarżenia D. B., pomawiającego A. D., należy obdarzyć walorem wiarygodności, podczas gdy zeznania tego świadka są nieprawdopodobne i celowo wykreowane przez niego, a nie podlegają weryfikacji z uwagi na zaniechanie przesłuchania tego świadka przez Sąd. Zważyć bowiem należy, iż nie znalazło potwierdzenia w przeprowadzonym materiale dowodowym sprawstwo pozostałych oskarżonych pomawianych również przez świadka B. co również stawia w cieniu wątpliwości jego wiarygodność;

2. błąd w ustaleniach faktycznych będący wynikiem naruszenia przepisów procedury karnej, a polegający na przyjęciu, że oskarżony dopuścił się popełnienia przestępstwa z art. 245 k.k., podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przygotowawczym i przeprowadzonego na rozprawie prowadzi do wniosków zgoła odmiennych

Podnosząc te zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełniania czynu z art. 245 k.k., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie w tym zakresie sprawy Sądowi Okręgowemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Spośród wniesionych apelacji na uwzględnienie zasługiwały przede wszystkim te wniesione przez obrońcę A. D. oraz (w niewielkim stopniu) Prokuratora Rejonowego G. – Zachód w G.. Sąd odwoławczy uznał, że zaskarżone orzeczenie w części dotyczącej skazania A. D. za przestępstwo z art. 245 k.k. zapadło w wyniku dokonania błędnych ustaleń, które miały wpływ na treść wyroku. W konsekwencji należało dokonać jego zmiany poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu. Ponadto należało przyznać rację oskarżycielowi publicznemu podnoszącemu obrazę art. 12 k.k., gdyż analiza zgromadzonego materiału dowodowego wskazuje, że przestępstwo z art. 278 § 1 k.k. I inne popełnione przez R. O. nie stnowiło tzw. czynu ciągłego. Z tego też powodu sąd odwoławczy dokonał zmiany wyroku w tej części eliminując wspomniany przepis z kwalifikacji prawnej przypisanego mu przestępstwa, jak również odpowiednie znamiona z opisu czynu. Na aprobatę nie zasługiwały natomiast pozostałe zarzutu podniesione przez Prokuratora Rejonowego G. – Zachód w G. oraz zarzut zawarty w środku odwoławczym obrońcy R. O.. Wobec dostrzeżonej z urzędu obrazy art. 64 § 1 k.k. sąd odwoławczy dokonał również korekty zaskarżonego wyroku w pkt 1 w opisując działanie A. D. w warunkach powrotu do przestępstwa w sposób odpowiadający treści powołanego przepisu.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do apelacji obrońcy A. D.. Sąd Okręgowy w Gliwicach skazał tego oskarżonego za popełnienie przestępstwa z art. 245 k.k., zmieniając opis i kwalifikację czynu przyjętą w akcie oskarżenia, gdzie pierwotnie postawiono mu zarzut popełnienia występku z art. 190 § 1 k.k. Sad pierwszej instancji wydający wyrok skazujący oparł się na zeznaniach D. B. i K. B., których to relacje uznał za wiarygodne.

Przeprowadzona kontrola odwoławcza wykazała jednak, że ocena tych dowodów nie była ocena rzetelną i wszechstronną, a nade wszystko nie uwzględniała wszystkich dowodów zebranych w toku przeprowadzonego postępowania. Nie dostrzeżono bowiem, że w relacjach wspomnianych świadków istniały dosyć istotne rozbieżności oraz nie zwrócono uwagi na to, że ich zeznania nie znalazły potwierdzenia w innych obiektywnych dowodach znajdujących się w aktach sprawy.

D. B. w dniu 4.07.2011 r. złożył zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa na jego szkodę przez A. D.. Zeznał wówczas, że w dniu 3.07.2011 r. doszło do jego osobistego spotkania z oskarżonym, w trakcie którego ten zagroził mu zabójstwem i „wypaleniem domu z całą rodziną”. Dodał, że następnego dnia w/w zadzwonił do niego kilkukrotnie i ponownie groził mu zabójstwem, a także zabiciem rodziny oraz spaleniem domu. Dodał ponadto, że tego dnia albo następnego „będzie miał wjazd do domu” i będzie chciał zrobić krzywdę jemu i jego rodzinie oraz spalić mieszkanie. Rozmowy te miały słyszeć inne osoby m.in. jego żona, gdyż w ich trakcie w telefonie był włączony tryb głośnomówiący. Z kolei K. B. w dniu 10.07.2011 r. zeznała, że słyszała rozmowę swojego męża z A. D., podczas której ten ostatni miał grozić zabójstwem oraz spaleniem domu. Dodała, że groźby te miały zostać spełnione w sytuacji, gdy pokrzywdzony „wyda lub sprzeda oskarżonemu”. O wspomnianym warunku nie wspominał D. B.. Pokrzywdzony w ogóle nie wyjaśnił kontekstu całego zdarzenia i nie wskazał motywów miał działania oskarżonego składającemu takie groźby. Powiedział jedynie, że groźby, które miały miejsce w dniu 3.07.2011 r. miały wynikać stąd, że odmówił A. D. wspólnego wyjazdu.

Sąd odwoławczy uznał zatem, że przynajmniej co do potencjalnych motywów działania oskarżonego istnieje zasadnicza różnica w zeznaniach tych świadków. Wydaje się tymczasem, że wstrzemięźliwość D. B. w podaniu wszystkich okoliczności tamtego zdarzenia nie była przypadkowa. Świadek ten pozostawał w wówczas w poważnym konflikcie z A. D.. Na podstawie innych dowodów można było ustalić, iż przyczyną tego konfliktu były nieporozumienia związane z wzajemnymi rozliczeniami z prowadzonej przez nich przestępczej działalności. Takie spostrzeżenie co do tła całego zdarzenia nakazywało bardzo ostrożne podejście do zeznań pokrzywdzonego zwłaszcza, że oskarżony nie przyznawał się konsekwentnie do popełnienia zarzucanego mu czynu. W swoich wyjaśnieniach zaprzeczał, aby tego dnia dzwonił do pokrzywdzonego. Twierdził, że jest bezpodstawnie pomawiany przez pokrzywdzonego własnie z tego powodu, który przedstawiono wyżej.

Linia obrony oskarżonego został pozytywnie zweryfikowana już na etapie postępowania przygotowawczego, na co nie zwrócił uwagi ani prokurator ani sąd okręgowy. W tomie VIII na karcie 1733 znajduje się biling rozmów prowadzonych przez D. B. i A. D. w dniach 3.07.- 4.07.2011 r., który obejmował wszystkie numery telefonów będących w ich użytkowaniu (raport z analizy połączeń telefonicznych k. 1614 -1615). Z dokumentu tego wynika, że rzeczywiście oskarżony w dnu 4.07.2011 r. nie dzwonił z posiadanych telefonów pod numer wskazany przez D. B.. Przeciwnie to pokrzywdzony tamtego dnia, podobnie jak dzień wcześniej, wykonał wiele połączeń do A. D.. Rozmawiał z nim nawet kilkanaście minut przed złożeniem zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa na policji.

Dowód w postaci wykazu połączeń w zasadniczy sposób podważył wiarygodność wątpliwych zeznań D. B. i K. B.. Wyklucza on bowiem prawdziwość ich wypowiedzi o telefonie otrzymanym od A. D., a w ten sposób również o składanych groźbach. Ponadto także skrywany przez pokrzywdzonego podtekst tamtych zdarzeń oraz mało przekonywujące zeznania o włączonym w telefonie trybie głośnomówiącym, nakazywało krytyczne podejście do dowodów obciążających oskarżonego..

Z tego też powodu, sąd odwoławczy dokonał odmiennej oceny zeznań D. B. i K. B., uznając je za nieprawdziwe, co doprowadziło do zmiany zaskarżonego wyroku i uniewinnienie A. D. od zarzucanego mu czynu.

Na aprobatę zasługiwał również zarzut zawarty w środku odwoławczym prokuratora dotyczący obrazy art. 12 k.k. poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie w stosunku do R. O.. Sąd Okręgowy w zaskarżonym wyroku przyjął, że ten oskarżony działając wspólnie i w porozumieniu z innymi, ze z góry powziętym zamiarem na przełomie czerwca i lipca 2011 roku dopuścił się występku z art. 278 § 1 k.k. w związku art. 288 § 1 k.k. w związku art. 11 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 12 k.k. Opis czynu jak również przywołanie w kwalifikacji prawnej art. 12 k.k. wskazywał na to, że popełnione przez oskarżonego przestępstwo miało stanowić tzw. czyn ciągły.

Czyn ciągły jest instytucją prawa karnego materialnego, która charakteryzuje się podejmowaniem przez sprawcę w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru przez dwóch lub więcej odrębnych działań. Wielość zachowań, spełniających warunki z art. 12 k.k., pozwala w konsekwencji na przyjęcie koncepcji jedności czynu, skutkującej wymierzeniem jednej kary. Wszelkie konsekwencje w zakresie zasad odpowiedzialności karnej są w przypadku przyjęcia czynu ciągłego identyczne, jak w razie stwierdzenia, że znamiona danego typu czynu zabronionego zostały jednorazowo zrealizowane przez jedno zachowanie.Tymczasem już z samego opisu czynu przypisanego R. O. wynika, iż jego zachowanie wiązało się tylko i wyłącznie z pojedynczym działaniem, mającym miejsce w określonym dniu, które doprowadziło do kradzieży i zniszczenia liny nośnej i przewodu jezdnego na szkodę (...) S.A. Zakład (...) w T.. Pisemne uzasadnienie również przekonuje, że oskarżony dopuścił się jeden przestępczego zachowania, które wyczerpywało znamiona przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. w związku art. 288 § 1 k.k. w związku art. 11 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 12 k.k

Przyjęcie zatem, że oskarżony dopuścił się tzw. czynu ciągłego było błędem, który wymagał korekty sądu odwoławczego polegającej na stosownym przeredagowaniu opisu czynu, jak również wyeliminowaniu z jego podstawy prawnej przepisu z art. 12 kk.

Sąd Apelacyjny przyznał również rację skarżącemu, który podnosił, że w przypadku dwóch pozostałych oskarżonych tj. A. D.i M. O.opis czynu przyjmującego zasadnie w ich przypadku popełnienie przestępstwa ciągłego, nie odpowiada wymogom precyzyjnego redagowania wyroku. Sąd Okręgowy powinien był w opisie czynu zawrzeć wszystkie elementy charakteryzujące czyn ciągły, a które opisane zostały w art. 12 k.k. Tymczasem sąd poprzestał jedynie na użyciu sformułowania, że wymienieni oskarżeni zachowując się w określony sposób działali ze z góry powziętym zamiarem. Zabrakło natomiast stwierdzenia o działaniu w krótkich odstępach czasu. W tym przypadku odstąpiono jednak od dokonywania poprawek uznając, że znamię popełnionego przestępstwa w postaci krótkich odstępów czasu wynika pośrednio z dalszego opisu czynu, gdzie sąd wskazuje konkretne daty poszczególnych zachowań oskarżonych tj. 28.04.2011 roku, 8.06.2011 roku, 27.06.2011 roku, przełom czerwca i lipca 2011 roku i 24.07.2011 roku. Niemniej sąd odwoławczy pozwala sobie zwrócić uwagę na przyszłość, że w pełni prawidłowy opis przestępstwa z art. 12 k.k. wymaga użycia wszystkich ustawowych sformułowań zawartych w tym przepisie.

Z aprobatą sądu odwoławczego nie spotkały się pozostałe zarzuty sformułowane przez oskarżyciela publicznego. Sąd Okręgowy w Gliwicach słusznie uznał, iż oskarżeni przypisanych im przestępstw nie dopuścili się biorąc udział w zorganizowanej grupie przestępczej, tak jak wskazano to w akcie oskarżenia. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawił przekonywującą argumentację faktyczną i prawną wraz z odwołaniem się do orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, która zasługuje na aprobatę. Dotyczy to zwłaszcza tych rozważań, które odnoszą się do charakteru grupy, jej zorganizowania w tym braku wewnętrznej struktury, trwałości i więzów organizacyjnych.

Ma rację sąd pierwszej instancji, że brak jest dowodów na to by oskarżonych wiązały wspólne cele i by działali w zorganizowany sposób. Fakt odbycia kilku wspólnych wyjazdów w związku z kradzieżami linii trakcji elektrycznych, zresztą w różnych konfiguracjach osobowych, o tym nie przesądza. Tak samo postępują współsprawcy. Tym bardziej, że nawet współdziałanie kilku lub kilkunastu osób w popełnieniu czynu lub czynów zabronionych nie decyduje jeszcze o istnieniu przesłanek uzasadniających przypisanie im udziału w zorganizowanej grupie przestępczej. Niezbędne jest wykazanie w oparciu o przeprowadzone dowody, że w konkretnym stanie faktycznym rzeczywiście występują wszystkie okoliczności pozwalające na przypisanie udziału w zorganizowanej grupie przestępczej, przy założeniu, iż zorganizowana grupa przestępcza to coś znacznie więcej niż współsprawstwo, czy luźna grupa osób zamierzających popełnić przestępstwo, czy też przestępstwa.

Oczywistym jest, że aby doszło do skazania za udział w zorganizowanej grupie przestępczej to wpierw koniecznym jest ustalenie, że taka grupa w ogóle istniała. Nie każde bowiem przestępcze współdziałanie, nawet cechujące się skomplikowanym charakterem, świadczy o istnieniu zorganizowanej grupy przestępczej. Dla stwierdzenia istnienia takiej grupy niezbędne jest ustalenie choćby niewysokiego stopnia powiązań organizacyjno-hierarchicznych pomiędzy jej członkami, zatem stwierdzenie elementów statycznych niezależnych od elementów dynamicznych, a to powiązań umożliwiających popełnienie przestępstwa we współdziałaniu z innymi osobami. Rodzaj tych więzi może być rozmaity, lecz zawsze należy do nich istnienie wyraźnie wyodrębnionego ośrodka decyzyjnego (przywództwa) oraz w miarę stabilnego podziału zadań i funkcji wewnątrz grupy, powiązań między jej członkami oraz form nadających tej grupie elementy trwałości. Poglądy te ugruntowane są w judykaturze (zob. m.in. wyrok SA w Krakowie z dnia 30 listopada 2004 r., II AKa 243/04, KZS 2004/12/25; wyrok SA w Krakowie z dnia 8 października 2008 r.,II AKa 92/08, KZS 2008)11/52; wyrok SA w Krakowie z dnia 5 grudnia 2007 r., II AKa 181/07, KZS 2008/3/34).

W niniejszej sprawie nie można ustalić kiedy grupa ta powstała, kto był jej inicjatorem, a przede wszystkim, jaka była jej struktura, podział zadań i powiązania pomiędzy członkami. Wskazywane w apelacji przez prokuratora elementy świadczą jedynie o pewnym zorganizowaniu w trakcie popełnianiu przestępstw. Oskarżeni mieli pewne stałe role przy dokonywaniu kradzieży, ale nie świadczy to jeszcze o jej zorganizowaniu. Trafnie Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że grupa przestępcza jest stałą strukturą i zorganizowanie powinno stanowić jej imanentną cechę, a nie odnosić się jedynie do sposobu działania. Ponadto należy zwrócić uwagę, że trudno mówić o grupie przestępczej w sytuacji, gdy sąd ostatecznie uznaje, iż we wszystkich zdarzeniach brało udział tylko dwóch oskarżonych.

Z kolei uniewinnienie W. R.i J. R.od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. i inne oraz przestępstwa z art. 288 § 1 k.k. i inne wynikało z braku jakichkolwiek dowodów ich obciążających. Oskarżeni nie przyznali się do winy i zaprzeczyli temu, aby mieli się dopuścić zarzucanych im czynów. Pozostali współoskarżeni w tej sprawie zaprzeczyli, aby W. R.i J. R.mieli dokonywać wspólnie z nimi kradzieży elementów trakcji kolejowej. Na ich sprawstwo nie wskazują też zeznania świadków oraz inne dowody ujawnione w toku przewodu sądowego. Oczywistą konsekwencja tak ocenionego materiału dowodowego musiało być wydanie wyroku uwalniającego ich od zarzucanych czynów.

Wbrew wywodom skarżącego dowodem obciążającym oskarżonych nie mogły być zeznania D. B.. Sąd odwoławczy podzielił stanowisko sądu pierwszej instancji (jednakże z inną argumentacją), iż nie było prawnych możliwości ujawnienia zeznań tego świadka złożonych w toku postępowania przygotowawczego na rozprawie sądowej. W szczególności podstawy do odczytania protokołu przesłuchania nie dawał przepis z art. 391 § 1 k.p.k.

W tym miejscu należy przypomnieć, że D. B. posiada w chwili obecnej status osoby podejrzanej o popełnienie tych samych przestępstw, co oskarżeni w niniejszej sprawie. Z uwagi jednak na ukrywanie się, jego sprawa została wyłączona do odrębnego rozpoznania i dlatego też w tym procesie został wskazany w akcie oskarżenia jako świadek.

Sąd, wobec niemożności doręczenia mu wezwania na rozprawę, nie mógł jednak odczytać jego zeznań złożonych w charakterze świadka w postępowaniu przygotowawczym. D. B. w chwili obecnej jest bowiem, zgodnie z treścią art. 182 § 3 k.p.k., uprawniony do odmowy składania zeznań. Z przepisu z art. 186 k.p.k. wynika z kolei, że o uprawnieniu tym należy go pouczyć. Bezspornym jest, że w/wym. nigdy nie został poinformowany o przysługującym mu prawie, co determinuje kwestie ujawnienia jego wcześniejszych zeznań.

Jest prawdą, że żaden przepis nie nakłada na sąd obowiązku uzyskania od takiego świadka oświadczenia, czy chce składać zeznanie. Przepis art. 186 § 1 k.p.k. wskazuje na to, że jest to wyłącznie uprawnienie takiej osoby, a zatem nie może być traktowany jako przepis szczególny, ograniczający stosowanie przepisu art. 391 § 1 k.p.k. Można więc w tym trybie odczytywać zeznania osób uprawnionych do odmowy składania zeznań jeśli tylko spełnione zostaną przesłanki w nim określone. Nieodzownym jednak warunkiem odczytania zeznań złożonych przez świadka w postępowaniu przygotowawczym jest to, by świadek został uprzedzony o przysługującym mu prawie odmowy zeznań ( art. 191 § 2 k.p.k. w zw. z art. 182 k.p.k.), w przeciwnym wypadku zeznania takie nie mogą podlegać ujawnieniu, a tym samym nie mogą być podstawą czynionych ustaleń faktycznych (vide: wyrok SN z dnia 21 stycznia 2003 r. II KKN 314/01; wyrok SN z dnia 27 maja 2002 r. - V KK 51/02; postan. SN z roku 5 stycznia 2006 r. - III KK 195/05).

Nie można również twierdzić, że Sąd Okręgowy w Gliwicach dopuścił się błędnych ustaleń faktycznych przyjmując niższą wartość zabranego i zniszczonego mienia, niż zarzucono to w akcie oskarżenia. Wbrew twierdzeniom skarżącego materiał dowodowy w tym zakresie nie jest wcale jednoznaczny. Po wyeliminowaniu jako dowodu zeznań D. B.jedynymi dowodami obciążającymi oskarżonych pozostały de facto ich własne wyjaśnienia. A. D., M. O.i R. O.przyznali się do kradzieży linii nośnej i przewodu jezdnego. Zaprzeczyli jednak temu, aby na przełomie czerwca i lipca 2011 r. wartość przywłaszczonego przez nich mienia mogła wynieść 276.837 zł., a zniszczonego 19.433 zł. Z ich zgodnych wyjaśnień wynikało, że dokonali kradzieży jedynie 2000 m. linii i przewodu, a resztę zabrała inna grupa osób kradnących to samo mienie w tym samym czasie i miejscu co oni. Nie sposób było podważyć takie wyjaśnienia za pomocą innych dowodów, w szczególności pomocne w tym zakresie nie mogły być zeznania pracowników (...)szacujących jedynie ogólne straty poniesione przez pokrzywdzonego. Brak możliwości negatywnego zweryfikowania twierdzeń oskarżonych nakazywał przyjąć ich wersje zdarzenia, co ostatecznie spowodowało przypisanie im jedynie kradzieży 2000 m. linii i przewodu, zamiast zarzucanych w akcie oskarżenia blisko 6.500 m. Następstwem tego musiało być proporcjonalne zmniejszenie wartości mienia skradzionego i zniszczonego, a to z kolei wpłynęło na zmianę kwalifikacji prawnej przypisanego czynu poprzez wyeliminowanie z niej przepisu z art. 294 k.k.

Sąd odwoławczy nie podzielił zarzutu obrońcy R. O. o niewspółmierności orzeczonej kary. Sąd Okręgowy orzekł ją wobec oskarżonego za oba czyny tj. występek z art. 278 § 1 k.k. i inne oraz występek z art. 276 k.k. w dolnych granicach ustawowego zagrożenia przewidzianego za tego typu przestępstwa, a kara łączna została wymierzona na zasadzie pełnej absorpcji. Równocześnie sąd ten słusznie przyjął, iż po stronie oskarżonego brak jest tzw. pozytywnej prognozy kryminologicznej, pozwalającej zastosować instytucji warunkowego zawieszenie wykonania kary. Oceny tej nie mogą zmienić argumenty przedstawione obrońcę w apelacji, a eksponujące przyznanie się oskarżonego do winy oraz jego skruchę. Te okoliczność nie są w stanie zmienić bowiem oceny jej dotychczasowego, bardzo nagannego trybu życia. R. O. był do tej pory czterokrotnie karany za różnego rodzaju przestępstwa m.in. na kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania. Ostatni taki wyrok wydał w dniu 11.01.2011 r. Sąd Rejonowy w Zabrzu skazując go za przestępstwo z art. 291 § 1 k.k. Kilka miesięcy później R. O. ponownie dopuścił się przestępstwa przeciwko mieniu będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Chociażby więc te okoliczności wskazują na dużą demoralizację oskarżonego, lekceważącego obowiązujący porządek prawny i nie wyciągającego żadnych wniosków z wcześniejszych wyroków skazujących na kary wolnościowe. Stanowisko Sądu I instancji co do braku pozytywnej prognozy kryminologicznej w przypadku oskarżonego - w świetle powyższych okoliczności - jest zatem w ocenie Sądu Apelacyjnego w pełni prawidłowo.

Sąd odwoławczy z urzędu zmienił ponadto opis recydywy przypisanej A. D.. Odwołanie się do wyroku łącznego jako podstawy przyjęcia, że przestępstwo oskarżonego zostało popełnione w warunkach powrotu do przestępstwa nie czyni zadość wymogom przepisu art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. Nie odzwierciedla bowiem przesłanek koniecznych do przyjęcia, że sprawca działał w określonych w art. 64 § 1 k.k. warunkach powrotu do przestępstwa.

Wymogi te spełnia dopiero powołanie skazania za podobne przestępstwo umyślne na karę pozbawienia wolności. Obostrzenie z art. 64 § 1 k.k. nie nawiązuje bowiem do samego faktu uprzedniego odbywania przez sprawcę kary pozbawienia wolności. Ustawodawca wymaga, aby odbycie kary w określonym rozmiarze było następstwem skazania, odpowiadającego dodatkowym kryteriom wymienionym w tym przepisie.

Wobec tego, iż powołanym wyrokiem łącznym objęto więcej skazań spełniających warunki z art. 64 § 1 k.k. koniecznym stało się wskazanie tego wyroku, który powinien stanowić podstawę przyjęcia, że przypisanego mu przestępstwa oskarżony dopuścił się w warunkach recydywy specjalnej podstawowej.

Mając na uwadze wszystkie powyższe względy Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji wyroku.