Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 lipca 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący Sędzia SA - Jerzy Leder

Sędziowie SA - Anna Zdziarska

SO (del) - Ewa Jethon (spr.)

Protokolant st. sekr. sąd Katarzyna Rucińska

przy udziale Prokuratora Marka Deczkowskiego

po rozpoznaniu w dniu 9 lipca 2014 r.

sprawy V. B. oskarżonego z art. 258§2kk, 56 ust.1 i3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, art.189§ 2 kk i in.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 19 grudnia 2013 r.

sygn. akt XII K 6/13

I zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że:

1. uchyla orzeczenie o karze łącznej z punku 5 wyroku;

2. w ramach czynu zarzucanego w punkcie I wyroku oskarżonego V. B. uznaje za winnego tego, że: nie wcześniej, niż w miesiącu październiku 2008r. i nie później, niż w miesiącu listopadzie 2008 r. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonym mężczyzną, wbrew przepisom ustawy, posiadał znaczną ilość substancji psychotropowych w postaci 4 kilogramów amfetaminy, ustalając, że czyn ten stanowi występek z art.62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r. i za to na podstawie art. 4§1 kk w zw. z art. 62 ust.2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomani z dnia 29 lipca 2005 r. w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 27 kwietnia 2006 r. skazuje go na karę roku i 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności;

3. w zakresie punktu 3 wyroku ustala, że osobą pokrzywdzoną jest R. D. (1); eliminuje z postawy prawnej czynu „ art. 189§2 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 19 kwietnia 2010 r. w zw. z art. 4§1 k.k.” i z podstawy wymiaru kary „ art.19§1 k.k.” i przyjmuje za podstawę skazania art. 13§1kk w zw. z art.282 k.k. w zb. z art. 189§1k.k. w zw. z art.11§2 k.k. a za podstawę wymiaru kary art. 14§1 k.k. w zw. z art.282 k.k. w zw. z art.11§3 k.k., ponadto zmienia orzeczoną karę pozbawienia wolności obniżając ją do 3(trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy ;

II w pozostałym zakresie utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

III na podstawie art.85 k.k. i art.86§1 k.k. orzeczone wobec oskarżonego V. B. kary łączy i wymierza łączną karę 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności;

IV Na podstawie art.63§1 k.k. na poczet orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 12 maja 2012 r. do dnia 15 maja 2013 r.;

V zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. W. P. Kancelaria Adwokacka w W. kwotę 738 złotych, obejmującą 23% VAT, tytułem obrony z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym;

VI Zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych w sprawie obciążając nimi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

V. B. oskarżono o to, że:

I W miesiącu październiku lub listopadzie 2008 r. w W. działając wspólnie i w porozumieniu z M. Z. ps. (...), B. S. (1) ps. (...) i P. D. (1), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy, brał udział we wprowadzaniu do obrotu znacznych ilości substancji psychotropowych w postaci co najmniej 4 kilogramów amfetaminy w ten sposób, że wraz z B. S. (1) nabył od M. Z. przekazaną za pośrednictwem P. D. (1) amfetaminę dwukrotnie w ilościach jednorazowych po 2 kilogramy, celem dalszej odsprzedaży narkotyku, przy czym z przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu i czynu tego dopuścił się działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw,

tj. o przestępstwo z art. 56 ust. 1 i 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.

II W okresie od około września 2008 r. do marca 2009 r., jednak nie później niż do dnia 14 marca 2009 r. w L. i w W. działając wspólnie i w porozumieniu z B. S. (1) ps. (...), bez wymaganego zezwolenia, posiadał amunicję w postaci nabojów karabinowych kal.7,92 mm wz. Mauser w ilości kilkudziesięciu sztuk, przy czym czynu tego dopuścił się działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw,

tj. o przestępstwo z art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.

III W bliżej nieustalonym dniu września 2008 r. przy zbiegu ul. (...) z ul. (...) w W. działając wspólnie i w porozumieniu z B. S. (1) ps. (...) i P. D. (1) działając w zamiarze zmuszenia nieustalonego mężczyzny do zwrotu wierzytelności w kwocie ok.15.000 zł zastosowali wobec wskazanego przemoc w postaci zmuszenia go pod groźbą użycia noża do opuszczenia samochodu, wejścia do bramy w budynku przy ul. (...), gdzie bili go pięściami, a następnie zmusili pokrzywdzonego do wejścia do mieszkania we wskazanym budynku, gdzie przetrzymywali go przez okres od godziny do półtorej godziny bijąc pokrzywdzonego młotkiem po rękach i nogach żądając zwrotu pieniędzy, przy czym pozbawienie wolności pokrzywdzonego łączyło się ze szczególnym udręczeniem,

tj. o przestępstwo z art. 191 § 2 k.k. w zb. z art. 189 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

IV W okresie od co najmniej października 2008 r. do co najmniej 19 marca 2009 r. w W. wspólnie i w porozumieniu z M. W. ps. (...), M. Z. ps. (...), A. Ł. (1) ps. (...), A. K. ps. (...), R. L. ps. (...) , B. S. (1) ps. (...), P. D. (1) i innymi ustalonymi i nieustalonymi osobami brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej o charakterze zbrojnym kierowanej przez M. K. ps. (...) mającej na celu popełnianie przestępstw przeciwko mieniu, takich jak wymuszenia rozbójnicze, przestępstw przeciwko życiu, zdrowiu i wolności, takich jak pobicia, zabójstwa, czerpanie korzyści z nierządu oraz obrót substancjami odurzającymi psychotropowymi w znacznych ilościach,

tj. o przestępstwo z art. 258 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 19 grudnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt XII K 6/13

1. oskarżonego V. B. w ramach zarzucanego mu w punkcie I czynu uznał za winnego tego, że nie wcześniej niż w miesiącu październiku 2008 r. i nie później niż w miesiącu listopadzie 2008 r. w W., działając wspólnie z trzema ustalonymi mężczyznami, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy, brał udział we wprowadzeniu znacznych ilości substancji psychotropowych w postaci 4 kilogramów amfetaminy w ten sposób, że wraz z ustalonym mężczyzną nabył dwukrotnie od drugiego ustalonego mężczyzny amfetaminę przekazaną za pośrednictwem trzeciego ustalonego mężczyzny w ilości jednorazowej po 2 kilogramy każda celem dalszej odsprzedaży narkotyku, czym wyczerpał ustawowe znamiona czynu zabronionego stanowiącego występek z art.56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w brzmieniu obowiązującym do dnia 08 grudnia 2011 r. (Dz.U.2012 .124 j.t.) w zw. z art. 4§1 k.k. i za to na mocy art.56 ust.3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w brzmieniu obowiązującym do dnia 08 grudnia 2011 r. (Dz.U.2012 .124j.t.) w zw. z art. 4§1 k.k. w zw. z art. 33 §1 i §3 k.k. skazał go na karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i karę 80 (osiemdziesięciu) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej grzywny w kwocie 100 (stu) złotych;

2.oskarżonego V. B., w ramach zarzucanego mu czynu zabronionego z pkt. II uznał za winnego , tego, że nie wcześniej niż w miesiącu wrześniu 2008 r. i nie później niż do dnia 14 marca 2009 r. w W. działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą posiadał bez wymaganego zezwolenia amunicję w postaci nabojów karabinowych(...) w ilości co najmniej 6 sztuk, przy czym czynu tego dopuścił się w ramach zorganizowanej grupy przestępczej mającej na celu popełnianie przestępstw, czym wyczerpał ustawowe znamiona czynu zabronionego stanowiącego występek z art. 263 § 2 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 01 maja 2004 r., w zw. z art. 4 §1 k.k. i za to z mocy art. 263 § 2 k.k. w zw. z art.65§1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 01 maja 2004 r., w zw. z art. 4 §1 k.k. skazał go na karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności;

3.oskarżonego V. B., w ramach zarzucanego mu czynu zabronionego z pkt. 3 uznał za winnego tego, że w nieustalonym dniu w miesiącu wrześniu 2008 r. w W. przy zbiegu ulic (...) działając wspólnie i w porozumieniu z dwoma innymi ustalonymi osobami, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w zamiarze doprowadzenia innej ustalonej osoby do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, przemocą polegającą na wyciągnięciu jej z samochodu oraz pod groźbą użycia noża , poprzez pozbawienie tej osoby wolności w mieszkaniu przy ulicy (...), uderzając młotkiem w kolana i ręce, zadając uderzenia w twarz oraz kopiąc żądali od niej pieniędzy w kwocie 15.000 złotych lecz zamierzonego celu nie zrealizowali wobec nie wydania mienia przez pokrzywdzonego, przy czym pozbawienie wolności łączyło się ze szczególnym okrucieństwem, czym oskarżony wyczerpał ustawowe znamiona czynu zabronionego stanowiącego występek z art.13§1 k.k. w zw. z art.282 k.k. w zw. z art.189§2k.k. w brzmieniu obowiązującym przez dniem 19 kwietnia 2010 r. w zw. w zw. z art.11§2k.k. w zw. z art.4 §1 k.k. i za to na mocy art.13§1 k.k. w zw. z art.282 k.k. w zw. z art.189§2 k.k. w brzmieniu obowiązującym przez dniem 19 kwietnia 2010 r. w zw. w zw. z art.11§2 k.k. z art.4 §1 k.k. skazał go, a na mocy art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 282 k.k. w zw. z art.11§2 k.k. wymierzył mu karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności;

4. oskarżonego V. B. w ramach zarzucanego mu czynu zabronionego z pkt.4 uznał go za winnego , tego że w okresie od lipca 2008 r. do co najmniej 29 kwietnia 2009 r. w W. wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi osobami brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej o charakterze zbrojnym kierowanej przez inną ustaloną osobę mającej na celu popełnianie przestępstw przeciwko mieniu takich jak wymuszenia rozbójnicze, przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu i wolności (pobicia, zabójstwa, czerpanie korzyści z nierządu) oraz obrót środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi w znacznych ilościach czym wyczerpał ustawowe znamiona czynu zabronionego stanowiącego występek a art. 258 § 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 01 maja 2004 roku w zw. z art. 4 § 1 kk i za to na mocy art.258§2 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 01 maja 2004 roku w zw. z art. 4 § 1 kk skazał go na karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności;

5.na mocy art.85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 08 czerwca 2010 r. w zw. z art. 4§1 k.k. jednostkowe kary pozbawienia wolności orzeczone za poszczególne czyny zabronione wobec oskarżonego V. B. połączył i wymierzył karę łączną 6 (sześciu) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności ;

6.na mocy art.63§1k.k. na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności o której mowa w pkt.5 zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w postaci tymczasowego aresztowania od dnia 12.05.2012 r. do dnia 15.05.2013 r.;

7.na mocy art.624§1 k.p.k. zwolnił oskarżonego z kosztów procesu przejmując wydatki na rachunek Skarbu Państwa;

8.na mocy art .618 § 1 pkt. 11 k,p.k. w związku z §14 ust.2 pkt.5 i §5 i §16 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163, poz.1348 z zm.) zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. W. P. od Skarbu Państwa kwotę 1.800,00zł (tysiąca ośmiuset) plus VAT tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego

zaskarżając wyrok w całości - na podstawie art.427 § 2 i § 3 k.p.k zarzucił wyrokowi:

1.  obrazę przepisów postepowania tj. art.186 k.p.k. w zw. z art.182 § 3 k.p.k. mającą wpływ na treść orzeczenia, a polegającą na przesłuchiwaniu świadka P. D. (1) w sytuacji, gdy świadek ten, uprzedzony przez sąd o takim uprawnieniu, odmówił zeznań w tej sprawie skutkującą wpływem tego uchybienia na treść orzeczenia polegającym na dokonaniu błędnych ustaleń faktycznych (podstawa orzekania) w zakresie wszystkich czterech zarzutów stawianych oskarżonemu albowiem ustalenia te oparto na zeznaniach tego świadka, złożonych podczas rozprawy w dniu 29 maja 2013 r. oraz na podstawie odczytanych zeznań tego świadka – mimo zakazu z art.186§1 k.p.k. in fine.

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na treść orzeczenia poprzez uznanie, że oskarżony dopuścił się czynu z pkt.1 w sytuacji, gdy zebrane dowody, tj. treść zeznań świadków M. oraz wyjaśnienia samego oskarżonego oraz B. S. dają możność przypisania oskarżonemu jedynie posiadania środków odurzających w ilości o jakiej on sam wyjaśniał;

3.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia poprzez uznanie, że oskarżony dopuścił się zarzucanego czynu z pkt 2 wyroku w sytuacji, gdy zebrane dowody, tj. treść zeznań świadków W., D. oraz B. S. przeczą temu;

4.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia poprzez uznanie, że oskarżony dopuścił się zarzucanego czynu z pkt.3 wyroku w sytuacji, gdy zebrane dowody, tj. treść zeznań świadków pokrzywdzonego D. i S. przeczą temu;

5.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia poprzez uznanie, że oskarżony dopuścił się zarzucanego czynu z pkt.4 wyroku w sytuacji, gdy zebrane dowody, tj. treść zeznań świadków pokrzywdzonego K., R. i D. przeczą temu;

Gdyby sąd odwoławczy nie uznał zasadności podniesionych wyżej zarzutów, zarzucił:

6.  naruszenie prawa materialnego, tj. art.189 § 3 k.k. poprzez brak w opisie czynu ustawowych znamion przestępstwa opisanego w punkcie 3 wyroku, gdyż znamieniem w regulacji art.189§3 k.k. jest „udręczenie”, a nie „okrucieństwo”

Skarżący wniósł - na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. o zmianę zaskarżonego wyroku w całości w ten sposób, że:

- co do punktu 1 wyroku , wniósł o ustalenie odpowiedzialności oskarżonego jedynie za posiadanie środków odurzających w ilości deklarowanej w wyjaśnieniach samego oskarżonego;

- co do punktu 2, 3 i 4 wyroku wniósł o uniewinnienie oskarżonego

Ponadto wniósł o przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu V. B. za instancję odwoławczą; oświadczył że nie zostały mu zapłacone w całości ani w części.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się częściowo zasadna.

Odnosząc się do zarzutu pierwszego determinującego, zdaniem skarżącego, rozstrzygnięcie w zakresie zarzutów od 2 do 5, uznać go należy za niezasadny. Przypomnieć bowiem należy, że świadek P. D. (1) w dniu 29 maja 2013 r. stawił się na rozprawę . Przewodnicząca składu orzekającego, po ustaleniu okoliczności określonych treścią art. 182 § 3 k.p.k. a wynikających z faktu, że „wobec świadka i oskarżonego prowadzone są równolegle postępowania karne, gdzie zachodzi tożsamość podmiotowa czynów w zakresie handlu narkotykami, handlu bronią i udziału w zorganizowanej grupie przestępczej” , uprzedziła świadka o uprawnieniu wynikającym z tego przepisu - prawie odmowy składania zeznań. Bezpośrednio po tym pouczeniu świadek oświadczył , iż odmawia składania zeznań. Następnie zaś, na pytanie Przewodniczącej, oświadczył, że będzie udzielał odpowiedzi na poszczególne pytania. Po takim uprzedzeniu świadkowi odczytano złożone wcześniej zeznania. Po oświadczeniu, iż potwierdza ich treść, zeznawał w dalszym ciągu i odpowiadał na pytania Sądu i stron. Żadna ze stron nie sygnalizowała nieprawidłowości przesłuchania świadka. (k.1303-1310)

Oceniając prawidłowość przeprowadzonych czynności, w aspekcie naruszenia przepisów prawa procesowego i podniesionych zarzutów, zważyć należy, że w trakcie oświadczenia świadek użył określenia „poszczególne pytania”, co pozornie może rodzić skojarzenie z treścią art.175§1 k.p.k.; tymczasem, co wynika z treści protokołu, sensem tej wypowiedzi była deklaracja świadka do złożenia zeznań poprzez udzielanie odpowiedzi na pytania. W toku kolejnej rozprawy w dniu 22 października 2013 r. (k.1519-1530) świadek stawił się, aby kontynuować zeznania. Przed przystąpieniem do składania zeznań Przewodnicząca ponownie uprzedziła go o treści art. 182 § 3 k.p.k. zadając pytanie: „czy z uwagi na przysługujące mu prawo do odmowy składania zeznań w trybie art.182§3 k.p.k. świadek będzie korzystał z prawa do odmowy składania zeznań, czy będzie jednak zeznawał w formie spontanicznej lub też udzielając odpowiedzi na pytania Sądu i stron, jak to miało miejsce na rozprawie w dniu 29 maja 2013 r.”

Po pouczeniu świadek oświadczył: „Będę odpowiadał na pytania Sądu i stron, będę zeznawał i nie chcę korzystać z prawa do odmowy składania zeznań. Podtrzymuję w całości swoje dotychczasowe zeznania, w tym zeznania złożone przez Sądem w dniu 23 maja 2013 r. (wskazując na okoliczności przesłuchania w dniu 29 maja 2013 r.) . Zeznawałem wtedy spontanicznie, wiedząc, że przysługuje mi prawo do odmowy składania zeznań, pouczenie to wówczas zrozumiałem, ale udzielałem odpowiedzi na pytania Sądu stron, rozumiem, że w ten sposób zeznawałem…” – k.1521

Wypowiedź świadka wskazuje w sposób niebudzący wątpliwości, że P. D. (1) w toku obu przesłuchań zrozumiał treść, jak i sens przysługującego mu prawa wynikającego z treści art.182 § 3 k.p.k.. Podobnie jednoznacznie wypowiedź ta wskazuje na to, że w toku obu przesłuchań z prawa tego nie korzystał - podczas pierwszego przesłuchania oświadczając, że będzie odpowiadał na pytania, zaś w czasie drugiego wyjaśniając wszelkie mogące powstać wątpliwości na gruncie oceny prawidłowości jego przesłuchania.

Podzielając stanowisko zawarte w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt II KK 296/12, w którym wskazał, że „prawo do odmowy zeznań przewidziane w art.182 § 3 k.p.k. jest prawem podmiotowym świadka i ma służyć ochronie jego interesu procesowego, a nie interesu oskarżonego”, uznać należy, że interes świadka nie został naruszony, gdyż miał on świadomość przysługujących mu uprawnień i z uprawnień tych, w wyniku własnej, autonomicznej decyzji, nie skorzystał. Stąd też zarzut obrazy przepisów prawa procesowego w zakresie art. 182§3 k.p.k. i art. 186 k.p.k.- uznać należy za bezzasadny.

Analizując treść zarzutów z punktu od 2 do 5 apelacji należy dojść do wniosku, że częściowo stanowią one implikację zarzutu z punktu 1. Oparcie bowiem ustaleń dokonanych przez Sąd Okręgowy na zeznaniach świadka P. D. (1), zdaniem skarżącego, było wadliwe pod względem proceduralnym, a zatem powinno doprowadzić do eliminacji tych zeznań z materiału dowodowego, a w konsekwencji dokonanych na ich podstawie ustaleń. Uznanie jednak zarzutu z punktu 1 apelacji za bezzasadny nie przesądza oczywiście o bezzasadności zarzutów sformułowanych w punktach od 2 do 5 jako błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mających wpływ na jego treść poprzez uznanie, że oskarżony dopuścił się zarzucanych mu wszystkich czterech czynów.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że zarzut ten jest tylko wówczas słuszny, „gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez Sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania”, nie może on natomiast sprowadzać się do samej polemiki z ustaleniami sądu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1075 r. sygn. akt II K 355/74, OSNPG 9/1975, poz.84). Tego typu zarzut, co do błędu w ustaleniach faktycznych to bowiem, jak zasadnie się wskazuje, nie sama odmienna ocena materiału dowodowego przez skarżącego, lecz wykazanie jakich konkretnie uchybień w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego dopuścił się Sąd w dokonanej ocenie materiału dowodowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 1975 r., sygn. akt I KR 197/74, OSNKW 5/1975, poz.58)

Kontrola oceny dowodów sprowadza się do sprawdzenia, czy ocena ta nie wykazuje błędów natury faktycznej lub logicznej , albo czy nie jest sprzeczna z zasadami prawidłowego rozumowania, z doświadczeniem życiowym lub wskazaniami wiedzy.

Odnosząc się do oceny materiału dowodowego dokonanej przez Sąd Okręgowy i zawartej w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia należy na wstępie wskazać, że Sąd Okręgowy stwierdził, że podstawą dokonanych ustaleń w zakresie wszystkich zarzucanych czynów były zeznania świadka P. D. (1), którego relacje dotyczące inkryminowanych czynów znalazły umocowanie w zeznaniach, między innymi, świadków: D. K., J. D. (1), M. R., J. M. , B. S. (1) ,T. W. (1) a nawet częściowo J. D. (2).

W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd orzekający w sposób prawidłowy zebrał materiał dowodowy. Wszelkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności ujawnione w toku postępowania sądowego zostały omówione w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, zaś dokonane ustalenia odpowiadają treści zebranych dowodów. W toku postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny nie stwierdził, by Sąd pierwszej instancji naruszył zasadę swobodnej oceny dowodów, ani też nie stwierdził, by ocena przeprowadzonych dowodów, szczegółowo zaprezentowana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zawierała elementy oceny dowolnej, wobec czego Sąd odwoławczy w pełni ją podziela. Zatem zarzuty podniesione w apelacji dotyczące błędu w ustaleniach faktycznych, nie mogły być uznane za zasadne.

Zarzut z punktu 2 sformułowany jako błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na treść orzeczenia poprzez uznanie, że oskarżony dopuścił się czynu z pkt.1 w sytuacji, gdy zebrane dowody, tj. treść zeznań świadków M. oraz wyjaśnienia samego oskarżonego oraz B. S. dają możność przypisania oskarżonemu jedynie posiadania środków odurzających w ilości o jakiej on sam wyjaśniał - uznać należy za niezasadny w zakresie, w jakim odnosi się do oceny materiału dowodowego.

Trudno, bowiem skutecznie przeciwstawić konsekwentnym, logicznym i spójnym zeznaniom świadka D. depozycje osób, których walor wiarygodności podważa przede wszystkim ich własna niekonsekwencja i wewnętrzna sprzeczność, zaś skarżący nie wskazał, które z depozycji wymienionych przez niego osób stanowić mają podstawę dokonanych ustaleń. Relacje te wszak wykazują istotne sprzeczności. Sąd Okręgowy przedstawił wnikliwą ich ocenę na stronach 21-25 pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia. Wynika z niej, że sam oskarżony przyznając się do przyjęcia od P. D. (1) 1 kg amfetaminy stwierdził w toku śledztwa, że całość narkotyku przekazał J. M., zaś dopiero po poinformowaniu go o treści wyjaśnień B. S. (1) twierdzącego, że on otrzymał 0,5 kg z tej amfetaminy, zmienił wyjaśnienia podając, że pół kilograma dał S. i pół M..

Świadek J. M. w toku przesłuchania w sprawie o sygn. akt III K 96/11 nie potwierdził wersji oskarżonego o nabyciu od niego żadnej z wymienionych gramatur narkotyku, lecz 250 g i to w dwóch transzach ( k. 5 i 13 akt postępowania), jak również, wbrew twierdzeniu autora apelacji, rozpoznał oskarżonego ( k. 65-66 akt postępowania). Na rozprawie zaprzeczył, aby od oskarżonego przyjął jakiekolwiek narkotyki wskazując, że przyjął je od innego (...). Sprzeczność tych twierdzeń i nielogiczność argumentacji tego stanu rzeczy dostrzegł i zawarł w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Sąd Okręgowy.

Stwierdzenie, w toku okazania świadkowi M. oskarżonego ( k.66 akt postępowania), iż łącznie oskarżony dał mu około 1 kg amfetaminy nie oznacza, iż oskarżony nabył od P. D. (1) tylko jeden kilogram. Przede wszystkim świadek dodał, że środki te otrzymywał w ilościach po 100, 200 gram. Zeznanie to wskazuje na hierarchiczność w udziale w procederze obrotu środkami odurzającymi, co potwierdzają zeznania świadka D. K. nie będącego świadkiem konkretnej transakcji, lecz potwierdzającego, że oskarżony zajmował się handlem narkotykami.

Podobnie nie znalazła aprobaty Sądu Okręgowego okoliczność wskazana przez oskarżonego, jako powód nabycia narkotyków w postaci istnienia po stronie P. D. (1) zobowiązania wynikającego z nierozliczenia się względem oskarżonego z pieniędzy związanych z uzyskaniem prawa jazdy - w kwocie 5.000 zł. Wprawdzie sam tytuł zobowiązania został potwierdzony przez P. D. (1), jednak wskazał on niższą kwotę, bo 1.000 zł. Nie potwierdza tej okoliczności, w sposób jak wskazuje to autor apelacji, także B. S. (1). Potwierdzając zobowiązanie P. D. (1) wobec oskarżonego określił jego kwotę odmiennie, niż oskarżony, bo na 2.000 zł., Ponadto wskazał on, że oskarżony dopłacił P. D. (1) 5.000 zł, podczas, gdy oskarżony przedstawił te okoliczność odmiennie twierdząc: „zamiast tych pieniędzy dał mi amfetaminę. On dał mi ją na siłę.” Wskazać należy nadto, że B. S. (1) potwierdzając nabycie kilograma amfetaminy stwierdził jednocześnie, że nie brał w tym udziału ( k. 278 akt).

W świetle powyższych rozważań uznać należy, że Sąd Okręgowy odnośnie czynu opisanego w punkcie 1 wyroku, dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie przebiegu zdarzenia, jak i ilości narkotyku. W pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia wskazał, jakie fakty uznał za ustalone jako odpowiadające rzeczywistemu przebiegowi wydarzeń, na jakich w tej mierze oparł się dowodach, dlaczego nie uznał za wiarygodne, lub częściowo wiarygodne dowody przeciwne. Ocena materiału dowodowego przez Sąd orzekający w pierwszej instancji dokonana została z uwzględnieniem reguł określonych w art. 7 k.p.k., a więc nie narusza granic swobodnej oceny dowodów oraz jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego i nie zawiera błędów natury faktycznej ani logicznej, wobec czego Sąd odwoławczy w pełni ją podzielił. Tak dokonana analiza i ocena nie może być podważona twierdzeniami zawartymi w zarzucie 2 apelacji, który w świetle powyższej analizy, ocenić należy jako niezasadny.

Niezależnie od prawidłowej oceny ustaleń dokonanych przez Sąd Okręgowy, stwierdzić należy, że treść przypisanego zaskarżonym wyrokiem czynu, jako znamię przestępstwa określonego treścią art.56 ust.1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, wskazano opisując następująco: „brał udział we wprowadzaniu znacznych ilości substancji psychotropowych w postaci 4 kilogramów amfetaminy w ten sposób, że wraz z ustalonym mężczyzną nabył dwukrotnie od drugiego ustalonego mężczyzny w ilości jednorazowej po 2 kilogramy każda celem dalszej odsprzedaży narkotyku”. Tymczasem zauważyć należy, iż przepis art. 4 pkt 34 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zawiera legalną definicję pojęcia "wprowadzenia do obrotu" - jest nim udostępnienie osobom trzecim odpłatnie lub nieodpłatnie środków odurzających, substancji psychotropowych lub ich prekursorów. W świetle tej definicji uczestniczenie w obrocie to przyjęcie odpłatnie bądź nieodpłatnie przez osobę nie będącą konsumentem tychże środków lub substancji w celu późniejszego ich przekazania innej osobie, przy czym nabywca nie jest konsumentem. Zaprezentowane stanowisko jest powszechnie przyjmowane w orzecznictwie i doktrynie. W świetle wyrażonego poglądu nie ulega wątpliwości, że działanie oskarżonego stanowiło udział w obrocie, nie zaś wprowadzenie do obrotu. W opisie czynu użyto jednak określenia „wprowadzenie”. Nabycie zaś celem dalszej odsprzedaży, która nie jest objęta zarzutem, nie stanowi wprowadzenia do obrotu. Rozstrzygający jest bowiem opis czynu zawarty w wyroku, on zaś odpowiada znamieniu uczestnictwa w obrocie.

Podzielając pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2005 r w sprawie o sygn. akt V KK 365/04, który stwierdził, że „istotą unormowania art. 455 k.p.k. nie jest zezwolenie na dowolną zmianę kwalifikacji prawnej czynu, pod warunkiem, że nie znajdzie to równocześnie wyrazu w odmiennym opisie przypisanego czynu, lecz zezwolenie jedynie na poprawienie błędów zaistniałych w procesie subsumcji. Tak, jak stanowi dyspozycja tego przepisu, a więc poprawa kwalifikacji prawnej czynu może nastąpić, gdy czyn ten, co do znamion przypisanego przestępstwa pozostaje tożsamy z tym, jak został on opisany przez sąd niższej instancji.”

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 23 października 2007 r. w sprawie o sygn. akt II Aka 293/07 stwierdził, że „wyrok, w którym pominięto znamię przestępstwa , za które oskarżony został skazany, przez co skazanie przedstawia się jako niesprawiedliwe, choć obiektywnie właśnie ono odpowiada prawdzie, powinien zostać zaskarżony przez oskarżyciela na niekorzyść oskarżonego. Brak apelacji na niekorzyść oskarżonego powoduje, że sprawca w postępowaniu odwoławczym musi zostać uniewinniony lub skazany na podstawie przepisu łagodniejszego. Rozstrzygający jest bowiem opis czynu zawarty w wyroku i przy braku apelacji w tym zakresie na niekorzyść oskarżonego sąd odwoławczy nie może opisu tego uzupełnić o brakujące znamię, nawet gdy jest ono bez wątpliwości ustalone w uzasadnieniu wyroku.”

Nie ulega wątpliwości, że opis czynu zawarty w wyroku zawiera inne alternatywne znamię czynu, zaś opis działania jedynie w drodze wykładni pozwala stwierdzić, iż odpowiada on określonemu znamieniu . Brak tego znamienia, zgodnie z przedstawionym i zaakceptowanym poglądem skutkować musiał przyjęciem innej - względniejszej kwalifikacji, czyniąc zadość, w tym względzie, wnioskowi autora apelacji.

Okoliczność nabycia 4 kg amfetaminy bez wątpienia wypełnia również znamiona przestępstwa jej posiadania, które to - w przypadku przyjęcia art.56 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zostałyby pochłonięte przez ten przepis. Z uwagi na brak znamienia przestępstwa z art.56 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii dokonano zmiany opisu czynu i jego kwalifikacji prawnej, przyjmując, że oskarżony wypełnił znamiona przestępstwa określonego wart.62 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Wymierzając oskarżonemu karę Sąd wziął pod uwagę wszelkie okoliczności określone treścią art.53 k.k., a w szczególności stopień społecznej szkodliwości tego czynu. Stopień ten jest niższy, niż przestępstwa wprowadzania do obrotu, czy udziału w obrocie wymienionych środków, czego odzwierciedleniem jest względniejsza sankcja tego przepisu, w tym brak w niej obligatoryjnej grzywny, którą przewiduje przepis art.56 ust.3. O społecznej szkodliwości świadczy jednak ilość środków, która decydującą o znamieniu tego czynu, przekracza dziesiątki razy.

Wobec powyższego za czyn stanowiący posiadanie znacznej ilości środków psychotropowych Sąd wymierzył karę łagodniejszą pozbawienia wolności - roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności i nie orzekł grzywny.

Odnośnie zarzutu z punktu 3 apelacji zarzucającego błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mających wpływ na jego treść poprzez uznanie, że oskarżony dopuścił się zarzucanego w punkcie II czynu wskazać należy, że ogranicza się on do stwierdzenia, że przeczą takiemu ustaleniu zeznania świadków T. W. (1), J. D. (2) i B. S. (1). W uzasadnieniu apelacji zaś wskazano, że „W. zeznał, że ten B. był zainteresowany bronią i amunicją” (k.524), a także iż „ B. S. wyjaśnił, że to jego a nie oskarżonego B. interesowała broń i amunicja (jego wyjaśnienia).” Skarżący podniósł, że „ fakt, że oskarżony pojechał razem z S. do L. nie znaczy, że można mu skutecznie przypisać zarzut posiadania amunicji.” Twierdził także, że z zeznań św. J. D. (2) wynika, że to tylko S. był zainteresowany amunicją, bo to on mówił, że chce kupić, to on dał 100 dolarów, to tylko on rozmawiał w sprawie reklamacji”.

Tak zaprezentowaną argumentację a właściwie konstatację uznać należy za oderwaną od realiów sprawy i abstrahującą od zgromadzonych dowodów. Wskazać bowiem należy, że ustalenia sądu meriti oparte zostały w dużej mierze na zeznaniach świadka P. D. (1), a te zostały ocenione przez Sąd odwoławczy, jako odpowiadające regułom art. 7 k.p.k. Analiza zeznań tego świadka w kontekście innych dowodów zawarta została na stronach 25-31 pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia. Świadek ten wskazał jako cel wyjazdu z oskarżonym i B. S. (1) do L. - zakup broni i amunicji. Wskazał, że spotkanie zorganizował na wyraźną prośbę oskarżonego zainteresowanego zakupem amunicji i broni. Udział w spotkaniu w domu T. W. (1) w L. potwierdzili oprócz świadka D. również pozostali jego uczestnicy: sam oskarżony V. B., T. W. (1) , B. S. (1) a ostatecznie także świadek J. D. (2). Z zeznań świadka P. D. (1) wynika nadto, że w trakcie owego spotkania T. W. okazywał oskarżonemu i B. S. (1) broń. Okoliczność tę potwierdzili także B. S. i T. W.. Następnie wskazał, że w toku spotkania doszło także do przekazania T. W. pieniędzy w kwocie 100 dolarów przez oskarżonego i B. S. (1) z przeznaczeniem na amunicję. Okoliczność tę potwierdził świadek S., z tym zastrzeżeniem, że była to jego zaliczka na amunicję. Świadek T. W. zaś stwierdził, że zaliczkę otrzymał od obu mężczyzn ( k.258).

Kolejnym etapem czynu opisanym przez świadka P. D. jest spotkanie w W. w okolicy S. X-lecia, w trakcie którego T. W. (1) przekazał amunicję V. B. i B. S. (1), o czym dwaj ostatni poinformowali świadka, wszak w nim już nie uczestniczył. Fakt przekazania amunicji w ilości 6-7 sztuk potwierdził świadek T. W.. Amunicja owa w ilości 6 sztuk, co ustalił Sąd Okręgowy, znaleziona została w dniu 29 kwietnia 2009 r. w miejscu wskazanym przez świadka P. D., jako miejsce jej porzucenia przez oskarżonego i B. S. (1).

Ocena depozycji poszczególnych osób przez Sąd Okręgowy została dokonana w sposób bardzo wnikliwy. Wskazuje ona motywy, które przesądziły o uznaniu wiarygodnymi zeznań świadka P. D. (1), jak też o uznaniu wersji oskarżonego i świadka B. S. za niewiarygodną. Wskazać należy, że wszystkie wyżej opisane etapy zeznań świadka D. w zasadzie pokrywają się z depozycjami B. S. i oskarżonego, co potwierdza obok zeznań świadka W. sekwencję następujących po sobie zdarzeń. Nadto z zeznań świadka T. W. wynika okoliczność potwierdzająca wersję P. D., iż obaj mężczyźni „rosyjskojęzyczni” działali w celu pozyskania amunicji, nie zaś jeden z nich. Świadek W. określał ich rolę słowami: „pytali o amunicję”, ( k.267 akt postępowania ), „dostałem od nich 100 dolarów” (k.258 akt) i „dałem i im amunicję w ilości 6-7 sztuk „(k.231 akt). Wszystkie zeznania tego świadka pozostają niezmienne w kwestii współdziałania B. i S. w zakresie inkryminowanego czynu, a tym samym przeczą przyjętej przez nich wersji- potwierdzając wersję świadka D.. Nie podważa tych ustaleń stwierdzenie świadka T. W. (1) dokonane w dniu 10 maja 2012 r. ( na karcie na k.524 akt postępowania), kiedy w toku rozprawy, korzystając z prawa odmowy składania zeznań i potwierdzając dotychczasowe zeznania, wypowiedział jedno zdanie: „wydaje mi się, że ten drugi mężczyzna B. był bardziej zainteresowany jeśli chodzi o broń i amunicję”. Nie wyklucza on przecież udziału drugiego sprawcy - oskarżonego - a jedynie dokonuje pewnej oceny i to z zastrzeżeniem, że tak mu się wydaje. Cytując autora apelacji z jej uzasadnienia (strona 4) : „W. zeznał, że to ten B. był zainteresowany bronią i amunicją (k.524)” widać, iż skarżący podjął próbę przedstawienia zeznań świadka w sposób niezgodny z prawdą, zmieniając w istotny sposób słowa świadka. Podobnie należy ocenić twierdzenie skarżącego, przypisujące świadkowi D. wypowiedzi iż: „to tylko S. był zainteresowany amunicją, bo tylko on mówił, że chce kupić, to on dał 100 dolarów, to tylko on rozmawiał w sprawie reklamacji”. Wskazać należy, że w toku złożonych w dniu 6 listopada 2013 r. zeznań (k.1554-1557) świadek ten stwierdził: „T. poznałem z P. i oni później spotykali się już bez mojego udziału”; „P. nie prosił mnie o żaden kontakt z T. W. (3) w sprawie broni.”; „Jak ja pojechałem z nim do W. to z dwie czy trzy osoby były z oskarżonym, ale nazwisko B. S. (1) nic mi nie mówi.” ; „Nie brałem żadnych pieniędzy jak 100 dolarów na amunicję tytułem zaliczki, nie przywoziłem żadnej amunicji do W., nie spotkałem się tam z żadnym B..” Po odczytaniu mu zeznań P. D. (1) stwierdził: „…Ja mogłem z nimi pojechać do T., czyli z P., oskarżonym i z tym B., ale co było tam mówione na tym spotkaniu to ja nie pamiętam…na pewno nie uczestniczyłem w rozmowach dotyczących zakupu broni i amunicji.”

Omówione zeznania pozostają w sposób oczywisty odmienne od wskazanych przez autora apelacji. Prezentując argumentację, która nie odpowiada rzeczywistemu przebiegowi zeznań świadka, skarżący próbuje nieudolnie podważyć ustalenia Sądu Okręgowego, których prawidłową ocenę ten zawarł na stronie 30 pisemnych motywów orzeczenia.

Powyższe rozważania czynią przyjętą wersję oskarżonego i B. S. (1) niewiarygodną, zaś zarzut apelacji bezzasadnym.

Odnosząc się do zarzutu punktu 4 apelacji, w uzasadnieniu którego wskazano, że z treści zeznań pokrzywdzonego R. D. nie wynika, aby oskarżony popełnił zarzucany mu czyn, zaś z zeznań B. S. (1) nie wynika nadto, aby w czasie zdarzenia używany był nóż czy młotek. Uznać należy, że tak sformułowany i uzasadniony zarzut nie może być oceniony inaczej, jak tylko jako bezzasadny. Nieuwzględnienie zarzutu z punktu 1 apelacji powoduje, że jego argumenty dotyczące oceny materiału dowodowego, ujęte zresztą bardzo lapidarnie, abstrahują od tego materiału. Uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia na stronach 31-35 zawiera wnikliwą analizę dowodów. Wskazano w niej, iż Sąd Okręgowy oparł się na depozycjach świadka P. D. (1) i jedynie częściowo - w zakresie korelujących z nimi wyjaśnień B. S. (1), a w określonych fragmentach także na wyjaśnieniach oskarżonego i w określonym zakresie na zeznaniach pokrzywdzonego R. D. (1). Decyzja o przyznaniu waloru wiarygodności zeznaniom świadka P. D. (1) została właściwie umotywowana, co uczyniono również w stosunku do depozycji pozostałych osób.

Z ocenionych, jako wiarygodne zeznań świadka P. D. (1) wynika konsekwentny obraz przebiegu zdarzenia. Zawiera on kwestionowane elementy zdarzenia w postaci posługiwania się przez sprawców nożem i młotkiem. Świadek zeznał: „W. stał przy drzwiach od strony kierowcy a G. poszedł od strony pasażera i zaczął go straszyć nożem „ - potem zaś po wprowadzeniu do mieszkania „W. zaczął go tłuc młotkiem po nogach- łydkach, udach, kolanach- i po rękach. Pytał go gdzie pieniądze, dlaczego nie oddaje. Tamten mówił, że nie ma, że ktoś go oszukał. Nie bronił się, siedział i przepraszał. W. znowu z nim rozmawiał apotem uderzał go tym młotkiem i znowu rozmawiał” (k.298 akt). Okoliczności zdarzenia w pewnym zakresie potwierdził B. S. (1). Opisując przebieg zdarzenia wskazał - „wyciągnęliśmy go z jego auta…zaprowadziliśmy go do bramy...chcąc z nim porozmawiać. Pobiliśmy go” ( k.276 akt)

Po przedstawieniu B. S. (1) zarzutu analogicznego, jak omawiany zarzut oskarżonego – k. 294, wyjaśnił: „Poza młotkiem, o którym nie pamiętam, reszta się zgadza”. Kwestionowanie zatem ustaleń faktycznych poprzez powołanie się na wyjęte z kontekstu zdanie, (strona 4 apelacji) pamiętając, że podstawę ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd meriti stanowiły, przede wszystkim, zeznania P. D. (1) – nie może być skuteczne.

Podobnie nie sposób czynić, w szerszym, niż tego dokonał Sąd Okręgowy zakresie , ustaleń na podstawie zeznań pokrzywdzonego R. D. (1). Wskazać należy, że świadek potwierdzając udział w zdarzeniu potwierdził jedynie swoją obecność w tym miejscu, lecz podał odmienny przebieg zdarzenia, nie tylko w stosunku do relacji świadka P. D. (1), lecz także oskarżonego i B. S. (1). Sąd meriti ocenił te zeznania wykazując ich niewiarygodność, zaś twierdzenia odnoszące się do samego oskarżonego, „nie jest żadnym bandytą, jest dobrym człowiekiem”, na tle opisu zdarzenia przedstawionego przez pozostałych jego uczestników, a zwłaszcza P. D. (1), słusznie uznał za wyraz obawy przed nim, lub próby jego ochrony przed konsekwencjami prawnymi.

Podzielając ocenę dokonaną przez Sąd Okręgowy – zarzut 4 apelacji uznać należało za niezasadny.

Także zarzut sformułowany w punkcie 5 apelacji nie zasługuje na uwzględnienie. Ponownie przypomnieć należy, że z uwagi na nieuwzględnienie zarzutu pierwszego apelacji, podstawę ustaleń w zakresie tego czynu stanowią zeznania świadka P. D. (1), które zostały potwierdzone przez świadków: J. D. (1), D. K., M. R. i częściowo J. M.. Sąd Okręgowy w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia dokonał obszernego przedstawienia dokonanych ustaleń faktycznych (strony od 5 do 13). Wskazał w nich strukturę grupy przestępczej zwanej (...) - kierowanej, w imieniu R. S. ps. (...), przez M. K. ps. (...). Wskazał, że jego „prawą ręką” był M. Z. ps. (...). Innymi członkami o podobnej pozycji byli mężczyźni nazywani: Starszy A. i W. L.. Poniżej w odłamie grupy M. Z. sytuowali się M. W. ps. (...), A. K. ps. (...), oraz mężczyzna nazywany C. B.. Kolejne osoby jak: M. B. i P. D. (1) były podporządkowane M. W.. Dla M. B. pracował z kolei D. K.. Z M. Z. współpracował R. Z., zaś J. D. (1) był jego „prawą ręką”. Odłam grupy D. K. obejmował także R. L. ps. (...). Ponadto wymieniono szereg innych członków grupy. Ustalono także , że kolejny odłam grupy określany jako (...) lub (...) tworzyli V. B., B. S. (1) ps. (...), A. W. (1) ps. (...), M. R. i S. K.. Pozycję dominującą miał w niej V. B.. Ten odłam grupy zajmował się obrotem narkotykami i dokonywaniem rozwiązań siłowych. Opisano także zakres działalności przestępczej poszczególnych odłamów grupy, wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi odłamami i poszczególnymi osobami, sposoby dokonywania rozliczeń i komunikowania się, a także sposób przystępowania do grupy.

Powyższe ustalenia przeczą twierdzeniu autora apelacji, iż: „nie można przypisać oskarżonemu czynu opisanego w art.258 § 2 k.k. z uwagi na niemożność formułowania pojęcia „związku” czy „grupy” w odniesieniu do dwóch jedynie osób, tj. B. S. i oskarżonego”.

Na karcie 8 i 9 pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia wskazano okoliczności dowodzące faktu, iż owa grupa miała charakter zbrojny. Przedstawiono także powiązania członków grupy, w tym oskarżonego i świadków, na tle udziału w obrocie narkotykami, a także udziału w rozwiązaniach siłowych. Sąd Okręgowy na stronie 38 uzasadnienia, wykazał że z opisanej struktury grupy nie wynikała konieczność a nawet możliwość wzajemnej znajomości wszystkich jej członków. Fakt nieznajomości przez świadka M. R. osób: P. D. (1), M. W. i R. L. nie wpływa na jego wiarygodność. Świadek ten przecież wskazał na znajomość z M. Z. ps. (...) zawartą w związku z dokonaniem transakcji narkotykowej. Ponadto w toku przesłuchania ( k.774-779 akt postępowania) rozpoznał szereg osób określając ich przynależność do grypy, jak np. : A. W. (2) ps. ”B.”, M. Z., A. Ł. (2) ps. (...), R. Z., B. S. (1) i oskarżonego. Rozpoznanie to koresponduje z jego pozycją w grupie i charakterem prowadzonej działalności przestępczej. Przedstawiona wyżej struktura grupy nie upoważniała świadka, będącego w odłamie grupy zwanej (...) do znajomości wszystkich jej członków.

Wbrew twierdzeniu skarżącego dotyczącego przekazania broni oskarżonemu przez świadka M. R., twierdzenie to stanowi nieuprawnioną, dość zresztą ubogą w formie i w zakresie argumentacji, polemikę z ustaleniem dokonanym w uzasadnieniu orzeczenia na jego stronie 9 poczynionym w oparciu o zeznania tego świadka z karty 1549 akt postępowania .

Odnosząc się z kolei do twierdzeń autora apelacji zawartych na jej 4 stronie, nie sposób przyznać im racji. Przypisując zeznaniom świadka D. K. „plotkarski charakter” i wybiórczo cytując nieokreślone wypowiedzi, stwierdzić należy, że podejmuje on nieudolną polemikę z ustaleniami Sądu meriti zawartymi w obszernej części pisemnych motywów wyroku ( k.35-49). Z zeznań tego świadka wynika, iż miał on wiedzę o funkcjonowaniu w grupie dwóch mężczyzn o imieniu W.. Stwierdził, że nie mylił ich wskazując, iż pierwszy z nich był L., zaś dugi prawdopodobnie L.. Drugiego z nich wskazał na sali rozpraw ( k.531v-532akt ). O ile świadek nie miał wątpliwości odnośnie wskazania osoby i roli oskarżonego w grupie a także charakteru popełnianych czynów związanych z obrotem narkotykami, to nie wskazał konkretnych przestępstw popełnionych przez niego. Aprobująco należy odnieść się do argumentacji Sądu Okręgowego, który uznał za wiarygodne zeznania tego świadka. Nie ujmuje im tego waloru fakt, iż świadek ten nie potrafił dokładnie określić drugiego mężczyzny, poza tym , że „chyba był jeszcze S., na nich mówiło się „ruskie” i mówiło się „ruskie” są z nami, są od nas” ( k.531v). Wszechstronnie przeanalizowane w konfrontacji z innymi dowodami, zeznania świadka K. stanowią podstawę ustaleń faktycznych, wbrew przypisywanym im przez autora apelacji cechom.

Jako całkowicie chybione uznać należy zarzuty formułowane w stosunku do zeznań świadka J. D. (1) prowadzące do konstatacji, iż nie wynika z nich, aby oskarżony był członkiem grupy przestępczej. Zarówno treść zeznań tego świadka, jak i ich ocena dokonana przez Sąd Okręgowy nie uprawnia do takich wniosków. Świadek wskazał, że oskarżony należał do grupy nazywanej (...) , która to grupa podlegała bezpośrednio M. Z. ps. (...), u którego oskarżony zaopatrywał się w narkotyki. Świadek ten określił grupę, jako zbrojną grupę współpracującą z grupą (...). Jako przykład wskazał na fakt użyczenia oskarżonemu broni maszynowej ( k.746).

Uznając trafność przeprowadzonej przez Sąd Okręgowy wnikliwej oceny dowodów i wyciągniętych z niej wniosków zawartych w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia – zarzut apelacji uznano za bezzasadny.

Co do zarzutu 6 apelacji sformułowanego, jako zarzut alternatywny – obrazy prawa materialnego polegający na pominięciu w punkcie 3 wyroku znamienia czynu z art.189§2 k.k. „udręczenie” i zastąpieniem go znamieniem „okrucieństwo” - uznać należy za zasadny.

Porównując owe znamiona stwierdzić należy, że określenia tych znamion nie są synonimami. Udręczenie oznacza sprawianie komuś bólu, okrucieństwo zaś jest to skłonność do znęcania się, ( Słownik języka polskiego PWN). Oznacza to, że pierwsza z cech odnosi się do doznań ofiary a druga do cech sprawcy. Wprawdzie opis przypisanego czynu zawiera określenie działania sprawców wobec ofiary „uderzając młotkiem w kolana i ręce, zadając uderzenia w twarz oraz kopiąc” , lecz nie zostało użyte znamię statuujące przestępstwo określone w art. 189§2 k.k. w postaci „szczególnego udręczenia”. Uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia na stronie 56 zawiera znamię w postaci „szczególnego udręczenia”. Podzielając pogląd zawarty w wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt II AKa 293/07, w którym wskazano, że „wyrok, w którym pominięto znamię przestępstwa, za które oskarżony został skazany, przez co skazanie przedstawia się jako niesprawiedliwe, choć obiektywnie właśnie ono odpowiada prawdzie, powinien zostać zaskarżony przez oskarżyciela na niekorzyść oskarżonego. Brak apelacji na niekorzyść oskarżonego powoduje, że sprawca w postępowaniu odwoławczym musi zostać uniewinniony lub skazany na podstawie przepisu łagodniejszego. Rozstrzygający jest bowiem opis czynu zawarty w wyroku i przy braku apelacji w tym zakresie na niekorzyść oskarżonego sąd odwoławczy nie może opisu tego uzupełnić o brakujące znamię, nawet gdy jest ono bez wątpliwości ustalone w uzasadnieniu wyroku.”

Z tych względów należało przyjąć, że oskarżony dopuścił się czynu określonego w przepisie art.189§1k.k., który odróżnia od przepisu art.189§2k.k. brak owego ustawowego znamienia. Zmieniając zaskarżony wyrok przyjęto przepis art.189§1k.k. jako podstawę skazania w kumulatywnej kwalifikacji z art.282 k.k., zaś jako podstawę wymiaru kary przyjęto przepis art.282 k.k., jako surowszy. W podstawie wymiaru kary zastosowano również przepis art.14§1 k.k. eliminując błędnie przyjęty przez Sąd Okręgowy - art.19§1k.k.

Z powodu dokonania zmian odnoszących się do kwalifikacji prawnej czynu dokonano również złagodzenia kary pozbawienia wolności – orzekając ją w wymiarze 3 lat i 6 miesięcy. Wprawdzie nie uległa zmianie podstawa wymiaru kary, lecz zmiana przepisu art. 189 z §2 na §1 k.k. ma wpływ na ocenę stopnia społecznej szkodliwości tego czynu, który przedstawia się, jako niższy, niż w przypadku przyjęcia kwalifikowanej postaci tego przestępstwa.

Z uwagi na fakt ustalenia osoby pokrzywdzonego omawianym przestępstwem uzupełniono opis czynu o jego imię i nazwisko – R. D. (1).

Na podstawie art.85 k.k. i art.86§1 k.k. orzeczono wobec oskarżonego V. B. karę łączną w wymiarze 6 lat pozbawienia wolności. Na ukształtowanie jej wymiaru, przy zastosowaniu zasady asperacji, miała wpływ różnorodzajowość przestępstw, którą należy rozumieć jako skierowanie ich przeciwko różnym rodzajom dóbr prawnie chronionych.

Mając na względzie sytuację majątkową oskarżonego i wymiar orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności Sąd Apelacyjny zwolnił go od ponoszenia kosztów sądowych w sprawie.

Wynagrodzenie występującemu obrońcy z urzędu zasądzono na podstawie § 14 ust.5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny orzekł jak we wstępie.