Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 kwietnia 2015 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Andrzej Borucki (spr.)

Sędziowie: SSO Barbara Frankowska

SSO Anna Harmata

Protokolant: st.sekr.sądowy Joanna Mikulska

po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2015 r. w Rzeszowie

na rozprawie

sprawy ze skargi: P. w W.

przeciwko zamawiającemu: (...) S.A. w R.

z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: (...) Spółki z o.o.
w K.

na skutek skargi P. w W. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 22 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2601/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu (...) S.A.
w R.:

a.  unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

b.  powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

II.  zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez P.
w W.,

III.  zasądza od zamawiającego (...) S.A. w R. na rzecz wykonawcy P.w W. kwotę 75.617 zł (siedemdziesiąt pięć tysięcy dziewięćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego, w tym kwotę 617 zł (dziewięćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

Sygn. akt VI Ga 62/15

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 9 kwietnia 2015 r.

(...) S.A. w R. prowadził w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej także: SIWZ), zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym na rzecz (...) S.A. w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz ich zwrotu do nadawcy po wyczerpaniu możliwości ich doręczenia, oraz usługi odbioru przesyłek z wskazanych placówek Zamawiającego, w rozumieniu ustawy prawo pocztowe, w okresie 24 miesięcy od dnia wejścia w życie umowy lub do wcześniejszego wyczerpania wartości zamówienia określonej w umowie. Jedną z usług pocztowych, które miały być świadczone przez wykonawców było doręczanie przesyłek wymagających zastosowania przepisu art. 57 § 5 pkt 2 KPA oraz ew. art. 12 § 6 Ordynacji podatkowej lub innych analogicznych przepisów odnoszących się do skutku zachowania terminu do wniesienia pisma lub wniesienia pisma do sądu (rozdz. II pkt 25 SIWZ) a także doręczanie przesyłek również w trybie Kodeksu postępowania cywilnego, Kodeksu postępowania karnego, Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (rozdz. II pkt 26 SIWZ).

W toku postępowania oferty złożyli dwaj wykonawcy – P.oraz (...) S.A.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 listopada 2014 r. kierowane do wykonawcy spółki (...) S.A. o wyjaśnienie, w jaki sposób ww. wykonawca zamierza świadczyć usługi wyszczególnione w punktach 25 i 26 rozdz. II SIWZ, (...) wyjaśnił, że wymienione usługi wykona w ten sposób, że będzie jedynie odbierać stosowne przesyłki od Zamawiającego i jako „posłaniec” Zamawiającego nadawać je w placówkach operatora wyznaczonego w imieniu i na rzecz Zamawiającego.

Pismem z dnia 27 listopada 2014 r. Zamawiających zawiadomił wykonawców biorących udział w postepowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty spółki (...) S.A. w K. (dalej także:(...)).

Wykonawca P. w W. (dalej także: P.) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:

1.  braku odrzucenia oferty (...), pomimo, że z treści wyjaśnień(...)wynikało, że oferta obejmuje inny przedmiot świadczenia niż wskazany w SIWZ, przedmiotem zamówienia była bowiem usługa pocztowa, a (...) wskazał, że będzie jedynie pośredniczyć przy zawarciu umowy na świadczenie usługi pocztowej w odniesieniu do części zamówienia;

2.  braku odrzucenia oferty (...), pomimo, że z treści oferty w brzmieniu nadanym wyjaśnieniami wynika, że wykonawca nie będzie się posługiwał podwykonawcami, pomimo że posłużenie się przez niego podwykonawcą warunkowało prawidłowość wykonania całości przedmiotu zamówienia, gdyż w odniesieniu do części przedmiotu zamówienia nie mógł prawidłowo wykonać usługi stanowiącej przedmiot zamówienia nie korzystając z podwykonawstwa operatora wyznaczonego;

3.  w konsekwencji wyborze ofert (...)jako najkorzystniejszej.

Działaniom Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych, które może mieć wpływ na wynik postępowania:

1.  art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty (...), która pozostawała w sprzeczności z treścią SIWZ, gdyż jej przedmiotem było wykonywanie częściowo usług innych niż usługi pocztowe będące przedmiotem zamówienia, co wynikało wprost z wyjaśnień wykonawcy przedstawionych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego;

2.  art. 87 ust. 1 p.z.p. poprzez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą (...)po złożeniu przez niego oferty dotyczących sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia i możliwości powierzenia części zamówienia podwykonawcom.

(...)w oparciu o powyższe wniosła o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy InPost oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

InPost przystąpił do postepowania odwoławczego zainicjowanego ww. odwołaniem Poczty Polskiej po stronie zamawiającego.

Wyrokiem z dnia 22 grudnia 2014 r. sygn. akt KIO 2601/14 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (pkt 1) oraz kosztami postępowania obciążyła P.(pkt 2), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł uiszczona przez P. tytułem wpisu od odwołania (2.1.) oraz zasądziła od P.na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Podstawę rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej stanowiły następujące ustalenia faktyczne i ocena prawna:

(...) S.A. w R. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług pocztowych.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że jedną z usług pocztowych, które miały być świadczone przez wykonawców było doręczanie przesyłek wymagających zastosowania przepisu art. 57 § 5 pkt 2 KPA oraz ew. art. 12 § 6 Ordynacji podatkowej lub innych analogicznych przepisów odnoszących się do skutku zachowania terminu do wniesienia pisma lub wniesienia pisma do sądu (Roz. II pkt 25 SIWZ) oraz doręczanie przesyłek również w trybie Kodeksu postępowania cywilnego, Kodeksu postępowania karnego, Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Roz. II pkt 26 SIWZ). Izba podkreśliła, że objęcie zakresem przedmiotu zamówienia powyższych usług zostało również wskazane w wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 16 października 2014 r. (odpowiedź na pytanie nr 23 z dnia 16 października 2014 roku, znak (...)). Izba naprowadzała, że zgodnie z treścią art. 57 § 5 pkt 2 KPA, art. 12 § 6 Ordynacji podatkowej, art. 165 § 2 KPC oraz art. 83 § 3 PPSA, pismo procesowe uważa się za wniesione w terminie, jeżeli przed upływem terminu na jego wniesienie zostało nadane w placówce operatora wyznaczonego. W odniesieniu do doręczania przesyłek zawierających pisma procesowe, każdy z wykonawców innych niż operator wyznaczony powinien współpracować w operatorem wyznaczonym jako podwykonawcą, który realizowałby część przedmiotu zamówienia, ponieważ jedynie on może zapewnić, by zaszła fikcja terminowego doręczenia przesyłki zawierającej pismo procesowe. Zdaniem KIO zarówno w treści SIWZ, jak i na etapie udzielania odpowiedzi wykonawcom, Zamawiający wyjaśniał konsekwentnie, w odniesieniu do wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia, iż wymagał świadczenia usług pocztowych. Dotyczy to także usług wskazanych w punktach 25 i 26 rozdziału II SIWZ (odpowiedź nr (...) z dnia 22 października 2014 roku, znak(...)).

Część wykonawców w toku składanych pytań formułowała postulat dopuszczenia do realizacji w ramach przedmiotu zamówienia w odniesieniu do usług wskazanych w punktach 25 i 26 rozdziału II SIWZ także innych usług, niemających charakteru usługi pocztowej.

W ocenie (...) dla niniejszej sprawy istotne znaczenie mają zadane Zamawiającemu pytania nr 23,24,25 oraz udzielone odpowiedzi, przedstawiające się następująco:

23) Pytanie: „Czy w stosunku do przesyłek, dla których Zamawiający przewiduje konieczność nadawania w sposób określony w art. 57 § 5 pkt 2 KPA, art. 12 § 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej oraz pism sądowych za pośrednictwem operatora wyznaczonego (apelacje, zażalenia, odwołania), to:

1) czy dopuszcza możliwość wyłączenia takich przesyłek z zakresu przedmiotu zamówienia i niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego?

Ze względu na swoją specyfikę, a więc konieczność posługiwania się w tym zakresie operatorem wyznaczonym, uzasadnione jest wyłączenie powyższych przesyłek i wszczęcie w tym zakresie osobnego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego obejmującego wyłącznie tego rodzaju przesyłki. Wykonawca informuje, że wyłączenie tych przesyłek wpłynie na cenę oferty Wykonawcy, a także innych Wykonawców przystępujących do postępowania i w istotny sposób wpłynie na zwiększenie konkurencyjności postępowania. Brak konieczności uwzględniania w kosztach nadawania ww. przesyłek pozwoli Wykonawcy na zaproponowanie najbardziej optymalnych dla Zamawiającego warunków cenowych. Co więcej, również konkurenci Wykonawcy, przede wszystkim operator wyznaczony - P.wiedząc o zwiększeniu konkurencji, będą zmuszeni do obniżenia proponowanych cen ofertowych.

2) ewentualnie, czy Zamawiający dopuszcza możliwość sporządzenia odrębnego wykazu przesyłek wymagających nadania u operatora wyznaczonego lub ich oznakowania w określony sposób - w celu wydzielenia i nadania przez Wykonawcę u operatora wyznaczonego w dniu odbioru przesyłek od Zamawiającego?

Wykonawca informuje, że w tym przypadku będzie stosował następujący tryb: wydzielone przesyłki pocztowe, po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym samym dniu zostaną dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadana w imieniu Zamawiającego, Wykonawca następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane potwierdzenie nadania. Wykonawca będzie tylko pośrednikiem między Zamawiającym a operatorem wyznaczonym, nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i na rzecz Zamawiającego, nie zmieni jednak danych Zamawiającego na kopercie. Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej ustalony z Zamawiającym zastąpią znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora wyznaczonego.

Wykonawca podkreśla, że P. jako operator wyznaczony zobowiązany do świadczenia powszechnej usługi pocztowej ma obowiązek zrealizować usługę i nie może odmówić w tym zakresie zawarcia umowy o świadczenie usług pocztowych niezależnie od łączących ją stosunków z Wykonawcą.

Powyższe działanie ma bardzo istotne znaczenie z punktu widzenia interesów Zamawiającego. W sytuacji bowiem gdy Zamawiający, jest stroną np. postępowania cywilnego i zależy mu na złożeniu pisma w terminie wynikającym z konkretnej procedury, winien taką przesyłkę wydzielić i wskazać operatorowi pocztowemu, że powinna być ona doręczona przez operatora wyznaczonego. W przeciwnym wypadku negatywne skutki procesowe (uchybienie terminu np. do wniesienia apelacji) poniesie Zamawiający, który nie poinformuje operatora pocztowego o charakterze przesyłki, na co ten ostatni nie miał żadnego wpływu.

Możliwa jest również w tym zakresie sytuacja, że przesyłki muszą być przekazane operatorowi na tyle wcześnie do doręczenia, aby przesyłka "fizycznie" trafiła do organu/sądu w terminie przewidzianym na dokonanie danej czynności procesowej. Niemniej wymaga to współpracy z Zamawiającym i najpierw wyodrębnienia przesyłek, które muszą być nadane w trybach według ww. procedur."

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwość wyłączenia przedmiotowych przesyłek z zakresu przedmiotu zamówienia, Zamawiający oczekuje kompleksowej realizacji usługi. Zamawiający dopuszcza możliwość sporządzania odrębnego wykazu w celu poprawnego świadczenie usługi.

Jednocześnie Zamawiający nie dopuszcza aby przesyłki listowe były nadawane przez inny podmiot, w sposób, w wyniku którego na dowodzie nadania przesyłki figurowałby inny podmiot niż Zamawiający.

24) Pytanie: „Czy Zamawiający, w przypadku braku wyłączenia przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego, może wskazać szacunkowe wolumeny wszystkich przesyłek, które mają być nadawane w ten sposób? Zasady doręczeń obowiązujące w procedurze administracyjnej i cywilnej, a w szczególności konieczność nadania części przesyłek u operatora wyznaczonego wymagają innej organizacji Wykonawcy w zakresie realizacji usługi, jak też zaangażowania innych środków. W związku z tym, informacje, o których mowa powyżej będą niezwykle pomocne Wykonawcy w skalkulowaniu ceny oferty."

Odpowiedź:

Zamawiający szacuje, że ilość ww. przesyłek może wynosić około 1000 szt. miesięcznie. Jednakże Zamawiający nie gwarantuje takiego poziomu.

25) Pytanie: „Czy Zamawiający dopuszcza możliwość by na kopercie oprócz danych wskazanych przez Zamawiającego znajdowały się informacje o opłacie za usługę pocztową związane ze świadczeniem części zamówienia przez podwykonawców, ewentualnie inne informacje związane z obiegiem przesyłek pocztowych?

Wykonawca jednocześnie zaznacza, że informacje te nie będą zakrywać nadruku adresu firmowego Zamawiającego oraz nie będą naruszać innych wymagań wskazanych w Zaproszeniu."

Odpowiedź:

Wykonawca dopuszcza możliwość by na kopercie oprócz danych wskazanych przez Zamawiającego znajdowały się informacje o opłacie za usługę pocztową związane ze świadczeniem części zamówienia przez podwykonawców, jednakże Wykonawca nie może nanosić na opakowaniu przesyłki listowej jakichkolwiek treści/znaków, które nie są niezbędne do prawidłowego nadania przesyłki.

Wprowadzenie ewentualnych zmian w zakresie układu danych adresowych na kopercie nie może naruszać zasad zawartych w księdze identyfikacji wizualnej obowiązującej w Spółce, która zostanie udostępniona wybranemu Wykonawcy.

Formularz ofertowy w ofercie I.nie zawierał odpowiedniego wykreślenia w pkt 7: „Oświadczamy, że nie powierzamy żadnych usług Podwykonawcom/, że powierzamy podwykonawcom usługi w zakresie podanym w załączniku nr ….. do niniejszej oferty.* (niepotrzebne skreślić)”.

Pismem z dnia 03.11.2014 r. Zamawiający „w oparciu o art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych” wezwał InPost do „uzupełnienia złożonej oferty poprzez złożenie oświadczenia o niepowierzaniu bądź powierzaniu podwykonawcom realizacji usługi wraz z wyszczególnieniem zakresu powierzonych usług”.

Pismem z dnia 04.11.2014 r. (...) oświadczył, „że nie powierza żadnych usług Podwykonawcom”. W nawiązaniu do powyższego oświadczenia, Zamawiający pismem z dnia 19.11.2014 r. poprosił InPost o wyjaśnienia „w jaki sposób Wykonawca zamierza świadczyć usługi wyszczególnione w punktach 25 i 26 w rozdziale II SIWZ”. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 20.11.2014 r. (...)złożyła następujące wyjaśnienia:

W dniu 4 listopada 2014 roku Wykonawca, na wniosek Zamawiającego uzupełnił ofertę poprzez wskazanie, że nie powierzy żadnych usług podwykonawcom. W związku z tym oświadczeniem wyniknęła wątpliwość Zamawiającego odnośnie sposobu nadawania przesyłek wskazanych w pkt. 25 i 26 rozdziału II SIWZ, tj. przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego (m.in. nadawanych w trybie art. 57 par, 6 pkt. 2 KPA).

Wykonawca pragnie wskazać na treść odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie 23 w piśmie z 16 października 2014 roku. W zawartym tam pytaniu Wykonawcy opisany został tryb „posłańca" w treści przytoczonej poniżej: wydzielone przesyłki pocztowe, po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym samym dniu zostaną dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadane w imieniu Zamawiającego, Wykonawca następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane potwierdzenie nadania. Wykonawca będzie tylko pośrednikiem między Zamawiającym a operatorem wyznaczonym, nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i na rzecz Zamawiającego, nie zmieni jednak danych Zamawiającego na kopercie. Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej ustalony z Zamawiającym zastąpią znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora wyznaczonego.

Zamawiający w odpowiedzi nie zanegował takiego sposobu nadawania przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego, zaznaczając jedynie, że na dowodzie nadania musi figurować Zamawiający, co w wypadku zastosowania trybu „posłańca" zostanie zachowane.

Nadawanie wyżej wymienionych przesyłek z zastosowaniem trybu „posłańca" przez operatora pocztowego nie może być traktowane jako podwykonawstwo w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2004 nr 19 poz. 177 z późn. zm.), bowiem faktycznie to Zamawiający będzie nadawał przesyłki wymagające pośrednictwa operatora wyznaczonego u tego właśnie operatora, Wykonawca zaś będzie pośredniczył w tej procedurze, odbierając od Zamawiającego przesyłki kierowane do operatora wyznaczonego i nadając je w jego placówkach na zasadach świadczenia przez P.powszechnych usług pocztowych (także z tego powodu operator wyznaczony nie może być określony, jako „podwykonawca"). Wykonawca podkreśla, że P.jako operator wyznaczony zobowiązany do świadczenia powszechnej usługi pocztowej ma obowiązek zrealizować usługę (art. 46 Prawa pocztowego) i nie może odmówić w tym zakresie zawarcia umowy o świadczenie usług pocztowych niezależnie od łączących ją stosunków z Wykonawcą (art. 48 Prawa pocztowego). Koszty takiego nadania zostały uwzględnione w cenie jednostkowej oferowanej za przesyłki polecone w przedłożonej przez Wykonawcę ofercie, toteż usługa „posłańca" będzie odbywać się w całości na koszt Wykonawcy.

Wykonawca pragnie także zaznaczyć, że wspomniany tryb „posłańca" jest jedynym sposobem nadawania przesyłek wymagających pośrednictwa operatora wyznaczonego przez innych operatorów pocztowych. Świadczenie takiej usługi nie może odbyć się na podstawie art. 35 Prawa Pocztowego (Dz.U. 2012 poz. 1529 z późn. zm.) tj. poprzez powierzenie dalszego wykonywania usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o współpracę. Wykonawca zwraca uwagę, że wspomniane przepisy art. 57 KPA, 165 KPC i innych podobnych wyraźnie wskazują, że określone skutki (tj. zachowanie terminu do wniesienia pisma lub wniesienie pisma do sądu) uzyskuje się jedynie poprzez nadanie przesyłki w placówce operatora wyznaczonego. Nie jest konieczne, by przesyłka ta była później doręczana przez operatora wyznaczonego - może on po jej przyjęciu powierzyć dalsze wykonywanie usługi podwykonawcy lub innemu operatorowi pocztowemu. W odwrotnym zaś przypadku, tj. gdyby to w placówce Wykonawcy dokonała się czynność nadania, a operator wyznaczony doręczałby przesyłkę na podstawie umowy o współpracę wskazanej w art. 35 Prawa pocztowego, skutki te nie byłyby zachowane, ponieważ pismo nie zostałoby nadane w placówce operatora wyznaczonego. Biorąc powyższe pod uwagę, nadawanie przez Wykonawcę jako „posłańca" odebranych od Zamawiającego przesyłek w placówce operatora wyznaczonego jest jedyną dopuszczalnie prawną formą zapewnienia wskazanych skutków w przypadku wyboru oferty operatora niebędącego operatorem wyznaczonym.

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto według art. 87 ust. 1 w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Następnie wskazano, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Dalej Izba podkreśliła, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.

KIO zaznaczyła, że w odwołaniu omyłkowo wskazano jako podstawę prawną zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jednakże w odniesieniu do przedstawionej w odwołaniu, rzeczowej osnowy zarzutów, prawidłowe będzie zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – w uzasadnieniu zarzutu wskazuje się na niezgodność świadczenia oferowanego i zamawianego, co jest klasycznym przykładem i przypadkiem niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie stwierdzono żadnego z opisywanych powyżej typów niezgodności treści oferty I.z SIWZ ani złamania przez Zamawiającego zakazu wyrażonego w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy dotyczącego negocjacji treści oferty i dokonywania zmian w jej treści. Część przedmiotu zamówienia – obsługa przesyłek, o których mowa Roz. II pkt 25 i 26 SIWZ – została wystarczająco opisana w przytaczanych powyżej: treści odwołania, wyjaśnieniach zamawiającego dotyczących SIWZ z dnia 16.10.2014 r. oraz piśmie I.z dnia 20.11.2014 r. Na potrzeby uzasadnienia orzeczenia KIO wskazało, że ww. przesyłki określane będą jako „przesyłki specjalne”, a usługi ich odbierania przez I.od Zamawiającego i nadawania w jego imieniu w placówkach operatora wyznaczonego określane będą jako „usługi pośrednictwa”.

Izba zaznaczyła, że odwołanie jest kolejną, dokonywaną w ramach środków ochrony prawnej, próbą P., zmierzającą do niedopuszczenia do udzielania zamówienia na usługi pocztowe wykonawcom innym niż operator wyznaczony – w związku z okolicznością, iż częścią przedmiotu takich zamówień jest nadawanie przesyłek, które dla uzyskania skutków przewidywanych przepisami prawa (co do potwierdzenia terminu ich nadania) winny być nadawane w placówkach operatora wyznaczonego czyli Poczty Polskiej S.A. Izba zasygnalizowała, że kolejne, odwołania zmierzają więc do tego samego celu – odrzucenia oferty InPost.

Izba wskazała, iż stoi na stanowisku, iż dopuszczenie, nawet w ramach wyjaśnień dotyczących treści SIWZ, wykonania części zamówienia dotyczącej przesyłek specjalnych jako tzw. usługi pośrednictwa, umożliwia złożenie oferty przewidującej wykonanie zamówienia w taki sposób i nie powoduje jej niezgodności z treścią SIWZ. Zamawianym/dopuszczanym w ramach przedmiotu zamówienia jest świadczenie polegające na odebraniu przesyłek specjalnych od zamawiającego, ich zaniesienie do placówki Poczty Polskiej i ich nadanie jako przesyłek w imieniu zamawiającego, jako przesyłki zamawiającego. Tym samym wykonawcy taki sposób wykonania części zamówienia mogą oferować. Przedmiotem zamówienia przestaje być w tym przypadku jedynie świadczenie usług pocztowych, ale wykonawcy część zamówienia mogą wykonać również w inny, dopuszczony przez zamawiającego, sposób, przy którym osiągną zostaną wszystkie cele zamówienia oraz zachowane zostaną zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z przepisów ustawy.

Dalej KIO wskazała, że wszelkie ewentualne, zaistniałe w takim wypadku niejasności, niekonsekwencje i niedostatki dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zawarte zarówno w SIWZ, jak i w wyjaśnieniach dotyczących jej treści powinny być podnoszone i kwestionowane w stosownych terminach przewidzianych w art. 182 Pzp. Tymczasem zastane postanowienia dokumentów przetargowych powinny być interpretowane i stosowane z uwzględnieniem zasad wykładni opisanych w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, ale także z uwzględnieniem zasad ogólnych ustawy i w pełnej z nimi zgodzie. Zasadniczą przesłanką interpretacyjną winien więc być w tym przypadku nakaz zachowania konkurencji w postępowaniu.

Izba nie podzieliła dokonanej przez Odwołującego interpretacji odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr (...) dotyczące SIWZ, jako niedopuszczającej opisanego w pytaniu sposobu wykonania zamówienia. W ocenie KIO łączna interpretacja zestawionych w treści pisma z dnia 16.10.2014 r. pytania i odpowiedzi, nie pozostawia wątpliwości co do rzeczywistych intencji Zamawiającego i przesądza o dopuszczeniu postulowanego w pytaniu sposobu wykonania usług. KIO wskazała, że w pytaniu nr 23 sformułowano w istocie dwa kolejne, wariantowe pytania. Pierwsze było prośbą/pytaniem o wyłączenie przesyłek specjalnych z zakresu przedmiotu zamówienia. Natomiast drugie było pytaniem/postulatem na wypadek niedopuszczenia powyższego przez Zamawiającego. Wykonawca wyraźnie zapytał, czy w takim przypadku Zamawiający dopuści możliwość sporządzenia odrębnego wykazu przesyłek wymagających nadania u operatora wyznaczonego lub ich oznakowania w określony sposób - w celu wydzielenia i nadania przez Wykonawcę u operatora wyznaczonego w dniu odbioru przesyłek od Zamawiającego, a następnie opisał szczegółowo tego typu usługi. Izba podkreśliła, że na tak postawione pytania odpowiedział Zamawiający: na pierwsze przecząco – nie wyłączy przesyłek specjalnych z zakresu swojego zamówienia; na drugie twierdząco – dopuści sporządzenie odrębnego wykazu. Natomiast cel sporządzenia takiego wykazu był opisany w pytaniu i Zamawiający nie musiał go powtarzać, aby sens takiego potwierdzenia był oczywisty. W ramach swojej odpowiedzi Zamawiający zaznaczył jedynie, iż nie dopuszcza, aby to wykonawca był nadawcą przesyłek, ale winny być one nadawane jako przesyłki Zamawiającego.

Odnośnie zarzutów dotyczących podwykonawstwa Izba wskazała, że w jej ocenie dopuszczalne było wykonanie części przedmiotu zamówienia dotyczącego przesyłek specjalnych przez świadczenie usługi polegającej na odebraniu przesyłek Zamawiającego przez wykonawcę i nadawaniu ich w imieniu Zamawiającego w placówce operatora wyznaczonego. W takim przypadku stronami usługi pocztowej w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe, są Zamawiający i operator wyznaczony. Przy czym P.nie jest żadnym podwykonawcą części przedmiotu zamówienia, który zakontraktują Zamawiający i InPost, a których łączył będzie w tym przypadku inny stosunek umowny dotyczący usług polegających na zanoszeniu przesyłek Zamawiającego na Pocztę, nadawaniu ich i opłacaniu.

Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego niedozwolonych negocjacji/zmian treści oferty, podając, że I.nie zamierza wykonywać zamówienia (zwłaszcza w zakresie oferowanych usług pośrednictwa) przy pomocy podwykonawców i powyższego nie podawał w treści swojej oferty. Do żadnych negocjacji i zmian treści oferty w tym przypadku więc nie doszło.

KIO wskazał ponadto, że Zamawiający zastosował błędną kwalifikację prawną własnej czynności z dnia 3 listopada 2014 r. (art. 26 ust. 3 Pzp). W rzeczywistości, zdaniem Izby, było to zwykłe wyjaśnienie treści oferty dokonywane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, które wobec uzyskanej odpowiedzi nie pociągało za sobą konieczności dokonywania żadnych formalnych zmian w treści oferty (na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp), polegających np. na wskazywaniu jaki zakres zamówienia zostanie powierzony do podwykonania (w przypadku gdyby z podwykonawców oferent zamierzał korzystać) lub dokonywania w pkt 7 Formularza ofertowego graficznych przekreśleń.

Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia w zakresie kosztów procesu Izba wskazała art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

P.wniosła skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, zaskarżając go w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi Skarżący zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1.  art. 190 ust. 7 p.z.p., art. 191 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez pominięcie faktu, że Zamawiający wyraził oczekiwanie kompleksowej realizacji usługi pocztowej będącej przedmiotem postępowania pomimo tego, że w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 16 października 2014 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawców nr 23 do treści SIWZ w sposób wyraźny podkreślił konieczność oferowania przez wykonawców kompleksowej realizacji usługi stanowiącej przedmiot Postępowania, zaś w wyjaśnieniach z dnia 22 października 2014 roku w odpowiedzi na pytanie nr(...) stwierdził, że nie zmienia warunków świadczenia usług i nie wprowadza zmian w opisie przedmiotu zamówienia (rozdział II SIWZ).

2.  art. 196 ust. 4 p.z.p. i art. 7 p.z.p. poprzez pominięcie zawartego w treści odwołania zarzutu dotyczącego niemożliwości wykonania usługi zaoferowanej przez InPost w sposób zgodny z zapisami istotnych postanowień umowy stanowiącymi element SIWZ.

3.  art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu przez Zamawiającego, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty InPost złożonej w Postępowaniu, co wynikało z dokonania przez Zamawiającego błędnej wykładni odpowiedzi Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 16 października 2014 r. na pytanie nr 23 wykonawców do treści SIWZ, polegającej na przyjęciu, że interpretacja zestawionych w treści pisma z dnia 16 października 2014 roku pytania i odpowiedź Zamawiającego nie pozostawia wątpliwości co do rzeczywistych intencji Zamawiającego i przesądza o dopuszczenia postulowanego w pytaniu nr 23 sposobu wykonania usług objętej przedmiotem zamówienia, tj. usługi pośrednictwa podczas, gdy w odpowiedzi z dnia 16 października 2014 roku na pytania nr 23 wykonawców do treści SIWZ Zamawiający wyraźnie stwierdził, że oczekuje kompleksowej realizacji usługi pocztowej, przy czym dopuszcza możliwość sporządzenia odrębnego wykazu w celu poprawnego wykonania usługi pocztowej, zaś z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 22 października 2014 roku na pytanie nr 1 do SIWZ wynika, że Zamawiający podtrzymuje, iż przedmiotem zamówienia są usługi pocztowe.

4.  art. 87 ust. 1 p.z.p. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu przez Zamawiającego, że zaakceptowanie przez Zamawiającego zaoferowania przez I.usługi innej niż wskazana w SIWZ, tj. usługi pośrednictwa, w wyniku wymiany korespondencji, która miała miejsce po upływie terminu składania ofert, nie doszło do zabronionego prowadzenia negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą;

Powołując się na powyższe Skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania Skarżącego z dnia 8 grudnia 2014 roku. Ponadto wniósł o zasądzenie od Przeciwnika Skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych, z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez Skarżącego w związku z rozpoznaniem odwołania przez (...), w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Skarżący podał, że przysługuje mu interes w udzieleniu zamówienia objętego przedmiotem postępowania, wskazując w tym zakresie, iż deklaruje chęć realizacji zamówienia objętego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku utrzymania się naruszenia przez Izbę przepisów p.z.p. w przetargu.

Skarżący wskazał, że podstawą oddalenia odwołania było przyjęte przez Izbę założenie, że w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2014 roku Zamawiający dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Skarżącego z wyroku wynika, że w braku zmiany SIWZ, odwołanie byłoby zasadnym. Kluczowym dla sprawy jest więc ustalenie, czy w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2014 roku doszło do zmiany SIWZ. Izba przyjęła, że do takiej zmiany doszło, jednakże zdaniem Skarżącego takie ustalenie pozostaje w sprzeczności z zasadami prawidłowej wykładni oświadczeń Zamawiającego i stanowi błąd w ocenie zgromadzonego przez Izbę materiału dowodowego.

W ocenie Skarżącego wykładnia znaczenia udzielanych wyjaśnień powinna odnosić się do dosłownego brzmienia oświadczeń Zamawiającego. W wyjaśnieniach z dnia 16 października 2014 roku Zamawiający nie wskazał, by rozszerzał opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził zaś, że oczekuje kompleksowej realizacji usługi, co potwierdził w wyjaśnieniach z dnia 22 października 2014 roku wskazując, że nie zmienia przedmiotu zamówienia. Wykładnia językowa w sposób oczywisty przeczy więc ustaleniom przyjętym przez Izbę.

Skarżący wskazał także, iż dla potrzeb ustalenia znaczenia oświadczeń Zamawiającego należy odwołać się okoliczności złożenia takiego oświadczenia, przy czym powinny to być okoliczności obiektywnie znane uczestnikom postępowania. Należy się więc odwołać do kolejnych wyjaśnień Zamawiającego z dnia 22 października 2014 roku, w których wskazał on, że w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2014 roku nie dokonał zmiany przedmiotu opisu zamówienia. Ponadto Zamawiający nie dokonał ogłoszenia o formalnej zmianie SIWZ. Obiektywne okoliczności potwierdzają więc, wynikający także z wykładni literalnej, brak zmiany SIWZ za pomocą wyjaśnień z dnia 16 października 2014 roku.

W ocenieP.należy odwołać się do zasad wykładni przyjętych w orzecznictwie, które w pierwszej kolejności nakazują wykładanie znaczenia wyjaśnień w sposób zapewniający ich zgodność z treścią SIWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym Izba odstąpiła od tego nakazu, w żaden sposób nie uzasadniając przy tym swojego działania.

Ponadto Skarżący wskazał, że sam Zamawiający i I.nie mieli wątpliwości co do wykładni treści wyjaśnień. Na etapie analizy oferty I.Zamawiający wstępnie domagał się wskazania przez InPost w jaki sposób zamierza realizować usługi pocztowe w odniesieniu do przesyłek zawierających pisma procesowe. Dopiero po otrzymaniu korespondencji od I.(ale już na etapie oceny ofert) Zamawiający odstąpił od domagania się świadczenia przez wykonawców usług pocztowych. Natomiast I.powołując się na wyjaśnienia Zamawiającego de facto cytował pytanie wykonawcy, a nie odpowiedź Zamawiającego. Jedynie bowiem w treści pytania zaakceptowane były postulaty tego wykonawcy, natomiast nie sposób było wyprowadzić z odpowiedzi Zamawiającego wniosku, jakoby również Zamawiający zaakceptował sposób świadczenia usługi wskazany przez I..

Skarżący zarzucił także, iż sposób świadczenia usługi, zaoferowany przez I., pozostaje w sprzeczności z zapisami istotnych postanowień umowy. W zaoferowanym przez I.sposobie postępowania z przesyłkami nie sposób wymagać od I.by realizował szereg istotnych obowiązków i gwarancji zawartych w istotnych postanowieniach umowy. Zarzuty te zostały podniesione w sposób wyraźny w odwołaniu, jednakże w uzasadnieniu wyroku zostały one pominięte przez Izbę.

W odpowiedzi na skargę uczestnik postępowania – I.wniósł o odrzucenie skargi, ewentualnie jej oddalenie w całości i zasądzenie od skarżącego na rzecz I.kosztów postępowania.

W uzasadnieniu, w zakresie wniosku o odrzucenie skargi wskazał, że jej odpis powinien być doręczony pełnomocnikowi Przeciwnika skargi oraz pełnomocnikowi I.. W niniejszej sprawie odpis skargi został doręczony bezpośrednio na adres (...) S.A. bez wskazywania danych pełnomocnika występującego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz na adres InPost nie zaś na adres pełnomocnika reprezentującego Przystępującego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Nie można zatem uznać, że obowiązek jednoczesnego (z wniesieniem skargi) przesłania odpisu skargi pozostałym stronom postępowania został wypełniony. W ocenie I., jeżeli skarga została doręczona innej osobie niż wymaga tego prawo (patrz art. 133 § 3 kpc) to skutkuje to uznaniem, że odpisu skargi w ogóle nie doręczono przeciwnikowi a w konsekwencji odrzuceniem skargi.

Uzasadniając zarzut braku podstaw do uwzględnienia skargi InPost wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr (...) Zamawiający nie zanegował zaproponowanego przez wykonawcę rozwiązania. Zamawiający wskazał wręcz, że dopuszcza możliwość sporządzenia odrębnego wykazu tzw. przesyłek terminowych w celu poprawnego świadczenia usługi w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie zadane przez Przystępującego w zakresie nadawania przesyłek terminowych zaznaczył jedynie, że nie dopuszcza, aby przesyłki listowe były nadawane przez inny podmiot, w taki sposób, w wyniku którego na dowodzie nadania nie figurowałby Zamawiający. Wymaga podkreślenia, że rozwiązanie zaproponowane przez Przystępującego spełniało wszelkie wymagania Zamawiającego. Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia będzie miał zapewnione nadawanie przesyłek terminowych, o których mowa w pkt 25 Rozdział II SIWZ.

Dodatkowo, w ocenie I., o fakcie zaakceptowania przez Zamawiającego rozwiązania zaproponowanego przez I.w ramach tzw. przesyłek terminowych świadczy zaakceptowanie wyjaśnień I.udzielonych na wezwanie Zamawiającego w dniu 20 listopada 2014 r. W dalszej części I.szczegółowo odniósł się do zarzutów formułowanych przez P.wykazując –w swojej ocenie – ich bezzasadność.

Pismem z dnia 4 marca 2015 r. Skarżący ustosunkował się do zarzutów formułowanych przez InPost podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko, a ponadto – odnosząc się do wniosku o odrzucenie skargi, podał, że odpisy skargi zostały przesłane prawidłowo. Skarżący wskazał, że przeciwnikiem skargi w przedmiotowej sprawie jest (...) S.A. W toku postępowania przed KIO Skarżącemu nie zostało przedstawione pełnomocnictwo osoby umocowanej do reprezentacji Przeciwnika Skargi. W związku z powyższym odpis skargi został przesłany bezpośrednio na adres zamawiającego. Ponadto P.podniosła, że nawet brak doręczenia odpisu skargi na adres pełnomocnika którego pełnomocnictwo zostało przedstawione Skarżącemu, przy jednoczesnym doręczeniu odpisu takiej skargi na adres strony nie stanowi braku skutkującego odrzuceniem skargi.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Pomimo uwzględnienia skargi Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą i na podstawie art. 382 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych przyjmuje je za własne, jednocześnie jednak nie podziela dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą oceny prawnej.

Okoliczności faktyczne wymagają jednakże uzupełnienia w poniższym zakresie:

W rozdziale II SIWZ punkt 15 wskazano, iż Wykonawca będzie doręczał do miejsc wskazanych w załączniku nr (...) (...) pokwitowane przez adresata potwierdzenie odbioru przesyłki, niezwłocznie po doręczeniu przesyłek (dot. przesyłek ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru), jednak nie później niż w ciągu 7 dni roboczych od dnia doręczenia. W przypadku nieobecności adresata, przedstawiciel Wykonawcy pozostawia zawiadomienie o próbie doręczenia przesyłki (awizo) ze wskazaniem, gdzie i w jakim terminie adresat może odebrać list lub przesyłkę, z uwzględnieniem warunków i terminów do odbioru przesyłki określonych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa w tym zakresie. Jeżeli adresat nie zgłosi się po odbiór przesyłki w terminie określonym w w/w zawiadomieniu, Wykonawca sporządza powtórne zawiadomienie. Po upływie terminu odbioru lub wyczerpania możliwości doręczenia przesyłki, przesyłka niezwłocznie zwracana jest Zamawiającemu wraz z podaniem przyczyny nieodebrania przez adresata. W przypadku przesyłek w obrocie zagranicznym obowiązują zasady określone w przepisach prawa międzynarodowego. W dalszej części SIWZ podano, że Zamawiający nie dopuszcza świadczenia usług będących przedmiotem postępowania w imieniu i na rzecz Zamawiającego. Zamawiający nie dopuszcza sytuacji, w której część przesyłek zostanie nadana przez inny podmiot na rzecz i w imieniu Zamawiającego, w wyniku czego na dowodzie nadania przesyłki będzie figurował inny podmiot niż Zamawiający (rozdz. II pkt 24 SIWZ). Stanowiące załącznik nr 6 do SIWZ Istotne Postanowienia Umowy nie modyfikowały umowy w zakresie jej przedmiotu. Bezsporne jest także, iż obecnie P.pełni funkcję operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz.U.2012.1529).

Zgodnie z treścią art. 198a. ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U.2013.907 ze zm.) na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Celem skargi jest ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy w zakresie żądań zgłoszonych w odwołaniu. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej (art. 198 a ust. 2 ww. ustawy).

Zarzuty skargi sprowadzają się do kwestionowania przez P.prawidłowości oceny przez KIO sposobu opisu przedmiotu zamówienia a także faktu spełniania przez I.wymogów zamówienia w zakresie świadczenia usług wskazanych w punktach 25 i 26 rozdziału II SIWZ.

W pierwszej kolejności jednakże należy odnieść się do sformułowanego przez InPost wniosku o odrzucenie skargi wobec braku doręczenia odpisu skargi pełnomocnikowi Przeciwnika skargi ( (...) S.A.) oraz pełnomocnikowi InPost.

Na wstępie należy podkreślić, że w ocenie Sądu brak było podstaw do odrzucenia skargi.

Składając wniosek o odrzucenie skargi I.podniósł – powołując się na treść art. 198b ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych - że warunkiem skutecznego pod względem formalnym wniesienia skargi jest jednoczesne przesłanie odpisu skargi przeciwnikowi skargi. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający – jak wskazał to I.– doręczył odpis skargi wbrew wymogowi z art. 133 § 1 k.p.c. bezpośrednio stronie, a nie jej pełnomocnikowi, co uzasadnia – zdaniem wnioskującego – jej odrzucenie na podstawie art. 370 k.p.c.

Odnosząc się do tak sformułowanego wniosku uczestnika, zgodzić się należy jedynie ze stanowiskiem, że realizacja obowiązku doręczenia odpisu skargi przeciwnikowi powinna być oceniana przez pryzmat unormowania wynikającego z art. 133 § 3 k.p.c. Zgodnie bowiem z art. 198a ust. 2 p.z.p. postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji (w tym art. 391 § 1 k.p.c.). Przepis art. 133 § 3 k.p.c. stanowi, że jeżeli ustanowiono pełnomocnika procesowego lub osobę upoważnioną do odbioru pism sądowych, doręczenia należy dokonać tym osobom.

Wskazać jednakże należy, że w postępowaniu przed KIO Przeciwnika skargi ( (...) S.A.) reprezentowali: jego pracownik – P. (...) oraz radca prawny G. P.. Pełnomocnictwa udzielone ww. osobom (k. 62-63) obejmowały umocowanie do reprezentowania(...)przed KIO w postępowaniu odwoławczym w przedmiotowej sprawie i nie rozciągały się na przedmiotowe postępowanie sądowe. Ponadto były one terminowe – obowiązywały do dnia 31 stycznia 2015 r. Ubocznie wskazać również należy, że w/w pełnomocnictwa nie zawierały adresów pełnomocników.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że obowiązek przekazania odpisu skargi nie obejmuje przekazania go interwenientom ubocznym, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 p.z.p. (por. Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.198(b) ustawy - Prawo zamówień publicznych, LEX nr 433072). W stanie prawnym obowiązującym przed nowelizacją dokonaną na podstawie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. SN wyraził pogląd, że: "W razie wniesienia za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu okręgowego skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, skarżący nie przesyła jej odpisu wykonawcy, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie przeciwnika skargi" (uchwała SN z dnia 24 lutego 2009 r., III CZP 147/08, OSNC 2009, nr 12, poz. 167). Ponadto wskazać należy, że na etapie postępowania przed KIO pełnomocnik I.radca prawny K. B. legitymowała się pełnomocnictwem którego zakres upoważniał do reprezentowania Spółki przed KIO w postępowaniach odwoławczych prowadzonych na podstawie ustawy prawo zamówień publicznych i nie rozciągał się na przedmiotowe postępowanie sądowe (pełnomocnictwo k. 64).

Z tych przyczyn wniosek I.o jej odrzucenie należało uznać za nieuzasadniony.

Przechodząc do istoty przedmiotowej sprawy, wskazać należy, iż Zamawiający zobligowany przepisem art. 36 ust. 1 pkt 1 p.z.p opisał w SIWZ, rozdział II jedną z usług pocztowych, które miały być świadczone przez wykonawców a którą było doręczanie przesyłek wymagające zastosowania przepisu art. 57 § 5 pkt 2 KPA oraz ew. art. 12 § 6 Ordynacji podatkowej lub innych analogicznych przepisów odnoszących się do skutku zachowania terminu do wniesienia pisma lub wniesienia pisma do sądu (rozdz. II pkt 25 SIWZ), a także doręczanie przesyłek również w trybie kodeksu postępowania cywilnego, kodeksu postępowania karnego, Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (rozdz. II pkt 26 SIWZ). Rozwinięcie procedury doręczania przesyłek w w/w trybie zawiera pkt 15 rozdz. II SIWZ, zgodnie z którym Wykonawca będzie doręczał do miejsc wskazanych w załączniku nr (...) (...) pokwitowane przez adresata potwierdzenie odbioru przesyłki, niezwłocznie po doręczeniu przesyłek (dot. przesyłek ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru), jednak nie później niż w ciągu 7 dni roboczych od dnia doręczenia.

Łączna analiza wymienionych postanowień SIWZ – wbrew stanowisku wyrażonemu przez (...) przemawia za uznaniem argumentów Skarżącego za słuszne.

W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia Izba przyjęła, że dopuszczenie, nawet w ramach wyjaśnień dotyczących treści SIWZ, wykonania części zamówienia dotyczącej przesyłek „specjalnych” jako tzw. usługi pośrednictwa, umożliwia złożenie oferty przewidującej wykonanie zamówienia w taki sposób i nie powoduje jej niezgodności z treścią SIWZ. W tym zakresie (...) zdaje się jednak nie zauważać, że Zamawiający w punkcie 15 rozdz. II SIWZ wymagał aby pokwitowane przez adresata potwierdzenie odbioru przesyłki dostarczał Wykonawca, co nie jest możliwe w przypadku dopuszczenia usługi pośrednictwa, w wersji przedstawionej w zapytaniu I.i odpowiedzi Zamawiającego.

Nadmienić także trzeba, iż w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w punkcie XVI zawarty został wykaz załączników, które jak stwierdzono stanowią integralną jej część. Załącznik nr 6 zawiera istotne postanowienia umowy i w jego punkcie 1 określony został przedmiot umowy w sposób tożsamy jak punkt II SIWZ dotyczący przedmiotu zamówienia. Dokonując zatem wykładni - przy uwzględnieniu art. 65 § 1 kc - literalnego brzmienia złożonego przez zamawiającego oświadczenia w zakresie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia - w ocenie Sądu Okręgowego - nie może budzić wątpliwości, iż Zamawiający nie przewidywał wykonywania kompleksowej usługi przy udziale pośrednika. Na etapie zadawania i udzielania odpowiedzi kwestia wynikająca z punktu 15 SIWZ traktująca o zwrocie przesyłek do nadawcy, czyli Zamawiającego nie traktuje o uczestniczeniu w tych czynnościach pośrednika, co zresztą byłoby niemożliwe uwzględniwszy fakt, że pośrednik miał jedynie odbierać przesyłki od nadawcy i przekazywać je ( nadawać) operatorowi wyznaczonemu. Argumentacja Zamawiającego podnoszona także na rozprawie apelacyjnej co do tego, że punkt 25 i 26 SIWZ przewiduje w ramach realizacji przedmiotu zamówienia nadawanie przesyłek „specjalnych”, przy pomocy pośrednika - także w świetle całej konstrukcji treści SIWZ stanowiącej logiczną całość, nie może zdaniem Sądu, prowadzić do wniosku, że ten rodzaj przesyłek zostanie niejako wyłączony z przedmiotu zamówienia. Byłoby to bowiem „obejściem” wiążących postanowień SIWZ, zarówno w odniesieniu do Zamawiającego, jak i Wykonawców. Dokonując oceny przepisów SIWZ przy uwzględnieniu art. 65 § 1 kc Sąd doszedł do wniosku, iż przedmiot zamówienia został jednoznacznie określony w punkcie II SIWZ oraz w punkcie 1 istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 6, z tym zastrzeżeniem, iż treść punktu 25 i 26 SIWZ wskazuje jedynie na szczególny charakter i rodzaj przesyłek oraz tryb ich doręczania.

W związku z powyższym, w ocenie Sądu Okręgowego Zamawiający mając na uwadze pytania Wykonawców, jak i treść w/w przepisów SIWZ powinien albo zmienić treść Warunków, bądź też wcześniej wyodrębnić w ramach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia usługi ( czynności) polegające na dostarczaniu przesyłek „specjalnych” do placówki operatora wyznaczonego.

Dla oceny zasadności podnoszonych przez strony postępowania zarzutów, bez znaczenia pozostaje natomiast kwestia podniesiona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku KIO odnośnie tego, iż P.w kolejnych postępowaniach przetargowych składa kolejne odwołania, które zmierzają do tego samego celu, tj. odrzucenia oferty I.. Oczywistym jest, że
w warunkach gospodarki wolnorynkowej przetargi i konkursy winny być rozstrzygane w oparciu o zasadę konkurencyjności i pełnego obiektywizmu. W jej ramach nie może jednak dochodzić do naruszenia praw któregokolwiek z oferentów (wykonawców). Innymi słowy zasady i warunki przetargów, w tym również w ramach zamówień publicznych, powinny być na tyle jednoznaczne, by nie budziły żadnych wątpliwości. Z drugiej jednak strony żaden wykonawca ( oferent) nie może być traktowany co do zasady jako ten który „ nie ma racji” , tylko z tej przyczyny że składał odwołania i skargi w innych postępowaniach i zostały one oddalone jako bezzasadne.

W okolicznościach niniejszej sprawy treść udzielonych Wykonawcy, tj. I.odpowiedzi, w których określono sposób wykonywania usługi odbiega od Istotnych Warunków Zamówienia wskazanych w w/w przepisach. W związku z powyższym uznać należało, iż zarzuty podniesione przez skarżącego w skardze, oparte na wskazanych przez niego przepisach - są zasadne.

Na marginesie dodać należy, że powołane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku orzeczenia wydane już uprzednio zarówno przez KIO, jak i Sąd Okręgowy w Gliwicach (w sprawie o sygnaturze akt X Ga 287/13) wydane zostały w innym stanie faktycznym. Zdaniem Sądu Okręgowego stan faktyczny występujący w niniejszej sprawie nie daje podstawy do przyjęcia argumentów Izby wynikających z uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Przyjęcie tego poglądu, w istocie doprowadziłoby bowiem do obejścia wymogów wynikających z warunków zawartych w SIWZ, a w konsekwencji do przepisów ustawy prawo zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy działając na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych zmienił zaskarżony wyrok , o czym orzeczono w punkcie I sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 198f ust.5 prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku sprawy, z tym zastrzeżeniem, iż Sąd nie zasądził na rzecz Wykonawcy kosztów, albowiem odwołujący nie wnosił o koszty( vide protokół rozprawy przed KIO, k. 89).

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie w/w przepisu ustawy o zamówieniach publicznych oraz § 10 ust.1 pkt.4 w zw. z 12 ust.1 pkt.1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych.