KIO 2742/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2742/14
WYROK
z dnia 9 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
IDS-BUD S.A. oraz Korporacja „Altis-Holding”
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A. Salini Polska Sp. z o.o., Salini Impregilo S.p.A., Todini Construzioni Generali S.p.A.
oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.
ul. Marszałkowska 72, 00-545 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Budimex S.A. oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.
ul Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia IDS-BUD S.A. oraz Korporacja „Altis-Holding” i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD
S.A. oraz Korporacja „Altis-Holding” tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
IDS-BUD S.A. oraz Korporacja „Altis-Holding” na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2742/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „projekt i budowę drogi
ekspresowej S2 – Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła „Puławska” do
węzła „Lubelska” z podziałem na trzy zadania: Zadanie „A” od węzła Puławska (bez węzła)
do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok. 4,6 km; Zadanie „B” od węzła
Przyczółkowska (z węzłem) od węzła Wał Miedzeszyński (z węzłem) o długości ok. 6,5 km;
Zadanie „C” od węzła Wał Miedzeszyński (bez węzła) do węzła Lubelska (bez węzła)
o długości ok. 7,5 km” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 grudnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 247-429953.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia IDS-BUD S.A.
i Korporacja „ALTIS-HOLDING” wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 52 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie w ramach jednego
postępowania o udzielenie jednego zamówienia publicznego trzech różnych terminów
składania ofert na poszczególne części zamówienia, podczas gdy przepis art. 52 wyraźnie
wskazuje i dopuszcza wyznaczenie wyłącznie jednego terminu składania ofert,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku ze wskazaniem
trzech różnych terminów składania ofert na poszczególne części zamówienia,
w szczególności biorąc pod uwagę możliwość składania ofert na poszczególne części
zamówienia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej,
3. art. 83 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez
umożliwienie złożenia oferty częściowej w ramach jednego zamówienia przy jednoczesnym
wyznaczeniu trzech różnych terminów składania ofert częściowych,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nierzetelne i niespójne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie klasy betonu, z którego
mają być wykonane ściany szczelinowe, które może zakłócać zachowanie uczciwej
konkurencji;
5. art. 354 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przyjęcie, że wykonawca (dłużnik) zobowiązany jest do wykonania zobowiązania zgodnie
z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz
zasadom współżycia społecznego w sytuacji, gdy z obiektywnych – niezależnych od
wykonawcy – okoliczności wynika, że niemożliwe jest należyte spełnienie zobowiązania
w postaci wykonania i zaakceptowania w terminie 2 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem (funkcjonalnej, technicznej, organizacyjnej,
informatycznej) w formie opisowej wraz ze schematami graficznymi.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego w zakresie:
1. wyznaczenia trzech różnych terminów składania ofert i nakazanie zamawiającemu
wyznaczenia jednego terminu na złożenie ofert na każde z trzech zadań,
2. zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w „Warunkach Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych TM.11.04.01 Ściany szczelinowe” w punkcie „2.1. Beton”
obejmującej zmianę klasy betonu przeznaczonego do wykonania ścian szczelinowych
z klasy betonu B35 na beton C40/50 i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w „Warunkach Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych TM. 11.04.01 Ściany szczelinowe” w punkcie „2.1. Beton” poprzez zmianę
klasy betonu C40/50 na beton B35,
3. zmiany istniejących zapisów w „TOM III DROGA EKSPRESOWA S2 – ZADANIE „A”,
ROZDZIAŁ I – CZĘŚĆ OPISOWA, PODROZDZIAŁ 2.1.14.4. SYSTEM ZARZĄDZANIA
RUCHEM” oraz zastąpienia istniejącego zapisu w TOM II WARUNKI KONTRAKTU,
ROZDZIAŁ 3 DANE KONTRAKTOWE DLA ZADANIA „A” Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania (Kamień Milowy) klauzula 8.13. w zakresie Kamienia Milowego nr 1 i nakazanie
zamawiającemu wykreślenia w całości zawartego w Tomie II Warunków Kontraktu, Rozdział
3 Dane Kontraktowe dla Zadania „A” postanowienia Subklauzuli 8.13. wzoru umowy
odnoszącego się do Kamienia Milowego numer 1 lub alternatywnie przywrócenie
pierwotnego brzmienia podpunktu 2.1.14.4 w dokumencie pn. „TOM III DROGA
EKSPRESOWA S2 - ZADANIE „A”, ROZDZIAŁ I – CZĘŚĆ OPISOWA”.
Podczas rozprawy odwołujący wycofał zarzuty dotyczące klasy betonu oraz wymagań
w zakresie Kamienia Milowego nr 1, w związku z tym w dalszej części uzasadnienia wyroku
zostaną one pominięte.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 12 grudnia 2014 r. zamawiający
poinformował wykonawców, że przedłuża termin składania i otwarcia ofert: w zakresie
Zadania A do 26 stycznia 2015 r., w zakresie Zadania B do dnia 12 stycznia 2015 r.,
w zakresie Zadania C do 19 stycznia 2015 r.
Zamawiający prowadzi procedurę przetargową w trybie przetargu ograniczonego, która
wyłoni trzech wykonawców, gdyż zamawiający dopuścił możliwość złożenia wniosków na
każdą z trzech części zamówienia, jednakże, w ramach uprawnienia przewidzianego w art.
83 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazał, że wykonawca może złożyć jedną
ofertę w ramach wyboru przez siebie zadania, o które zamierza się ubiegać.
Przed 12 grudnia 2014 r. zamawiający wskazywał jeden termin złożenia i otwarcia ofert dla
wszystkich zadań, co pozostawało w zgodzie z zasadami wynikającymi z ustawy Prawo
zamówień publicznych i zapewniało zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Większość wykonawców złożyła wnioski o dopuszczenie do
złożenia oferty w ramach wszystkich trzech zadań i została dopuszczona przez
zamawiającego do złożenia oferty.
Zdaniem odwołującego, z uwagi na to, że prowadzone jest jedno postępowanie,
niedopuszczalne jest wskazanie trzech różnych terminów składania ofert na poszczególne
części. Art. 52 ustawy Prawo zamówień publicznych, regulujący kwestię terminu składnia
ofert w przetargu ograniczonym, wyraźnie stanowi, iż zamawiający wyznacza jeden termin
składania ofert. Ponadto, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień
publicznych specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej „miejsce oraz
termin składania i otwarcia ofert”. Co więcej, żaden przepis ustawy nie wskazuje na
możliwość wyznaczenia różnych terminów składania ofert częściowych w przypadku
postępowania, w którym zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W przypadku,
gdy ustawodawca przewidywał wprowadzenie odrębnego rozwiązania wiążącego się ze
składaniem ofert częściowych czy udzieleniem zamówienia w częściach, określony przepis
regulował takie odstępstwa, np. art. 45 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego wskazał trzy różne terminy na
złożenie ofert i takie odstępy czasowe pomiędzy nimi.
Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w niniejszym postępowaniu istnieje możliwość
złożenia trzech ofert częściowych na każde zadanie przez członków tej samej grupy
kapitałowej. W takich okolicznościach określenie trzech różnych terminów składania ofert
częściowych prowadzi do uprzywilejowania takich podmiotów, co powoduje zachwianie
uczciwej konkurencji, które powinno nawet prowadzić do wykluczenia takich wykonawców
z postępowania. Specyfiką zamówienia jest stykanie się zakresów przewidzianych do
wykonania w ramach jego poszczególnych części oraz konieczność koordynacji realizacji
tych zadań pomiędzy wykonawcami danych odcinków, która może wpływać na zakres prac,
a tym samym na koszty ich wykonania. Powyższa okoliczność wraz z przewidzianymi przez
zamawiającego różnymi terminami na składanie częściowych powoduje powstanie przewagi
konkurencyjnej po stronie wykonawców należących do grup kapitałowych. W przypadku
bowiem, gdy po otwarciu ofert na jedno z zadań okaże się, że wykonawca należący do danej
grupy kapitałowej złożył najkorzystniejszą ofertę, inny wykonawca z tej samej grupy
kapitałowej składający ofertę na inne zadanie w terminie późniejszym, ma możliwość
przyjęcia innych założeń cenowych niedostępnych innym wykonawcom spoza tej grupy
kapitałowej. Ponadto nie można wykluczyć sytuacji, w której nawet wykonawcy uprawnieni
do złożenia tylko jednej oferty decyzje co do treści i ceny oferty podejmować będą na skutek
informacji powziętych w związku z wcześniej dokonanym otwarciem ofert częściowych na
inne zadania. Takie zachowanie pozostawałoby w rażącej sprzeczności z zasadami
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że
zarzut dotyczący wyznaczenia trzech różnych terminów składania ofert częściowych jest
bezzasadny.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, w związku z czym może dla
każdej części (zadania) ustalić różne warunki udziału w postępowaniu, jak również określić
odmienne terminy składania i otwarcia ofert. Dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych jest uprawnieniem zamawiającego wynikającym wprost z art. 83 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z uwagi na fakt, że poszczególne części (zadania) nie muszą być
tożsame, zamawiający może ustalić warunki udziału w postępowaniu i terminy składania
ofert w sposób adekwatny dla każdej części.
Odwołujący nadinterpretuje postanowienie art. 52 oraz art. 36 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z przepisów tych nie wynika, że zamawiający, w przypadku
dopuszczenia składania ofert częściowych, może wyznaczyć tylko jeden termin składania
ofert. Art. 52 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje minimalne terminy, jakie
zamawiający może wyznaczyć na składanie ofert. Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu wyznaczył terminy składania ofert zgodnie z postanowieniem art. 52 w zw.
z art. 83 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do twierdzeń odwołującego związanych z udziałem w postępowaniu
wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, to bez względu na to, czy jest jeden
termin składania ofert, czy terminy te są różne, wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej, którzy niezależnie od siebie złożyli wnioski na osobne zadania, mogą na etapie
składania ofert złożyć oferty, każda na swoje zadanie. Zamawiający natomiast, zgodnie
z wyrokiem KIO 2338/14, zarówno w przypadku złożenia ofert na tę samą część
zamówienia, jak i odrębne części tego zamówienia, podda ich oferty weryfikacji pod
względem tego, czy istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. W powołanym wyroku Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, że do zachwiania konkurencji w tym postępowaniu dojdzie automatycznie
– w każdym przypadku złożenia odrębnych ofert przez wykonawców z jednej grupy
kapitałowej.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego wskazania przez zamawiającego trzech terminów składania
ofert odwołujący powołał się na przepisy art. 52, art. 7 ust. 1 i art. art. 83 ust. 2 w zw. z art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 52 ustawy stanowi, że:
„1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem
czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być
krótszy niż 7 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert dla dostaw lub usług
i nie krótszy niż 14 dni dla robót budowlanych.
2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni
od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.
3. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a informacja o zamówieniu została zawarta we
wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało
wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu, w zakresie, w jakim informacje te są
dostępne w momencie publikacji tego ogłoszenia, i zostało wysłane do publikacji Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie
więcej niż 12 miesięcy przed datą wysłania ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający może
wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 22 dni.
4. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 oraz jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia
zamówienia, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 10 dni.
5. Zamawiający może wyznaczyć termin, o którym mowa w ust. 2, krótszy o 5 dni, jeżeli
udostępnia specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej nie później
niż od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do
upływu terminu składania ofert.”
Zgodnie z art. art. 83 ust. 2 zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty
częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Natomiast art. 7 wskazuje, że:
„1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
Odwołujący przywołał art. 52 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i inne przepisy
odnoszące się do terminu składania ofert, wskazując, że posługują się one określeniem
„termin składania ofert” w liczbie pojedynczej, co oznacza, że ustawodawca nie przewidywał,
aby w jednym postępowaniu można było wyznaczyć więcej niż jeden termin składania ofert.
Wskazał też na przepis art. 45 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych („Jeżeli
zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach,
określa kwotę wadium dla każdej z części. Przepis ust. 4 stosuje się odpowiednio.”) oraz art.
93 ust. 2 („Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do
unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się
odpowiednio.”) dla podkreślenia, że tam, gdzie ustawodawca przewiduje odrębne regulacje
dla ofert częściowych, wskazuje to w przepisie.
Izba nie podziela jednak takiej opinii w sprawie interpretacji przepisów dotyczących terminu
składania ofert.
Rzeczywiście, tworząc przepisy, ustawodawca w niektórych przypadkach posługuje się
liczbą pojedynczą, w innych mnogą – jest to jednak kwestia pewnej przyjętej konwencji
językowej odnoszącej się głównie do najczęściej statystycznie występujących sytuacji. Nie
oznacza to jednak, że w danej sytuacji faktycznej nie może zaistnieć potrzeba, aby
poszczególne przepisy odnieść do sytuacji jednego wykonawcy, jednej oferty itd., choć
wskazanie przepisu dotyczy ich większej liczby albo na odwrót – wielu wykonawców czy
ofert, pomimo użycia w przepisie liczby pojedynczej. Np.:
1. art. 94 ust. 1: „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego,
z zastrzeżeniem art. 183, w terminie…” – w ramach jednego postępowania zamawiający
może zawrzeć kilka umów i to nie tylko przy ofertach częściowych, i każdej z tych umów
przepis dotyczy;
2. art. 92 ust. 1 „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o…” czy art. 91 1 „Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia” – zamawiający w jednym postępowaniu może
wybrać więcej niż jedną ofertę i do każdej z nich przepis ten odnosi się w równej mierze; jeśli
zaś została złożona tylko jedna oferta, zawiadamia tylko jednego wykonawcę;
3. art. 89 ust. 1 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli…” – zamawiający może odrzucić ofertę
częściowo (dla danej części zamówienia), jeśli dopuszcza składanie ofert częściowych. Nie
wynika to wprost z przepisów, a w praktyce nie budzi wątpliwości;
4. Z kolei art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach jednej jednostki
redakcyjnej posługuje się jednocześnie i liczbą mnogą, i pojedynczą
„wykonawcy/wykonawca”: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty…”
Każdy z tych przepisów jest jednocześnie przykładem na to, że – choć jest oczywiste, że
odnosi się je odpowiednio do ofert częściowych – ustawodawca w ich treści wcale na to nie
wskazuje, np. poprzez stwierdzenie „jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert
częściowych, do odrzucenia oferty częściowej przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio”.
Z kolei wskazanie w art. 45 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych na ofertę częściową
jest bezpośrednio związane z odniesieniem się w ust. 4 tego artykułu do wartości
zamówienia i sposobów jego obliczania opisanych w art. 32-34 ustawy Prawo zamówień
publicznych, m.in. wliczaniem do wartości zamówienia zamówień uzupełniających,
sumowaniu wartości różnych postępowań czy odnoszeniu się do długookresowej wartości
usług czy dostaw. Jego cel jest więc inny.
Z kolei art. 93 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony w celu
rozwiązania konfliktów, które czasem na tym tle powstawały, ale nie jest częścią
kompleksowej regulacji kwestii ofert częściowych.
Z drugiej strony, w ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma żadnych przepisów
wskazujących na to, że ustalanie różnych terminów składania ofert jest zakazane –
jakkolwiek jest to bardzo rzadka praktyka zamawiających. W związku zaś z tym, że oferty
częściowe są pod różnymi względami traktowane jako osobne oferty, trudno też wskazać na
jakieś przeszkody faktyczne, które by to uniemożliwiały. I jakkolwiek można wyrażać
wątpliwości, czy takie działanie zamawiającego w danych okolicznościach jest sensowne czy
dla niego korzystne, nie jest to równoznaczne z naruszeniem przez niego przepisów (chyba
że w danej sytuacji faktycznej rzeczywiście będzie to naruszało zasady uczciwej konkurencji,
co jest jednak każdorazowo badane indywidualnie).
Co do naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w efekcie wyznaczenia różnych terminów składania ofert – w istniejącym
w postępowaniu stanie faktycznym Izba takiego naruszenia nie stwierdziła.
Zdaniem Izby dla oceny stanu faktycznego szczególnie istotne są trzy okoliczności:
1. to, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego – zatem oferty
może złożyć tylko określone z góry grono wykonawców,
2. każdy z wykonawców/wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia – w chwili obecnej nie wiadomo, który
z wykonawców złoży ofertę na którą z części,
3. liczba złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – z informacji
przekazanej przez zamawiającego wynika, że oferty może złożyć 22 wykonawców/
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z czego 10
wykonawców/wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy do 4
różnych grup kapitałowych.
Te okoliczności (ograniczona liczba oferentów i ograniczenie części, na które można złożyć
ofertę) mogłyby powodować, że w niektórych stanach faktycznych taka sytuacja mogłaby
prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania niektórych wykonawców i przy tym być
skrajnie niekorzystna dla zamawiającego. Działoby się tak w przypadku, gdyby – przy
niewielkiej liczbie wniosków – na pierwszą i/lub drugą część zamówienia oferty złożyła
większość wykonawców – wtedy mogłoby się okazać, że na część trzecią albo drugą
i trzecią ofertę może złożyć już jedynie jeden wykonawca (albo na każdą z nich jeden
wykonawca), a zatem, nie obawiając się innych oferentów, może on dość swobodnie
kształtować poziom ceny ofert. W sytuacji jednak, gdy na jedną część statystycznie przypada
7 możliwych ofert, jest to mało prawdopodobne i potencjalnie w każdym z trzech terminów
składania ofert może zostać złożonych kilka ofert.
Po wykluczeniu powyższej możliwości, trudno uznać, by któryś z wykonawców był z powodu
wyznaczenia trzech terminów składania ofert uprzywilejowany lub dyskryminowany,
a sytuacja samych wykonawców nie różni się od sytuacji, w której byłby jeden termin na
składanie ofert we wszystkich częściach.
Wykonawcy nadal bowiem „z góry” muszą zdecydować się, na którą część zamówienia złożą
ofertę. Nawet to, że poznają oferentów w innych częściach – wobec dużej liczby kandydatów
– nie zmieni faktu, że będą musieli liczyć się z konkurencją także w częściach, w których
składanie ofert nastąpi później. Także możliwość zapoznania się z ofertami innych
wykonawców we wcześniejszych częściach nie wpływa na sytuację innych wykonawców –
każda część ma inny zakres zamówienia oraz innych oferentów, a poza tym z doświadczenia
wynika, że wykonawcy wzajemnie śledzą oferowane przez siebie ceny we wszystkich
kolejnych postępowaniach. Dla każdej części oferty przygotowywane i badane są osobno
i jedna część nie ma wpływu na drugą. W momencie składania ofert wykonawcy nie muszą
też wcale znać wyniku postępowania w części wcześniejszej.
Nie zmienia to też sytuacji wykonawców w zakresie środków ochrony prawnej – choć w tym
przypadku w przepisach również nie odniesiono się do ofert częściowych, to co do zasady
wykonawcy mają interes we wnoszeniu odwołań tylko co do części, w której złożyli ofertę.
Izba nie podziela też stanowiska odwołującego, że wykonawcę części kolejnej miałby
uprzywilejowywać fakt, że inny członek grupy kapitałowej mógłby wygrać inną z części
zamówienia – tylko z samej tej przyczyny.
Z treści odwołania można wnosić, że istotą zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji jest tak
naprawdę nie to, że zamawiający wyznaczył trzy terminy składania ofert, lecz to, że
zamawiający dopuścił do składania ofert wykonawców należących do grup kapitałowych,
w związku z tym dwie z grup mogłyby potencjalnie złożyć oferty na trzy części, a dwie na
dwie części. Jednak nie jest to przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie i zostało
rozstrzygnięte w wyroku o sygn. KIO 2338/14.
Co do zarzutu naruszenia art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to ze względu
na jego brzmienie: „zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli
przedmiot zamówienia jest podzielny” w niniejszym stanie faktycznym zamawiający
w sposób oczywisty nie mógł go naruszyć.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
WYROK
z dnia 9 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
IDS-BUD S.A. oraz Korporacja „Altis-Holding”
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A. Salini Polska Sp. z o.o., Salini Impregilo S.p.A., Todini Construzioni Generali S.p.A.
oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.
ul. Marszałkowska 72, 00-545 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. Budimex S.A. oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.
ul Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia IDS-BUD S.A. oraz Korporacja „Altis-Holding” i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD
S.A. oraz Korporacja „Altis-Holding” tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
IDS-BUD S.A. oraz Korporacja „Altis-Holding” na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2742/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „projekt i budowę drogi
ekspresowej S2 – Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła „Puławska” do
węzła „Lubelska” z podziałem na trzy zadania: Zadanie „A” od węzła Puławska (bez węzła)
do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok. 4,6 km; Zadanie „B” od węzła
Przyczółkowska (z węzłem) od węzła Wał Miedzeszyński (z węzłem) o długości ok. 6,5 km;
Zadanie „C” od węzła Wał Miedzeszyński (bez węzła) do węzła Lubelska (bez węzła)
o długości ok. 7,5 km” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 grudnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 247-429953.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia IDS-BUD S.A.
i Korporacja „ALTIS-HOLDING” wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 52 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie w ramach jednego
postępowania o udzielenie jednego zamówienia publicznego trzech różnych terminów
składania ofert na poszczególne części zamówienia, podczas gdy przepis art. 52 wyraźnie
wskazuje i dopuszcza wyznaczenie wyłącznie jednego terminu składania ofert,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku ze wskazaniem
trzech różnych terminów składania ofert na poszczególne części zamówienia,
w szczególności biorąc pod uwagę możliwość składania ofert na poszczególne części
zamówienia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej,
3. art. 83 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez
umożliwienie złożenia oferty częściowej w ramach jednego zamówienia przy jednoczesnym
wyznaczeniu trzech różnych terminów składania ofert częściowych,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nierzetelne i niespójne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie klasy betonu, z którego
mają być wykonane ściany szczelinowe, które może zakłócać zachowanie uczciwej
konkurencji;
5. art. 354 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przyjęcie, że wykonawca (dłużnik) zobowiązany jest do wykonania zobowiązania zgodnie
z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz
zasadom współżycia społecznego w sytuacji, gdy z obiektywnych – niezależnych od
wykonawcy – okoliczności wynika, że niemożliwe jest należyte spełnienie zobowiązania
w postaci wykonania i zaakceptowania w terminie 2 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem (funkcjonalnej, technicznej, organizacyjnej,
informatycznej) w formie opisowej wraz ze schematami graficznymi.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego w zakresie:
1. wyznaczenia trzech różnych terminów składania ofert i nakazanie zamawiającemu
wyznaczenia jednego terminu na złożenie ofert na każde z trzech zadań,
2. zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w „Warunkach Wykonania
i Odbioru Robót Budowlanych TM.11.04.01 Ściany szczelinowe” w punkcie „2.1. Beton”
obejmującej zmianę klasy betonu przeznaczonego do wykonania ścian szczelinowych
z klasy betonu B35 na beton C40/50 i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w „Warunkach Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych TM. 11.04.01 Ściany szczelinowe” w punkcie „2.1. Beton” poprzez zmianę
klasy betonu C40/50 na beton B35,
3. zmiany istniejących zapisów w „TOM III DROGA EKSPRESOWA S2 – ZADANIE „A”,
ROZDZIAŁ I – CZĘŚĆ OPISOWA, PODROZDZIAŁ 2.1.14.4. SYSTEM ZARZĄDZANIA
RUCHEM” oraz zastąpienia istniejącego zapisu w TOM II WARUNKI KONTRAKTU,
ROZDZIAŁ 3 DANE KONTRAKTOWE DLA ZADANIA „A” Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania (Kamień Milowy) klauzula 8.13. w zakresie Kamienia Milowego nr 1 i nakazanie
zamawiającemu wykreślenia w całości zawartego w Tomie II Warunków Kontraktu, Rozdział
3 Dane Kontraktowe dla Zadania „A” postanowienia Subklauzuli 8.13. wzoru umowy
odnoszącego się do Kamienia Milowego numer 1 lub alternatywnie przywrócenie
pierwotnego brzmienia podpunktu 2.1.14.4 w dokumencie pn. „TOM III DROGA
EKSPRESOWA S2 - ZADANIE „A”, ROZDZIAŁ I – CZĘŚĆ OPISOWA”.
Podczas rozprawy odwołujący wycofał zarzuty dotyczące klasy betonu oraz wymagań
w zakresie Kamienia Milowego nr 1, w związku z tym w dalszej części uzasadnienia wyroku
zostaną one pominięte.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 12 grudnia 2014 r. zamawiający
poinformował wykonawców, że przedłuża termin składania i otwarcia ofert: w zakresie
Zadania A do 26 stycznia 2015 r., w zakresie Zadania B do dnia 12 stycznia 2015 r.,
w zakresie Zadania C do 19 stycznia 2015 r.
Zamawiający prowadzi procedurę przetargową w trybie przetargu ograniczonego, która
wyłoni trzech wykonawców, gdyż zamawiający dopuścił możliwość złożenia wniosków na
każdą z trzech części zamówienia, jednakże, w ramach uprawnienia przewidzianego w art.
83 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazał, że wykonawca może złożyć jedną
ofertę w ramach wyboru przez siebie zadania, o które zamierza się ubiegać.
Przed 12 grudnia 2014 r. zamawiający wskazywał jeden termin złożenia i otwarcia ofert dla
wszystkich zadań, co pozostawało w zgodzie z zasadami wynikającymi z ustawy Prawo
zamówień publicznych i zapewniało zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Większość wykonawców złożyła wnioski o dopuszczenie do
złożenia oferty w ramach wszystkich trzech zadań i została dopuszczona przez
zamawiającego do złożenia oferty.
Zdaniem odwołującego, z uwagi na to, że prowadzone jest jedno postępowanie,
niedopuszczalne jest wskazanie trzech różnych terminów składania ofert na poszczególne
części. Art. 52 ustawy Prawo zamówień publicznych, regulujący kwestię terminu składnia
ofert w przetargu ograniczonym, wyraźnie stanowi, iż zamawiający wyznacza jeden termin
składania ofert. Ponadto, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień
publicznych specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej „miejsce oraz
termin składania i otwarcia ofert”. Co więcej, żaden przepis ustawy nie wskazuje na
możliwość wyznaczenia różnych terminów składania ofert częściowych w przypadku
postępowania, w którym zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W przypadku,
gdy ustawodawca przewidywał wprowadzenie odrębnego rozwiązania wiążącego się ze
składaniem ofert częściowych czy udzieleniem zamówienia w częściach, określony przepis
regulował takie odstępstwa, np. art. 45 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego wskazał trzy różne terminy na
złożenie ofert i takie odstępy czasowe pomiędzy nimi.
Nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w niniejszym postępowaniu istnieje możliwość
złożenia trzech ofert częściowych na każde zadanie przez członków tej samej grupy
kapitałowej. W takich okolicznościach określenie trzech różnych terminów składania ofert
częściowych prowadzi do uprzywilejowania takich podmiotów, co powoduje zachwianie
uczciwej konkurencji, które powinno nawet prowadzić do wykluczenia takich wykonawców
z postępowania. Specyfiką zamówienia jest stykanie się zakresów przewidzianych do
wykonania w ramach jego poszczególnych części oraz konieczność koordynacji realizacji
tych zadań pomiędzy wykonawcami danych odcinków, która może wpływać na zakres prac,
a tym samym na koszty ich wykonania. Powyższa okoliczność wraz z przewidzianymi przez
zamawiającego różnymi terminami na składanie częściowych powoduje powstanie przewagi
konkurencyjnej po stronie wykonawców należących do grup kapitałowych. W przypadku
bowiem, gdy po otwarciu ofert na jedno z zadań okaże się, że wykonawca należący do danej
grupy kapitałowej złożył najkorzystniejszą ofertę, inny wykonawca z tej samej grupy
kapitałowej składający ofertę na inne zadanie w terminie późniejszym, ma możliwość
przyjęcia innych założeń cenowych niedostępnych innym wykonawcom spoza tej grupy
kapitałowej. Ponadto nie można wykluczyć sytuacji, w której nawet wykonawcy uprawnieni
do złożenia tylko jednej oferty decyzje co do treści i ceny oferty podejmować będą na skutek
informacji powziętych w związku z wcześniej dokonanym otwarciem ofert częściowych na
inne zadania. Takie zachowanie pozostawałoby w rażącej sprzeczności z zasadami
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że
zarzut dotyczący wyznaczenia trzech różnych terminów składania ofert częściowych jest
bezzasadny.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, w związku z czym może dla
każdej części (zadania) ustalić różne warunki udziału w postępowaniu, jak również określić
odmienne terminy składania i otwarcia ofert. Dopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych jest uprawnieniem zamawiającego wynikającym wprost z art. 83 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z uwagi na fakt, że poszczególne części (zadania) nie muszą być
tożsame, zamawiający może ustalić warunki udziału w postępowaniu i terminy składania
ofert w sposób adekwatny dla każdej części.
Odwołujący nadinterpretuje postanowienie art. 52 oraz art. 36 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z przepisów tych nie wynika, że zamawiający, w przypadku
dopuszczenia składania ofert częściowych, może wyznaczyć tylko jeden termin składania
ofert. Art. 52 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje minimalne terminy, jakie
zamawiający może wyznaczyć na składanie ofert. Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu wyznaczył terminy składania ofert zgodnie z postanowieniem art. 52 w zw.
z art. 83 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do twierdzeń odwołującego związanych z udziałem w postępowaniu
wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, to bez względu na to, czy jest jeden
termin składania ofert, czy terminy te są różne, wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej, którzy niezależnie od siebie złożyli wnioski na osobne zadania, mogą na etapie
składania ofert złożyć oferty, każda na swoje zadanie. Zamawiający natomiast, zgodnie
z wyrokiem KIO 2338/14, zarówno w przypadku złożenia ofert na tę samą część
zamówienia, jak i odrębne części tego zamówienia, podda ich oferty weryfikacji pod
względem tego, czy istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. W powołanym wyroku Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, że do zachwiania konkurencji w tym postępowaniu dojdzie automatycznie
– w każdym przypadku złożenia odrębnych ofert przez wykonawców z jednej grupy
kapitałowej.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego wskazania przez zamawiającego trzech terminów składania
ofert odwołujący powołał się na przepisy art. 52, art. 7 ust. 1 i art. art. 83 ust. 2 w zw. z art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 52 ustawy stanowi, że:
„1. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem
czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie może być
krótszy niż 7 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert dla dostaw lub usług
i nie krótszy niż 14 dni dla robót budowlanych.
2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni
od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.
3. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, a informacja o zamówieniu została zawarta we
wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, o ile wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało
wszystkie informacje wymagane w tym ogłoszeniu, w zakresie, w jakim informacje te są
dostępne w momencie publikacji tego ogłoszenia, i zostało wysłane do publikacji Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie
więcej niż 12 miesięcy przed datą wysłania ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający może
wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 22 dni.
4. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 oraz jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia
zamówienia, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 10 dni.
5. Zamawiający może wyznaczyć termin, o którym mowa w ust. 2, krótszy o 5 dni, jeżeli
udostępnia specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej nie później
niż od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do
upływu terminu składania ofert.”
Zgodnie z art. art. 83 ust. 2 zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty
częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Natomiast art. 7 wskazuje, że:
„1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania
o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
Odwołujący przywołał art. 52 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i inne przepisy
odnoszące się do terminu składania ofert, wskazując, że posługują się one określeniem
„termin składania ofert” w liczbie pojedynczej, co oznacza, że ustawodawca nie przewidywał,
aby w jednym postępowaniu można było wyznaczyć więcej niż jeden termin składania ofert.
Wskazał też na przepis art. 45 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych („Jeżeli
zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach,
określa kwotę wadium dla każdej z części. Przepis ust. 4 stosuje się odpowiednio.”) oraz art.
93 ust. 2 („Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do
unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się
odpowiednio.”) dla podkreślenia, że tam, gdzie ustawodawca przewiduje odrębne regulacje
dla ofert częściowych, wskazuje to w przepisie.
Izba nie podziela jednak takiej opinii w sprawie interpretacji przepisów dotyczących terminu
składania ofert.
Rzeczywiście, tworząc przepisy, ustawodawca w niektórych przypadkach posługuje się
liczbą pojedynczą, w innych mnogą – jest to jednak kwestia pewnej przyjętej konwencji
językowej odnoszącej się głównie do najczęściej statystycznie występujących sytuacji. Nie
oznacza to jednak, że w danej sytuacji faktycznej nie może zaistnieć potrzeba, aby
poszczególne przepisy odnieść do sytuacji jednego wykonawcy, jednej oferty itd., choć
wskazanie przepisu dotyczy ich większej liczby albo na odwrót – wielu wykonawców czy
ofert, pomimo użycia w przepisie liczby pojedynczej. Np.:
1. art. 94 ust. 1: „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego,
z zastrzeżeniem art. 183, w terminie…” – w ramach jednego postępowania zamawiający
może zawrzeć kilka umów i to nie tylko przy ofertach częściowych, i każdej z tych umów
przepis dotyczy;
2. art. 92 ust. 1 „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o…” czy art. 91 1 „Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia” – zamawiający w jednym postępowaniu może
wybrać więcej niż jedną ofertę i do każdej z nich przepis ten odnosi się w równej mierze; jeśli
zaś została złożona tylko jedna oferta, zawiadamia tylko jednego wykonawcę;
3. art. 89 ust. 1 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli…” – zamawiający może odrzucić ofertę
częściowo (dla danej części zamówienia), jeśli dopuszcza składanie ofert częściowych. Nie
wynika to wprost z przepisów, a w praktyce nie budzi wątpliwości;
4. Z kolei art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach jednej jednostki
redakcyjnej posługuje się jednocześnie i liczbą mnogą, i pojedynczą
„wykonawcy/wykonawca”: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty…”
Każdy z tych przepisów jest jednocześnie przykładem na to, że – choć jest oczywiste, że
odnosi się je odpowiednio do ofert częściowych – ustawodawca w ich treści wcale na to nie
wskazuje, np. poprzez stwierdzenie „jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert
częściowych, do odrzucenia oferty częściowej przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio”.
Z kolei wskazanie w art. 45 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych na ofertę częściową
jest bezpośrednio związane z odniesieniem się w ust. 4 tego artykułu do wartości
zamówienia i sposobów jego obliczania opisanych w art. 32-34 ustawy Prawo zamówień
publicznych, m.in. wliczaniem do wartości zamówienia zamówień uzupełniających,
sumowaniu wartości różnych postępowań czy odnoszeniu się do długookresowej wartości
usług czy dostaw. Jego cel jest więc inny.
Z kolei art. 93 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony w celu
rozwiązania konfliktów, które czasem na tym tle powstawały, ale nie jest częścią
kompleksowej regulacji kwestii ofert częściowych.
Z drugiej strony, w ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma żadnych przepisów
wskazujących na to, że ustalanie różnych terminów składania ofert jest zakazane –
jakkolwiek jest to bardzo rzadka praktyka zamawiających. W związku zaś z tym, że oferty
częściowe są pod różnymi względami traktowane jako osobne oferty, trudno też wskazać na
jakieś przeszkody faktyczne, które by to uniemożliwiały. I jakkolwiek można wyrażać
wątpliwości, czy takie działanie zamawiającego w danych okolicznościach jest sensowne czy
dla niego korzystne, nie jest to równoznaczne z naruszeniem przez niego przepisów (chyba
że w danej sytuacji faktycznej rzeczywiście będzie to naruszało zasady uczciwej konkurencji,
co jest jednak każdorazowo badane indywidualnie).
Co do naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w efekcie wyznaczenia różnych terminów składania ofert – w istniejącym
w postępowaniu stanie faktycznym Izba takiego naruszenia nie stwierdziła.
Zdaniem Izby dla oceny stanu faktycznego szczególnie istotne są trzy okoliczności:
1. to, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego – zatem oferty
może złożyć tylko określone z góry grono wykonawców,
2. każdy z wykonawców/wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia – w chwili obecnej nie wiadomo, który
z wykonawców złoży ofertę na którą z części,
3. liczba złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – z informacji
przekazanej przez zamawiającego wynika, że oferty może złożyć 22 wykonawców/
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z czego 10
wykonawców/wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy do 4
różnych grup kapitałowych.
Te okoliczności (ograniczona liczba oferentów i ograniczenie części, na które można złożyć
ofertę) mogłyby powodować, że w niektórych stanach faktycznych taka sytuacja mogłaby
prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania niektórych wykonawców i przy tym być
skrajnie niekorzystna dla zamawiającego. Działoby się tak w przypadku, gdyby – przy
niewielkiej liczbie wniosków – na pierwszą i/lub drugą część zamówienia oferty złożyła
większość wykonawców – wtedy mogłoby się okazać, że na część trzecią albo drugą
i trzecią ofertę może złożyć już jedynie jeden wykonawca (albo na każdą z nich jeden
wykonawca), a zatem, nie obawiając się innych oferentów, może on dość swobodnie
kształtować poziom ceny ofert. W sytuacji jednak, gdy na jedną część statystycznie przypada
7 możliwych ofert, jest to mało prawdopodobne i potencjalnie w każdym z trzech terminów
składania ofert może zostać złożonych kilka ofert.
Po wykluczeniu powyższej możliwości, trudno uznać, by któryś z wykonawców był z powodu
wyznaczenia trzech terminów składania ofert uprzywilejowany lub dyskryminowany,
a sytuacja samych wykonawców nie różni się od sytuacji, w której byłby jeden termin na
składanie ofert we wszystkich częściach.
Wykonawcy nadal bowiem „z góry” muszą zdecydować się, na którą część zamówienia złożą
ofertę. Nawet to, że poznają oferentów w innych częściach – wobec dużej liczby kandydatów
– nie zmieni faktu, że będą musieli liczyć się z konkurencją także w częściach, w których
składanie ofert nastąpi później. Także możliwość zapoznania się z ofertami innych
wykonawców we wcześniejszych częściach nie wpływa na sytuację innych wykonawców –
każda część ma inny zakres zamówienia oraz innych oferentów, a poza tym z doświadczenia
wynika, że wykonawcy wzajemnie śledzą oferowane przez siebie ceny we wszystkich
kolejnych postępowaniach. Dla każdej części oferty przygotowywane i badane są osobno
i jedna część nie ma wpływu na drugą. W momencie składania ofert wykonawcy nie muszą
też wcale znać wyniku postępowania w części wcześniejszej.
Nie zmienia to też sytuacji wykonawców w zakresie środków ochrony prawnej – choć w tym
przypadku w przepisach również nie odniesiono się do ofert częściowych, to co do zasady
wykonawcy mają interes we wnoszeniu odwołań tylko co do części, w której złożyli ofertę.
Izba nie podziela też stanowiska odwołującego, że wykonawcę części kolejnej miałby
uprzywilejowywać fakt, że inny członek grupy kapitałowej mógłby wygrać inną z części
zamówienia – tylko z samej tej przyczyny.
Z treści odwołania można wnosić, że istotą zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji jest tak
naprawdę nie to, że zamawiający wyznaczył trzy terminy składania ofert, lecz to, że
zamawiający dopuścił do składania ofert wykonawców należących do grup kapitałowych,
w związku z tym dwie z grup mogłyby potencjalnie złożyć oferty na trzy części, a dwie na
dwie części. Jednak nie jest to przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie i zostało
rozstrzygnięte w wyroku o sygn. KIO 2338/14.
Co do zarzutu naruszenia art. 83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to ze względu
na jego brzmienie: „zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli
przedmiot zamówienia jest podzielny” w niniejszym stanie faktycznym zamawiający
w sposób oczywisty nie mógł go naruszyć.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……