KIO 2670/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2670/14
WYROK
z dnia 5 stycznia 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2014 roku przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska
Sp. z o.o. (Partner), Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZES Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą
dla Lidera w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Prokuraturę
Okręgową w Łodzi,
przy udziale Wykonawcy – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: DOMTOM Sp. z o.o. (Lider), DOMTOM D. A.,
T. J. Sp. J. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Łodzi, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Prokuraturę Okręgową w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska
Sp. z o.o. (Partner), Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZES Sp. z o.o. (Partner)
z siedzibą dla Lidera w Legnicy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Prokuratury Okręgowej w Łodzi na rzecz
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
- Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), DGP DOZORBUD Grupa
Polska Sp. z o.o. (Partner), Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZES Sp. z o.o.
(Partner) z siedzibą dla Lidera w Legnicy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2670/14
UZASADNIENIE
W dniu 15 grudnia 2014 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907 ze zmianami, dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm: 1. DGP Clean Partner
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnica (Lider Konsorcjum); 2. DGP Dozorbud Grupa Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (Konsorcjant); 3. Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (Konsorcjant).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publiczne na zadanie pn: „Świadczenie usług
porządkowo-czystościowych w pomieszczeniach wewnątrz budynków oraz na terenach
zewnętrznych przyległych do budynków Prokuratury Okręgowej w Łodzi oraz podległych jej
jednostek organizacyjnych” prowadzi Zamawiający: Prokuratura Okręgowa w Łodzi. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Wszczęcie postępowania nastąpiło w dniu 18.10.2014 r., numer ogłoszenia
2014/S 201-355366.
Odwołanie wniesiono od czynności odrzucenia oferty Odwołujących na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołujących, pomimo
braku jej sprzeczności z treścią SIWZ;
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołujących, pomimo
braku w ofercie błędu w obliczeniu ceny;
4. art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne wskazanie uzasadnienia faktycznego,
uzasadniającego odrzucenie oferty Odwołujących na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp;
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołujących
jako najkorzystniejszej według przyjętego kryterium i dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza według przyjętego kryterium.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
W związku z powyższymi zarzutami wnoszono o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. dokonanie wyboru oferty Odwołujących jako najkorzystniejszej według przyjętego
kryterium.
Odwołujący powzięli wiadomość o czynności Zamawiającego, od której składają
odwołanie w dniu 05 grudnia 2014 r., zawiadomienie zostało doręczone drogą faksową
Odwołanie zostało zatem wniesione z zachowaniem terminu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę
spełniającą warunki udziału w postępowaniu, ponadto najkorzystniejszą według przyjętego
kryterium tj. zawierającą najniższą cenę, natomiast na skutek niezgodnej z przepisami
czynności Zamawiającego może ponieść szkodę w postaci uniemożliwienia dalszego udziału
w postępowaniu, a przez to uniemożliwienia uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu zaznaczono, że w dniu 5 grudnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty, o odrzuceniu oferty i o terminie zawarcia
umowy. Z pisma wynika, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia 8 z 9 złożonych
w postępowaniu ofert, w tym oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 6
ustawy Pzp, a więc jako niezgodnych z treścią SIWZ oraz zawierających błąd w obliczeniu
ceny.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wyjaśnił, że odrzucone oferty są
niezgodne z rozdziałem 12 SIWZ, z uwagi na niewskazanie w formularzu ofertowym -
Załączniku Nr 2 oraz w żadnym innym dokumencie załączonym do oferty, przyjętych do
wyliczenia stawek oraz wartości podatku VAT. Wykonawcy zamiast wyodrębnić wartość
podatku VAT w formularzu ofertowym wykazali jedynie całkowitą cenę brutto za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Powoduje to, że Zamawiający nie może dokonać badania
złożonych ofert w zakresie poprawności podanej w nich ceny, a w szczególności
zastosowania przez wykonawców prawidłowej stawki VAT jak i wyliczonej kwoty podatku
VAT.
Odwołujący nie może się zgodzić z takim postępowaniem Zamawiającego.
Odnosząc sie do zarzutu niezgodności oferty Odwołujących z SIWZ, w pierwszej
kolejności dostrzeżenia wymaga, iż należy odróżnić treść oferty od jej formy, a więc trzeba
przyjąć iż czym innym jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające
istotne postanowienia umowy, a czym innym jest sposób, w jaki jej treść zostaje wyrażona
na zewnątrz (uzewnętrzniona). Rozróżnienie to ma istotne znaczenie z punktu widzenia
konsekwencji niezgodności z SIWZ.
Jak wynika z jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryny
przedmiotu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy tylko i wyłącznie merytorycznej
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Przy czym wszelkie niezgodności powinny być oceniane
z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 kodeksu cywilnego, gdyż ustawa Prawo
zamówień publicznych nie definiuje pojęcia oferty, wobec czego na podstawie art. 14 ustawy
Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tak więc Zamawiający jest
uprawniony do odrzucenia oferty w sytuacji niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia (essentiali negotti). Chodzi więc o materialną sprzeczność zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje
1 określił w SIWZ.
Praktyka wskazuje, iż akceptowanymi przez KIO oraz sądy okręgowe (tak wyrok KIO z dnia
30 października 2012 r., sygn.. akt. 2241/12) powodami do odrzucenia oferty - jako
niezgodnej z treścią SIWZ mogą być:
1. zaoferowanie innego przedmiotu (np., o niższych parametrach, nieposiadających
określonej właściwości) niespełniającego wymagań określonych w SIWZ,
2. określenie innego sposobu realizacji zamówienia,
3. brak certyfikatu produktu,
4. zaoferowanie realizacji zamówienia w dłuższym terminie,
5. określenie postanowień umowy innych niż przedstawione przez zamawiającego,
6. wskazanie innego niż w SIWZ terminu płatności,
7. wskazanie innego niż w SIWZ harmonogramu dostaw.
Co ważne ocena treści oferty pod względem jej zgodności z treścią SIWZ może być
dokonywana wyłącznie w oparciu o jednoznaczne i konkretne wymagania określone
w SIWZ. Nieokreślenie wymagań oznacza, że zamawiający nie może, opierają się na
wyłącznie subiektywnej ocenie, domniemywać niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 711/12 „(..) aby
stwierdzić sprzeczność treści oferty z treścią siwz, a w konsekwencji odrzucić ofertę
wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 p.z.p. niezbędne jest wskazanie na konkretne
postanowienia siwz, z którymi treść oferty jest niezgodna. Brak precyzji w postanowieniach
siwz, nie może oddziaływać negatywnie na ocenę oferty podmiotu ubiegającego się
o udzielenie zamówienia publicznego”.
Konieczne jest zatem wskazanie na czym polega niezgodność pomiędzy ofertą a
SIWZ. Tym samym, chodzi o konkretny zapis lub postanowienie (tak: KIO w wyroku z dnia
6 lipca 2012 r., sygn.. akt. 1323/12). Niezasadne byłoby odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli nie można w sposób pewny stwierdzić, że nie spełnia ona
wymagań zamawiającego. Kluczowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest wskazanie,
że w przypadku odrzucenia oferty, to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania
niezgodności (tak: KIO w wyroku z dnia 26 marca 2012 r., sygn. akt. KIO 495/12). Ponadto,
to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania okoliczności stanowiących, podstawę
odrzucenia. Innymi słowy, to na Organizatorze przetargu, jako wywodzącym skutki prawne,
w postaci odrzucenia oferty spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 u.p.z.p.
(tak: KIO w wyroku z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt 22/12).
Odwołujący podniósł, iż w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający nie wskazał na
żadną merytoryczną niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ, co nasuwa wniosek
o bezprawności odrzucenia. Z uzasadnienia odrzucenia wynika jedynie, że oferta jest
sprzeczna z powodu niezgodności z rozdziałem 12 SIWZ, poprzez niewskazanie
w formularzu ofertowym - zał. nr 2 oraz w żadnym innym dokumencie załączonym do oferty,
przyjętych do wyliczenia stawek oraz wartości podatku Vat Odwołujący podnosi, iż
z żadnego punktu rozdziału 12 SIWZ nie wynika, aby wykonawcy składający ofertę
w ramach postępowania byli zobowiązani do wskazania w formularzu oferty bądź
w jakimkolwiek innym miejscu stawki podatku VAT czy kwoty podatku. Obowiązek taki nie
wynika również z samego formularza oferty. Z postanowień rozdziału 12 wynika jedynie, że
wykonawca ma obowiązek podać:
1. w ofercie należy podać całkowitą cenę oferty brutto obejmującą należny podatek VAT
zgodnie z przepisami stawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (pkt
12.1.4.),
2. Cena brutto zawierająca podatek VAT podana w formularzu oferty w złotych polskich
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (pkt. 12.1.6),
3. Co powinny zawierać ceny brutto za 1 m2 powierzchni wewnętrznej i za 1 m2
powierzchni zewnętrznej (pkt. 12.1.2.),
4. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy (pkt. 12.1.5.),
5. Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, którą należy obliczyć zgodnie ze
wskazówkami zawartymi w formularzu oferty w oparciu o kalkulację przedstawioną w tabeli
(12.1.1,).
Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie wskazał,
w którym miejscu formularza oferty należało podać stawkę i kwotę podatku, a zatem
z którym konkretnie postanowieniem specyfikacji oferta Odwołujących jest sprzeczna.
Wobec czego, wykonawcy, których oferty zostały odrzucone zostali zmuszeni do oceny
swoich ofert z treścią SIWZ odnosząc się nie do postanowień specyfikacji ale do oferty
wybranego wykonawcy.
Natomiast odnosząc się do treści wybranej oferty należy wskazać, iż jeżeli
Zamawiający oczekiwał wskazania kwoty podatku w pkt 5 wierszu 1 tabeli cenowej, tak jak to
uczynił wybrany Wykonawca, to trzeba wskazać, iż wniosek taki nie wynika z treści
formularza oferty. Z zapisów przywołanego wiersza tabeli cenowej wynika, że należało
podać całkowitą cenę oferty z dopiskiem w nawiasie „w tym należny podatek vat”, co
sugeruje, że podatek miał jedynie zostać uwzględniony w cenie (zgodnie z rozdz. 12 SIWZ).
Co ważne poniżej przywołanego zapisu znajduje się postanowienie, iż „zgodnie z poniższym
formularzem cenowym”, natomiast w treści formularza cenowego należało podać jedynie
ceny brutto, bez rozbicia na stawki i kwoty podatku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż
w wybranej ofercie nie ma również wskazanych stawek podatku Vat.
Ponadto Odwołujący wskazuje, iż 8 z 9 wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie wypełniło ofertę tak jak Odwołujący.
Z najdalej idącej ostrożności procesowej Odwołujący podniósł również, iż wskazana
przez Zamawiającego niezgodność z SIWZ nie mieści się także w katalogu istotnych
formalnych elementów oferty, których niezachowanie skutkuje jej odrzuceniem jednakże nie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ale na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
tj. konieczność sporządzenia oferty w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 oraz art. 82 ust. 2 ustawy
Pzp, w zw. z. art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego oraz konieczność sporządzenia oferty w języku
polskim (art. 9 ust. 2 ustawy Pzp).
Odwołujący podnosi, że jeżeli Zamawiający miał zamiar weryfikować poprawność
obliczenia ceny, to jako organizator przetargu był uprawniony do takiego skonstruowania
formularza oferty, aby wykonawcy byli zobowiązani do podania stawek podatku oraz jego
kwoty. Jednakże Zamawiający tego nie uczynił, próbując na etapie oceny ofert sanować
braki w SIWZ, natomiast jak zważyła Izba m.in. w orzeczeniu z dnia 6 marca 2014 r., sygn.
akt 340/14 „należy zdecydowanie podkreślić, że to zamawiający odpowiada za właściwe
i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane. Ponadto - co zostało
już potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji wymagań
zamawiającego nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawców”.
Odnosząc sie do zarzutu błędu w obliczeniu ceny, a więc do zasadności odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy wskazać, iż
uzasadnienie czynności odrzucenia nie daje podstaw do zastosowania przywołanego
przepisu. W szczególności mając na uwadze opracowany przez Zamawiającego wzór
formularza oferty brak wskazania stawki podatku od towarów i usług Vat czy kwoty podatku
nie daje wystarczających podstaw do przyjęcia, iż oferta Odwołującego zawiera błąd
w obliczeniu ceny.
Przede wszystkim należy wskazać, iż wobec braku w ustawie Prawo zamówień
publicznych legalnej definicji pojęcia błędu w obliczeniu ceny, istotne jest w jaki sposób
termin ten jest definiowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, i tak np., w wyroku
KIO z dnia 1 kwietnia 2010 r., sygn.. akt. KIO/UZP 275/10 - przez błąd w obliczeniu ceny
w kontekście przepisy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy rozumieć sposób obliczenia
ceny dokonany merytorycznie w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami
zamawiającego określonymi w postanowieniach siwz oraz ewentualnie w odrębnych
przepisach prawa.
Ponadto „o błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu
i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem
wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze siwz. Powyższe
wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą
wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu,
czego oczekuje zamawiający” (uchwała KIO z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12). Zatem
z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, w której
kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 11
maja 2011 r., sygn. KIO/UZP 910/11). W tym miejscu należy podkreślić, iż w wyroku z dnia
30 lipca2010 r. (sygn. KIO/UZP 1528/10) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „błędem
w obliczeniu ceny będzie obarczona taka oferta, z której w sposób jednoznaczny będzie
wynikał zamiar wykonania świadczenia za odmienną cenę aniżeli wskazano w ofercie;
będzie to oferta, z której treści (przykładowo w części opisującej kalkulację) będzie wynikała
sprzeczność tego rodzaju, że niewątpliwe będzie, że zaoferowana za wykonanie zamówienia
cena nie jest tą, której wykonawca oczekuje”.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie wykazał, iż
cena zawarta w ofercie Odwołującego jest obarczona błędem w rozumieniu przyjętym
w orzecznictwie gdyż takiego waloru nie można przypisać w świetle postanowień SIWZ
(w szczególności rozdziału 12 i formularza oferty) tezie, iż w ofercie nie wskazano stawki
i kwoty podatku.
Podsumowując Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu
odrzucenia merytorycznej niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ oraz błędu
w obliczeniu ceny, zatem należy przyjąć, iż zaskarżona czynność odrzucenia oferty
Odwołującego jest pozbawiona podstaw prawnych, co z kolei prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający bezprawnie zaniechał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego i równie bezprawnie dokonał wyboru oferty DOMTOM z siedzibą w Łodzi.
Wobec powyższego odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz odrzucenie
oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: DOMTOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
oraz DOMTOM D. A., T. J. Sp. j. z siedzibą w Łodzi. Przystąpienie spełniało wymogi
formalne i uznane zostało za skuteczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości jako bezzasadnego, przedstawiając na powyższą okoliczność szeroką
argumentację.
Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Izba, na podstawie dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia, ustaliła, że:
Z rozdziału 12 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) wynikało, że:
12.1.Wykonawca miał obowiązek podać:
12.1.1.Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, którą należy obliczyć zgodnie ze
wskazówkami zawartymi w formularzu oferty w oparciu o kalkulację przedstawioną w tabeli.
12.1.2. Cena jednostkowa brutto za 1m² powierzchni wewnętrznej i za 1m²
powierzchni zewnętrznej uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w
niniejszej specyfikacji oraz obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami prawa wykonania
zamówienia.
12.1.3. Podane w formularzu oferty m² są wielkościami szacunkowymi
umożliwiającymi wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast zamówienie będzie realizowane
w oparciu o faktycznie wykonane usługi i cenę jednostkową brutto tych usług.
12.1.4.W ofercie należy podać całkowitą cenę oferty brutto obejmującą należny
podatek VAT zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (t. j. Dz. U. z 2011 r., Nr 177 poz. 1054 z późn. zm.).
12.1.5. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy.
12.1.6.Cena brutto zawierająca podatek VAT podana w formularzu oferty w złotych
polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
12.1.7.Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do obowiązku podatkowego
Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza
do przedstawionej w niej ceny podatek od towaru i usług, który miałby obowiązek wpłacić
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
12.1.8.Zaleca się przed ustaleniem ceny ofertowej do odwiedzenia i sprawdzenia
miejsca przyszłej realizacji zamówienia oraz jej otoczenia w celu oceny, na własną
odpowiedzialność, kosztów i ryzyka, czynników koniecznych do przygotowania oferty i
podpisania umowy.
12.1.9.Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwróci się do Wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących kalkulacji cenowej za 1m ² powierzchni sprzątanych
(wewnątrz i zewnątrz budynków), a w szczególności: kosztów robocizny (netto), kosztów
ogólnych (narzutów), zysku, ewentualnych upustów i innych elementów, mających wpływ na
wysokość całkowitej ceny oferty.
12.1.10.Zamawiający poprawia w ofercie:
a)oczywiste omyłki pisarskie,
b)oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
c)inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
W formularzu ofertowym należało zamieścić następujące dane:
1. Cena oferty: (całkowita cena oferty brutto zawiera wszelkie koszty, jakie zostaną
poniesione w związku z realizacją zamówienia.
(Wyliczenie ceny brutto zostało dokonane zgodnie z wytycznymi zawartymi w rozdziale 12
SIWZ. Należało również wypełnić danymi następującą tabelę:
Na podstawie ustalonego stanu faktycznego, Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Całkowita cena mojej ( naszej ) oferty wynosi.............................................brutto PLN
( w tym należny podatek VAT )
słownie:.......................................................................................................PLN,
zgodnie z poniższym formularzem cenowym:
p.
Usługa
Szacunkowa
powierzchnia w
m ²
Ilość
miesięcy
Stawki
jednostkowe
brutto [PLN ] za
1m²
Iloczyn
kolumn
wstawionych do
kolumny 7
Wartość
brutto w [ PLN ]
kol.1
kol.2 kol.3 kol.4 kol.5 kol.6 kol.7
.
Sprzątanie
powierzchni
wewnętrznej
17566 36
kol.3 x
kol.4 x kol.5
.
Sprzątanie
powierzchni
zewnętrznej
6257 36
kol.3 x
kol.4 x kol.5
RAZEM BRUTTO w [PLN ]
( suma kol. 1 – 2 w kol.7)
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Oceniając ustalony w postępowaniu stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić
należy, iż zapisy SIWZ obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że Zamawiający tak
skonstruował formularz ofertowy, że nie zawarł w żadnym miejscu wymagania, aby
wykonawcy zobowiązaniu byli podać kwotę i stawkę należnego podatku VAT. Takich
wymogów nie dopatrzono się również w rozdziale 12 SIWZ, przywoływanym zarówno przez
Zamawiającego, jak też Odwołującego. Punkt 12. 1.4. stanowił, iż w ofercie należało podać
całkowitą cenę oferty brutto obejmującą należny podatek VAT zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Natomiast do formularza ofertowego
trzeba było wpisać cenę całkowitą oferty brutto z należnym podatkiem.
Skoro więc Zamawiający nie wymagał wyodrębnienia ani kwoty, ani też stawki
należnego podatku od towarów i usług, to na etapie badania i oceny ofert, Zamawiający nie
mógł tych informacji wymagać od wykonawców, tylko z tego powodu, że jeden z uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zdecydował się na podanie kwot
i stawek podatku. Co więcej, nieuprawnione było odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ, która tych informacji nie przedstawiała, skoro zawierać ich nie musiała. Odrzucenie
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, było w ocenie składu
orzekającego Izby nieuprawnione. Aby można było mówić o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, musi istnieć możliwości przyporządkowania treści SIWZ (jej wymagań
merytorycznych co do zawartości oferty), która winna znaleźć odzwierciedlenie w treści
oferty. W przedmiotowym postępowaniu warstwa merytoryczna SIWZ nie zawierała żadnych
wymagań, aby wykonawca musiał, przedstawiając cenę, której żąda za realizację usługi,
przedstawić w jaki sposób daną cenę uzyskał. Wykonawca zobowiązany był jedynie do
złożenia oświadczenia, że należy podatek od towarów i usług w żądanej cenie uwzględnił.
Nie był natomiast zobowiązany do pokazania i wymienienia w formularzu oferty kwoty, czy
też stawek podatku, które na daną cenę się składały. Tym samym, Odwołujący złożył ofertę,
która zarówno co do treści, jak też formy przedstawienia powyższej treści odpowiada
zapisom i wymaganiom SIWZ.
Okoliczność, że wzór umowy zawiera wymagania odnośnie konieczności wpisania
zarówno kwoty, jak też stawki podatki, nie mogła być powodem odrzucenia oferty
Odwołującego. Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, wykonawcy nie byli
zobowiązani w momencie składania ofert, do wypełnienia druku wzoru umowy. Mieli
zapoznać się z treścią tego wzoru i złożyć oświadczenie, że ta treść jest im znana i zgadzają
się na zwarcie umowy na ustanowionych warunkach. Takie oświadczenie znajduje się
w treści oferty Odwołującego. Wykonawcy nie mogą natomiast odpowiadać i przede
wszystkim nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji za przeoczenie Zamawiającego
przy konstruowaniu treści SIWZ, że informacje o stawce i kwocie podatku mogą być mu
potrzebne do wzoru umowy. Zamawiający na rozprawie twierdził, że jego intencją było, aby
wykonawcy wspomniane informacje przedstawili w ofercie. Być może taka była intencja
Zamawiającego przy tworzeniu SIWZ, ale w ostatecznym kształcie tego dokumentu, intencja
ta w treści dokumentu nie została wyartykułowana, przynajmniej biorąc pod uwagę treść
i konstrukcję formularza ofertowego. Tym niemniej powyższe, w ocenie Izby nie może
wpłynąć na ważność samej umowy, która zostanie zawarta w postępowaniu. Gdyby
Zamawiający dokonał wyboru oferty, która informacji o kwocie i stawce podatku nie posiada,
to wypełni wzór umowy dostępnymi mu informacjami.
Zdaniem składu orzekającego Izby, nieuprawniona była także decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. W tym zakresie Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, poza przywołaniem
orzecznictwa Sądu Najwyższego, kiedy mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Nie
wskazał argumentów, które przemawiałyby za uznaniem, że w przedmiotowym
postępowaniu możliwe było wystąpienie błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający nie
udowodnił, że cena w ofercie Odwołującego obliczona jest w sposób nieprawidłowy, że
zastosowano nieprawidłowe stawki, czy też w nieprawidłowy sposób przypisano stawki do
poszczególnych powierzchni. Tylko w takim przypadku można mówić o możliwości
wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Niewątpliwie zbadanie, czy wykonawca prawidłowo
skalkulował cenę przy zastosowanej w postępowaniu konstrukcji formularza ofertowego
będzie wysoce utrudnione, ale za powyższą okoliczność odpowiada Zamawiający, jako autor
SIWZ. Jeżeli natomiast Zamawiający uważa, że informacje te są niezbędne z punktu
widzenia przeprowadzenia weryfikacji ofert pod względem merytorycznym, to możliwe jest
przecież zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i uzyskanie od wykonawców informacji
o zastosowanych stawkach i kwocie podatku (rozbiciu całkowitej ceny brutto na jej
poszczególne składniki). Samo skierowanie zapytania i uzyskanie przedmiotowych informacji
nie będzie stanowiło negocjacji między Zamawiającym a wykonawcami, nie będzie również
prowadziło do zmiany treści oferty, skoro wykonawca poruszał będzie się w obrębie
informacji wynikających z formularza ofertowego, a informacje te zostaną jedynie
uszczegółowione.
Nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego prowadzi także do wniosku, że
Zamawiający naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty,
która nie była najkorzystniejsza według przyjętego kryterium oceny ofert. Działania
i zaniechania Zamawiającego naruszyły również art. 7 ustawy Pzp. Izba uwzględniła więc
odwołanie oraz orzekła jak w sentencji. Konieczne okazało się nakazanie ponownego
badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu w tym procesie oferty Odwołującego, jako oferty
która nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a w zakresie podnoszonym w odwołaniu, zgodna
jest w swej treści z treścią SIWZ.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 5 stycznia 2015 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2014 roku przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska
Sp. z o.o. (Partner), Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZES Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą
dla Lidera w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Prokuraturę
Okręgową w Łodzi,
przy udziale Wykonawcy – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: DOMTOM Sp. z o.o. (Lider), DOMTOM D. A.,
T. J. Sp. J. (Partner) z siedzibą dla Lidera w Łodzi, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Prokuraturę Okręgową w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), DGP DOZORBUD Grupa Polska
Sp. z o.o. (Partner), Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZES Sp. z o.o. (Partner)
z siedzibą dla Lidera w Legnicy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Prokuratury Okręgowej w Łodzi na rzecz
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
- Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), DGP DOZORBUD Grupa
Polska Sp. z o.o. (Partner), Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZES Sp. z o.o.
(Partner) z siedzibą dla Lidera w Legnicy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2670/14
UZASADNIENIE
W dniu 15 grudnia 2014 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U.
z 2013 r. poz. 907 ze zmianami, dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm: 1. DGP Clean Partner
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnica (Lider Konsorcjum); 2. DGP Dozorbud Grupa Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (Konsorcjant); 3. Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (Konsorcjant).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publiczne na zadanie pn: „Świadczenie usług
porządkowo-czystościowych w pomieszczeniach wewnątrz budynków oraz na terenach
zewnętrznych przyległych do budynków Prokuratury Okręgowej w Łodzi oraz podległych jej
jednostek organizacyjnych” prowadzi Zamawiający: Prokuratura Okręgowa w Łodzi. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Wszczęcie postępowania nastąpiło w dniu 18.10.2014 r., numer ogłoszenia
2014/S 201-355366.
Odwołanie wniesiono od czynności odrzucenia oferty Odwołujących na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny
z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołujących, pomimo
braku jej sprzeczności z treścią SIWZ;
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołujących, pomimo
braku w ofercie błędu w obliczeniu ceny;
4. art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne wskazanie uzasadnienia faktycznego,
uzasadniającego odrzucenie oferty Odwołujących na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy
Pzp;
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołujących
jako najkorzystniejszej według przyjętego kryterium i dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza według przyjętego kryterium.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
W związku z powyższymi zarzutami wnoszono o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. dokonanie wyboru oferty Odwołujących jako najkorzystniejszej według przyjętego
kryterium.
Odwołujący powzięli wiadomość o czynności Zamawiającego, od której składają
odwołanie w dniu 05 grudnia 2014 r., zawiadomienie zostało doręczone drogą faksową
Odwołanie zostało zatem wniesione z zachowaniem terminu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę
spełniającą warunki udziału w postępowaniu, ponadto najkorzystniejszą według przyjętego
kryterium tj. zawierającą najniższą cenę, natomiast na skutek niezgodnej z przepisami
czynności Zamawiającego może ponieść szkodę w postaci uniemożliwienia dalszego udziału
w postępowaniu, a przez to uniemożliwienia uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu zaznaczono, że w dniu 5 grudnia 2014 r. Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty, o odrzuceniu oferty i o terminie zawarcia
umowy. Z pisma wynika, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia 8 z 9 złożonych
w postępowaniu ofert, w tym oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 6
ustawy Pzp, a więc jako niezgodnych z treścią SIWZ oraz zawierających błąd w obliczeniu
ceny.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wyjaśnił, że odrzucone oferty są
niezgodne z rozdziałem 12 SIWZ, z uwagi na niewskazanie w formularzu ofertowym -
Załączniku Nr 2 oraz w żadnym innym dokumencie załączonym do oferty, przyjętych do
wyliczenia stawek oraz wartości podatku VAT. Wykonawcy zamiast wyodrębnić wartość
podatku VAT w formularzu ofertowym wykazali jedynie całkowitą cenę brutto za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Powoduje to, że Zamawiający nie może dokonać badania
złożonych ofert w zakresie poprawności podanej w nich ceny, a w szczególności
zastosowania przez wykonawców prawidłowej stawki VAT jak i wyliczonej kwoty podatku
VAT.
Odwołujący nie może się zgodzić z takim postępowaniem Zamawiającego.
Odnosząc sie do zarzutu niezgodności oferty Odwołujących z SIWZ, w pierwszej
kolejności dostrzeżenia wymaga, iż należy odróżnić treść oferty od jej formy, a więc trzeba
przyjąć iż czym innym jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające
istotne postanowienia umowy, a czym innym jest sposób, w jaki jej treść zostaje wyrażona
na zewnątrz (uzewnętrzniona). Rozróżnienie to ma istotne znaczenie z punktu widzenia
konsekwencji niezgodności z SIWZ.
Jak wynika z jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryny
przedmiotu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy tylko i wyłącznie merytorycznej
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Przy czym wszelkie niezgodności powinny być oceniane
z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 kodeksu cywilnego, gdyż ustawa Prawo
zamówień publicznych nie definiuje pojęcia oferty, wobec czego na podstawie art. 14 ustawy
Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Tak więc Zamawiający jest
uprawniony do odrzucenia oferty w sytuacji niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia (essentiali negotti). Chodzi więc o materialną sprzeczność zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje
1 określił w SIWZ.
Praktyka wskazuje, iż akceptowanymi przez KIO oraz sądy okręgowe (tak wyrok KIO z dnia
30 października 2012 r., sygn.. akt. 2241/12) powodami do odrzucenia oferty - jako
niezgodnej z treścią SIWZ mogą być:
1. zaoferowanie innego przedmiotu (np., o niższych parametrach, nieposiadających
określonej właściwości) niespełniającego wymagań określonych w SIWZ,
2. określenie innego sposobu realizacji zamówienia,
3. brak certyfikatu produktu,
4. zaoferowanie realizacji zamówienia w dłuższym terminie,
5. określenie postanowień umowy innych niż przedstawione przez zamawiającego,
6. wskazanie innego niż w SIWZ terminu płatności,
7. wskazanie innego niż w SIWZ harmonogramu dostaw.
Co ważne ocena treści oferty pod względem jej zgodności z treścią SIWZ może być
dokonywana wyłącznie w oparciu o jednoznaczne i konkretne wymagania określone
w SIWZ. Nieokreślenie wymagań oznacza, że zamawiający nie może, opierają się na
wyłącznie subiektywnej ocenie, domniemywać niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 26 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 711/12 „(..) aby
stwierdzić sprzeczność treści oferty z treścią siwz, a w konsekwencji odrzucić ofertę
wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 p.z.p. niezbędne jest wskazanie na konkretne
postanowienia siwz, z którymi treść oferty jest niezgodna. Brak precyzji w postanowieniach
siwz, nie może oddziaływać negatywnie na ocenę oferty podmiotu ubiegającego się
o udzielenie zamówienia publicznego”.
Konieczne jest zatem wskazanie na czym polega niezgodność pomiędzy ofertą a
SIWZ. Tym samym, chodzi o konkretny zapis lub postanowienie (tak: KIO w wyroku z dnia
6 lipca 2012 r., sygn.. akt. 1323/12). Niezasadne byłoby odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli nie można w sposób pewny stwierdzić, że nie spełnia ona
wymagań zamawiającego. Kluczowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest wskazanie,
że w przypadku odrzucenia oferty, to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania
niezgodności (tak: KIO w wyroku z dnia 26 marca 2012 r., sygn. akt. KIO 495/12). Ponadto,
to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania okoliczności stanowiących, podstawę
odrzucenia. Innymi słowy, to na Organizatorze przetargu, jako wywodzącym skutki prawne,
w postaci odrzucenia oferty spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 u.p.z.p.
(tak: KIO w wyroku z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt 22/12).
Odwołujący podniósł, iż w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający nie wskazał na
żadną merytoryczną niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ, co nasuwa wniosek
o bezprawności odrzucenia. Z uzasadnienia odrzucenia wynika jedynie, że oferta jest
sprzeczna z powodu niezgodności z rozdziałem 12 SIWZ, poprzez niewskazanie
w formularzu ofertowym - zał. nr 2 oraz w żadnym innym dokumencie załączonym do oferty,
przyjętych do wyliczenia stawek oraz wartości podatku Vat Odwołujący podnosi, iż
z żadnego punktu rozdziału 12 SIWZ nie wynika, aby wykonawcy składający ofertę
w ramach postępowania byli zobowiązani do wskazania w formularzu oferty bądź
w jakimkolwiek innym miejscu stawki podatku VAT czy kwoty podatku. Obowiązek taki nie
wynika również z samego formularza oferty. Z postanowień rozdziału 12 wynika jedynie, że
wykonawca ma obowiązek podać:
1. w ofercie należy podać całkowitą cenę oferty brutto obejmującą należny podatek VAT
zgodnie z przepisami stawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (pkt
12.1.4.),
2. Cena brutto zawierająca podatek VAT podana w formularzu oferty w złotych polskich
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (pkt. 12.1.6),
3. Co powinny zawierać ceny brutto za 1 m2 powierzchni wewnętrznej i za 1 m2
powierzchni zewnętrznej (pkt. 12.1.2.),
4. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy (pkt. 12.1.5.),
5. Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, którą należy obliczyć zgodnie ze
wskazówkami zawartymi w formularzu oferty w oparciu o kalkulację przedstawioną w tabeli
(12.1.1,).
Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie wskazał,
w którym miejscu formularza oferty należało podać stawkę i kwotę podatku, a zatem
z którym konkretnie postanowieniem specyfikacji oferta Odwołujących jest sprzeczna.
Wobec czego, wykonawcy, których oferty zostały odrzucone zostali zmuszeni do oceny
swoich ofert z treścią SIWZ odnosząc się nie do postanowień specyfikacji ale do oferty
wybranego wykonawcy.
Natomiast odnosząc się do treści wybranej oferty należy wskazać, iż jeżeli
Zamawiający oczekiwał wskazania kwoty podatku w pkt 5 wierszu 1 tabeli cenowej, tak jak to
uczynił wybrany Wykonawca, to trzeba wskazać, iż wniosek taki nie wynika z treści
formularza oferty. Z zapisów przywołanego wiersza tabeli cenowej wynika, że należało
podać całkowitą cenę oferty z dopiskiem w nawiasie „w tym należny podatek vat”, co
sugeruje, że podatek miał jedynie zostać uwzględniony w cenie (zgodnie z rozdz. 12 SIWZ).
Co ważne poniżej przywołanego zapisu znajduje się postanowienie, iż „zgodnie z poniższym
formularzem cenowym”, natomiast w treści formularza cenowego należało podać jedynie
ceny brutto, bez rozbicia na stawki i kwoty podatku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż
w wybranej ofercie nie ma również wskazanych stawek podatku Vat.
Ponadto Odwołujący wskazuje, iż 8 z 9 wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie wypełniło ofertę tak jak Odwołujący.
Z najdalej idącej ostrożności procesowej Odwołujący podniósł również, iż wskazana
przez Zamawiającego niezgodność z SIWZ nie mieści się także w katalogu istotnych
formalnych elementów oferty, których niezachowanie skutkuje jej odrzuceniem jednakże nie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ale na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
tj. konieczność sporządzenia oferty w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 oraz art. 82 ust. 2 ustawy
Pzp, w zw. z. art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego oraz konieczność sporządzenia oferty w języku
polskim (art. 9 ust. 2 ustawy Pzp).
Odwołujący podnosi, że jeżeli Zamawiający miał zamiar weryfikować poprawność
obliczenia ceny, to jako organizator przetargu był uprawniony do takiego skonstruowania
formularza oferty, aby wykonawcy byli zobowiązani do podania stawek podatku oraz jego
kwoty. Jednakże Zamawiający tego nie uczynił, próbując na etapie oceny ofert sanować
braki w SIWZ, natomiast jak zważyła Izba m.in. w orzeczeniu z dnia 6 marca 2014 r., sygn.
akt 340/14 „należy zdecydowanie podkreślić, że to zamawiający odpowiada za właściwe
i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane. Ponadto - co zostało
już potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji wymagań
zamawiającego nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawców”.
Odnosząc sie do zarzutu błędu w obliczeniu ceny, a więc do zasadności odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy wskazać, iż
uzasadnienie czynności odrzucenia nie daje podstaw do zastosowania przywołanego
przepisu. W szczególności mając na uwadze opracowany przez Zamawiającego wzór
formularza oferty brak wskazania stawki podatku od towarów i usług Vat czy kwoty podatku
nie daje wystarczających podstaw do przyjęcia, iż oferta Odwołującego zawiera błąd
w obliczeniu ceny.
Przede wszystkim należy wskazać, iż wobec braku w ustawie Prawo zamówień
publicznych legalnej definicji pojęcia błędu w obliczeniu ceny, istotne jest w jaki sposób
termin ten jest definiowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, i tak np., w wyroku
KIO z dnia 1 kwietnia 2010 r., sygn.. akt. KIO/UZP 275/10 - przez błąd w obliczeniu ceny
w kontekście przepisy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy rozumieć sposób obliczenia
ceny dokonany merytorycznie w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami
zamawiającego określonymi w postanowieniach siwz oraz ewentualnie w odrębnych
przepisach prawa.
Ponadto „o błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu
i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem
wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze siwz. Powyższe
wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą
wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu,
czego oczekuje zamawiający” (uchwała KIO z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12). Zatem
z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia również w sytuacji, w której
kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z dnia 11
maja 2011 r., sygn. KIO/UZP 910/11). W tym miejscu należy podkreślić, iż w wyroku z dnia
30 lipca2010 r. (sygn. KIO/UZP 1528/10) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „błędem
w obliczeniu ceny będzie obarczona taka oferta, z której w sposób jednoznaczny będzie
wynikał zamiar wykonania świadczenia za odmienną cenę aniżeli wskazano w ofercie;
będzie to oferta, z której treści (przykładowo w części opisującej kalkulację) będzie wynikała
sprzeczność tego rodzaju, że niewątpliwe będzie, że zaoferowana za wykonanie zamówienia
cena nie jest tą, której wykonawca oczekuje”.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie wykazał, iż
cena zawarta w ofercie Odwołującego jest obarczona błędem w rozumieniu przyjętym
w orzecznictwie gdyż takiego waloru nie można przypisać w świetle postanowień SIWZ
(w szczególności rozdziału 12 i formularza oferty) tezie, iż w ofercie nie wskazano stawki
i kwoty podatku.
Podsumowując Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu
odrzucenia merytorycznej niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ oraz błędu
w obliczeniu ceny, zatem należy przyjąć, iż zaskarżona czynność odrzucenia oferty
Odwołującego jest pozbawiona podstaw prawnych, co z kolei prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający bezprawnie zaniechał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego i równie bezprawnie dokonał wyboru oferty DOMTOM z siedzibą w Łodzi.
Wobec powyższego odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz odrzucenie
oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: DOMTOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
oraz DOMTOM D. A., T. J. Sp. j. z siedzibą w Łodzi. Przystąpienie spełniało wymogi
formalne i uznane zostało za skuteczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości jako bezzasadnego, przedstawiając na powyższą okoliczność szeroką
argumentację.
Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Izba, na podstawie dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia, ustaliła, że:
Z rozdziału 12 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) wynikało, że:
12.1.Wykonawca miał obowiązek podać:
12.1.1.Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, którą należy obliczyć zgodnie ze
wskazówkami zawartymi w formularzu oferty w oparciu o kalkulację przedstawioną w tabeli.
12.1.2. Cena jednostkowa brutto za 1m² powierzchni wewnętrznej i za 1m²
powierzchni zewnętrznej uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w
niniejszej specyfikacji oraz obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami prawa wykonania
zamówienia.
12.1.3. Podane w formularzu oferty m² są wielkościami szacunkowymi
umożliwiającymi wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast zamówienie będzie realizowane
w oparciu o faktycznie wykonane usługi i cenę jednostkową brutto tych usług.
12.1.4.W ofercie należy podać całkowitą cenę oferty brutto obejmującą należny
podatek VAT zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (t. j. Dz. U. z 2011 r., Nr 177 poz. 1054 z późn. zm.).
12.1.5. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy.
12.1.6.Cena brutto zawierająca podatek VAT podana w formularzu oferty w złotych
polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
12.1.7.Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do obowiązku podatkowego
Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza
do przedstawionej w niej ceny podatek od towaru i usług, który miałby obowiązek wpłacić
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
12.1.8.Zaleca się przed ustaleniem ceny ofertowej do odwiedzenia i sprawdzenia
miejsca przyszłej realizacji zamówienia oraz jej otoczenia w celu oceny, na własną
odpowiedzialność, kosztów i ryzyka, czynników koniecznych do przygotowania oferty i
podpisania umowy.
12.1.9.Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwróci się do Wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących kalkulacji cenowej za 1m ² powierzchni sprzątanych
(wewnątrz i zewnątrz budynków), a w szczególności: kosztów robocizny (netto), kosztów
ogólnych (narzutów), zysku, ewentualnych upustów i innych elementów, mających wpływ na
wysokość całkowitej ceny oferty.
12.1.10.Zamawiający poprawia w ofercie:
a)oczywiste omyłki pisarskie,
b)oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
c)inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
W formularzu ofertowym należało zamieścić następujące dane:
1. Cena oferty: (całkowita cena oferty brutto zawiera wszelkie koszty, jakie zostaną
poniesione w związku z realizacją zamówienia.
(Wyliczenie ceny brutto zostało dokonane zgodnie z wytycznymi zawartymi w rozdziale 12
SIWZ. Należało również wypełnić danymi następującą tabelę:
Na podstawie ustalonego stanu faktycznego, Izba uznała, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Całkowita cena mojej ( naszej ) oferty wynosi.............................................brutto PLN
( w tym należny podatek VAT )
słownie:.......................................................................................................PLN,
zgodnie z poniższym formularzem cenowym:
p.
Usługa
Szacunkowa
powierzchnia w
m ²
Ilość
miesięcy
Stawki
jednostkowe
brutto [PLN ] za
1m²
Iloczyn
kolumn
wstawionych do
kolumny 7
Wartość
brutto w [ PLN ]
kol.1
kol.2 kol.3 kol.4 kol.5 kol.6 kol.7
.
Sprzątanie
powierzchni
wewnętrznej
17566 36
kol.3 x
kol.4 x kol.5
.
Sprzątanie
powierzchni
zewnętrznej
6257 36
kol.3 x
kol.4 x kol.5
RAZEM BRUTTO w [PLN ]
( suma kol. 1 – 2 w kol.7)
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Oceniając ustalony w postępowaniu stan faktyczny w pierwszej kolejności stwierdzić
należy, iż zapisy SIWZ obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że Zamawiający tak
skonstruował formularz ofertowy, że nie zawarł w żadnym miejscu wymagania, aby
wykonawcy zobowiązaniu byli podać kwotę i stawkę należnego podatku VAT. Takich
wymogów nie dopatrzono się również w rozdziale 12 SIWZ, przywoływanym zarówno przez
Zamawiającego, jak też Odwołującego. Punkt 12. 1.4. stanowił, iż w ofercie należało podać
całkowitą cenę oferty brutto obejmującą należny podatek VAT zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Natomiast do formularza ofertowego
trzeba było wpisać cenę całkowitą oferty brutto z należnym podatkiem.
Skoro więc Zamawiający nie wymagał wyodrębnienia ani kwoty, ani też stawki
należnego podatku od towarów i usług, to na etapie badania i oceny ofert, Zamawiający nie
mógł tych informacji wymagać od wykonawców, tylko z tego powodu, że jeden z uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zdecydował się na podanie kwot
i stawek podatku. Co więcej, nieuprawnione było odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ, która tych informacji nie przedstawiała, skoro zawierać ich nie musiała. Odrzucenie
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, było w ocenie składu
orzekającego Izby nieuprawnione. Aby można było mówić o niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ, musi istnieć możliwości przyporządkowania treści SIWZ (jej wymagań
merytorycznych co do zawartości oferty), która winna znaleźć odzwierciedlenie w treści
oferty. W przedmiotowym postępowaniu warstwa merytoryczna SIWZ nie zawierała żadnych
wymagań, aby wykonawca musiał, przedstawiając cenę, której żąda za realizację usługi,
przedstawić w jaki sposób daną cenę uzyskał. Wykonawca zobowiązany był jedynie do
złożenia oświadczenia, że należy podatek od towarów i usług w żądanej cenie uwzględnił.
Nie był natomiast zobowiązany do pokazania i wymienienia w formularzu oferty kwoty, czy
też stawek podatku, które na daną cenę się składały. Tym samym, Odwołujący złożył ofertę,
która zarówno co do treści, jak też formy przedstawienia powyższej treści odpowiada
zapisom i wymaganiom SIWZ.
Okoliczność, że wzór umowy zawiera wymagania odnośnie konieczności wpisania
zarówno kwoty, jak też stawki podatki, nie mogła być powodem odrzucenia oferty
Odwołującego. Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, wykonawcy nie byli
zobowiązani w momencie składania ofert, do wypełnienia druku wzoru umowy. Mieli
zapoznać się z treścią tego wzoru i złożyć oświadczenie, że ta treść jest im znana i zgadzają
się na zwarcie umowy na ustanowionych warunkach. Takie oświadczenie znajduje się
w treści oferty Odwołującego. Wykonawcy nie mogą natomiast odpowiadać i przede
wszystkim nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji za przeoczenie Zamawiającego
przy konstruowaniu treści SIWZ, że informacje o stawce i kwocie podatku mogą być mu
potrzebne do wzoru umowy. Zamawiający na rozprawie twierdził, że jego intencją było, aby
wykonawcy wspomniane informacje przedstawili w ofercie. Być może taka była intencja
Zamawiającego przy tworzeniu SIWZ, ale w ostatecznym kształcie tego dokumentu, intencja
ta w treści dokumentu nie została wyartykułowana, przynajmniej biorąc pod uwagę treść
i konstrukcję formularza ofertowego. Tym niemniej powyższe, w ocenie Izby nie może
wpłynąć na ważność samej umowy, która zostanie zawarta w postępowaniu. Gdyby
Zamawiający dokonał wyboru oferty, która informacji o kwocie i stawce podatku nie posiada,
to wypełni wzór umowy dostępnymi mu informacjami.
Zdaniem składu orzekającego Izby, nieuprawniona była także decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. W tym zakresie Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, poza przywołaniem
orzecznictwa Sądu Najwyższego, kiedy mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Nie
wskazał argumentów, które przemawiałyby za uznaniem, że w przedmiotowym
postępowaniu możliwe było wystąpienie błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający nie
udowodnił, że cena w ofercie Odwołującego obliczona jest w sposób nieprawidłowy, że
zastosowano nieprawidłowe stawki, czy też w nieprawidłowy sposób przypisano stawki do
poszczególnych powierzchni. Tylko w takim przypadku można mówić o możliwości
wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Niewątpliwie zbadanie, czy wykonawca prawidłowo
skalkulował cenę przy zastosowanej w postępowaniu konstrukcji formularza ofertowego
będzie wysoce utrudnione, ale za powyższą okoliczność odpowiada Zamawiający, jako autor
SIWZ. Jeżeli natomiast Zamawiający uważa, że informacje te są niezbędne z punktu
widzenia przeprowadzenia weryfikacji ofert pod względem merytorycznym, to możliwe jest
przecież zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i uzyskanie od wykonawców informacji
o zastosowanych stawkach i kwocie podatku (rozbiciu całkowitej ceny brutto na jej
poszczególne składniki). Samo skierowanie zapytania i uzyskanie przedmiotowych informacji
nie będzie stanowiło negocjacji między Zamawiającym a wykonawcami, nie będzie również
prowadziło do zmiany treści oferty, skoro wykonawca poruszał będzie się w obrębie
informacji wynikających z formularza ofertowego, a informacje te zostaną jedynie
uszczegółowione.
Nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego prowadzi także do wniosku, że
Zamawiający naruszył również art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty,
która nie była najkorzystniejsza według przyjętego kryterium oceny ofert. Działania
i zaniechania Zamawiającego naruszyły również art. 7 ustawy Pzp. Izba uwzględniła więc
odwołanie oraz orzekła jak w sentencji. Konieczne okazało się nakazanie ponownego
badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu w tym procesie oferty Odwołującego, jako oferty
która nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a w zakresie podnoszonym w odwołaniu, zgodna
jest w swej treści z treścią SIWZ.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Stronie
Odwołującej.
Przewodniczący: