Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 maja 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

przy udziale Małgorzaty Gasińskiej-Werpachowskiej - Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku

po rozpoznaniu w dniu 20 maja 2014 r.

sprawy :

1.A. M. oskarżonego z art.284§2 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k., art. 286§1 k.k.; art. 286§1 k.k. w zb. z art. 270§1 k.k.

2. D. O. (1) oskarżonego z art.284§2 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. i art. 278§2 k.k.

z powodu apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 5 grudnia 2013 r. sygn. akt III K 208/11

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  uchyla orzeczone oskarżonym A. M. i D. O. (1) kary łączne pozbawienia wolności,

2.  uchyla wyrok w zakresie czynu z art. 284§2 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. przypisanego oskarżonym w pkt 1 i 5 oraz orzeczonego obowiązku naprawienia szkody na rzecz (...) s.a. w S. i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Okręgowemu w Białymstoku do ponownego rozpoznania,

3.  na podstawie art. 85 k.k. i art. 86§1 k.k. wymierza oskarżonemu A. M. łączną karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

4.  ustalając, że czyn przypisany D. O. (1) w pkt 7 wyroku stanowi wypadek mniejszej wagi, kwalifikuje go z art. 278§3 k.k. i na podstawie tego przepisu skazuje go na karę 20 (dwudziestu) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 (pięćdziesięciu) złotych,

II.  w pozostałym zakresie wyrok utrzymuje w mocy,

III.  zwalnia oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

Prokurator oskarżył A. M. o to, że:

I.  w okresie od stycznia 2011 r. do 12 kwietnia 2011 r. w B., przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z D. O. (1), będąc pracownikiem firmy(...) w S. salon sprzedaży w B. przy ul. (...), przywłaszczył sobie powierzone mu mienie firmy (...) s.a. w postaci 87 sztuk telefonów (...) o łącznej 273 177 zł, 131 laptopów różnych marek o łącznej wartości 257 588,33 zł, 9 telewizorów o łącznej wartości 41 858,31 zł, 4 aparaty cyfrowe o wartości 5457,53 zł oraz sprzęt elektroniczny w postaci telefonów różnych marek, (...), dysków twardych, głośników komputerowych, różnego rodzaju sprzętu komputerowego i artykułów gospodarstwa domowego o łącznej wartości 616 566,14 zł stanowiącej mienie znacznej wartości, w ten sposób, iż sprzedał wyżej wymieniony sprzęt i nie przelał pieniędzy na konto firmowe, czym działał na szkodę firmy (...) s.a. w S.,

tj. o czyn z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

II.  w dniu 26 marca 2011 r. w W. w Hotelu (...) przy al. (...) doprowadził E. Ż. do niekorzystnego rozporządzenia pieniędzmi w kwocie 110 000 zł, poprzez wprowadzenie wymienionego w błąd co do zamiaru założenia z nim spółki, której przedmiotem działalności miał być obrót sprzętem (...), w ten sposób, iż przyjął od wymienionego 110 000 zł na zakup w/w sprzętu, podczas gdy nie miał zamiaru prowadzenia działalności z E. Ż. oraz zwrotu wymienionemu pieniędzy

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k.

III.  w dniu 10 lutego 2011 r. w sklepie firmy (...) przy ul. (...) w B. doprowadził S. U. do niekorzystnego rozporządzenia pieniędzmi, w ten sposób, iż wprowadził wymienionego w błąd co do zamiaru sprzedaży 53 sztuk (...), na poczet których przyjął zaliczkę w kwocie 142 000 zł, wydając dokument KP (...), który przerobił w ten sposób, iż podpisał się za D. O. (1) jako wystawiającego, po czym nie wydał (...) i nie zwrócił pieniędzy dla S. U.

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k.

D. O. (1) o to, że:

IV.  w okresie od stycznia 2011 r. do 12 kwietnia 2011 r. w B. działając wspólnie i w porozumieniu z A. M., będąc kierownikiem salonu sprzedaży przy ul. (...) w B. firmy (...) s.a. w S. przywłaszczył sobie powierzone mu mienie firmy (...) s.a. w postaci 87 sztuk telefonów (...) o łącznej 273 177 zł, 131 laptopów różnych marek o łącznej wartości 257 588,33 zł, 9 telewizorów o łącznej wartości 41 858,31 zł, 4 aparaty cyfrowe o wartości 5457,53 zł oraz sprzęt elektroniczny w postaci telefonów różnych marek, (...), dysków twardych, głośników komputerowych, różnego rodzaju sprzętu komputerowego i artykułów gospodarstwa domowego o łącznej wartości 616 566,14 zł stanowiącej mienie znacznej wartości, w ten sposób, iż sprzedał wyżej wymieniony sprzęt i nie przelał pieniędzy na konto firmowe, czym działał na szkodę firmy (...) s.a. w S.,

tj. o czyn z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

V.  w dniu 10 lutego 2011 r. w sklepie firmy (...) przy ul. (...) w B. działając wspólnie i w porozumieniu z A. M. doprowadził S. U. do niekorzystnego rozporządzenia pieniędzmi, w ten sposób, iż wprowadził wymienionego w błąd co do zamiaru sprzedaży 53 sztuk iPhonów, na poczet których przyjął zaliczkę w kwocie 142 000 zł, po czym nie wydał(...) i nie zwrócił pieniędzy,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k.

VI.  bliżej nieustalonego dnia w okresie od 14 stycznia 2011 r. do 13 kwietnia 2011 r. w B. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, bez zgody firmy (...) uzyskał na dysk twardy w swoim komputerze m-ki (...) o nr (...) system operacyjny M. (...) U. o wartości 1300 zł oraz oprogramowanie (...) o wartości 1853 zł czym działał na szkodę firmy (...)

tj. o czyn z art. 278 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013r., sygn. akt III K 208/11

1. oskarżonego A. M. uznał za winnego tego, że w okresie od stycznia 2011 r. do 12 kwietnia 2011 r. w B., ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z D. O. (1), będąc pracownikiem firmy (...) w S. salon sprzedaży w B. przy ul. (...), przywłaszczył sobie powierzone mu mienie firmy (...) s.a. w postaci: telefonów różnych (...) 4, laptopów różnych marek, telewizorów, aparatów cyfrowych oraz sprzętu elektronicznego w postaci (...), dysków twardych, głośników komputerowych, różnego rodzaju sprzętu komputerowego i artykułów gospodarstwa domowego o łącznej wartości 542323,49 zł stanowiącej mienie znacznej wartości, w ten sposób, iż sprzedał wyżej wymieniony sprzęt i nie przelał pieniędzy na konto firmowe, czym działał na szkodę firmy (...) s.a. w S., tj. czynu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na mocy art. art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. skazał go i wymierzył mu karę 2(dwóch) lat pozbawienia wolności;

2. oskarżonego A. M. uznał za winnego czynu z punktu II i za to na mocy art. 286§1 kk skazał go i wymierzył mu karę 1(jednego) roku pozbawienia wolności;

3. oskarżonego A. M. uznał za winnego czynu z punktu III i za to na mocy art. 286§1 kk w zb. z art.270§1 kk w zw. z art.11§2 kk skazał go, zaś na mocy art. 286§1 kk w zw. z art.11§3 kk wymierzył mu karę 1(jednego) roku pozbawienia wolności;

4. na mocy art. 85kk, art.86§1 kk wymierzył oskarżonemu A. M. łączną karę 3(trzech) lat pozbawienia wolności;

5. oskarżonego D. O. (1) uznał za winnego tego, że w okresie od stycznia 2011 r. do 12 kwietnia 2011 r. w B., ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z A. M., będąc pracownikiem firmy (...) w S. salon sprzedaży w B. przy ul. (...), przywłaszczył sobie powierzone mu mienie firmy (...) s.a. w postaci: telefonów różnych marek, laptopów różnych marek, telewizorów, aparatów cyfrowych oraz sprzętu elektronicznego w postaci (...), dysków twardych, głośników komputerowych, różnego rodzaju sprzętu komputerowego i artykułów gospodarstwa domowego o łącznej wartości 542323,49 zł stanowiącej mienie znacznej wartości, w ten sposób, iż sprzedał wyżej wymieniony sprzęt i nie przelał pieniędzy na konto firmowe, czym działał na szkodę firmy (...) s.a. w S., tj. czynu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na mocy art. art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. skazuje go i wymierza mu karę 2(dwóch) lat pozbawienia wolności;

6. uniewinnił oskarżonego D. O. (1) od popełnienia czynu z pkt V i w tym zakresie kosztami procesu obciążył Skarb Państwa;

7. oskarżonego D. O. (1) uznał za winnego czynu VI i za to na mocy art. 278§2 kk skazał go i wymierzył mu karę 3(trzech) miesięcy pozbawienia wolności;

8. na mocy art.85kk, art.86§1 kk wymierzył oskarżonemu D. O. (1) karę łączną 2(dwóch) lat pozbawienia wolności;

9. na mocy art. 46§1 kk orzekł obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem poprzez zapłatę:

- na rzecz (...) s.a. w S. przez oskarżonych A. M. i D. O. (1) kwot po 271161.74 złotych;

- na rzecz E. Ż. przez oskarżonego A. M. kwoty 110000 złotych;

- na rzecz S. U. przez oskarżonego A. M. kwoty 142000 złotych;

10. zwolnił oskarżonych A. M. i D. O. (1) od kosztów sądowych, obciążając nimi Skarb Państwa.

Wyrok powyższy w całości zaskarżyli obrońcy oskarżonych.

Apelacja obrońcy oskarżonego A. M. zarzuciła wyrokowi:

• obrazę prawa procesowego mającą wpływ na treść orzeczenia:

1. art. 4, 5 § 2, 7 k.p.k. w zw. z art. 410 i 92 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k., wynikającą z dokonania dowolnych ustaleń i rozstrzygnięcia na niekorzyść oskarżonego A. M., wbrew zasadzie in dubio pro reo niedających się rozstrzygnąć wątpliwości, co doprowadziło do przyjęcia, że oskarżony w okresie od stycznia 2011 r. do 12 kwietnia 2011 r. w B., ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z D. O. (1), będąc pracownikiem firmy (...) S.A. w S. salon sprzedaży w B. przy ul. (...), przywłaszczył sobie powierzone mu mienie firmy (...) S.A. w postaci: telefonów różnych (...), laptopów różnych marek, telewizorów, aparatów cyfrowych oraz sprzętu elektronicznego w postaci (...), dysków twardych, głośników komputerowych, różnego rodzaju sprzętu komputerowego i artykułów gospodarstwa domowego o łącznej wartości 542 323,49 zł stanowiącej mienie znacznej wartości, w ten sposób, iż sprzedał wyżej wymieniony sprzęt i nie przelał pieniędzy na konto firmowe, czym działał na szkodę firmy (...) S.A., podczas gdy:

a) na podstawie dokumentacji księgowej zawartej w aktach sprawy nie można stwierdzić w jakich okolicznościach były wystawiane dokumenty przesunięć magazynowych „MM" (k. 2194- 2260), które nie zawierają podpisów osób odbierających towar, jednocześnie potwierdzenia odbioru towarów miały miejsce tylko kilkakrotnie (k. 2274, 2282, 2302, 2341, 2360), co prowadzi do oczywistego wniosku, iż nie sposób ustalić faktycznego stanu magazynowego Sklepu (...) S.A. w B. na dzień 12 kwietnia 2011 r. (str. 31, 48, 52, 60 opinii biegłego z zakresu finansów i księgowości Z. P. k. 2544 i n.), jednocześnie zważywszy na warunki lokalowe sklepu w B. fakt, iż np. w dniach 22 marca- 1 kwietnia 2011 r. miały mieć miejsce przesunięcia magazynowe na kwotę 1 086 777, 70 zł (vide dokumenty MM+ (...), MM+ (...), MM+ (...)) świadczy o wirtualnym obrocie magazynowym, co znajduje potwierdzenie w dokumencie MM- (...) (k. 2169) rzekomo potwierdzającym przesunięcie magazynowe towaru, którego „nie było" ze sklepu w B. do centrali w S. (vide wydruk z komunikatora (...): „...wjechały do Was te (...)? fizycznie../', „Nie mam"), z czym korespondują zeznania świadka S. R. (k. 2035.), jak również okoliczności wystawienia paragonu fiskalnego z dnia 12 kwietnia 2011 r. potwierdzającego zakup przez C. M. 24 laptopów marki A. za kwotę 30.000,00 zł (co wobec charakteru wpłaty poczynionej przez ww. powinno być potwierdzone dokumentem KP),

b) „Dotacje", których charakteru, jak również faktu rzeczywistej wpłaty pieniędzy do kasy (...) S.A." nie sposób zweryfikować (str. 60 opinii biegłego z zakresu finansów i księgowości Z. P. k. 2544 i n.)

c) Raporty kasowe sklepu (...) S.A. w B. wskazują na fakt udzielenia pożyczek (...) K. S. (jak również P. P.), sumarycznie na kwotę 123 413,07 zł, przy jednoczesnym braku umów potwierdzających powyższe, jak również dokumentów odnoszących się do zwrotu udzielanych pożyczek (dokumenty KP, potwierdzenia przelewu- str. 61 opinii biegłego z zakresu finansów i księgowości Z. P. k. 2544 i n.),

d) akta sprawy nie zawierają wiarygodnych dokumentów (vide k. 1187-1200- dokumentacja bez pieczęci i podpisów) obrazujących faktyczny poziom przychodów sklepu (...) S.A. w B. (str. 56- 57 opinii biegłego z zakresu finansów i księgowości Z. P. k. 2544 i n.), zwłaszcza wobec faktu, iż częstokroć miała miejsce sprzedaż towaru za cenę kilkakrotnie niższą niż wynikająca z systemu magazynowego, jak również zakupy na podstawie Faktur VAT z odroczonym terminem płatności na kwoty opiewające na miliony złotych (w miesiącu styczniu 2011 r. na łączną sumę 1118 225,71 zł, lutym 2011 r. 931 028,40 zł, marcu 2011 r. 778 282,58 zł, kwietniu 2011 r. 59 358,16zł), za wiedzą i zgodą Prezesa Zarządu (...) S.A. K. S. (vide wiadomość e-mail- k. 38),

2. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 i 92 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. wynikającą z poczynienia dowolnych ustaleń w zakresie faktu doprowadzenia E. Ż. do niekorzystnego rozporządzenia pieniędzmi w kwocie 110 000 zł, poprzez wprowadzenie wymienionego w błąd co do zamiaru założenia z nim spółki, której przedmiotem działalności miał być obrót sprzętem (...), w ten sposób, iż przyjął od wymienionego 110 000 zł na zakup w/w sprzętu, wobec zaniechania weryfikacji faktu wypłaty kwoty 110 000 zł z rachunku bankowego oskarżyciela posiłkowego (wedle twierdzeń świadka z bankomatu (...) (!)„po cztery tysiące jednorazowo bo bankomat tyle wydaje", czemu nota bene przeczą zeznania T. M.: „...Te pieniądze były przechowywane w domu, a część w banku" k. 1794), zwłaszcza wobec sprzecznego z zasadami logiki i doświadczenia życiowego zachowania E. Ż., który pomimo zamieszkiwania i regularnych kontaktów z oskarżonym przewozi tak znaczną kwotę do W. (?) po czym nie żądając żadnego pokwitowania przekazuje A. M., przy jednoczesnym ustaleniu, iż „świadkowie (D. B. i M. B.) zeznali nieprawdę co do celu spotkania z A. M.... Zarówno on, jak i D. B. byli w tym czasie zainteresowani handlem sprzętem(...) na własną rękę" (str. 18 Uzasadnienia), które to zeznania korelują z wyjaśnieniami oskarżonego w tym zakresie, czemu przeczy ocena wiarygodności zeznań D. B. poczyniona na str. 13 uzasadnienia („...Zeznania tego świadka polegają na prawdzie, bowiem nie jest on zainteresowany by pomagać A. M....został przez A. M. oszukany"), co skutkuje wewnętrzną sprzecznością uzasadnienia zaskarżonego wyroku,

3. art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. w wynikającą z zaniechania wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy zwłaszcza w zakresie:

a) faktycznego stanu magazynowego Sklepu (...) S.A. w B. na dzień 12 kwietnia 2011 r. (str. 31, 48, 52, 60 opinii biegłego z zakresu finansów i księgowości Z. P. k. 2544 i n.), a co za tym idzie prawdziwości danych zawartych w dokumentach przesunięć magazynowych „MM" (k. 2194- 2260), które nie zawierają podpisów osób odbierających towar, poprzez uzyskanie i dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci listów przewozowych potwierdzających kolejne dostawy towaru za pośrednictwem firm kurierskich do sklepu w B. („brak jest potwierdzeń rzeczywistego odbioru towarów wskazanych w dokumentach"- str.15 Uzasadnienia),

b) weryfikacji twierdzeń A. M. co do faktu wydania 53 sztuk telefonów marki (...), poprzez dopuszczenia dowodu z dokumentacji dotyczącej obrotu (...) generowanego przez sklep (...) S.A. w B. (w ramach (...)) za okres od 10 lutego 2011 r. do 12 kwietnia 2011 r., co pozwoliłoby potwierdzić wyjaśnienia oskarżonego (jak również współoskarżonego D. O. (1)), co do okoliczności wystawienia rzeczonych dokumentów (a co za tym idzie wydanie telefonów) na osoby I. U. i A. Z., wobec ograniczeń ilościowych przy wwożeniu towarów na obszar celny Białorusi (fakt odbioru towaru przez ww. potwierdza sam pokrzywdzony- k. 1790v), wobec okoliczności, iż powyższa transakcja wbrew twierdzeniom Sądu (vide str. 7 uzasadnienia),które należy traktować w kategoriach dywagacji, nie mogła być potwierdzona fakturą VAT czy też dokumentem KW (obrót z obcokrajowcem),

• błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na treść orzeczenia, polegający na przyjęciu przez Sąd Okręgowy, iż „świadek P. P....razem z oskarżonymi dokonał inwentaryzacji" (str. 9- 10 uzasadnienia), przy jednoczesnym dokonania ustaleń w zakresie wysokości szkody ad. czynu z pkt. I a/o w oparciu o „Arkusze inwentaryzacji" (k. 19- 22), jak i dokument MM- (...) (k. 348- 354), w sytuacji gdy oskarżony A. M. nie miał możliwości weryfikacji danych zawartych w ww. dokumentach, które zawierają różnice zarówno ilościowe, jak i wartościowe (268 303, 98 zł), abstrahując od faktu, iż w zakresie wiarygodności ww. dokumentów podzielić należy stanowisko biegłego z zakresu finansów i księgowości Z. P. (str. 60 opinii - k. 2544 i n.) albowiem brak informacji co do przebiegu spisu z natury samoistnie podważa rzetelność zawartych w nim danych, czy to jako „Arkuszy inwentaryzacji" (którymi nie są) czy to „Arkuszy spisowych" (str. 14-15 uzasadnienia).

W oparciu o powyższe apelacja wniosła o:

• o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Białymstoku.

Obrońca D. O. (1) zarzucił natomiast wyrokowi:

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku a mający wpływ na jego treść ( art. 438 pkt 3 k.p.k.) polegający na przyjęciu, iż:

a) ewentualny brak towaru w sklepie jest równoznaczny z jego przywłaszczeniem, podczas, gdy brak jest w sprawie dowodów wskazujących na umyślne zawinienie po stronie D. O. (1), którego przedmiotem było zrealizowanie zamiaru wyjęcia mienia spod władztwa spółki (...) i wprowadzenie go pod władztwo innego podmiotu;

b) doświadczenie życiowe nie pozwala na uznanie, że w ciągu 3 miesięcy od inwentaryzacji z końca 2010 r. polityka sprzedażowa uległa tak dalekiej zmianie, że doprowadziła do niedoborów w sklepie na kwotę ok. pół min zł, podczas gdy nie istnieją żadne dowody potwierdzające rzetelność zarówno inwentaryzacji z końca roku 2010, tej z 2011 r. jak też wydruku zestawienia rzeczy skradzionych w B. ( k 1521 - 1522 ), przy czym wskazana w prospekcie emisyjnym polityka przedsiębiorstwa ( aktywa w wysokości 1.332.900,69 zł zaś pasywa razem w kwocie 28.705.482,75 zł, przy czym ostatnia emisja akcji na kwotę 2.300.000,00 zł miała miejsce w dniu 13 XII 2011 r., natomiast wniosek o upadłość złożono za 3 miesiące, bo w III. 2012 r.) wskazuje, iż źródłem zysku Spółki nie była działalność handlowa a emisja akcji na giełdzie papierów wartościowych ( na rynku (...) k -1854 ), odnotowane w dowodach księgowych straty sklepu sięgające kwoty 250.000,00 zł miesięcznie ( k 1190 - 1199 ) nie zostały zauważone przez organa spółki i nie podjęto żądnych kroków zmierzających do poprawy wyników sprzedaży, nikt z reprezentantów Spółki nie był w stanie wyjaśnić szczegółów okoliczności sprawy, przy czym do przesłuchania jednego z nich niezbędne było przybranie biegłego z zakresu psychologii;

c) dowody księgowe w postaci „ Arkusza inwentaryzacji" z dnia 13 kwietnia 2011 r. ( k 19 - 22) i MM- (...) z dnia 15 kwietnia 2011 r. ( k 775 i 778 ) mogą stanowić dowód w sprawie, pomimo, iż ich treść jest sprzeczna z zestawieniem „ Wykaz rzeczy skradzionych w B." ( k 1521 - 1522 ), nie można stwierdzić ich rzetelności przy stwierdzeniu istnienia wykazów mających charakter jedynie roboczy, pomocniczy, jak też forma ich sporządzenia nie odpowiada warunkom formalnym sporządzania takich dokumentów,

d) ustalenia opinii biegłego z zakresu księgowości - dra Z. P. - są nie do zaakceptowania w sprawie niniejszej, podczas gdy w sytuacji rozbieżności w zakresie ilościowym ( o 60 szt. str. 48 opinii ) jak i wartościowym ( na kwotę 86.997,52 zł str. 48 opinii ) zestawień braku towarów w sklepie w B., sporządzonego w formie „ arkuszy inwentaryzacyjnych" z dnia 13 kwietnia 2011 r. ( k - 19 - 22 ) i dokumentem MM- (...) z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz „ Wykazu rzeczy skradzionych w B." ( k - 1521 - 1522 ), jak też braku przeprowadzenia inwentaryzacji ( str. 31 opinii ) i możliwości odniesienia treści tych zestawień do rzeczywiście odebranego towaru ( str. 31 opinii),

e) pomiędzy oskarżonymi doszło do uzgodnionego podziału ról polegającego ze strony D. O. (1) na odstąpieniu od codziennego raportowania do centralnej księgowości o ubywającym towarze - podczas gdy w dokumentach sklepu sporządzanych przez centralną księgowość znajdują odzwierciedlenie comiesięczne straty niejednokrotnie w wysokości kilkuset tysięcy złotych ( k - 1521 - 1522 ), przy czym sam D. O. (1) - z uwagi na fantastycznie wysokie obroty tego sklepu, bez przeprowadzenia rzetelnej inwentaryzacji - nie był w stanie określić czy czegoś brakuje, a jeżeli tak to czego, z jakiego powodu i na jaką kwotę;

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wyroku ( art. 438 pkt 2 k.p.k.), a w szczególności:

a) art. 366 § 1 k.p.k. - w zw. z art. 170 k.p.k. polegający na poniechaniu wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a w szczególności:

* jaka sprawa, przed jakim sądem o jakie roszczenie, przeciwko komu została wytoczona przez Pana J. G. ( k - 1906 ) dla wyjaśnienia dopuszczalności orzeczenia środka karnego w postaci zobowiązania do naprawienia szkody, w świetle treści art. 415 § 5 zdanie drugie k.p.k. został przez nią autoryzowany;

* jaka jest przyczyna różnic w treści zapisów pomiędzy „ Arkuszem inwentaryzacji" sporządzonym w dniu 13 kwietnia 2011 r. w sklepie w B. ( k 19 - 22 ), a „ Wykazem rzeczy skradzionych" ( k. 1521 - 1522 );

* jakie zestawienia księgowe istniejące w sprawie mają charakter roboczy - pomocniczy ( str. 57 opinii pkt 20 ), w oparciu o jakie informacje, z jakiego powodu i przez kogo zostały sporządzone, w jaki sposób można je odróżnić od rzetelnych dowodów księgowych, które mogły stanowić podstawę sporządzenia „ Arkusza inwentaryzacji" z dnia 13 kwietnia 2011 r.

* jaka była przyczyna odstąpienia od dokonania przeszukania pomieszczeń znajdujących się w S., wskazanych Policjantom przez E. Ż., w których przetrzymywane były towary, jakimi dysponował A. M., przed ich wyekspediowaniem za wschodnią granicę,

* jakie towary zostały zbyte za 1 złotówkę lub mniej, co zostało odzwierciedlone w złożonym na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 r. wydruku z płyty CD znajdującej się w kopercie na str. 2429, pliku składającego się ze 165 stron, zatytułowanego Zestawienie dokumentów z Kasa, Bank, Inne zakres (...) Obiekt (...): Kasa - SKLEPB. na stronach 13, 16, 23, 56, 71, 73, 75, 76, 78, 85, 86, 89,

b) art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. poprzez odstąpienie od wnikliwej i szczegółowej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie niniejszej, a zwłaszcza odstąpienie od wszechstronnego rozważenia całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i pominięcie:

* stwierdzenia Pana biegłego dra Z. P. ( str. 54 opinii znajdującej się w kopercie na k - 2544 ), wskazującego na rozbieżności w zestawieniu inwentaryzacyjnym dotyczącym telefonów (...), z wielkością roszczenia J. G. i zapisami w akcie oskarżenia, a sprowadzające się do tego, że w akcie oskarżenia przyjęto brak 87 szt, telefonów (...) o wartości 273-177.00 zł; J. G. sprecyzował w piśmie z dnia 15 stycznia 2013 r. ( k - 2385 ) swoją stratę w (...) na kwotę 273.117,50 zł w zestawieniu MM - (...) – mającym potwierdzać ewidencyjnie przywłaszczony towar , uwidoczniono brak 43 szt, telefonów o łącznej wartości 109.320,00 zł prowizoryczne prowadzenie dokumentacji księgowej przez Spółkę (...), albowiem brak jest możliwości potwierdzenia źródłowego comiesięcznych strat w kilkusettysięcznym rozmiarze, uwidocznionych na k - 1190 - 1199,

* stwierdzeń Pana biegłego dra Z. P. złożonych na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r., a sprowadzających się do tego, że przeprowadzona w dniu 13 kwietnia 2011r. w sklepie w B. kontrola, nie może być uznana za rzetelną;

różnice inwentaryzacyjne mogą być ustalone poprzez porównanie przez księgowość stanu wynikającego z inwentaryzacji ( arkusza inwentaryzacyjnego z 13 kwietnia 2011 r. k - 10 ) ze stanem ewidencyjnym - co w sprawie niniejszej nie miało miejsca;

Pan biegły podał, iż w MM po inwentaryzacji powinno być wszystko to, czego brakuje, a tam było zarówno to, czego brakuje jak i to, czego nie brakuje,

Pan biegły podał, iż brak jest możliwości wiarygodnego i bezsprzecznego ustalenia kwotę brakujących towarów w sklepie,

*przeprowadzenia dowodu z zaprezentowanego we wniosku dowodowym z dnia 6 października 2012 r. ( k 1829 ), sprawozdania zarządu z działalności (...) Spółka Akcyjna za okres od 13 sierpnia 1010 r. do 31 grudnia 2011 r. ( upadłej z końcem marca 2012 r. - str. 14 sprawozdania) oraz raportu rocznego (...) S.A. za okres od 13 08 2010 do 31.12.2011 r.

*rozpoznania wniosków dowodowych zawartych w tymże wniosku dowodowym z dnia 6 października 2012 r. ( k 1829 )

*okoliczności, iż kierownictwo (...) S.A. w ogóle nie miało orientacji, iż pomiędzy tą Spółką a przedsiębiorstwem (...) J. G. z siedzibą w K., dochodzi do transakcji na milionową skalę, jak również, iż wystawiane przez (...) dokumenty KW na opłacenie kwot wynikających z przesyłanych do księgowości przez oskarżonego D. O. (1) faktur wystawionych przez J. - nie są realizowane, w konsekwencji czego pieniądze należne Panu G. - pozostają w spółce (...).

* brak jest w sprawie jakiejkolwiek korespondencji meilowej prowadzonej zarówno przez prezesa Spółki (...) SA jak też właściciela Przedsiębiorstwa (...) z K. - Pana J. G. z oskarżonym D. O. (1), przy czym całość tej korespondencji była prowadzona z oskarżonym A. M.;

3. naruszenie prawa materialnego - t.j. art. 66 § 1 k.k. poprzez odstąpienie od zastosowania tego przepisu w sytuacji, gdy zachodzą przewidziane w nim przesłanki do jego zastosowania, odnośnie czynu opisanego w pkt VI aktu oskarżenia.

Z ostrożności procesowej zarzucił rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu D. O. (1) kary ( art. 438 pkt 4 k.p.k. ) w postaci bezwzględnego pozbawienia wolności jak też środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody.

W petitum apelacji wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego D. O. (1) od zarzutu popełnienia opisanego w pkt IV aktu oskarżenia czynu

2. warunkowe umorzenie postępowania względem D. O. (1) w zakresie czynu opisanego w pkt VI aktu oskarżenia

ewentualnie o:

3. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Białymstoku Wydział III Karny do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje zasługują na uwzględnienie w zakresie w jakim kwestionują rozstrzygnięcie odnoszące się do przypisania oskarżonym przestępstwa z art. 284§2 k.p.k. w zw. z art. 294§1 k.k., chociaż nie wszystkie wyartykułowane w nich zarzuty podlegały uwzględnieniu.

Ponieważ tylko niektóre miały przesądzające znaczenie dla końcowego rozstrzygnięcia, wystarczające jest odniesienie się tylko do tych, które zadecydowały o uchyleniu wyroku w tej części i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania.

Przypisanie przestępstwa z art. 284§2 uzależnione jest pod względem przedmiotowym do ustalenia zaistnienia skutku w postaci utraty przez właściciela (posiadacza) rzeczy ruchomej powierzonej sprawcy, a pod względem podmiotowym – od ustalenia, że zachowanie sprawcy było ukierunkowane na włączenie powierzonej mu rzeczy do jego majątku, lub postąpienie z nią jak z własną w inny sposób. O zamiarze w przypadku tego typu przestępstw nie przesądza sam fakt nieuprawnionego postępowania z rzeczą, a więc wykorzystywanie jej lub postępowanie z nią w sposób inny niż uzgodniony z właścicielem, ale niezbędne jest wykazanie , że sprawca postępując z rzeczą jak własną (animus rem sibi habendi), działał w celu włączenia rzeczy lub pochodzącej z jej sprzedaży środków do swojego majątku i definitywnego pozbawienia osoby uprawnionej jej własności.

Ustalenia zaskarżonego wyroku nie dają wyraźnej odpowiedzi na pytanie, czy zostały spełnione powyższe znamiona przestępstwa. Rozważania Sądu sprowadzają się w zasadzie do stwierdzenia, że skoro oskarżeni wydali towar innym osobom bez wystawienia faktury, paragonu i przyjęcia chociażby części ceny, to znaczy, że go przywłaszczyli w jurydycznym ujęciu przepisu art. 284§2 k.k..

Dla rozstrzygnięcia kwestii winy powyższe rozważania nie są wystarczające.

Ponieważ dokonany spis towarów na stanie sklepu potwierdza ich niedobór i to zostało przyznane przez oskarżonych, chociaż kwestionowali oni ilość brakującego towaru, nie ulega wątpliwości, że ustalenie winy wymagało wskazania dowodów przemawiających, że działali w przestępczym zamiarze włączenia mienia do swojego majątku.

Niejednokrotnie o zamiarze tym świadczą elementy strony przedmiotowej, nie w każdym jednak przypadku, nawet bezprawne działanie prowadzi wprost do takiego wniosku.

W przypadku D. O. (1), który jako kierownik sklepu był zobowiązany do nadzoru nad powierzonym mieniem, a także kontroli jakości pracy A. M., bezsporne jest, że obowiązkom pracowniczym uchybił i związek jego zachowania czy zaniechania ze szkodą jest oczywisty. Jednak zaistnienie niedoboru nie jest tożsame z popełnieniem przestępstwa z art. 284§2 k.k., gdyż do takiego przyjęcia może doprowadzić ustalenie, że sprawca działał umyślnie z zamiarem kierunkowym.

Nie wykluczając ostatecznie takiej konstatacji, wnioskowanie w tym przedmiocie nie może ograniczać się do stwierdzenia, że akceptował wydawanie towarów bez faktury i zapłaty (nie wiadomo zresztą w odniesieniu do jakiego towaru i ilości), aktywnie uczestniczył w płatnościach dla (...), nie reagował na działania kolegi i nie raportował strat. Zresztą faktem też jest, przyznanym przez D. O. (1), że stracił on w pewnym momencie rozeznanie co do stanu magazynowego towarów. To jednak ostateczne wnioski uwzględniać powinny czy do niewłaściwych praktyk sprzedaży towarów poza sklepem i ich wydawania przez A. M. nie dochodziło za przyzwoleniem szefów (...) i czy D. O. (1) nie trwał w takim przekonaniu . Ustalenie to z punktu widzenia świadomości tego oskarżonego i w konsekwencji ocen co do zamiaru istotne, wcale nie jest nieprawdopodobne skoro to z A. M. kontaktował się K. S. Prezes (...), to A. M. prowadził sprzedaż towarów dla klientów z Białorusi, to on dokonywał zakupów telefonów w firmie (...), a więc poza centralą, na co musiał mieć przyzwolenie.

W świetle tego niewłaściwa praktyka sprzedaży towarów, w której był zorientowany D. O. (1) sama w sobie nie przesądza jeszcze wyczerpania znamion przestępstwa z art. 284§2 k.k.. Okoliczność ta dopiero jest podstawą do wnioskowania o wystąpieniu świadomości po stronie sprawcy okoliczności należących do charakterystyki typu czynu i ocen o stronie woluntatywnej.

W przypadku ustalenia, że znamiona przestępstwa z art. 284§2 k.k. zostały wyczerpane, Sąd na nowo będzie musiał rozważyć wartość mienia jaka stała się przedmiotem czynu. Z jego opisu i uzasadnienia wyroku można odczytać, że jest to kwota 542.323,49 zł (powinno być 542.654,28 zł – gdyż wg. Sądu zaistniał błąd matematyczny). Kwota ta miała wynikać z pomniejszenia ogólnej szkody wskazanej w akcie oskarżenia o kwotę łączną istniejących różnic (ilościowych i wartościowych istniejących pomiędzy dokumentami „Arkusz inwentaryzacji 13.04.2011”, dokumentem „MM- (...)” – 5403 złote i 56154,48 złotych powiększone o VAT (k. 14 uzasadnienia). Należy wskazać, że o ile kwota 5403,40 złotych została rzeczywiście wymieniona w opinii biegłego na k. 22, to już kwota 56154,48 nie wiadomo z jakich wynika wyliczeń i nie poddaje się kontroli instancyjnej.

Niezależnie od powyższego nasuwają się także i inne zastrzeżenia co do trafności wyliczonej kwoty.

Nie dyskwalifikując generalnie oceny Sądu odnośnie mocy dowodowej dokumentu zatytułowanego „arkusz inwentaryzacji”, sporządzonego w trakcie sprawdzenia towarów w sklepie przez P. P., Sąd I instancji nie podjął dostatecznych starań w celu wyjaśnienia czy działanie sprawców (sprawcy) w odniesieniu do całej kwoty wymienionej w tym dokumencie, z punktu widzenia przedmiotowego jak i podmiotowego oznaczało wyczerpanie znamion przestępstwa z art. 284§2 k.k..

Oczywiście bezsporne jest, że nikt poza oskarżonymi nie miał wpływu na sposób prowadzenia sprzedaży, tworzenia dokumentacji księgowej sklepu, sposobu wydawania towarów i zapłaty za nie, a z ogólnego doświadczenia wynika, że każda transakcja powinna być odnotowana w dokumentach, nie tylko dla celów podatkowych, ale i umożliwienia sprawdzenia stanu magazynowego sklepu. W okresie objętym zarzutem nie ulega tymczasem wątpliwości, że w sklepie prowadzonym przez oskarżonych dokumentacja przez nich wytworzona w zasadzie była nieweryfikowalna. Podstawą tego stanu rzeczy był zarówno fakt nie wydawania dokumentów sprzedaży, jak i wystawiania ich w sposób nieodpowiadający rzeczywistości. W tym drugim wypadku chodziło wg. oskarżonych o praktykę sprzedaży wygodną dla klientów z Białorusi tj. aby na dokumentach tax free wykazywać zakup jednej rzeczy, podczas gdy w rzeczywistości chodziło o sprzedaż wielu przedmiotów, przy czym wykazywana wartość zakupów była prawdziwa. Nie odrzucając generalnie takiej praktyki, która była zachowaniem bezprawnym, nieodzwierciedlającym rzeczywistych zdarzeń księgowych, nie można wykluczyć, że było to działanie celowe, powiązane z zamiarem przywłaszczenia mienia, ale mieć należy też na uwadze, że wadliwie prowadzona dokumentacja nie zawsze prowadzi do wniosku, że tak zachowujący się sprawca zmierza do ukrycia przestępstwa przeciwko mieniu.

Celem funkcjonowania sklepu jest sprzedaż towarów i osiąganie z tego tytułu maksymalnych zysków. Jakkolwiek więc dochodziło do niewłaściwych praktyk sprzedaży towarów między innymi zbywanie towarów niezgodnie z dokumentacją (np. wiele przedmiotów na jeden paragon), bezspornie trzeba mieć pewność, że nie została odprowadzona zapłata za te towary do kasy. Zwracał na to w swoich wyjaśnieniach uwagę D. O. (1) k. 1141 odwr. i kwestia ta wymaga rozważenia, gdyż nie da się wykluczyć, że może mieć wpływ na ostateczną wysokość szkody.

Zresztą nie ulega wątpliwości, że na ewentualne rozmiary przestępstwa będzie miało wpływ ustalenie jaki był rzeczywisty stan kasy w poszczególnych miesiącach objętych zarzutem, gdyż pozwoli to także ocenić jakie znaczenie dla ogólnych strat w sklepie miały np. udzielane pożyczki dla (...) wynikające z zestawienia biegłego (v. k. 61 opinii).

Kolejnym zagadnieniem pominiętym przy ustalaniu rozmiaru przywłaszczonego mienia w sensie jego wartości jest ewentualna sprzedaż sprzętu elektronicznego poniżej cen zakupu, która faktycznie nie narażała sprzedawcy na straty wobec wyrównywania różnic przez producenta, dostawcę np. poprzez dodatkowe bonusy (chociażby dostarczanie darmowe pewnej ilości towarów (v. k. 57 opinii). Na taką praktykę wskazał w wyjaśnieniach oskarżony A. M. k. 1140 odwr. i nie wykluczył jej P. P. k. 1909 odwr., a także z zeznań K. S. wynika, że dla klientów hurtowych sprzedawano towar poniżej zakupu k. 1912 odwr. i tak mogło być w B. por. stwierdzenie ww. świadka: Po doliczeniu dotacji sklep w B. przynosił zysk k. 1913 odwr..

W tej sytuacji należałoby jednoznacznie określić czy na taką praktykę cenową w sklepie prowadzonym przez oskarżonych szefowie (...)wyrazili zgodę i ewentualnie jakich dotyczyło to towarów, w jakiej ilości i jaka była ich cena.

Trudno też uznać za logicznie wyjaśnione jaką ostatecznie ilość telefonów (...)oraz ich wartość przyjęto w przypisanym czynie.

Jeśli bowiem mimo zmienionego opisu przypisanego czynu przyjęto ilość i wartość tak jak zarzucił prokurator w akcie oskarżenia, a więc 87 telefonów na kwotę 273.177 złotych, to bez wątpienia ilość ta pozostaje rozbieżna w stosunku do zestawienia w arkuszu inwentaryzacyjnym i wykazu rzeczy skradzionych uznanych przez Sąd za dowody miarodajne (por. także k. 54 opinii biegłego). Na pytanie zatem czy przywłaszczonych – jeśli z takim zamiarem działali sprawcy (sprawca) – było 87 (...) czy tylko 43 jak wskazuje biegły, Sąd nie daje odpowiedzi w pisemnych motywach wyroku, zresztą trudno doszukać się jakichkolwiek wskazań w tym zakresie także w akcie oskarżenia.

Już tylko te uwagi nasuwają szereg wątpliwości jaka była rzeczywista skala strat z tytułu ewentualnego przestępczego działania.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego dla wyjaśnienia tej kwestii nie będzie konieczne przeprowadzenie wszystkich dowodów wymienionych w apelacji obrońcy D. O. (1) czy też w sformułowanym przez niego wniosku dowodowym z dnia 19.10.2012r. k. 1829 i następne akt. Taki zakres ustaleń po pierwsze przekracza potrzeby niniejszego postępowania, a po drugie z uwagi na dostępną dokumentację księgową oraz dokumenty, które za dowód księgowy uznane być nie mogą, trudno byłoby w oparciu o te „dowody” wyprowadzić jednoznaczne wnioski. Tak np. nie sposób byłoby jedynie na podstawie dowodów przesunięć towaru MM, a zwłaszcza fakt braku pokwitowania przyjęcia towaru na magazyn wnioskować, że towar taki rzeczywiście nie dotarł do sklepu. Oparcie się w tej mierze na wyjaśnieniach oskarżonych i zeznaniach pracowników spółki (...), jak to uczynił Sąd I instancji należy uznać za wystarczające.

Zdecydowanie do ustalenia wartości przywłaszczonego mienia przyczyniłoby się ustalenie stanu kasy w sklepie prowadzonym przez oskarżonego w okresie zarzucanym, o ile jest to w ogóle możliwe. Niewątpliwie światło na ten aspekt mogą rzucić wskazywane przez obronę comiesięczne straty, niejednokrotnie w wysokości kilkuset tysięcy złotych, jeśli co naturalne da się wyjaśnić ewentualną treść zestawień zamieszczonych w aktach sprawy na k. 1187-1200 i ich miarodajność.

Sąd też powinien dążyć do wyjaśnienia jakie względy zadecydowały, że wygenerowany stan magazynowy sklepu w B. opiera się w zdecydowanej większości na dowodach przesunięć z końca marca 2011r. a zwłaszcza 1 kwietnia 2011r. v. tabela nr 4 opinii biegłego. Wprawdzie czyn obejmuje okres od stycznia do 12 kwietnia 2011r., jednak większość dostaw towarów nastąpiła w ciągu jednego góra kilku dni. Co było tego powodem, czy wiązało się to tylko z wytworzeniem dokumentu, czy także dostawą, ewentualnie jaki był powód tak dużego zamówienia, czy towary te i w jakim zakresie korelują z Arkuszem inwentaryzacji i jakie może to mieć znaczenie dla ewentualnego wnioskowania o zamiarze.

W sprawie niniejszej występuje szereg takich okoliczności, których Sąd Okręgowy nie sprawdził, bądź nie ustosunkował się do nich. Wydaje się, że dodatkowych ustaleń oraz szczegółowego rozważenia wymagają następujące okoliczności pominięte przez Sąd I instancji w odniesieniu do D. O. (1):

- czy oskarżony wydawał towar bez zapłaty i bez faktury wystawionej z odroczonym terminem płatności (jakie przedmioty, jaką ilość, czy za zgodą Prezesa (...))

- czy uczestniczył w odbiorze i przekazaniu nabywcom telefonów (...) z formy (...) i ewentualnie jaki miał wpływ na te transakcje, skąd pochodziły pieniądze na ich zakup i jaki był jego udział w ich sprzedaży

- kto organizował sprzedaż hurtową dla obywateli Białorusi i jaki był jego udział w przekazywaniu im towarów

- czy wreszcie działał w celu przywłaszczenia powierzonego mienia, czy też sposób sprzedaży, który doprowadził do niedoboru był wyrazem w jego przypadku bezprawia cywilnego.

Podobne zagadnienia powinny być przedmiotem ocen także co do oskarżonego A. M.. Przy czym w jego przypadku rozważenie celu działania jako elementu mogącego konkretyzować przestępczy charakter zachowania, będzie wymagało uwzględnienia wyjaśnień oskarżonego, że Któregoś dnia klient A. K. (1) odebrał towar i się nie rozliczył. On wziął telefony komórkowe i laptopy wszystkie wymienione w akcie oskarżenia k. 1139 odwr., a zwłaszcza czy istnieje jakiekolwiek potwierdzenie dokumentowe tego faktu i dlaczego do takiej nieekwiwalentnej transakcji (jeśli taka była w rzeczywistości) oskarżony (oskarżeni) dopuścili. Jednocześnie nie można pominąć na tym tle zeznań E. Ż., według którego A. M. został okradziony przez Białorusinów, ale także sam wziął ze sklepu telefony i odtwarzacze na jakąś kwotę k. 1945, uczynił to gdy kamery były wyłączone i przechowywał ten sprzęt w boksie na bazarze w S..

Wreszcie właściwego odczytania i zanalizowania wymagało będzie oszukańcze zapewnienie przez oskarżonego, że posiada 150.000 dolarów na koncie skierowane do J. G. w dniu 6 kwietnia 2011r. por. k. 2386 i następne, jak też zanalizowanie jakie znaczenie dla celu działania może mieć zbieżność czasowa doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem E. Ż. w dniu 26 marca 2011r., przyjęcie w dniu 30 i 31 marca 2011r. telefonów z firmy (...) i zwiększenie stanu magazynowego na kilkaset tysięcy złotych w dniu 1 kwietnia 2011r.

Rozpoznając ponownie sprawę, Sąd Okręgowy w ramach ponowionego postępowania dowodowego – podejmie próbę wyjaśnienia wszystkich wymienionych wątpliwości i rozbieżności mogących świadczyć na korzyść oskarżonych. Chodzi zarówno o zagadnienie strony podmiotowej i przedmiotowej, rozstrzygającej o istnieniu zamiaru właściwego dla przestępstwa kierunkowego z art. 284§2 k.k., które nie może być sprowadzone do uproszczonego stwierdzenia, że wydanie towaru bez faktury i zapłaty było wyrazem przestępstwa, zwłaszcza w przypadku D. O. (1), co do którego kwestia świadomości i strona wokultatywna musi być przedmiotem konkretnych dowodowych ustaleń.

Podobnie nieuwzględnienie w rozważaniach omówionych wcześniej aspektów mogących mieć wpływ na rozmiar szkody, oznacza pominięcie okoliczności, które mogłyby doprowadzić do dokonania odmiennych ustaleń faktycznych, co w świetle art. 5§2 k.p.k. było błędem Sądu, uniemożliwiającym skontrolowanie przez Sąd Apelacyjny zaskarżonego wyroku w części, która jest przedmiotem niniejszych rozważań, co skutkuje jego uchyleniem w tym zakresie.

Odnośnie zaś przypisanych A. M. czynów z pkt II i III aktu oskarżenia argumentacja skarżącego nie wykazuje spełnienia kryteriów, które pozwoliłyby na stwierdzenie zasadności zarzutów sformułowanych w pkt 2 i 3b apelacji.

Zarówno przebieg rozprawy przed Sądem Okręgowym jak i treść uzasadnienia wskazują, że Sąd prawidłowo, zgodnie z zasadami określonymi w art. 4,5 i 7 k.p.k., a więc bezstronnie, z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego ocenił materiał dowodowy, nie dopuszczając się w tym względzie błędów natury logicznej, bądź faktycznej i wyprowadził zeń trafne wnioski co do winy oskarżonego i rozumowanie Sądu w tym względzie zasługuje na aprobatę.

Zasadniczą kwestią w przypadku czynu popełnionego na szkodę E. Ż. i to natury dowodowej, w kontekście wyjaśnień A. M. nieprzyznającego się do winy, było rozstrzygnięcie, czy pokrzywdzony przekazał oskarżonemu kwotę 110.000 złotych, jak to przedstawił w swoich zeznaniach, z zamiarem przeznaczenia jej na wspólną działalność gospodarczą, polegającą na handlu sprzętem komputerowym, (...), czy też jak twierdzi oskarżony fakt taki nie miał miejsca.

Wbrew twierdzeniom skarżącego brak jest podstaw do poddania w wątpliwość wiarygodności pokrzywdzonego w tym zakresie.

Z zeznań złożonych w postępowaniu przygotowawczym i podtrzymanych w całości przed sądem jednoznacznie wynika, żę 26 marca 2011r. w hotelu (...) w W. E. Ż. przekazał oskarżonemu wymienioną kwotę w związku z ustaleniami o założeniu wspólnej działalności gospodarczej, w której miał uczestniczyć także D. B. – podobnie jak oskarżony – pracownik spółki (...). Fakt przekazania pieniędzy potwierdziła również T. M., która towarzyszyła pokrzywdzonemu podczas wyjazdu do W.. Zeznania obu tych osób są konsekwentne, spójne i Sąd obiektywnie i rzeczowo ocenił te dowody uwzględniając, że znajdują one częściowe potwierdzenie w zeznaniach D. i M. B., w szczególności co do wspólnego pobytu w hotelu w W., rozmów o sprzedaży komputerów, jak też zaprezentowania E. Ż. jako wspólnika oskarżonego, Zresztą świadkiem rozmowy założenia przez pokrzywdzonego i A. M. firmy handlującej sprzętem komputerowym był także A. K. (2).

Sąd Okręgowy oceniając zeznania pokrzywdzonego miał na uwadze, że był on dobrym znajomym oskarżonego, pomagał mu w pracy, wcześniej także pożyczał mu znaczne kwoty pieniędzy tj. 30.000 i 40.000 złotych, które A. M. zwrócił , stąd nie obawiał się pożyczyć także większej kwoty. Nie było pomiędzy nimi żadnych nieporozumień i nie budzi wątpliwości też fakt zaangażowania przez E.

Ż. pieniędzy w planowaną działalność gospodarczą.

Jak zauważa trafnie Sąd spotkanie w W. z D. B. nie miało jedynie charakteru towarzyskiego, ale dotyczyło też planowanej wspólnie działalności. Nie można też zarzucić braku logiki w konstatacji, że wskazane osoby chciały prowadzić handel sprzętem(...) na własną rękę tj. poza firmą (...), której sytuacja finansowa była fatalna, a spółka zmierzała ku upadłości. Poszukiwanie własnych źródeł dochodu nie było czymś nienaturalnym, a jednocześnie nie może dziwić, że D. B. negował chęć założenia firmy konkurencyjnej w stosunku do tej, w której był zatrudniony. Odmowa wiary w tej części zeznaniom świadkowi nie pozostaje w kontrze do zasad doświadczenia życiowego i wskazań logiki. Całkowicie mylnie postrzega też skarżący sposób oceny zeznań świadków, oczekując, że zeznania danej osoby muszą być w całości uznane za wiarygodne, bądź w całości odrzucone jako niemiarodajne. Należy przypomnieć, że jedynym wyznacznikiem oceny materiału dowodowego także ze źródeł osobowych są dyrektywy określone w art. 7 k.p.k. i nie ma żadnych przeciwwskazań aby zeznania jednej osoby w części zostały podzielone, w innej zaś jako niewiarygodne pominięte. Takiej oceny dokonano w odniesieniu do twierdzeń D. B., Sąd wskazał w jakim zakresie i z jakich powodów dał mu wiarę i dlaczego nie podzielił ich w innej części.

Z tych względów posługiwanie się argumentem o wewnętrznej sprzeczności uzasadnienia jest bezpodstawne.

Nie można też doszukać się wątpliwości co do wiarygodności pokrzywdzonego w tym, że pieniądze przekazał w W., a nie B.. Jak logicznie podkreślił Sąd, gdyby E. Ż. chciał bezpodstawnie obciążyć oskarżonego, nie musiałby wymyślać nietypowej sytuacji, ale właśnie mógł wskazać, że do przekazania pieniędzy doszło w B..

W związku z planowaną działalnością i spotkaniem z D. B., który miał „dostarczać telefony i inne rzeczy z Niemiec” k. 1945 i przewidywaniem, że B. może coś przywieźć, nie dziwi też, że E. Ż. wziął ze sobą pieniądze do W..

Wreszcie nieprzekonujący pozostaje argument o niezweryfikowaniu przez Sąd twierdzeń pokrzywdzonego co do wypłaty przez niego z konta bankowego kwoty 110.000 złotych w kontekście faktu, że w dniu 8 grudnia 2010r. E. Ż. sprzedał dom k. 185 i następne, a więc nie budzi wątpliwości, że dysponował taką kwotą i jak stwierdził „ Te pieniądze miał w gotówce, wziął wcześniej z konta, wolał je mieć w domu” k. 1946 i jeśli nawet częściowo wziął je z bankomatu, to nie pozostaje to ani w sprzeczności z zeznaniami T. M., ani nie podważa istoty jego relacji o ich przekazaniu oskarżonemu.

W nawiązaniu do wniosku obrońcy sformułowanemu w postępowaniu apelacyjnym o zażądanie wydania historii rachunku bankowego w zakresie potwierdzającym sekwencję wypłat kwot po 4.000 złotych z bankomatu trzeba wskazać, że dowód taki znajduje się w aktach sprawy k. 574 i następne i z elektronicznego zestawienia operacji wynika dokonywanie wypłat takich kwot.

Jednocześnie na ocenę zaistnienia konkretnego zdarzenia nie mógł mieć wpływu fakt zajmowania się przez pokrzywdzonego udzielaniem pożyczek.

Reasumując wypada stwierdzić, że implikacją dania wiary zeznaniom E. Ż. musiała być dyskredytacja wyjaśnień A. M., gdyż dowody te pozostają w takiej sprzeczności, że przyjęcie pierwszych wyklucza wiarygodność drugich.

Na tle prawidłowej jak wykazano wyżej oceny dowodów, nie mogło budzić wątpliwości, że oskarżony wprowadził w błąd pokrzywdzonego co do zamiaru przeznaczenia pieniędzy, gdyż w rzeczywistości nie doszło do zakupu sprzętu, przestał on odbierać telefony od E. Ż., gdy się spotkali zapewniał o zwrocie gotówki bądź towaru czego jednak nie uczynił, a w konfrontacji z działaniami organów ścigania w ogóle zanegował fakt przyjęcia takiej kwoty.

W tym stanie rzeczy przyjęcie kwoty 110.000 złotych na poczet transakcji wynikającej z planowanej wspólnie działalności, która w rzeczywistości nie miała miejsca i natychmiastowe zaprzestanie kontaktowania się z pokrzywdzonym, a następnie zapewnianie o zwrocie gotówki, co nie nastąpiło, świadczy, że A. M. działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia przez pokrzywdzonego mieniem było objęte jego wolą, który to sposób działania wskazuje na wyczerpanie znamion oszustwa z art. 286§1 k.k..

Nie budzi wątpliwości także ocena materiału dowodowego odnośnie czynu przypisanego A. M. w pkt 3 wyroku. Uznanie przez Sąd Okręgowy, że S. U. wręczył oskarżonemu zaliczkę w kwocie 142.000 złotych na poczet 53 sztuk (...), których ani on, ani nikt inny w jego imieniu nie odebrał, opiera się na zeznaniach pokrzywdzonego, któremu Sąd nie miał powodów nie dać wiary. Świadek konsekwentnie opisał okoliczności współpracy ze sklepem w B., powód dlaczego wręczył zaliczkę – odpowiadający wyjaśnieniom oskarżonego o zakupie telefonów od firmy zewnętrznej, jak też okoliczności kontaktów z oskarżonym w celu odebrania towaru i podjętych ostatecznie działań prawnych zmierzających do odzyskania pieniędzy. Przeciwstawienie tym zeznaniom twierdzeń, że towar odebrał ojciec i pracownik pokrzywdzonego jest zabiegiem gołosłownym, nie mającym żadnego potwierdzenia dokumentowego, którego należałoby oczekiwać przy tak dużej transakcji. Jeżeli uwzględni się przy tym sfałszowanie dokumentu potwierdzającego pobranie zaliczki i podjęcie kroków prawnych przez obywatela obcego państwa w celu wyegzekwowania należności, wymagających zapewne zaangażowania finansowego, wiarygodność jego zeznań nie może budzić wątpliwości.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu obrazy art. 366§1 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. w takiej formie w jakiej widzi to skarżący, to należy stwierdzić, że inicjatywa dowodowa Sądu, która powinna być stosowana możliwie rzadko, następuje w tych sytuacjach, gdy dodatkowy dowód może istotnie przybliżyć wyjaśnienie okoliczności zdarzenia będącego przedmiotem osądu.

Dopuszczenie dowodu z dokumentacji dotyczącej obrotu (...) generowanego przez sklep (...) SA w B., w kontekście całkowicie niemiarodajnej dokumentacji sprzedaży towarów prowadzonej przez oskarżonych, na co sami wskazali, a i zeznań E. Ż. stwierdzającego, że obrót dokumentami (...) nie korespondował z rzeczywistą sprzedażą „ M. miał druki (...) potwierdzone, ale jeszcze nie wypłacone. Pieniądze na podstawie pieczątki celnika można było odzyskać, chociaż towar nigdzie nie wyjeżdżał za granicę” k. 945 odwr. – nie przyczyniłoby się do wyjaśnienia sprawy, gdyż nie byłyby to dowody pewne.

Zatem nie można podzielić zarzutu obrazy art. 366§1 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. skoro dowody, które według skarżącego Sąd miałby przeprowadzić z urzędu nie przyczyniłyby się do rozstrzygnięcia sprawy.

Podstawowym dowodem były zeznania S. U., których ocena jak to wykazano wyżej korzysta z ochrony art. 7 k.p.k..

Wnioski wynikające z tego dowodu wskazują zaś w sposób oczywisty, że pobranie zaliczki i okoliczności związane z wytworzeniem dokumentu potwierdzającego wpłatę kwoty 142.000 złotych oraz zachowanie się oskarżonego po otrzymaniu pieniędzy wyraźnie świadczą, że działanie A. M. było skierowane na wyłudzenie tejże kwoty, a więc było oszustwem w rozumieniu art. 286§1 k.k.

Jeżeli chodzi o zagadnienie wymiaru kary wobec rozwiązania kar łącznych orzeczonych wobec oskarżonych w wyroku Sądu I instancji i częściowego uchylenia wyroku do ponownego rozpoznania należało orzec nową karę łączną pozbawienia wolności wobec A. M. oczywiście nie dopatrując się uprzednio jakiejkolwiek rażącej surowości w przypadku przestępstw jednostkowych. Czyny przypisane oskarżonemu w pkt II i III wyroku niewątpliwie pozostają bowiem w zbiegu realnym (art. 85 k.k.). Zastosowanie zasady absorpcji, asperacji czy kumulacji przy orzekaniu zarówno kary łącznej uwarunkowane jest przede wszystkim relacjami zachodzącymi pomiędzy osądzonymi czynami objętymi tym orzeczeniem. Relacje te sprowadzają się do określenia jak bliski związek przedmiotwo- podmiotowy łączy te czyny oraz w jakich odstępach czasu zostały one popełnione. Im bliższe są te relacje, tym bardziej kara łączna winna być zbliżona do dopuszczalnego minimum. Nie bez znaczenia dla intensywności tego związku pozostaje także ocena wielości czynów przestępczych, rodzaj, wielość i podobieństwo dóbr prawnie chronionych naruszonych przestępstwami dokonanymi przez skazanego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 29 listopada 2012r. II AKa 245/12 LEX nr 1307472). Do okoliczności decydujących o związku przedmiotowym należy zaliczyć też tożsamość pokrzywdzonych, ilość i rodzaj naruszonych dóbr prawnych, sposób działania sprawcy, bliskość czasową poszczególnych przestępstw. W związku podmiotowym chodzi zaś o pobudki jakimi kierował się sprawca, podobieństwo rodzajów winy, zamiarów (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 30 października 2013r. II AKa 157/13 KZS 2013/12/38). Przypisane A. M. czyny zostały popełnione w odstępie zaledwie czterdziestu dni. Oba czyny charakteryzował właściwy dla przestępstwa oszustwa zamiar bezpośredni kierunkowy. Sposób działania sprawcy w obu wypadkach był podobny. A. M. przyjął bowiem od pokrzywdzonych znaczne kwoty pieniędzy na poczet umowy sprzedaży i umowy spółki, przy czym nie miał zamiaru wywiązać się ze wspomnianych umów, ani zwrócić środków uzyskanych w ten sposób. Okoliczności powyższe przemawiają za istnieniem więzi przedmiotowo-podmiotowych. W przedmiotowej sprawie występują jednak również fakty, które osłabiają ten związek. Przedmiotem ochrony w wypadku oszustwa jest mienie, ale oszustwo, którego A. M. dopuścił się dnia 10 lutego 2011r. pozostaje w zbiegu rzeczywistym z występkiem z art. 270§1 k.k.. Czyn ten godził zatem również w inne dobro prawem chronione, tj. wiarygodność dokumentów. Należy mieć też na względzie, że przypisane oskarżonemu czyny zostały popełnione na szkodę różnych pokrzywdzonych.

Mając na względzie wyżej opisane okoliczności Sąd Apelacyjny uznał, że A. M. należy wymierzyć karę łączną pozbawienia wolności w rozmiarze jednego roku i sześciu miesięcy.

W przedmiotowym wypadku nie było jednocześnie podstaw do zastosowania wobec oskarżonego warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności. Sąd uznał, że rozstrzygnięcie tego rodzaju nie pozwoliłoby na realizacje celów kary (art. 58§1 k.k.). Wniosek ten uzasadnia zwłaszcza negatywna ocena właściwości i warunków osobistych sprawcy, dokonana na podstawie okoliczności przypisanych mu czynów, charakteryzujących się wysokim stopniem społecznej szkodliwości. Podkreślenia wymaga fakt, że oskarżony popełnił je na szkodę osób, które darzyły go zaufaniem, pomagały mu w pracy, czy współpracowały przez czas dłuższy. A. M. jest więc osobą zdemoralizowaną, wobec której warunkowe zawieszenie wykonania kary doprowadziłyby jedynie do wzmożenia poczucia bezkarności.

Odnosząc się końcowo do poniesionego w apelacji obrońcy oskarżonego D. O. (1) zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 66§1 k.k. poprzez odstąpienie od zastosowania tego przepisu w sytuacji, gdy zostały spełnione jego przesłanki w odniesieniu do czynu opisanego w pkt VI aktu oskarżenia, należało uznać, że strona podmiotowa przypisanego czynu wskazuje, że w tym wypadku warunki przewidziane przez powołany przepis nie zostały zrealizowane. Należy mieć na uwadze, że oskarżony D. O. (1) jest specjalistą w zakresie komputerów, a co za tym idzie należy stawiać wobec niego wyższe wymagania niż wobec osób, które takiej wiedzy nie posiadają. Biorąc jednak pod uwagę wartość programów, które były przedmiotem przestępstwa należało uznać, że stanowi ono wypadek mniejszej wagi i wyczerpuje kwalifikację z art. 278§3 k.k. i za tak przypisany czyn wymierzono oskarżonemu karę grzywny.

Z tych wszystkich względów orzeczono jak w wyroku.

Wobec stwierdzenia przesłanek z art. 624§1 k.p.k. zwolniono oskarżonych od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

JD/bm