Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 kwietnia 2014r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Barbara Lubańska-Mazurkiewicz (spr.)

Sędziowie: SA – Anna Zdziarska

SA – Marek Motuk

Protokolant: – sekr. sąd. Kazimiera Zbysińska

przy udziale Prokuratora Leszka Woźniaka

po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2014 r.

sprawy G. D. (1), D. A. Y., M. G., P. P. S.

oskarżonych z art. 310 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zb. z art. 279
§ 1 k.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 310 § 1 k.k. w zb. z art. 310
§ 2 k.k. w zb. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.

na skutek apelacji, wniesionych przez obrońców oskarżonych
i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 12 sierpnia 2013 r. sygn. akt VIII K 349/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec G. D. (1), D. A. Y., M. G., P. P. S. w ten sposób, że:

1.  ustala, iż kradzieży i usiłowania kradzieży dokonali nie poprzez przełamanie elektronicznych zabezpieczeń bankomatów lecz poprzez posłużenie się uzyskanymi bezprawnie danymi teleinformatycznymi i za podstawę prawną skazania przyjmuje art. 310 § 1 k.k., art. 310 § 2 k.k. w zb.
z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., art. 13 § 1 k.k. w zw.
z art. 310 § 2 k.k. w zb. z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

2.  na podstawie art. 46 § 1 k.k. zasądza solidarnie od G. D. (1), D. A. Y., M. G., P. P. S. na rzecz Banku (...) SA kwotę 6718,48 (sześć tysięcy siedemset osiemnaście i 48/100) zł tytułem naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem;

3.  uchyla orzeczenie wydane na podstawie art. 46 § 1 k.k. (pkt II zaskarżonego wyroku);

II.  utrzymuje w mocy wyrok w pozostałej części;

III.  zwalnia oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając wydatkami Skarb Państwa;

IV.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. K. K., adw. L. C. i adw. P. F. – Kancelarie Adwokackie w W. po 738 (siedemset trzydzieści osiem) zł, w tym 23% VAT za obronę z urzędu w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 12 sierpnia 2013 r. sygn. akt VIII K 349/12

I. oskarżonych G. M. D., D. A. Y., M. G., P. P. S. w ramach czynów opisanych pod punktami I, II i III uznał za winnych tego, że: w bliżej nieustalonym okresie, do dnia 7 listopada 2009 roku, na terenie P.i B., działając w krótkich odstępach czasu, wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w ten sam sposób oraz wspólnie i w porozumieniu ze sobą wzajemnie oraz innymi, nieustalonymi osobami, w ramach zorganizowanej grupy mającej na celu popełnianie przestępstw, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej podrobili środki płatnicze w postaci kart płatniczych o numerach:

- (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) Banku (...) S.A.,

- (...), (...), (...), (...), (...) Banku (...),

- (...), (...), Banku (...) S.A.,

- (...) Banku (...) SA,

- (...), (...) Banku S.A.,

- (...), (...), (...) S.A.,

- (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) Banku S.A.,

- (...), (...), (...) Banku SA,

- (...) Banku SA,

- (...) Banku SA,

- (...), (...) Banku (...) SA, (...) Bank (...) SA,

- (...) B. Banku,

a także o numerach:

- (...), (...), (...) banku (...) SA

- (...), (...) banku (...) SA,

- (...), (...) kart wydanych przez Bank (...) SA,

- (...) banku (...) SA,

- (...) banku (...) SA,

a następnie w dniu 7 listopada 2009 roku w W., dokonali kradzieży poprzez przełamanie elektronicznych zabezpieczeń bankomatów posługując się podrobionymi wcześniej nielegalnymi kopiami kart płatniczych, czym spowodowali straty w wysokości 15618, 48 zł, przy tym:

- za pomocą podrobionych kart wydanych przez bank (...) SA,

- o numerze (...)- dwie transakcje na łączną kwotę 2000 zł, dokonane w dniu 7 listopada 2009 roku w W. w bankomacie przy ul. (...);

- o numerze (...) - trzy transakcje na łączną kwotę 2200 zł, dokonane w dniu 7 listopada.2009 roku w bankomacie przy ul. (...) w W.;

- o numerze (...) - nieautoryzowana wypłata na kwotę 2518,48 zł;

za pomocą podrobionych kart wydanych przez (...) S.A.:

- o numerze (...) - dwie transakcje na kwotę łączną 300 zł w dniu 7 listopada 2009 roku w W. przy ul. (...);

- o numerze (...) - jedna nieautoryzowana transakcja na kwotę 300 zł w dniu 7 listopada 2009 roku w W. przy ul. (...);

za pomocą podrobionych kart wydanych przez Bank (...) S.A.

- o numerze (...) -jedna transakcja na kwotę 2000 zł w dniu w dniu 7 listopada 2009 roku w W. przy ul. (...) w W.;

- o numerze (...) - cztery nieautoryzowane transakcje na łączną kwotę 2800 zł w dniu 7 listopada 2009 roku w W. przy ul. (...) w W.;

za pomocą podrobionej karty wydanej przez (...) Bank (...) S.A

- o numerze (...) - dwie nieautoryzowane transakcje na łączną kwotę 1500 zł. w dniu 7 listopada 2009 roku w bankomacie przy ul. (...) w W.;

za pomocą podrobionej karty wydanej przez (...) Bank S.A.

- o numerze (...) - jedna transakcja na kwotę 2000 zł w dniu 7 listopada 2009 roku w bankomacie przy Al. (...) w W.,

oraz w dniu 7 listopada 2009 roku przy ul. (...) w W. usiłowali dokonać kradzieży poprzez przełamanie elektronicznych zabezpieczeń bankomatu posługując się podrobioną wcześniej nielegalną kopią karty płatniczej, podrobioną na podstawie karty wydanej przez (...) Bank (...) S.A. o numerze (...), lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na brak środków na rachunku bankowym,

i za to na podstawie art. 310 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zb. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 310 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zb. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. skazał ich i na podstawie art. 310 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 w zw. z art. 65 § 1 k.k. wymierzył karę oskarżonemu G. D. (1) 5 (pięciu) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, oskarżonemu D. A. Y. 5 (pięciu) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności, oskarżonemu M. G. 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności, oskarżonemu P. P. S. 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności.

II. na mocy art. 46 § 1 k.k. zasądził solidarnie od oskarżonych G. M. D., D. A. Y., M. G. i P. P. S. na rzecz Banku (...) S.A. kwotę 600 (sześciuset) złotych celem naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody;

III. na podstawie art. 618 § 1 pkt. 11 k.p.k. zasądził od Skarbu Państwa:

a. na rzecz adw. K. K. kwotę 1320 (tysiąc trzysta dwadzieścia) złotych plus VAT tytułem udziału w sprawie pełnomocnika z urzędu;

b. na rzecz adw. L. C. kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych plus VAT tytułem udziału w sprawie pełnomocnika z urzędu;

c. na rzecz adw. P. F. kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych plus VAT tytułem udziału w sprawie pełnomocnika z urzędu;

IV. na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonym M. G. i P. S. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 7 maja 2013 roku do 12 sierpnia 2013 roku, przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności;

V. na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonych w całości od ponoszenia kosztów sądowych w sprawie.

Wyrok powyższy został zaskarżony przez obrońców oraz pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego Bank (...) S.A.

Obrońca G. D. (1) zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonego.

I. Na zasadzie art 427 i 438 pkt 2 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił obrazę prawa procesowego a to art 5, 7 oraz 424 k.p.k. poprzez dowolne i nie znajdujące w tym zakresie poparcia w materiale dowodowym uznanie, że oskarżony G. M. D. swoim zamiarem obejmował dyspozycję art 310 §1 k.k. tj. podrabianie lub przerabianie innego środka płatniczego w B., podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, pozwala jedynie na przyjęcie, że swoim zamiarem obejmował one jedynie zachowanie przestępcze polegające na nieuprawnionym dostępie do danych zapisanych na kartach płatniczych po przełamaniu ich zabezpieczeń oraz na dokonywaniu nieuprawnionych wypłat za pomocą podrobionych kart, które jednakże nie stanowiły tzw. innego środka płatniczego i nigdy w takim charakterze nie zostały użyte;

II. Na zasadzie art 427 i 438 pkt. 1 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

obrazę prawa materialnego a to art 310 § 1 k.k. w zb. z art 310 § 2 k.k. poprzez przyjęcie, że zakwestionowane u oskarżonego kopie kart płatniczych stanowiły tzw. inny środek płatniczy w rozumieniu art. 310 § 1 k.k. w zb. z art 310 § 2 k.k., pozwalający na dokonywanie zapłaty za towary i usługi mimo iż, Sąd w żaden sposób nie ustalił że oskarżony swoim zamiarem obejmował tę wymaganą treścią
art. 310 § 1 w zb. z art. 310 § 2 k.k. funkcję podrobionego tzw. innego środka płatniczego a w materiale dowodowym nie ujawniono faktu użycia tych kart w celu zapłaty za towary bądź usługi;

III. Na zasadzie art 438 pkt 4 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił rażącą niewspółmierność zastosowanej oskarżonemu kary pozbawienia wolności w wymiarze 5 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, podczas gdy z wyjaśnień oskarżonego złożonych w postępowaniu przygotowawczym - uznanych przez Sąd za całkowicie wiarygodne wynika, że ujawnił on wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia co powinno skutkować zastosowaniem wobec oskarżonego G. M. D. nadzwyczajnego złagodzenia kary.

IV. Mając na uwadze tak sformułowane zarzuty na zasadzie art 437 k.p.k. wniósł o uniewinnienie oskarżonego od tak przypisanego mu przestępstwa ewentualnie zaś o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji;

z ostrożności procesowej przy uznaniu, że zebrany materiał dowodowy jest wystarczający do wydania wyroku wniósł o zmianę wyroku i wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w wymiarze uwzględniającym nadzwyczajne złagodzenie kary pozbawienia wolności w rozumieniu art. 60 § 3 k.k.

V. Wniósł o zwolnienie oskarżonego od kosztów postępowania odwoławczego z uwagi na trudną sytuację finansową oskarżonego.

Obrońca D. A. Y. i M. G. zaskarżył wyrok w całości i zarzucił:

I. błąd w ustaleniach stanu faktycznego, polegający na wyciągnięciu z ustalonych faktów nielogicznych, sprzecznych z zasadami doświadczenia życiowego faktów, poprzez przyjęcie zwłaszcza w oparciu o zmienione wyjaśnienia oskarżonych G. M. D. oraz D. A. Y., jak również tego, iż przy oskarżonych znaleziono podrobione karty bankomatowe, iż oskarżeni działali w zorganizowanej grupie przestępczej, podrabiali środki płatnicze, gdy tymczasem prawidłowa analiza stanu faktycznego winna prowadzić do wniosku, iż oskarżeni wyłącznie posługiwali się sfałszowanymi kartami płatniczymi;

II. obrazę przepisów prawa materialnego, w części nieobjętej zarzutem z pkt. I poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 310 § 1 k.k., przy kwalifikacji prawnej i opisie przypisanego oskarżonym czynu, albowiem dyspozycja tego przepisu zakłada, iż oskarżeni musieliby wytwarzać środki płatnicze, czyli karty bankomatowe, zaś ci jedynie posługiwali się podrobionymi kartami bankomatowymi, co wyczerpuje jedynie dyspozycje art. 310 § 2 k.k.;

III. rażącą niewspółmierność orzeczonej kary poprzez wymierzenie oskarżonym kary pozbawienia wolności w wysokości przekraczającej karę minimalną, pomimo nieuwzględnienia tego, iż w sprawie VIII K 153/11 Sąd wymierzył już oskarżonym odpowiednio kary: D. A. Y.: 2 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności, M. G.: 3 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a ponadto, iż odnośnie oskarżonego D. A. Y. istnieją podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary, albowiem to między innymi na jego wyjaśnieniach Sąd ustalił stan faktyczny.

Mając na uwadze powyższe wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie kwalifikacji prawnej jedynie z art. 310 § 2 k.k. z odrzuceniem z opisu czynu i kwalifikacji art. 310 § 1 k.k. i wymierzenie kar stosownie do zagrożenia przewidzianego w art. 310 § 2 k.k., a ponadto wobec oskarżonego D. A. Y. kary z uwzględnieniem nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Nadto w terminie do wniesienia apelacji uzupełnił ją o zarzut z art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. podnosząc, że przypisany oskarżonemu w ramach niniejszej sprawy czyn został już objęty prawomocnym wyrokiem w spawie VIII K 153/11 a tym samym zachodzi bezwzględna podstawa uchylenia zaskarżonego wyroku.

Obrońca P. P. S. zaskarżył wyrok w całości na korzyść oskarżonego i na podstawie art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zarzucił:

1) mającą wpływ na treść wyroku obrazę postępowania, to jest:

a) naruszenie przepisu art. 2 k.p.k., w zw. z art. 9 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 § 1 k.p.k., poprzez zaniechanie realizacji zasady dążenia do wykrycia prawdy materialnej i zaniechanie wyjaśnienia okoliczności, dotyczących zarzucanych oskarżonemu czynów, które to okoliczności nasuwały poważne wątpliwości, a ich wyjaśnienie mogłoby doprowadzić do odmiennej oceny stanu faktycznego sprawy w zakresie popełnienia przez oskarżonego inkryminowanych czynów, w tym zwłaszcza brak dokonania przez Sąd I instancji weryfikacji początkowych wyjaśnień oskarżonych G. D. (2) oraz D. A. Y. złożonych na etapie postępowania przygotowawczego, w tym w szczególności podawanych okoliczności w jakich składane były wyjaśnienia, które wskazują na to, iż były one manipulowane oraz sugerowane przez prowadzących czynność przesłuchania,

b) naruszenie przepisu art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów, polegające na popadnięciu przez Sąd Okręgowy w Warszawie, VIII Wydział Karny w dowolność ocen w zakresie przyznania wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonych G. D. (2) oraz D. A. Y. złożonych na etapie postępowania przygotowawczego, a także uznania za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego P. P. S., a także błędną ocenę innych dowodów zgromadzonych w sprawie w tym opinii biegłego z zakresu elektroniki oraz informatyki, w tym także pominięcie tych dowodów, które były korzystne dla oceny wiarygodności wyjaśnień oskarżonych G. D. (2) oraz D. A. Y. to jest niedopełnieniu określonego przepisem art. 410 k.p.k. obowiązku wydania orzeczenia w oparciu o całokształt materiału dowodowego, zgromadzonego w niniejszej sprawie;

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, który miał istotny wpływ na treść orzeczenia i polegał na nietrafnym ustaleniu, że oskarżony P. P. S. dopuścił się zarzucanych mu przestępstw w sytuacji, gdy prawidłowa analiza materiału dowodowego prowadzi do odmiennego wniosku.

Na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego Banku (...) S.A. zaskarżył wyrok w części dotyczącej braku zobowiązania oskarżonych do naprawienia wyrządzonej szkody w całości.

W oparciu o art. 427 §1 i 2 oraz art. 438 pkt. 1 i 2 k.p.k. wskazanej części wyroku zarzucił:

1. obrazę przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 46 § 1 k.k. poprzez omyłkowe pominięcie wniosku strony - Banku (...) S.A. z dnia 11 sierpnia 2011r. o zobowiązanie oskarżonych do naprawienia w całości wyrządzonej temu pokrzywdzonemu szkody;

2. obrazę przepisów prawa formalnego, która miała wpływ na treść orzeczenia, a konkretnie art. 424 § 2 k.p.k. przez niedostateczne umotywowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pominięcia wniosku strony pokrzywdzonej o zobowiązanie wskazanych oskarżonych do naprawienia wyrządzonej Bankowi szkody w całości.

Mając powyższe zarzuty apelacyjne na uwadze, na podstawie
art. 427 §1 i 437 § 2 k.p.k. wnosił o:

- zmianę zaskarżonej części wyroku przez zobowiązanie osk. G. M. D., D. A. Y., M. G. i P. S. do solidarnego naprawienia w całości wyrządzonej popełnionym przestępstwem szkody na rzecz Banku (...) S.A. - w kwocie 68.175,44 zł.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obrońców są bezzasadne w stopniu niemal oczywistym, zaś apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego jest częściowo zasadna.

Zarzut apelacji obrońcy D. A. Y. i M. G. zgłoszony na podstawie art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. jest oczywiście bezzasadny. Wystarczy porównać treść zarzutów z pkt V, VI, VII, VIII i IX aktu oskarżenia, za które oskarżeni zostali prawomocnie skazani, wobec utrzymania w mocy w tej części wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 lutego 2012 r. sygn. akt VIII K 153/11 wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 22 października 2012 r. sygn. akt II AKa 245/12, z treścią zarzutów z pkt I, II i III objętych tym samym aktem oskarżenia, a będących przedmiotem niniejszej sprawy, wobec uchylenia wyroku Sądu I instancji w tej części i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, aby stwierdzić, że dotyczą one innych zdarzeń.

Odnośnie apelacji obrońcy P. P. S. stwierdzić należy, iż Sąd I instancji nie naruszył cytowanych przepisów prawa procesowego. Rozstrzygnięcie swoje oparł na pełnym materiale dowodowym, ocenionym w ramach przynależnej mu swobody, zakreślonej art. 7 k.p.k. Z prawidłowo przeprowadzonej oceny dowodów wysnuł trafne wnioski co do zawinienia oskarżonego w kształcie przypisanym mu zaskarżonym wyrokiem (zarzut z pkt 1 ppkt b i zarzut z pkt 2). Natomiast zarzut z pkt 1 ppkt a mimo, iż wskazuje na naruszenie przepisów art. 2 k.p.k. (który jako ogólna zasada procesu nie może stanowić podstawy zarzutu) i art. 9 § 2 k.p.k. w zw. z art. 167 § 1 k.p.k. jest w swej treści, uzupełnionej motywami środka odwoławczego tożsamy z zarzutem z pkt 1 ppkt b. Skarżący przede wszystkim nie zgadza się z dokonaną przez Sąd Okręgowy oceną dowodów w postaci wyjaśnień G. D. (1) i D. Y. uznając, iż nie została ona poprzedzona dokładną ich weryfikacją, a w szczególności zaniechaniem podjęcia wszelkich kroków dla rozstrzygnięcia zachodzących w nich rozbieżności i wyjaśnienia przyczyn, dla których uległy zmianom w czasie postępowania . Zapomina jednak skarżący, że na obecnej rozprawie obaj oskarżeni odmówili składania wyjaśnień, zajęli stanowisko wobec odczytywanych im wyjaśnień z toku śledztwa i z rozprawy przy pierwszym rozpoznaniu sprawy i odmówili udzielania odpowiedzi na pytania sądu i stron. Skorzystali zatem z przysługującego im prawa a tym samym ocenie Sądu orzekającego podlegały dotychczas złożenie przez nich wyjaśnienia jak też te wypowiedzi, które odnosiły się do wcześniejszych wyjaśnień a ujawnionych na rozprawie podczas ponownego rozpoznania. Słusznie Sąd I instancji oparł się na początkowych wyjaśnieniach obu stron oskarżonych z postępowania przygotowawczego i przekonująco uzasadnił przyczyny, dla których uznał je za wiarygodne. Nie zgadzając się z taką oceną, skarżący nie wskazał żadnych argumentów, które mogłyby ją podważyć. Tymczasem Sąd I instancji na str. 13-16 motywów wyroku dokonał wnikliwej analizy tych dowodów i logicznie uzasadnił, które wyjaśnienia oskarżonych na wiarę zasługują i dlaczego. Trafnie uznał Sąd orzekający, że wyjaśnienia G. D. (1), począwszy od przesłuchania w dniu 17 marca 2011 r., w których umniejszał rolę M. G. i P. S. na wiarę nie zasługują skoro są niekonsekwentne, niespójne i nielogiczne. Natomiast logiczne są te wyjaśnienia G. D. (1), w których twierdził, że to M. G. i P. S. zaproponowali mu branie udziału w tej działalności przestępczej, aby dochód mógł mu umożliwić zwrot długu z tytułu zaciągniętej u nich pożyczki. Słusznie odrzucił Sąd I instancji te twierdzenia G. D., na które powołuje się skarżący, że pierwsze wyjaśnienia były mu sugerowane przez przesłuchujących i obciążył on pozostałych oskarżonych, by uniknąć surowej kary. Zważyć bowiem należy, że
G. D. opisywał także swoją działalność przestępczą we współdziałaniu z pozostałymi osobami a tym samym obciążał także siebie. Wbrew twierdzeniem skarżącego, Sąd I instancji wyjaśnienia
G. D. ocenił w powiązaniu z całokształtem dowodów, w tym z wyjaśnieniami D. Y., w części uznanej za wiarygodną oraz w konfrontacji z zeznaniami funkcjonariuszy policji, którzy zatrzymali
P. S., zeznaniami pracowników hotelu, w którym zamieszkiwał ten oskarżony oraz opinią biegłego z zakresu informatyki i elektroniki. Wyjaśnienia G. D. korespondują także częściowo z wyjaśnieniami P. S., który przecież przyznał się do wypłacania z bankomatów pieniędzy za pomocą podrabianych kont. Skarżący zdaje się zupełnie o tym zapominać, na co wskazuje zarówno uzasadnienie środka odwoławczego, treść zarzutu z pkt 2 i wniosek o zamianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego.

Sąd Apelacyjny podzielił ocenę dowodów dokonaną przez
Sąd I instancji, jak też ustalenia faktyczne co do popełnienia przez
P. S. przypisanego mu czynu, jego oceny prawnej, jak też w kwestii wymiaru kary, która uwzględnia wszelkie okoliczności, mające wpływ na jej wąskości, oscyluje w pobliżu dolnego progu ustawowego zagrożenia a zatem nie nosi cech rażącej surowości w rozumieniu art. 439 pkt 4 k.p.k. Tym samym Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zarzutów i wniosków apelacji obrońcy P. S..

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonych D. Y. i M. G. stwierdzić należy, że zarzut z pkt I jak też zarzut z pkt II mimo, iż zawiera ograniczenie, że obraza prawa materialnego, dotyczy części nieobjętej zarzutem z pkt I, stanowią de facto zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że oskarżeni podrabiali środki płatnicze, co spowodowało zastosowanie art. 310 § 1 k.k. , podczas gdy tylko posługiwali się podrobionymi kartami bankomatowymi, co wyczerpuje dyspozycję art. 310 § 2 k.k. Skarżący uważa, że oskarżeni musieliby wytwarzać karty płatnicze, aby można było zastosować art. 310 § 1 k.k., gdy tymczasem tylko posługiwali się nimi. Z lakonicznego uzasadnienia środka odwoławczego wynika, iż skarżący uważa, że materiał dowodowy co do tego, że oskarżeni podrabiali środki płatnicze jest niejednoznaczny. Przedstawiając w tej kwestii subiektywne stanowisko apelujący nie wskazuje, aby Sąd orzekający dopuścił się naruszenia zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego. A zważyć należy, że w motywach zaskarżonego wyroku Sąd I instancji dokonał wnikliwej analizy dowodów i ocenił je w ramach przysługującej mu swobody. Uzasadnił Sąd I instancji którym dowodom, w jakiej części i dlaczego daje wiarę, a które dowody i z jakich powodów odrzuca, a ocena jest zgodna z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego.

Z prawidłowo ocenionych dowodów wysnuł Sąd orzekający trafny wniosek, że wszyscy oskarżeni w ramach uzgodnionego podziału ról i we współdziałaniu z innymi nieustalonymi osobami, w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, uczestniczyli w podrabianiu przedmiotowych kart płatniczych. Rolą ich było instalowanie na wyszukanych bankomatach nakładek skanujących dane z paska magnetycznego kart płatniczych, zbieranie nakładek, skanowanie danych wraz z zapisem zainstalowanej na nakładce kamery, rejestrującej PIN użytkownika, kopiowanie danych na dysku twardym laptopa, szyfrowanie ich i przesyłanie za pomocą bułgarskiego internetowego serwisu. Jest oczywiste, że czynności te były niezbędne dla wytworzenia podrobionych kart, przez inne nieustalone osoby, gdyż zebrane przez oskarżonych dane były nanoszone na paski magnetyczne pustych kart.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zatem wniosku apelacji obrońcy o zmianę zaskarżonego wyroku i przyjęcie jedynie kwalifikacji prawnej z art. 310 § 2 k.k., z odrzuceniem opisu czynu i kwalifikacji z art. 310 § 1 k.k.

Niezasadny jest zarzut rażącej niewspółmierności kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonym przez przekroczenie kary minimalnej. Przede wszystkim przepis art. 65 § 1 k.k. poprzez odesłanie do
art. 64 § 2 k.k. wymagał wymierzenia kary powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia a na wysokość tej kary wpływały także okoliczności łagodzące i obciążające, które Sąd uwzględnił przy wymiarze kary. Trudno uznać by kara w wysokości niewiele przekraczającej próg dolnego zagrożenia była karą rażąco surową, a podnoszone przez skarżącego okoliczności dotyczące sytuacji rodzinnej i finansowej oskarżonego D. Y. nie są wystarczające do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary. Niezrozumiałe jest stanowisko obrońcy jakby kara, którą oskarżeni otrzymali za inne przestępstwa czyniła rażącą niewspółmierność kary orzeczonej na przypisane przestępstwo. Powstała w wyniku częściowego uchylenia wyroku sytuacja będzie wymagała wydania wyroku łącznego i orzeczenia kary łącznej.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zatem zarzutów ani wniosków apelacji obrońcy obu oskarżonych.

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego G. D. (1) stwierdzić należy, że Sąd I instancji nie naruszył przepisów
art. 5, 7 i 424 k.p.k. Zebrany w sprawie materiał dowodowy ocenił w ramach przynależnej mu swobody i bez żadnej wątpliwości ustalił, że oskarżony zamiarem swoim obejmował podrabianie kart płatniczych a stanowisko swoje należycie umotywował. Skarżący nie kwestionuje ustaleń faktycznych, dokonanych przez Sąd orzekający na podstawie wyjaśnień oskarżonego z postępowania przygotowawczego lecz uważa, że oskarżony swoim zamiarem obejmował znamiona opisane w art. 279 § 1 k.k. i art. 310 § 2 k.k. Wniosek taki jest oczywiście błędy. Oskarżony przecież miał świadomość w jakim celu montowane są nakładki na bankomaty oraz w jakim celu skanują dane w ten sposób uzyskane i przekazują je do B.. Te czynności oskarżonego, jak i pozostałych oskarżonych, były niczym innym jak współdziałaniem z nieustalonymi osobami w podrabianiu kart płatniczych. Oskarżeni po spełnieniu swej roli w tym przestępstwie otrzymywali podrobione przez inne osoby karty płatnicze i dopiero wtedy dokonywali wypłat z bankomatów.

Słusznie uznał Sąd I instancji, iż karty płatnicze są „innym środkiem płatniczym” w rozumieniu art. 310 § 1 k.k. Obrońca oskarżonego, zarzucając obrazę prawa, materialnego tj. art. 310 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. twierdzi, iż oskarżeni nie wykorzystywali tych kart w celu zapłaty za towary bądź usługi, a więc nie stanowiły one przedmiotu przestępstwa z ww. przepisów. Przedmiotowe karty pełniły dwie funkcje: płatniczą i bankomatową, ale nawet karta służąca tylko do wypłaty pieniędzy z bankomatu jest przedmiotem przestępstwa z art. 310 § 1 k.k., a puszczenie jej w obieg czyli wybranie pieniędzy z bankomatu wypełnia znamiona art. 310 § 2 k.k. Karta jest przedmiotem, z którym związane jest określone prawo, a także który stanowi dowód stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne, a więc jest dokumentem w rozumieniu art. 115 § 14 k.k. Dokument ten uprawnia do otrzymania sumy pieniężnej, co następuje poprzez włożenie jej do bankomatu i podanie numeru PIN, a zatem podlega ochronie prawnokarnej z art. 310 § 1 k.k.

Stawiany z ostrożności procesowej zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonej wobec oskarżonego kary, wynikającej z niezastosowania wobec G. D. nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 § 3 k.k. jest nietrafny. Z dobrodziejstwa wynikającego z tego przepisu może skorzystać sprawca zachowujący się lojalnie wobec organów ścigania, gdy tymczasem G. D. (1) już w toku postępowania przygotowawczego zmienił częściowo swoje pierwsze wyjaśnienia i inaczej przedstawiał rolę M. G. i P. S.. Nie jest więc tak jak twierdzi obrońca, że Sąd I instancji dał wiarę w całości wyjaśnieniom oskarżonego z postępowania przygotowawczego i trudno zaakceptować stanowisko skarżącego, że brak stałości w relacjonowaniu przez niego wiedzy tłumaczyć należy nieznajomością krajowych realiów prawnych czy też słabą znajomością języka polskiego, skutkującą konieczność pomocy tłumacza.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zarzutów i wniosków apelacji obrońcy i uznał, że wymierzona oskarżonemu kara pozbawienia wolności niewiele odbiegająca od dolnego ustawowego zagrożenia nie nosi cech rażącej surowości w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k.

Odnośnie apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego Banku (...) S.A.

Niezasadny jest zarzut z pkt 2 apelacji, gdyż uzasadnienie wyroku jest sporządzone po jego zapadnięciu, a więc nie może mieć wpływu na jego treść, a ponadto – wbrew zarzutowi – Sąd I instancji podał przyczynę nie orzeczenia obowiązku naprawienia szkody. Niedochowanie tego obowiązku doprowadziło do obrazy przepisu prawa materialnego w postaci art. 46 § 1 k.k. a zatem zarzut z pkt 1 apelacji jest zasadny.

Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że na podstawie art. 46 § 1 k.k. zasądził solidarnie od oskarżonych na rzecz Banku (...) kwotę 6.718,48 zł tytułem naprawienia całości szkody wyrządzonej przestępstwem. Wniosek skarżącego o zasądzenie kwoty 68.175,44 zł nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż zaskarżonym wyrokiem Sąd I instancji przypisał oskarżonym kradzież kwoty 6.718,48 zł na szkodę oskarżyciela posiłkowego.

Pozostałych zmian w wyroku, Sąd Apelacyjny dokonał działając z urzędu. Ustalił, że oskarżeni dokonali kradzieży nie poprzez przełamanie elektronicznych zabezpieczeń bankomatów lecz poprzez posłużenie się uzyskanymi bezprawnie danymi teleinformatycznymi i zmienił podstawę prawną skazania, zastępując art. 279 § 1 k.k. art. 278 § 1 k.k. Tylko wobec tej kwestii należy podzielić stanowisko oskarżonego G. G. przedstawione w osobistej apelacji, że sposób zbierania danych zapisanych na oryginalnych kartach płatniczych na prowadził do przełamania elektronicznych zabezpieczeń bankomatów a więc nie doszło do włamania. Zważyć nadto należy, że po ponownym rozpoznaniu Sąd orzekający dokonał niekorzystnych dla oskarżonych ustaleń faktycznych i przyjął surowszą kwalifikację prawną w porównaniu z poprzednim wyrokiem. Sprawa wprawdzie została uchylona w wyniku zaskarżenia wyroku na niekorzyść lecz tylko z powodu stwierdzenia uchybienia podniesionego w środku odwoławczym, a więc co do ustaleń związanych z podrabianiem kart płatniczych i kwalifikacją z art. 310 § 1 k.k. (art. 434 § 1 k.p.k. w zw. z
art. 442 § 1 k.p.k.). Poprzedni wyrok nie zawierał też orzeczenia na podstawie art. 46 § 1 k.k. wobec Banku (...) S.A. bowiem pokrzywdzony takiego wniosku nie składał a nadto wniosek złożony przy ponownym rozpoznaniu jest po terminie z art. 49 ^a k.p.k. Z tych powodów Sąd Apelacyjny uchylił orzeczenie wydane na podstawie art. 46 § 1 k.k. (pkt II zaskarżonego wyroku).

Uwzględniając sytuację materialną i osobistą oskarżonych
Sąd Apelacyjny zwolnił ich od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, wydatkami obciążając Skarb Państwa. Nadto zasądził od Skarbu Państwa na rzecz obrońców z urzędu na ich wniosek koszty nieopłaconej pomocy prawnej w stawce podstawowej, powiększonej o podatek VAT.