KIO 2645/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2645/14
WYROK
z dnia 23 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
KONCEPT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy PIDIKOM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki
komandytowej w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie
oferty PIDIKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej
w Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę KONCEPT
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Lubelskiego z siedzibą w Lublinie na rzecz wykonawcy
KONCEPT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę
18 600 zł 00 gr [osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy] stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 2645/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „Dostawa zestawów komputerowych i drukarki przenośnej wraz
z oprogramowaniem, ubezpieczeniem zestawów komputerowych i świadczenie usługi
dostępu do Internetu oraz przeprowadzenie szkolenia z zakresu obsługi komputera /
Internetu”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. W dniu 12 grudnia 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec:
a) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PIDIKOM Sp. z o.o. sp.
K. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej oferty w Części 1,
b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę PIDIKOM w Części 1,
c) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PIDIKOM
w Części 1, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
d) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Części 1.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
PIDIKOM w Części 1, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada treści SIWZ;
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy PIDIKOM jako najkorzystniejszej oferty w Części 1 oraz
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Części 1.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1;
b) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę PIDIKOM
w Części 1;
c) dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PIDIKOM w Części 1
z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu;
d) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
w Części 1.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
uzasadniać podniesione zarzuty:
[1] Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę PIDIKOM w Części 1, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada
treści SIWZ, odwołanie jest drugim wniesionym przez niego w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołanie wniesione poprzednio zostało uwzględnione wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2014 r., sygn. akt 2300/14. Izba uwzględniając
odwołanie nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części
1 zamówienia, a w jej ramach wezwanie wykonawcy PIDIKOM do uzupełnienia dokumentu,
o którym mowa w rozdziale XIII b pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ].
Przypomnieć trzeba, że w rozdziale XIII b pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego należy przedłożyć: Części 1: [...]
„3. Udokumentowanie wpisu dotyczącego oferowanego komputera w internetowym katalogu
http://www.eu~energystar.org lub http://www.energystar.gov - dopuszcza się załączenie
wydruku ze strony internetowej w języku polskim wskazujący na producenta, model i typ
oferowanego sprzętu komputerowego [jednostka centralna; monitor], [w formie oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę]."
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, wykonując wyrok KIO sygn. akt KIO 2300/14,
pismem z dnia 26 listopada 2014 r. wezwał wykonawcę PIDIKOM do uzupełnienia
dokumentów, tj.: „Udokumentowanego wpisu dotyczącego oferowanego komputera
w internetowym katalogu http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov -
dopuszcza się załączenie wydruku ze strony internetowej w języku polskim wskazujący na
producenta, model i typ oferowanego sprzętu komputerowego w zakresie tylko jednostki
centraInej.” W wezwaniu Zamawiający wskazał ponadto, że: „Dokumenty powinny
potwierdzać, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega
wykluczeniu i, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego na dzień
składania ofert.”
Powyższe zastrzeżenie było – zdaniem Odwołującego - w pełni uzasadnione treścią
art. 26 ust. 3 ustawy.
Wykonawca PIDIKOM w dniu 27 listopada 2014 r. złożył odpowiedź na powyższe
wezwanie Zamawiającego, tj. pismo datowane na 26 listopada 2014 r., załączając do niego
wydruk ze strony http://www.eu-energystar.org dotyczący oferowanej jednostki centralnej [tj.
komputera] wraz z tłumaczeniem na język polski. Jednak wbrew treści wezwania oraz
niezgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy z dokumentów uzupełnionych przez
wykonawcę PIDIKOM w żaden sposób nie wynika, że oferowana przez niego jednostka
centralna spełniała wymagania określonego przez Zamawiającego nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert, tj. że najpóźniej w tym dniu była wpisana
w internetowym katalogu http://www.eu-energystar.org. W szczególności uzupełniony przez
wykonawcę PIDIKOM wydruk ze strony http://www.eu-energystar.org nie został opatrzony
datą jego sporządzenia, nie wiadomo zatem czy obrazuje stan na dzień składania ofert czy
może na dzień uzupełnienia. Ponadto z wydruku nie wynika w żaden sposób kiedy
oferowana przez wykonawcę PIDIKOM jednostka centralna została wpisana do
internetowego katalogu http://www.eu- energystar.org, nie sposób zatem na jego podstawie
ustalić czy była tam wpisana nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
[2] Odwołujący podkreślił, że przepis art. 26 ust. 3 ma charakter wyjątku od reguły i jak każdy
wyjątek winien być wykładany ściśle. Stanowisko powyższe Krajowa Izba Odwoławcza
wyraziła w szeregu swoich orzeczeń. Zatem jedynie tytułem przykładu powołać można wyrok
z dnia 29 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1718/13, w którym podkreślono, iż: „zasadą jest
bowiem, że wykonawca składa poprawna, kompletna, opatrzona wszystkimi wymaganymi
w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami ofertę, w ustalonym
i nieprzywracanym terminie do składania ofert. Przepis art. 26 ust. 2a ustawy stanowi
bowiem, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust 1 oraz art. 50 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym wykonawca składa
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te dokumenty. Oznacza to, że
wszyscy wykonawcy na jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. lub - w przypadku przetargu
ograniczonego ~ na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Złożone przez wykonawców oświadczenia i dokumenty na ten właśnie dzień powinny
umożliwiać zamawiającemu weryfikację podmiotów ubiegających się o uzyskanie
zamówienia. Odstępstwo od tego wymogu ustawowego godzi w zasadę równego
traktowania wykonawców, gdyż wykonawca, który na dzień składania ofert wykaże należyta
staranność i przygotuję dokumenty w sposób umożliwiający zamawiającemu jednoznaczne
stwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, musi konkurować
z wykonawca. który takiej staranności nie dochował dopuszczając do braków w złożonych
dokumentach lub składając dokumenty zawierające błędy."
Jakkolwiek powyższy wyrok odnosi się do dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, to w ocenie Odwołującego wyrażone w nim
w stanowisko w całej rozciągłości ma zastosowania także do tzw. dokumentów
przedmiotowych. Zatem także te dokumenty winny zostać złożone wraz z ofertą, a jeżeli nie
zostały złożone, to ustawodawca w drodze wyjątku dopuścił ich uzupełnienie, zastrzegając
jednak, że uzupełnione przez wykonawcę dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
wymagań Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Tego ostatniego wymagania wykonawca PIDIKOM nie spełnił, nie sposób uznać zatem, że
uzupełnione przez niego dokumenty są prawidłowe i potwierdzają spełnianie wymagań
postawionych w SIWZ. W rezultacie treść oferty wykonawcy PIDIKOM nie odpowiada treści
SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO nie jest możliwe
wielokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu. Na powyższe
Izba zwróciła uwagę w szeregu swoich orzeczeń, m.in. w powołanym powyżej wyroku sygn.
akt: KIO 1718/13: „przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego
wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako
instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za
spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania
warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być
wykładane ściśle. Wykonawca który skorzystał z możliwości naprawienia błędów w złożonej
ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie
może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów."
Tym samym nie jest możliwe kolejne wezwanie wykonawcy PIDIKOM do
uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w rozdziale XIII b pkt 3 SIWZ.
[3] Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust.
1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PI Dl KOM jako najkorzystniejszej
oferty w Części 1 oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w Części 1, stwierdzić należy co następuje.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w pkt XXIV. SIWZ, że: „Wybór oferty dokonany
zostanie na podstawie następującego kryterium: Cena -100 %."
Ponieważ oferta wykonawcy PIDIKOM podlega odrzuceniu, Zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę w Części 1 winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest ofertą z
najniższą ceną spośród ofert złożonych w niniejszym postępowaniu i nie podlegających
odrzuceniu.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca PIDIKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
złożono przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Osią sporu, wyznaczoną zakresem zarzutów postawionych w odwołaniu jest kwestia,
czy oferta złożona przez wykonawcę, który nie załączył do oferty wydruku z internetowego
katalogu http://www.eu~energystar.org lub http://www.energystar.gov potwierdzającego ten
wpis na datę składania ofert jest ofertą złożoną poprawnie i nie podlegającą odrzuceniu.
Przystępujący w terminie składania ofert, wraz z ofertą złożył oświadczenie producenta, że
oferowany sprzęt spełnia wymagania normy, nie załączył jednak wydruku ze strony
internetowej wskazanej przez Zamawiającego. Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentu, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, do którego to wezwania
Zamawiający został zobligowany wyrokiem Krajowej izby Odwoławczej z dnia 17 listopada
KIO 2300/14, Przystępujący złoży wydruk ze strony internetowej, ale nie opatrzony datą, na
podstawie której można byłoby ustalić, że wydruk potwierdza stan na dzień składania ofert.
Na kanwie powyższych okoliczności, nie sposób uznać, że dopuszczalne było uznanie,
że Przystępujący potwierdził, że oferowany sprzęt spełnia wymagania stawiane
w postępowaniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Po pierwsze, obowiązek złożenia właśnie wydruku ze strony internetowej a nie innego
dokumentu, wynika wyraźnie z treści SIWZ.
W rozdziale XIII b pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał bowiem, iż: „w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego należy przedłożyć: Części 1: [...]
„3. Udokumentowanie wpisu dotyczącego oferowanego komputera w internetowym katalogu
http://www.eu~energystar.org lub http://www.energystar.gov - dopuszcza się załączenie
wydruku ze strony internetowej w języku polskim wskazujący na producenta, model i typ
oferowanego sprzętu komputerowego [jednostka centralna; monitor], [w formie oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę]."
Obowiązek złożenia tego dokumentu potwierdziła wreszcie Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 17 listopada 2014 r. w spr. KIO 2300/14, nakazując Zamawiającemu w sentencji
orzeczenia powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 1 zamówienia, a w jej
ramach do wezwania wykonawcy: Pidikom sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie do
uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w rozdziale XIII b pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówień. W uzasadnieniu tego orzeczenia wyraźnie zaakcentowano, że nie jest
właściwym w tym wypadku akceptowanie oświadczenia producenta: „Dostrzeżenia wymaga,
że zawarte w rozdziale XIII b pkt 3 SIWZ żądanie zamawiającego w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego
zamawiający „Udokumentowanego wpisu dotyczącego oferowanego komputera
w internetowym katalogu http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov –
dopuszcza się załączenie wydruku ze strony internetowej w języku polskim wskazujący na
producenta, model i typ oferowanego sprzętu komputerowego [jednostka centralna, monitor]”
zostało także zamieszczone w ogłoszeniu przedmiotowego zamówienia [2012/S 078-135459]
– sekcja VI.3, wobec czego przyjąć należy, że żądanie takiej treści stanowiło podstawę
decyzji potencjalnych wykonawców do wzięcia udziału albo odstąpienia od udziału w tym
postępowaniu. Odstąpienia przez zamawiającego na etapie badania i oceny ofert od tak
sformułowanego na etapie wszczęcia postępowania [i pozostawionego bez zmian] żądania
stanowiłoby pogwałcenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.”
Zamawiający nie kwestionował powyższego orzeczenia, zaś w jego wykonaniu wezwał
Przystępującego do uzupełnienia dokumentu akcentując w wezwaniu z 26 listopada 2014 r.,
że „Dokumenty powinny potwierdzać, iż Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego na dzień składania ofert.”
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że złożenie dokumentu uzupełnianego na
wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ust. jest dopuszczalne,
pod warunkiem, że tak uzupełniany dokument potwierdza stan na dzień składania ofert.
Przepis ten przewiduje bowiem, że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Kwestia, że dokumentem na potwierdzenie, że oferowany przedmiot spełnia
wymagania Zamawiającego jest wydruk ze strony http://www.eu~energystar.org lub
http://www.energystar.gov a także, że uzupełniany dokument winien nosić datę
potwierdzającą stan rzeczy na dzień składania ofert została więc przesądzona brzmieniem
SIWZ, wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 17 listopada 2014 r. w spr. KIO 2300/14,
a także – co do potwierdzenia stanu na dzień składania ofert – wezwaniem Zamawiającego
z 26 listopada 2014 r. do uzupełnienia dokumentów oraz brzmieniem przepisu art. 26 st. 3
ustawy.
Taki dokument winien był więc złożony przez wykonawcę, by jego oferta mogła być
uznana za poprawnie złożoną, odpowiadającą wymaganiom stawianym w SIWZ i z nią
zgodna [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy].
Po drugie, bezsporne jest, że wydruk złożony przez Przystępującego nie potwierdza
stanu na dzień składania ofert – nie jest opatrzony żadną datą, nie spełnia zatem wymagania
potwierdzenia stanu na dzień składania ofert.
Nie mają przy tym w tym zakresie znaczenia motywy wskazywane przez
Przystępującego na rozprawie, zgodnie z którymi wykonawca ten dysponował w momencie
składania ofert odpowiednim wydrukiem, jednak nie złożył go podejmując decyzję o złożeniu
w jego miejsce oświadczenia producenta. Gdyby tak było, to Przystępujący – wobec
klarownego, nie budzącego najmniejszych wątpliwości postanowienia zawartego w rozdziale
XIII b pkt 3 SIWZ, wyraźnie wskazującego nie na bliżej niesprecyzowany wydruk, ale
podającego dwie strony internetowe, z których wydruk należy pozyskać - złożyłby taki
wydruk, albo ewentualnie taki wydruk oraz dodatkowo oświadczenie producenta.
Po trzecie, to na wykonawcy ciąży zadanie wykazania, że oferta jest poprawna
i opatrzona kompletem właściwych i wymaganych w SIWZ dokumentów. To wykonawca
bowiem wykazuje że spełnia warunki udziału w postępowaniu [art. 26 ust. 2a ustawy],
następnie składa oświadczenie o przedmiocie oferty, w tym że przedmiot tej oferty posiada
określone cechy, walory oraz spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego [art. 25 ust.
1 pkt 2, art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy]. To zadaniem wykonawcy jest zatem zaprezentowanie
przedmiotu zamówienia i wykazanie, że spełnia on postawione w postępowaniu wymagania.
W obowiązku tym zamawiający nie może wykonawcy wyręczać. Nie jest więc akceptowalną
postawa Zamawiającego, który na rozprawie argumentował, że po otwarciu ofert
samodzielnie sprawdzał na odpowiednich stronach internetowych, czy oferowany przez
Przystępującego przedmiot tam widnieje i czy spełnia postawione wymagania. Nawet jeśli tak
było – takie samodzielne ustalenie za wykonawcę zgodności oferowanego przedmiotu
z SIWZ nie zostało w żaden sposób przez Zamawiającego udokumentowane. Niezależnie od
tego, to nie Zamawiający ma wykazywać spełnienie postawionych wymagań, ale wykonawca
ubiegający się o zamówienie. Wreszcie dostrzeżenia wymaga, że gdyby tak miało być, że
Zamawiający, mimo postawienia wymagań udokumentowania przez wykonawców
określonych faktów, finalnie sam weryfikuje treść ofert, niezależnie, czy zostały w ich
zamieszczone wymagane dokumenty, to postawienie takich wymagań byłoby
bezprzedmiotowe. Działanie Zamawiającego, polegające na odstąpieniu od postawionych
w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu wymagań w takiej sytuacji należałoby traktować jako
naruszenie podstawowych zasad postępowania [zwróciła już na to uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w poprzednio wydanym wyroku].
Dodatkowo, przypomnienia w tym miejscu wymaga treść spornego postanowienia,
zawartego w rozdziale XIII b pkt 3 SIWZ, z którego wynika obowiązek złożenia odpowiednich
wydruków - mówi ono dwukrotnie o sposobie wykazania zgodności oferowanego przedmiotu
z wymaganiami Zamawiającego: najpierw o obowiązku udokumentowania wpisu dotyczącego
oferowanego komputera w internetowym katalogu a następnie o załączeniu wydruku ze
strony internetowej w języku polskim wskazującym na producenta, model i typ oferowanego
sprzętu komputerowego [jednostka centralna; monitor], [w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę]. Oznacza to więc, że nie jest
wystarczające samodzielne ustalenie przez Zamawiającego za wykonawcę okoliczności,
które powinien wykazać wykonawca określonymi, narzuconymi w SIWZ instrumentami.
W postępowaniu winien być złożony odpowiedni wydruk, potwierdzający stan na dzień
składania ofert i wydruku tego nie zastępuje zarówno samodzielne ustalenie przez
Zamawiającego okoliczności, które miały być wykazane przez wykonawcę ani złożone
w postępowaniu odwoławczym przez Przystępującego wydruki z korespondencji
prowadzonej z przedstawicielami podmiotu prowadzącego katalog Energy Star. Te ostatnie
nie zostały złożone wobec Zamawiającego w postępowaniu o zamówienie na jego wezwanie
w terminie w nim wyznaczonym, nie stanowią też wydruków, o których mowa w rozdziale XIII
b pkt 3 SIWZ.
Podkreślenia wymaga wreszcie, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia, stawia określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu oraz wskazuje
w SIWZ narzędzia, za pomocą których dokona badania zgodności oferty z jego
wymaganiami. Zamawiający, uwzględniając w konkretnym wypadku charakter postępowania
i zamawianego przedmiotu może w takim wypadku wymagać złożenia określonych
dokumentów, jakie zwykle wydawane są tego rodzaju przedmiotowi [katalogi, ulotki,
świadectwa zgodności, certyfikaty, czy wydruki z odpowiednich stron internetowych] a także
próbek, może także poprzestać na oświadczeniach wykonawców, zdając wtedy na własną
znajomość przedmiotu czy nawet posiłkując się pomocą biegłego. Każdy z wymienionych
środków jest pełnowartościowym sposobem prezentacji oferty, miarodajnym dla zbadania jej
zgodności z SIWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający postawił jednak wymaganie
udokumentowania w określony sposób zgodności oferowanego przedmiotu z SIWZ a w
konsekwencji te wymagania Zamawiający winien z pełną starannością egzekwować.
Przypomnienia przy tym wymaga, że zasadą jest, że zamawiający w postępowaniu
o zamówienie publiczne wymaga tylko informacji i dokumentów, jakie są niezbędne w tym
postępowaniu. Każde wymaganie powinno mieć racjonalne uzasadnienie w potrzebie
posiadania pewnych informacji, niezbędnych dla oceny oferty. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1,
zd. pierwsze ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Jeśli zatem Zamawiający wymagał złożenia wydruku z odpowiednich stron
i nadał takim wydrukom charakter dokumentu potwierdzającego, że oferowany sprzęt
spełniają postawione wymagania, to należy uznać, że dokumenty wskazane w SIWZ powinny
zostać przez wykonawców złożone. Niezłożenie takich dokumentów, potwierdzających stan
na dzień składania ofert powinien skutkować uznaniem, że wykonawca nie wykazał, że
oferowany przedmiot spełnia postawione wymagania. Przyjęta przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu praktyka, polegająca na samodzielnym zbadaniu spełnienia
przez przedmiot oferowany przez Przystępującego postawionych wymagań, jakkolwiek
świadczy o życzliwej postawie Zamawiającego to w istocie wyraża się wyręczeniem
wykonawcy w potwierdzeniu walorów oferowanego przedmiotu, czemu jednak sprzeciwia się
zasada równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także brzmienie opracowanej
przez Zamawiającego SIWZ.
Stąd oferta wykonawcy, co do której nie złożono wymaganego w postępowaniu
wydruku potwierdzającego stan na dzień składania ofert, finalnie powinna być uznana za
niezgodną z SIWZ, a w konsekwencji – podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Reasumując, zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdziły się. Z uwagi na to, że
maja one wpływ na wynik postępowania, o którym mówi art. 192 ust. 2 ustawy, odwołanie
podlegało więc uwzględnieniu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł,
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r.
Skład orzekający:
WYROK
z dnia 23 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
KONCEPT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy PIDIKOM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki
komandytowej w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie
oferty PIDIKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej
w Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę KONCEPT
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Lubelskiego z siedzibą w Lublinie na rzecz wykonawcy
KONCEPT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę
18 600 zł 00 gr [osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy] stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 2645/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „Dostawa zestawów komputerowych i drukarki przenośnej wraz
z oprogramowaniem, ubezpieczeniem zestawów komputerowych i świadczenie usługi
dostępu do Internetu oraz przeprowadzenie szkolenia z zakresu obsługi komputera /
Internetu”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. W dniu 12 grudnia 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec:
a) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PIDIKOM Sp. z o.o. sp.
K. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej oferty w Części 1,
b) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę PIDIKOM w Części 1,
c) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PIDIKOM
w Części 1, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
d) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Części 1.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
PIDIKOM w Części 1, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada treści SIWZ;
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy PIDIKOM jako najkorzystniejszej oferty w Części 1 oraz
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty w Części 1.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1;
b) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę PIDIKOM
w Części 1;
c) dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PIDIKOM w Części 1
z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu;
d) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
w Części 1.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
uzasadniać podniesione zarzuty:
[1] Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę PIDIKOM w Części 1, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada
treści SIWZ, odwołanie jest drugim wniesionym przez niego w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołanie wniesione poprzednio zostało uwzględnione wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2014 r., sygn. akt 2300/14. Izba uwzględniając
odwołanie nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części
1 zamówienia, a w jej ramach wezwanie wykonawcy PIDIKOM do uzupełnienia dokumentu,
o którym mowa w rozdziale XIII b pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ].
Przypomnieć trzeba, że w rozdziale XIII b pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego należy przedłożyć: Części 1: [...]
„3. Udokumentowanie wpisu dotyczącego oferowanego komputera w internetowym katalogu
http://www.eu~energystar.org lub http://www.energystar.gov - dopuszcza się załączenie
wydruku ze strony internetowej w języku polskim wskazujący na producenta, model i typ
oferowanego sprzętu komputerowego [jednostka centralna; monitor], [w formie oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę]."
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, wykonując wyrok KIO sygn. akt KIO 2300/14,
pismem z dnia 26 listopada 2014 r. wezwał wykonawcę PIDIKOM do uzupełnienia
dokumentów, tj.: „Udokumentowanego wpisu dotyczącego oferowanego komputera
w internetowym katalogu http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov -
dopuszcza się załączenie wydruku ze strony internetowej w języku polskim wskazujący na
producenta, model i typ oferowanego sprzętu komputerowego w zakresie tylko jednostki
centraInej.” W wezwaniu Zamawiający wskazał ponadto, że: „Dokumenty powinny
potwierdzać, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega
wykluczeniu i, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego na dzień
składania ofert.”
Powyższe zastrzeżenie było – zdaniem Odwołującego - w pełni uzasadnione treścią
art. 26 ust. 3 ustawy.
Wykonawca PIDIKOM w dniu 27 listopada 2014 r. złożył odpowiedź na powyższe
wezwanie Zamawiającego, tj. pismo datowane na 26 listopada 2014 r., załączając do niego
wydruk ze strony http://www.eu-energystar.org dotyczący oferowanej jednostki centralnej [tj.
komputera] wraz z tłumaczeniem na język polski. Jednak wbrew treści wezwania oraz
niezgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy z dokumentów uzupełnionych przez
wykonawcę PIDIKOM w żaden sposób nie wynika, że oferowana przez niego jednostka
centralna spełniała wymagania określonego przez Zamawiającego nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert, tj. że najpóźniej w tym dniu była wpisana
w internetowym katalogu http://www.eu-energystar.org. W szczególności uzupełniony przez
wykonawcę PIDIKOM wydruk ze strony http://www.eu-energystar.org nie został opatrzony
datą jego sporządzenia, nie wiadomo zatem czy obrazuje stan na dzień składania ofert czy
może na dzień uzupełnienia. Ponadto z wydruku nie wynika w żaden sposób kiedy
oferowana przez wykonawcę PIDIKOM jednostka centralna została wpisana do
internetowego katalogu http://www.eu- energystar.org, nie sposób zatem na jego podstawie
ustalić czy była tam wpisana nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
[2] Odwołujący podkreślił, że przepis art. 26 ust. 3 ma charakter wyjątku od reguły i jak każdy
wyjątek winien być wykładany ściśle. Stanowisko powyższe Krajowa Izba Odwoławcza
wyraziła w szeregu swoich orzeczeń. Zatem jedynie tytułem przykładu powołać można wyrok
z dnia 29 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1718/13, w którym podkreślono, iż: „zasadą jest
bowiem, że wykonawca składa poprawna, kompletna, opatrzona wszystkimi wymaganymi
w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami ofertę, w ustalonym
i nieprzywracanym terminie do składania ofert. Przepis art. 26 ust. 2a ustawy stanowi
bowiem, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust 1 oraz art. 50 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym wykonawca składa
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te dokumenty. Oznacza to, że
wszyscy wykonawcy na jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. lub - w przypadku przetargu
ograniczonego ~ na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Złożone przez wykonawców oświadczenia i dokumenty na ten właśnie dzień powinny
umożliwiać zamawiającemu weryfikację podmiotów ubiegających się o uzyskanie
zamówienia. Odstępstwo od tego wymogu ustawowego godzi w zasadę równego
traktowania wykonawców, gdyż wykonawca, który na dzień składania ofert wykaże należyta
staranność i przygotuję dokumenty w sposób umożliwiający zamawiającemu jednoznaczne
stwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, musi konkurować
z wykonawca. który takiej staranności nie dochował dopuszczając do braków w złożonych
dokumentach lub składając dokumenty zawierające błędy."
Jakkolwiek powyższy wyrok odnosi się do dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, to w ocenie Odwołującego wyrażone w nim
w stanowisko w całej rozciągłości ma zastosowania także do tzw. dokumentów
przedmiotowych. Zatem także te dokumenty winny zostać złożone wraz z ofertą, a jeżeli nie
zostały złożone, to ustawodawca w drodze wyjątku dopuścił ich uzupełnienie, zastrzegając
jednak, że uzupełnione przez wykonawcę dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
wymagań Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Tego ostatniego wymagania wykonawca PIDIKOM nie spełnił, nie sposób uznać zatem, że
uzupełnione przez niego dokumenty są prawidłowe i potwierdzają spełnianie wymagań
postawionych w SIWZ. W rezultacie treść oferty wykonawcy PIDIKOM nie odpowiada treści
SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO nie jest możliwe
wielokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu. Na powyższe
Izba zwróciła uwagę w szeregu swoich orzeczeń, m.in. w powołanym powyżej wyroku sygn.
akt: KIO 1718/13: „przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego
wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako
instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za
spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania
warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być
wykładane ściśle. Wykonawca który skorzystał z możliwości naprawienia błędów w złożonej
ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie
może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów."
Tym samym nie jest możliwe kolejne wezwanie wykonawcy PIDIKOM do
uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w rozdziale XIII b pkt 3 SIWZ.
[3] Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust.
1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PI Dl KOM jako najkorzystniejszej
oferty w Części 1 oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w Części 1, stwierdzić należy co następuje.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w pkt XXIV. SIWZ, że: „Wybór oferty dokonany
zostanie na podstawie następującego kryterium: Cena -100 %."
Ponieważ oferta wykonawcy PIDIKOM podlega odrzuceniu, Zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę w Części 1 winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest ofertą z
najniższą ceną spośród ofert złożonych w niniejszym postępowaniu i nie podlegających
odrzuceniu.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca PIDIKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
złożono przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Osią sporu, wyznaczoną zakresem zarzutów postawionych w odwołaniu jest kwestia,
czy oferta złożona przez wykonawcę, który nie załączył do oferty wydruku z internetowego
katalogu http://www.eu~energystar.org lub http://www.energystar.gov potwierdzającego ten
wpis na datę składania ofert jest ofertą złożoną poprawnie i nie podlegającą odrzuceniu.
Przystępujący w terminie składania ofert, wraz z ofertą złożył oświadczenie producenta, że
oferowany sprzęt spełnia wymagania normy, nie załączył jednak wydruku ze strony
internetowej wskazanej przez Zamawiającego. Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentu, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, do którego to wezwania
Zamawiający został zobligowany wyrokiem Krajowej izby Odwoławczej z dnia 17 listopada
KIO 2300/14, Przystępujący złoży wydruk ze strony internetowej, ale nie opatrzony datą, na
podstawie której można byłoby ustalić, że wydruk potwierdza stan na dzień składania ofert.
Na kanwie powyższych okoliczności, nie sposób uznać, że dopuszczalne było uznanie,
że Przystępujący potwierdził, że oferowany sprzęt spełnia wymagania stawiane
w postępowaniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Po pierwsze, obowiązek złożenia właśnie wydruku ze strony internetowej a nie innego
dokumentu, wynika wyraźnie z treści SIWZ.
W rozdziale XIII b pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał bowiem, iż: „w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego należy przedłożyć: Części 1: [...]
„3. Udokumentowanie wpisu dotyczącego oferowanego komputera w internetowym katalogu
http://www.eu~energystar.org lub http://www.energystar.gov - dopuszcza się załączenie
wydruku ze strony internetowej w języku polskim wskazujący na producenta, model i typ
oferowanego sprzętu komputerowego [jednostka centralna; monitor], [w formie oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę]."
Obowiązek złożenia tego dokumentu potwierdziła wreszcie Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z 17 listopada 2014 r. w spr. KIO 2300/14, nakazując Zamawiającemu w sentencji
orzeczenia powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 1 zamówienia, a w jej
ramach do wezwania wykonawcy: Pidikom sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie do
uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w rozdziale XIII b pkt 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówień. W uzasadnieniu tego orzeczenia wyraźnie zaakcentowano, że nie jest
właściwym w tym wypadku akceptowanie oświadczenia producenta: „Dostrzeżenia wymaga,
że zawarte w rozdziale XIII b pkt 3 SIWZ żądanie zamawiającego w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego
zamawiający „Udokumentowanego wpisu dotyczącego oferowanego komputera
w internetowym katalogu http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov –
dopuszcza się załączenie wydruku ze strony internetowej w języku polskim wskazujący na
producenta, model i typ oferowanego sprzętu komputerowego [jednostka centralna, monitor]”
zostało także zamieszczone w ogłoszeniu przedmiotowego zamówienia [2012/S 078-135459]
– sekcja VI.3, wobec czego przyjąć należy, że żądanie takiej treści stanowiło podstawę
decyzji potencjalnych wykonawców do wzięcia udziału albo odstąpienia od udziału w tym
postępowaniu. Odstąpienia przez zamawiającego na etapie badania i oceny ofert od tak
sformułowanego na etapie wszczęcia postępowania [i pozostawionego bez zmian] żądania
stanowiłoby pogwałcenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.”
Zamawiający nie kwestionował powyższego orzeczenia, zaś w jego wykonaniu wezwał
Przystępującego do uzupełnienia dokumentu akcentując w wezwaniu z 26 listopada 2014 r.,
że „Dokumenty powinny potwierdzać, iż Wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego na dzień składania ofert.”
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że złożenie dokumentu uzupełnianego na
wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ust. jest dopuszczalne,
pod warunkiem, że tak uzupełniany dokument potwierdza stan na dzień składania ofert.
Przepis ten przewiduje bowiem, że złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Kwestia, że dokumentem na potwierdzenie, że oferowany przedmiot spełnia
wymagania Zamawiającego jest wydruk ze strony http://www.eu~energystar.org lub
http://www.energystar.gov a także, że uzupełniany dokument winien nosić datę
potwierdzającą stan rzeczy na dzień składania ofert została więc przesądzona brzmieniem
SIWZ, wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 17 listopada 2014 r. w spr. KIO 2300/14,
a także – co do potwierdzenia stanu na dzień składania ofert – wezwaniem Zamawiającego
z 26 listopada 2014 r. do uzupełnienia dokumentów oraz brzmieniem przepisu art. 26 st. 3
ustawy.
Taki dokument winien był więc złożony przez wykonawcę, by jego oferta mogła być
uznana za poprawnie złożoną, odpowiadającą wymaganiom stawianym w SIWZ i z nią
zgodna [art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy].
Po drugie, bezsporne jest, że wydruk złożony przez Przystępującego nie potwierdza
stanu na dzień składania ofert – nie jest opatrzony żadną datą, nie spełnia zatem wymagania
potwierdzenia stanu na dzień składania ofert.
Nie mają przy tym w tym zakresie znaczenia motywy wskazywane przez
Przystępującego na rozprawie, zgodnie z którymi wykonawca ten dysponował w momencie
składania ofert odpowiednim wydrukiem, jednak nie złożył go podejmując decyzję o złożeniu
w jego miejsce oświadczenia producenta. Gdyby tak było, to Przystępujący – wobec
klarownego, nie budzącego najmniejszych wątpliwości postanowienia zawartego w rozdziale
XIII b pkt 3 SIWZ, wyraźnie wskazującego nie na bliżej niesprecyzowany wydruk, ale
podającego dwie strony internetowe, z których wydruk należy pozyskać - złożyłby taki
wydruk, albo ewentualnie taki wydruk oraz dodatkowo oświadczenie producenta.
Po trzecie, to na wykonawcy ciąży zadanie wykazania, że oferta jest poprawna
i opatrzona kompletem właściwych i wymaganych w SIWZ dokumentów. To wykonawca
bowiem wykazuje że spełnia warunki udziału w postępowaniu [art. 26 ust. 2a ustawy],
następnie składa oświadczenie o przedmiocie oferty, w tym że przedmiot tej oferty posiada
określone cechy, walory oraz spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego [art. 25 ust.
1 pkt 2, art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy]. To zadaniem wykonawcy jest zatem zaprezentowanie
przedmiotu zamówienia i wykazanie, że spełnia on postawione w postępowaniu wymagania.
W obowiązku tym zamawiający nie może wykonawcy wyręczać. Nie jest więc akceptowalną
postawa Zamawiającego, który na rozprawie argumentował, że po otwarciu ofert
samodzielnie sprawdzał na odpowiednich stronach internetowych, czy oferowany przez
Przystępującego przedmiot tam widnieje i czy spełnia postawione wymagania. Nawet jeśli tak
było – takie samodzielne ustalenie za wykonawcę zgodności oferowanego przedmiotu
z SIWZ nie zostało w żaden sposób przez Zamawiającego udokumentowane. Niezależnie od
tego, to nie Zamawiający ma wykazywać spełnienie postawionych wymagań, ale wykonawca
ubiegający się o zamówienie. Wreszcie dostrzeżenia wymaga, że gdyby tak miało być, że
Zamawiający, mimo postawienia wymagań udokumentowania przez wykonawców
określonych faktów, finalnie sam weryfikuje treść ofert, niezależnie, czy zostały w ich
zamieszczone wymagane dokumenty, to postawienie takich wymagań byłoby
bezprzedmiotowe. Działanie Zamawiającego, polegające na odstąpieniu od postawionych
w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu wymagań w takiej sytuacji należałoby traktować jako
naruszenie podstawowych zasad postępowania [zwróciła już na to uwagę Krajowa Izba
Odwoławcza w poprzednio wydanym wyroku].
Dodatkowo, przypomnienia w tym miejscu wymaga treść spornego postanowienia,
zawartego w rozdziale XIII b pkt 3 SIWZ, z którego wynika obowiązek złożenia odpowiednich
wydruków - mówi ono dwukrotnie o sposobie wykazania zgodności oferowanego przedmiotu
z wymaganiami Zamawiającego: najpierw o obowiązku udokumentowania wpisu dotyczącego
oferowanego komputera w internetowym katalogu a następnie o załączeniu wydruku ze
strony internetowej w języku polskim wskazującym na producenta, model i typ oferowanego
sprzętu komputerowego [jednostka centralna; monitor], [w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę]. Oznacza to więc, że nie jest
wystarczające samodzielne ustalenie przez Zamawiającego za wykonawcę okoliczności,
które powinien wykazać wykonawca określonymi, narzuconymi w SIWZ instrumentami.
W postępowaniu winien być złożony odpowiedni wydruk, potwierdzający stan na dzień
składania ofert i wydruku tego nie zastępuje zarówno samodzielne ustalenie przez
Zamawiającego okoliczności, które miały być wykazane przez wykonawcę ani złożone
w postępowaniu odwoławczym przez Przystępującego wydruki z korespondencji
prowadzonej z przedstawicielami podmiotu prowadzącego katalog Energy Star. Te ostatnie
nie zostały złożone wobec Zamawiającego w postępowaniu o zamówienie na jego wezwanie
w terminie w nim wyznaczonym, nie stanowią też wydruków, o których mowa w rozdziale XIII
b pkt 3 SIWZ.
Podkreślenia wymaga wreszcie, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia, stawia określone wymagania wobec oferowanego przedmiotu oraz wskazuje
w SIWZ narzędzia, za pomocą których dokona badania zgodności oferty z jego
wymaganiami. Zamawiający, uwzględniając w konkretnym wypadku charakter postępowania
i zamawianego przedmiotu może w takim wypadku wymagać złożenia określonych
dokumentów, jakie zwykle wydawane są tego rodzaju przedmiotowi [katalogi, ulotki,
świadectwa zgodności, certyfikaty, czy wydruki z odpowiednich stron internetowych] a także
próbek, może także poprzestać na oświadczeniach wykonawców, zdając wtedy na własną
znajomość przedmiotu czy nawet posiłkując się pomocą biegłego. Każdy z wymienionych
środków jest pełnowartościowym sposobem prezentacji oferty, miarodajnym dla zbadania jej
zgodności z SIWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający postawił jednak wymaganie
udokumentowania w określony sposób zgodności oferowanego przedmiotu z SIWZ a w
konsekwencji te wymagania Zamawiający winien z pełną starannością egzekwować.
Przypomnienia przy tym wymaga, że zasadą jest, że zamawiający w postępowaniu
o zamówienie publiczne wymaga tylko informacji i dokumentów, jakie są niezbędne w tym
postępowaniu. Każde wymaganie powinno mieć racjonalne uzasadnienie w potrzebie
posiadania pewnych informacji, niezbędnych dla oceny oferty. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1,
zd. pierwsze ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Jeśli zatem Zamawiający wymagał złożenia wydruku z odpowiednich stron
i nadał takim wydrukom charakter dokumentu potwierdzającego, że oferowany sprzęt
spełniają postawione wymagania, to należy uznać, że dokumenty wskazane w SIWZ powinny
zostać przez wykonawców złożone. Niezłożenie takich dokumentów, potwierdzających stan
na dzień składania ofert powinien skutkować uznaniem, że wykonawca nie wykazał, że
oferowany przedmiot spełnia postawione wymagania. Przyjęta przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu praktyka, polegająca na samodzielnym zbadaniu spełnienia
przez przedmiot oferowany przez Przystępującego postawionych wymagań, jakkolwiek
świadczy o życzliwej postawie Zamawiającego to w istocie wyraża się wyręczeniem
wykonawcy w potwierdzeniu walorów oferowanego przedmiotu, czemu jednak sprzeciwia się
zasada równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także brzmienie opracowanej
przez Zamawiającego SIWZ.
Stąd oferta wykonawcy, co do której nie złożono wymaganego w postępowaniu
wydruku potwierdzającego stan na dzień składania ofert, finalnie powinna być uznana za
niezgodną z SIWZ, a w konsekwencji – podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Reasumując, zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdziły się. Z uwagi na to, że
maja one wpływ na wynik postępowania, o którym mówi art. 192 ust. 2 ustawy, odwołanie
podlegało więc uwzględnieniu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł,
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r.
Skład orzekający: