KIO 1382/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1382/14
POSTANOWIENIE
z dnia 22 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 22 lipca 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 7 lipca 2014 r. przez Hutę Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45,
44-109 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A.,
Bogdanka, 21-013 Puchaczów
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Hutę Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1382/14
Uzasadnienie
Lubelski Węgiel Bogdanka prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa
odrzwi obudowy chodnikowej specjalnej w z kształtownika V-36 ze stali S480 W i z
kształtownika V-32 ze stali S 550W. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 maja 2014 roku. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia oraz treść ogłoszenia została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego dnia 8.05.2014 roku.
W dniu 7 lipca odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec zaniechania zamawiającego polegającego na niezamieszczeniu w treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz w treści Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego zmianą dokonaną w dniu 27 czerwca 2014roku szczegółowego opisu
sytuacji, w których Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp z uwagi na
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie opisu prawa opcji oraz możliwości
skorzystania przez Zamawiającego z tego prawa opcji.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1. zamieszczenie w pkt II.2..2 ogłoszenia o zamówieniu szczegółowego opisu sytuacji, w
których zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji lub
ewentualnie do zamieszczenia szczegółowego harmonogramu wykorzystania tych
opcji.
2. dodanie powyższych informacji w treści Projektu Umowy
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego oraz po
wysłuchaniu stanowisk stron zgłoszonych do protokołu posiedzenia, Izba ustaliła co
następuje:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu zostały
zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego w dniu 8 maja 2014 roku. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13
maja 2014 roku.
W pierwotnym brzmieniu ogłoszenia, zamawiający wskazał m.in..: Sekcja II Przedmiot
zamówienia: II.2.2) Informacje o opcjach: Opcje: nie. Dla każdej z pięciu części zamówienia
zamawiający podał wielkość lub zakres (ilość ton) wskazując, iż „podana ilość jest wielkością
maksymalną, przy czym minimalna ilość nie może być mniejsza niż 30% maksymalnej
wartości umowy”.
W dniu 22 maja 2014 roku odwołujący – Huta Łabędy S.A. w Gliwicach wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (Sygn. akt KIO 1033/14). Odwołujący zarzucił naruszenie
art. 34 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp z uwagi
na sprzeczność zachodzącą w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz pomiędzy treścią
ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ, polegającą na braku jednoznacznego wskazania,
iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji wraz z opisem tychże opcji oraz
zamieszczeniem harmonogramu wykorzystania opcji, a tym samym niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oraz przygotowanie
oferty, co w ocenie odwołującego narusza zasady uczciwiej konkurencji, a także
zastrzeżenie minimalnej wartości realizacji zamówienia na rażąco niskim poziomie 30%
całości wartości umowy, co powoduje, że Zamawiający de facto z prawa opcji uczynił
zamówienie podstawowe, czym naruszył wskazane powyżej przepisy.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu
oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1. wskazanie w pkt II.2.2. ogłoszenia o zamówieniu, iż zamawiający zamierza
skorzystać z prawa opcji na podstawie art. 35 ust. 4 ustawy Pzp,
2. podwyższenie gwarantowanego minimalnego progu wykonania umowy w ramach
wartości maksymalnej z 30% do 80%
3. zamieszczenie w pkt II.2.2 ogłoszenia o zamówieniu opisu opcji i zmieszczenia
harmonogramu wykorzystania tych opcji,
4. dodanie powyższych informacji w treści Instrukcji dla wykonawców (cz.I SIWZ) oraz
treści Projektu umowy (cz. II SIWZ).
W dniu 5 czerwca 2014 roku zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
informację o modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu (publikacja w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2014 roku) oraz SIWZ. W ogłoszeniu o zamówieniu i
SIWZ dla każdej z pięciu części zamówienia zamawiający wykreślił postanowienie „podana
ilość jest wielkością maksymalną, przy czym minimalna ilość nie może być mniejsza niż 30%
maksymalnej wartości umowy”. W części II postanowienie §4 projektu umowy, w pkt 3
zamawiający wyłączył zastosowanie postanowienia pkt III ust. 3 zdanie 2 OWU Dostawy. W
części II postanowienie § 9 ust. 1 projektu umowy zamawiający dodał sformułowanie o treści:
„Zamawiającemu przysługuje umowne prawo odstąpienia od Umowy, który nie został
zamówiony przez zamawiającego do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy, w
tym trybie, bądź w stosunku do części tego zakresu wskazanej w treści oświadczenia o
odstąpieniu od Umowy, według wyboru Zamawiającego, przy czym zakres przedmiotu
Umowy, od którego Zamawiający ma prawo odstąpić w trybie określonym w niniejszym
ustępie nie może być większy niż 50% maksymalnej wartości Umowy określonej w § 4 ust. 2
Umowy, zaś prawo odstąpienia przewidziane w niniejszym ustępie Zamawiający będzie mógł
wykonywać w oznaczonym terminie 14 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Odstąpienie od
Umowy w trybie określonym w niniejszym ustępie nastąpi bez żądnych negatywnych dla
Zamawiającego konsekwencji z tego tytułu i pozostanie bez wpływu na obowiązywanie
Umowy w zakresie, którego nie dotyczyło złożone przez Zamawiającego oświadczenie o
odstąpieniu od Umowy”
W dniu 5 czerwca 2014 roku odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
oświadczenie o wycofaniu odwołania z dnia 22 maja 2014 roku.
W dniu 13 czerwca 2014 roku odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
kolejne odwołanie (Sygn. akt KIO 1226/14), w którym zarzucił naruszenie: „art. 14 w zw. z
art. 139 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp z uwagi
na wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy umownego prawa odstąpienia
od umowy w rozumieniu art. 395 kodeksu cywilnego, które poprzez sposób jego
sformułowania odnoszący się do 50 % maksymalnej wartości umowy de facto przewiduje
mechanizm identyczny jak prawo opcji w rozumieniu przepisów pzp oraz niejednoznaczny
opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oraz
przygotowanie oferty, co w ocenie Odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o
zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1. wykreślenie zapisów § 9 ust. 1 lit. d projektu umowy,
2. wskazanie w pkt II.2.2 ogłoszenia o zamówieniu, iż Zamawiający zamierza skorzystać z
prawa opcji na podstawie art. 35 ust. 4 ustawy Pzp,
3. podwyższenia gwarantowanego minimalnego progu wykonania umowy w ramach
wartości maksymalnej z 50% do co najmniej 80%,
4. zamieszczenie w pkt II.2.2. ogłoszenia o zamówieniu opisu opcji i zmieszczenia
harmonogramu wykorzystania tych opcji,
5. dodanie w pkt 3 Wielkość lub zakres w Załączniku B do ogłoszenia o zamówieniu dla
każdego z zadań zapisów precyzujących minimalną gwarantowaną ilość towaru, w
zależności od poziomu gwarantowanego wskazanego przez Izbę,
6. dodanie powyższych informacji w treści Instrukcji dla wykonawców (cz. I SIWZ) oraz treści
Projektu Umowy 9cz. II SIWZ).
W dniu 27 czerwca 2014 roku Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
informację o dokonaniu kolejnych zmian treści SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu. W sekcji II
pkt II. 2.2 Informacje o opcjach podano: „Opcje: tak” oraz dodano następujący opis:
„Poszczególne ilości wyrobów podane dla każdego z Zadań określonych w Załączniku B
stanowią zakres podstawowy zamówienia w ramach tego Zadania. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do zwiększenia zakresu zamówienia w ramach każdego z Zadań (tj.
zamówienia dodatkowych ilości wyrobów ponad zakres podstawowy określony dla każdego z
Zadań0 o 25% zakresu podstawowego dla danego Zadania – w przypadku wystąpienia
zwiększonych potrzeb zakładu górniczego prowadzonego przez Zamawiającego (Prawo
Opcji). Skorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji polegać będzie każdorazowo na
przesłaniu Dostawcy przez Zamawiającego kolejnego zamówienia okresowego (lub
kolejnych zamówień okresowych) na ilości wyrobów przekraczające podstawowy zakres
zamówienia w ramach danego Zadania”. Ponadto w wyniku modyfikacji zamawiający
dokonał w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ zmian w ilości ton w każdej z pięciu części
zamówienia (pkt 3 Wielkość lub zakres). Postanowienie § 9 ust. 1 projektu umowy, otrzymało
brzmienie:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia zakresu zamówienia w ramach
każdego z Zadań składających się na przedmiot Umowy (tj. zamówienia dodatkowych ilości
wyrobów ponad zakres podstawowy dla każdego z Zadań określony w § 4 ust. 2 Umowy) o
25% zakresu podstawowego – w przypadku wystąpienia zwiększonych potrzeb zakładu
górniczego prowadzonego przez Zamawiającego (Prawo Opcji). Skorzystanie przez
Zamawiającego z Prawa opcji polegać będzie każdorazowo na przesłaniu Dostawcy przez
Zamawiającego kolejnego zamówienia okresowego (lub kolejnych zamówień okresowych)
na ilości wyrobów przekraczające podstawowy zakres zamówienia w ramach danego
Zadania” .
W dniu 30 czerwca 2014 roku odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
oświadczenie o wycofaniu odwołania z dnia 13 czerwca 2014 roku.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem stron, Izba stwierdziła, że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) wnosi się
w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia siwz na stronie internetowej. W przypadku odwołań, których przedmiotem jest
modyfikacja treści siwz lub ogłoszenia znajdzie zastosowanie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym, po którego upływie prawo do
skorzystania z tego środka ochrony prawnej wygasa i nie podlega przywróceniu.
Zdaniem Izby, wszystkie okoliczności faktyczne, będące podstawą wniesienia odwołania były
odwołującemu znane już w oparciu o pierwotne brzmienie treści ogłoszenia o zamówieniu i
siwz, o czym świadczy choćby to, że odwołujący ponosił w obu uprzednio wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby odwoławczej odwołaniach (odwołanie z dnia 22 maja Sygn. akt KIO
1033/14 oraz dnia 13 czerwca Sygn. akt KIO 1226/ 14) identyczny jak w rozpatrywanym
odwołaniu zarzut naruszenia art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ustawy Pzp polegający na braku wskazania przez zamawiającego opisu opcji oraz
możliwości skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji i żądał: „zamieszczenia w pkt
II.2.2 ogłoszenia o zamówieniu szczegółowego opisu sytuacji, w których zamawiający będzie
uprawniony do skorzystania z prawa opcji lub ewentualnie do zamieszczenia szczegółowego
harmonogramu wykorzystania tych opcji”.
Nie ulega żadnej wątpliwości, że przedmiotem odwołania nie są zmodyfikowane dnia 27
czerwca 2014 roku postanowienia siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, odwołujący podnosi
bowiem zarzut zaniechania zamieszczenia w treści ogłoszenia szczegółowego opisu
sytuacji, w których zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. Stan zaniechania
dokonania opisu żądnych przez odwołującego sytuacji skorzystania z prawa opcji, trwał co
najmniej do dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, o czym świadczą podnoszone w obu
odwołaniach z dnia 22 maja i 13 czerwca 2014 roku zarzuty i żądania w tym zakresie. Brak
opisu sytuacji, w których zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji oraz
brak zamieszczenia szczegółowego harmonogramu wykorzystania tych opcji był brakiem
pierwotnym tzn. nie ujętym już w pierwotnym brzmieniu treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ, co nie uszło uwadze odwołującego, który podnosił ten zarzut w kolejno składnych w
dniach 22 maja oraz 13 czerwca odwołaniach.
Okoliczności te powodują, że dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania na
zaniechanie przez zamawiającego dokonania opisu sytuacji, uprawniających do skorzystania
z prawa opcji, należy liczyć od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, bowiem od tej chwili już
w pierwotniej treści ogłoszenia i siwz brak było żądnych przez odwołującego informacji, co
nie uszło uwadze odwołującego.
Zauważyć należy, że na skutek dokonywanych przez zamawiającego modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ (dnia 5 czerwca oraz 27 czerwca 2014 roku), które
jednak nie dotyczyły opisu sytuacji, uprawniających do skorzystania z prawa opcji,
odwołujący za każdym razem składał oświadczenia o wycofaniu odwołań, dając tym samym
wyraz co do rezygnacji z popierania zarzutów i żądań odwołania i akceptacji dokonanych
przez zamawiającego zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Nawet, jeśli przyjąć za prawidłową argumentację odwołującego, że żądanie wprowadzenia
opisu skorzystania z prawa opcji zaktualizowało się dopiero w wyniku wprowadzenia do
ogłoszenia o zamówieniu prawa opcji, modyfikacją z dnia 27 czerwca 2014 roku to i tak
niezrozumiałym jest działanie odwołującego, polegające na wycofaniu odwołania dnia 30
czerwca 2014 roku, w którym zawarto żądanie wprowadzenia opisu sytuacji, uprawniających
do skorzystania z prawa opcji. Zadaniem Izby, w sytuacji, gdy kolejna dokonana w dniu 27
czerwca 2014 roku modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu i siwz nie uwzględniała w pełni
żądań odwołującego, choćby w zakresie braku opisu sytuacji, w których zamawiający będzie
uprawniony do skorzystania z prawa opcji, odwołujący w celu zagwarantowania należytej
ochrony swoich praw, winien wówczas wdać się w spór z zamawiającym. Działanie
odwołującego, który po dokonaniu przez zamawiającego nieuwzględniających w pełni jego
żądań zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i siwz, składa oświadczenie o wycofaniu
odwołania i rezygnacji z dalszego popierania zarzutów a następnie składa nowe odwołanie,
w którym powiela zarzuty uprzednio podniesione, jest działaniem sprzecznym z zasadą
koncentracji środków ochrony prawnej i prowadzi do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania przetargowego.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 22 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 22 lipca 2014 r. w Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 7 lipca 2014 r. przez Hutę Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45,
44-109 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A.,
Bogdanka, 21-013 Puchaczów
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Hutę Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1382/14
Uzasadnienie
Lubelski Węgiel Bogdanka prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa
odrzwi obudowy chodnikowej specjalnej w z kształtownika V-36 ze stali S480 W i z
kształtownika V-32 ze stali S 550W. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 maja 2014 roku. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia oraz treść ogłoszenia została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego dnia 8.05.2014 roku.
W dniu 7 lipca odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec zaniechania zamawiającego polegającego na niezamieszczeniu w treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz w treści Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego zmianą dokonaną w dniu 27 czerwca 2014roku szczegółowego opisu
sytuacji, w których Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp z uwagi na
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie opisu prawa opcji oraz możliwości
skorzystania przez Zamawiającego z tego prawa opcji.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1. zamieszczenie w pkt II.2..2 ogłoszenia o zamówieniu szczegółowego opisu sytuacji, w
których zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji lub
ewentualnie do zamieszczenia szczegółowego harmonogramu wykorzystania tych
opcji.
2. dodanie powyższych informacji w treści Projektu Umowy
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego oraz po
wysłuchaniu stanowisk stron zgłoszonych do protokołu posiedzenia, Izba ustaliła co
następuje:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu zostały
zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego w dniu 8 maja 2014 roku. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13
maja 2014 roku.
W pierwotnym brzmieniu ogłoszenia, zamawiający wskazał m.in..: Sekcja II Przedmiot
zamówienia: II.2.2) Informacje o opcjach: Opcje: nie. Dla każdej z pięciu części zamówienia
zamawiający podał wielkość lub zakres (ilość ton) wskazując, iż „podana ilość jest wielkością
maksymalną, przy czym minimalna ilość nie może być mniejsza niż 30% maksymalnej
wartości umowy”.
W dniu 22 maja 2014 roku odwołujący – Huta Łabędy S.A. w Gliwicach wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (Sygn. akt KIO 1033/14). Odwołujący zarzucił naruszenie
art. 34 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp z uwagi
na sprzeczność zachodzącą w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz pomiędzy treścią
ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ, polegającą na braku jednoznacznego wskazania,
iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji wraz z opisem tychże opcji oraz
zamieszczeniem harmonogramu wykorzystania opcji, a tym samym niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oraz przygotowanie
oferty, co w ocenie odwołującego narusza zasady uczciwiej konkurencji, a także
zastrzeżenie minimalnej wartości realizacji zamówienia na rażąco niskim poziomie 30%
całości wartości umowy, co powoduje, że Zamawiający de facto z prawa opcji uczynił
zamówienie podstawowe, czym naruszył wskazane powyżej przepisy.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu
oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1. wskazanie w pkt II.2.2. ogłoszenia o zamówieniu, iż zamawiający zamierza
skorzystać z prawa opcji na podstawie art. 35 ust. 4 ustawy Pzp,
2. podwyższenie gwarantowanego minimalnego progu wykonania umowy w ramach
wartości maksymalnej z 30% do 80%
3. zamieszczenie w pkt II.2.2 ogłoszenia o zamówieniu opisu opcji i zmieszczenia
harmonogramu wykorzystania tych opcji,
4. dodanie powyższych informacji w treści Instrukcji dla wykonawców (cz.I SIWZ) oraz
treści Projektu umowy (cz. II SIWZ).
W dniu 5 czerwca 2014 roku zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
informację o modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu (publikacja w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2014 roku) oraz SIWZ. W ogłoszeniu o zamówieniu i
SIWZ dla każdej z pięciu części zamówienia zamawiający wykreślił postanowienie „podana
ilość jest wielkością maksymalną, przy czym minimalna ilość nie może być mniejsza niż 30%
maksymalnej wartości umowy”. W części II postanowienie §4 projektu umowy, w pkt 3
zamawiający wyłączył zastosowanie postanowienia pkt III ust. 3 zdanie 2 OWU Dostawy. W
części II postanowienie § 9 ust. 1 projektu umowy zamawiający dodał sformułowanie o treści:
„Zamawiającemu przysługuje umowne prawo odstąpienia od Umowy, który nie został
zamówiony przez zamawiającego do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy, w
tym trybie, bądź w stosunku do części tego zakresu wskazanej w treści oświadczenia o
odstąpieniu od Umowy, według wyboru Zamawiającego, przy czym zakres przedmiotu
Umowy, od którego Zamawiający ma prawo odstąpić w trybie określonym w niniejszym
ustępie nie może być większy niż 50% maksymalnej wartości Umowy określonej w § 4 ust. 2
Umowy, zaś prawo odstąpienia przewidziane w niniejszym ustępie Zamawiający będzie mógł
wykonywać w oznaczonym terminie 14 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Odstąpienie od
Umowy w trybie określonym w niniejszym ustępie nastąpi bez żądnych negatywnych dla
Zamawiającego konsekwencji z tego tytułu i pozostanie bez wpływu na obowiązywanie
Umowy w zakresie, którego nie dotyczyło złożone przez Zamawiającego oświadczenie o
odstąpieniu od Umowy”
W dniu 5 czerwca 2014 roku odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
oświadczenie o wycofaniu odwołania z dnia 22 maja 2014 roku.
W dniu 13 czerwca 2014 roku odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
kolejne odwołanie (Sygn. akt KIO 1226/14), w którym zarzucił naruszenie: „art. 14 w zw. z
art. 139 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp z uwagi
na wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy umownego prawa odstąpienia
od umowy w rozumieniu art. 395 kodeksu cywilnego, które poprzez sposób jego
sformułowania odnoszący się do 50 % maksymalnej wartości umowy de facto przewiduje
mechanizm identyczny jak prawo opcji w rozumieniu przepisów pzp oraz niejednoznaczny
opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oraz
przygotowanie oferty, co w ocenie Odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o
zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1. wykreślenie zapisów § 9 ust. 1 lit. d projektu umowy,
2. wskazanie w pkt II.2.2 ogłoszenia o zamówieniu, iż Zamawiający zamierza skorzystać z
prawa opcji na podstawie art. 35 ust. 4 ustawy Pzp,
3. podwyższenia gwarantowanego minimalnego progu wykonania umowy w ramach
wartości maksymalnej z 50% do co najmniej 80%,
4. zamieszczenie w pkt II.2.2. ogłoszenia o zamówieniu opisu opcji i zmieszczenia
harmonogramu wykorzystania tych opcji,
5. dodanie w pkt 3 Wielkość lub zakres w Załączniku B do ogłoszenia o zamówieniu dla
każdego z zadań zapisów precyzujących minimalną gwarantowaną ilość towaru, w
zależności od poziomu gwarantowanego wskazanego przez Izbę,
6. dodanie powyższych informacji w treści Instrukcji dla wykonawców (cz. I SIWZ) oraz treści
Projektu Umowy 9cz. II SIWZ).
W dniu 27 czerwca 2014 roku Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
informację o dokonaniu kolejnych zmian treści SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu. W sekcji II
pkt II. 2.2 Informacje o opcjach podano: „Opcje: tak” oraz dodano następujący opis:
„Poszczególne ilości wyrobów podane dla każdego z Zadań określonych w Załączniku B
stanowią zakres podstawowy zamówienia w ramach tego Zadania. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do zwiększenia zakresu zamówienia w ramach każdego z Zadań (tj.
zamówienia dodatkowych ilości wyrobów ponad zakres podstawowy określony dla każdego z
Zadań0 o 25% zakresu podstawowego dla danego Zadania – w przypadku wystąpienia
zwiększonych potrzeb zakładu górniczego prowadzonego przez Zamawiającego (Prawo
Opcji). Skorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji polegać będzie każdorazowo na
przesłaniu Dostawcy przez Zamawiającego kolejnego zamówienia okresowego (lub
kolejnych zamówień okresowych) na ilości wyrobów przekraczające podstawowy zakres
zamówienia w ramach danego Zadania”. Ponadto w wyniku modyfikacji zamawiający
dokonał w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ zmian w ilości ton w każdej z pięciu części
zamówienia (pkt 3 Wielkość lub zakres). Postanowienie § 9 ust. 1 projektu umowy, otrzymało
brzmienie:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia zakresu zamówienia w ramach
każdego z Zadań składających się na przedmiot Umowy (tj. zamówienia dodatkowych ilości
wyrobów ponad zakres podstawowy dla każdego z Zadań określony w § 4 ust. 2 Umowy) o
25% zakresu podstawowego – w przypadku wystąpienia zwiększonych potrzeb zakładu
górniczego prowadzonego przez Zamawiającego (Prawo Opcji). Skorzystanie przez
Zamawiającego z Prawa opcji polegać będzie każdorazowo na przesłaniu Dostawcy przez
Zamawiającego kolejnego zamówienia okresowego (lub kolejnych zamówień okresowych)
na ilości wyrobów przekraczające podstawowy zakres zamówienia w ramach danego
Zadania” .
W dniu 30 czerwca 2014 roku odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
oświadczenie o wycofaniu odwołania z dnia 13 czerwca 2014 roku.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem stron, Izba stwierdziła, że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) wnosi się
w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia siwz na stronie internetowej. W przypadku odwołań, których przedmiotem jest
modyfikacja treści siwz lub ogłoszenia znajdzie zastosowanie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym, po którego upływie prawo do
skorzystania z tego środka ochrony prawnej wygasa i nie podlega przywróceniu.
Zdaniem Izby, wszystkie okoliczności faktyczne, będące podstawą wniesienia odwołania były
odwołującemu znane już w oparciu o pierwotne brzmienie treści ogłoszenia o zamówieniu i
siwz, o czym świadczy choćby to, że odwołujący ponosił w obu uprzednio wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby odwoławczej odwołaniach (odwołanie z dnia 22 maja Sygn. akt KIO
1033/14 oraz dnia 13 czerwca Sygn. akt KIO 1226/ 14) identyczny jak w rozpatrywanym
odwołaniu zarzut naruszenia art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ustawy Pzp polegający na braku wskazania przez zamawiającego opisu opcji oraz
możliwości skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji i żądał: „zamieszczenia w pkt
II.2.2 ogłoszenia o zamówieniu szczegółowego opisu sytuacji, w których zamawiający będzie
uprawniony do skorzystania z prawa opcji lub ewentualnie do zamieszczenia szczegółowego
harmonogramu wykorzystania tych opcji”.
Nie ulega żadnej wątpliwości, że przedmiotem odwołania nie są zmodyfikowane dnia 27
czerwca 2014 roku postanowienia siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, odwołujący podnosi
bowiem zarzut zaniechania zamieszczenia w treści ogłoszenia szczegółowego opisu
sytuacji, w których zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. Stan zaniechania
dokonania opisu żądnych przez odwołującego sytuacji skorzystania z prawa opcji, trwał co
najmniej do dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, o czym świadczą podnoszone w obu
odwołaniach z dnia 22 maja i 13 czerwca 2014 roku zarzuty i żądania w tym zakresie. Brak
opisu sytuacji, w których zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z prawa opcji oraz
brak zamieszczenia szczegółowego harmonogramu wykorzystania tych opcji był brakiem
pierwotnym tzn. nie ujętym już w pierwotnym brzmieniu treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ, co nie uszło uwadze odwołującego, który podnosił ten zarzut w kolejno składnych w
dniach 22 maja oraz 13 czerwca odwołaniach.
Okoliczności te powodują, że dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania na
zaniechanie przez zamawiającego dokonania opisu sytuacji, uprawniających do skorzystania
z prawa opcji, należy liczyć od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, bowiem od tej chwili już
w pierwotniej treści ogłoszenia i siwz brak było żądnych przez odwołującego informacji, co
nie uszło uwadze odwołującego.
Zauważyć należy, że na skutek dokonywanych przez zamawiającego modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ (dnia 5 czerwca oraz 27 czerwca 2014 roku), które
jednak nie dotyczyły opisu sytuacji, uprawniających do skorzystania z prawa opcji,
odwołujący za każdym razem składał oświadczenia o wycofaniu odwołań, dając tym samym
wyraz co do rezygnacji z popierania zarzutów i żądań odwołania i akceptacji dokonanych
przez zamawiającego zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Nawet, jeśli przyjąć za prawidłową argumentację odwołującego, że żądanie wprowadzenia
opisu skorzystania z prawa opcji zaktualizowało się dopiero w wyniku wprowadzenia do
ogłoszenia o zamówieniu prawa opcji, modyfikacją z dnia 27 czerwca 2014 roku to i tak
niezrozumiałym jest działanie odwołującego, polegające na wycofaniu odwołania dnia 30
czerwca 2014 roku, w którym zawarto żądanie wprowadzenia opisu sytuacji, uprawniających
do skorzystania z prawa opcji. Zadaniem Izby, w sytuacji, gdy kolejna dokonana w dniu 27
czerwca 2014 roku modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu i siwz nie uwzględniała w pełni
żądań odwołującego, choćby w zakresie braku opisu sytuacji, w których zamawiający będzie
uprawniony do skorzystania z prawa opcji, odwołujący w celu zagwarantowania należytej
ochrony swoich praw, winien wówczas wdać się w spór z zamawiającym. Działanie
odwołującego, który po dokonaniu przez zamawiającego nieuwzględniających w pełni jego
żądań zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i siwz, składa oświadczenie o wycofaniu
odwołania i rezygnacji z dalszego popierania zarzutów a następnie składa nowe odwołanie,
w którym powiela zarzuty uprzednio podniesione, jest działaniem sprzecznym z zasadą
koncentracji środków ochrony prawnej i prowadzi do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania przetargowego.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………