KIO 1226/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1226/14
POSTANOWIENIE
z dnia 1 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Magdalena Cwyl
wobec cofnięcia w dniu 1 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2014 r.
przez wykonawcę: Huta Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa odrzwi obudowy
chodnikowej specjalnej z kształtownika V-36 ze stali S480W i z kształtownika V-32 ze stali
S550W (nr postępowania 53/IZS/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibą
w Bogdance
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Dremex” sp. z o.o.
z siedzibą w Głogowie Małopolskim
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – Huta Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach kwoty 13500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1226/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibą w Bogdance – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego
na dostawy pn. Dostawa odrzwi obudowy chodnikowej specjalnej z kształtownika V-36 ze
stali S480W i z kształtownika V-32 ze stali S550W (nr postępowania 53/IZS/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 31 maja 2014 r. pod nr 2014/S_091-160506, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (http://www.lw.com.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub s.i.w.z.}. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp.
5 czerwca 2014 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację
o zmianie treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu.
16 czerwca 2014 r. Odwołujący – Huta Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach – wniósł
w formie pisemnej (pismo datowane na 13 czerwca 2014 r.) odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od:
po pierwsze – zaniechania wprowadzenia w pkt II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu zmiany,
z której wynikałoby, że Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji oraz, po drugie –
od § 9 ust. 1 lit. d) projektu umowy w brzmieniu nadanym zmianą treści SIWZ z 5 czerwca
2014 r.
Odwołujący zarzucił, że powyższe postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ
naruszają następujące przepisy ustawy pzp: art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1, w zw. z art. 34
ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 – z uwagi na wprowadzenie przez Zamawiającego
do projektu umowy umownego prawa odstąpienia od umowy w rozumieniu art. 395 Kodeksu
cywilnego {dalej „kc”}, które przez sposób jego sformułowania, odnoszący się do 50%
maksymalnej wartości umowy, de facto przewiduje mechanizm identyczny jak prawo opcji
w rozumieniu przepisów pzp oraz {powoduje} niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia,
uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oraz przygotowanie oferty, co narusza zasady
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
Sygn. akt KIO 1226/14
ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającej na:
1. Wykreśleniu zapisów § 9 ust. 1 lit. d) projektu umowy.
2. Wskazaniu w pkt II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu, że Zamawiający zamierza skorzystać
z prawa opcji na podstawie art. 35 ust. 4 pzp.
3. Podwyższeniu gwarantowanego minimalnego progu wykonania umowy w ramach
wartości maksymalnej z 50% do co najmniej 80%.
4. Zamieszczeniu w pkt II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu opisu opcji i harmonogramu
wykorzystania tych opcji.
5. Dodaniu w pkt 3 Wielkość lub zakres w Załączniku B do ogłoszenia o zamówieniu dla
każdego z zadań zapisów precyzujących minimalną gwarantowaną ilość towaru,
w zależności od poziomu gwarantowanego wskazanego przez Izbę.
6. Dodanie powyższych informacji w treści Instrukcji dla wykonawców (cz. I SIWZ) oraz
w treści projektu umowy (cz. II SIWZ).
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował w pierwszej kolejności okoliczności poprzedzające
wprowadzenie zaskarżonej odwołaniem zmiany.
W pierwotnie opublikowanych dokumentach postępowania (ogłoszeniu oraz SIWZ)
Zamawiający w pkt 3 Załącznika B do ogłoszenia o zamówieniu dla każdego z zadań
(Wielkość lub zakres – str. 16-20 ogłoszenia o zamówieniu) zamieścił następujący zapis:
podana ilość jest wielkością maksymalną, przy czym minimalna ilość nie może być mniejsza
niż 30% maksymalnej wartości umowy. Z kolei w § 4 ust. 3 wzoru umowy (stanowiącego cz.
II SIWZ) zawarł zapis: Minimalna wartość Umowy wynosi 30% maksymalnej wartości
umowy. Wreszcie w pkt 1 Wymagań ogólnych do zadań 1-5, zawartych w cz. III SIWZ – Opis
przedmiotu zamówienia, wskazał: Podane wielkości zamówienia są wielkościami
maksymalnymi, przy czym minimalna ilość nie może być mniejsza niż 30% maksymalnej
wartości umowy. Równocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt II.2.2) Zamawiający
zaznaczył, że nie zamierza skorzystać z prawa opcji, czego konsekwencją był brak opisu
tychże opcji oraz brak zamieszczenia harmonogramu realizacji opcji.
23 maja 2014 r. Odwołujący wniósł odwołanie od powyżej wskazanych postanowień
(odwołanie z 23 maja 2014 r., sygn. akt KIO 1033/14).
5 czerwca 2014 r. Zamawiający zmienił treść SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu
(informacja z dnia 5 czerwca 2014 r. o zmianie treści SIWZ oraz treści ogłoszenia
o zamówieniu).
Sygn. akt KIO 1226/14
Z uwagi na zmianę treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący cofnął
odwołanie 5 czerwca 2014 r. Odwołujący wyjaśnił, że jedyną przyczyną wycofania odwołania
przez Odwołującego, była dokonana przez Zamawiającego zmiana postanowień SIWZ
na jeden dzień przed wyznaczonym przez Krajową Izbę Odwoławczą posiedzeniem w celu
rozpatrzenie odwołania.
Po analizie przyjętej przez Zamawiającego nowej treści SIWZ Odwołujący uznał,
że Zamawiający dokonał zmiany w sposób sprzeczny z pzp. Dokonana 5 czerwca 2014 r.
zmiana polegała na wykreśleniu zastrzeżenia dotyczącego minimalnego progu realizacji
umowy w wysokości 30%, które w powiązaniu z innymi skarżonymi w poprzednim odwołaniu
zapisami SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu stanowiły de facto zastrzeżenie prawa opcji,
oraz na wpisaniu do projektu umowy w § 9 ust. 1 lit. d) umownego prawa odstąpienia
przysługującego Zamawiającemu. Zmiana dotyczyła również opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie odrzwi ŁPrPw, a polegała na usunięciu tego rodzaju odrzwi z zakresu przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podał, że zgodnie z wprowadzonym do projektu umowy zapisem
dotyczącym umownego prawa odstąpienia od umowy po stronie Zamawiającego:
d) Zamawiającemu przysługuje umowne prawo odstąpienia od Umowy w rozumieniu art. 395
Kodeksu cywilnego w odniesieniu do pełnego zakresu przedmiotu Umowy, który nie został
zamówiony przez Zamawiającego do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy
w tym trybie, bądź w stosunku do części tego zakresu wskazanej w treści oświadczenia o
odstąpieniu od Umowy, według wyboru Zamawiającego, przy czym zakres przedmiotu
Umowy. od którego Zamawiający ma prawo odstąpić w trybie określonym w niniejszym
ustępie nie może być większy niż 50% maksymalnej wartości Umowy określonej w § 4 ust 2
Umowy, zaś prawo odstąpienia przewidziane w niniejszym ustępie Zamawiający będzie mógł
wykonać w oznaczonym terminie 14 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Odstąpienie
od Umowy w trybie określonym w niniejszym ustępie nastąpi bez żadnych negatywnych dla
Zamawiającego konsekwencji z tego tytułu i pozostaje bez wpływu na obowiązywanie
Umowy w zakresie, którego nie dotyczyło złożone przez Zamawiającego oświadczenie
o odstąpienie od Umowy.
W ocenie Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego w § 9 ust. 1 lit d)
umowne prawo odstąpienia narusza art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 pzp z następujących
powodów.
Konstrukcja przepisów art. 14 i 139 pzp jest analogiczna. Pierwszy z nich wskazuje,
że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kc, jeżeli przepisy pzp nie stanowią inaczej.
Sygn. akt KIO 1226/14
Z kolei art. 139 pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kc, jeżeli przepisy pzp nie stanowią inaczej.
Zgodnie z wyrokiem z Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 3
lipca 2007 r. (sygn. akt V SA/Wa 172/07, LEX nr 368193): Jakkolwiek stronami przy
udzielaniu zamówień publicznych są zamawiający i wykonawcy, jednak do ich czynności o
charakterze cywilnoprawnym stosuje się przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121) tylko wówczas, gdy stosownie do art. 14 i art.
139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19. poz.
177 z późn. zm.) przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej.
Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 20 czerwca 2013 r.
(sygn. akt I ACa 80/13): Artykuł 139 ust. 1 p.z.p. potwierdza cywilistyczny charakter instytucji
zamówień publicznych. Do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się bowiem
przepisy k.c., chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej, przy czym wyłączenie przepisów
k.c. uzależnione jest od istnienia odrębnej regulacji w p.z.p. W odniesieniu do wielu instytucji
o zakorzenionej tradycji cywilistycznej adaptacja ogólnych reguł z k.c. na grunt zamówień
publicznych powinna następować z uwzględnieniem właściwości (natury) stosunku
prawnego powoływanego do życia w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie zawsze bowiem reguły kodeksowe będą przystawać do
sytuacji wyznaczonych rygoryzmem formalnym prawa zamówień publicznych. Obrót
dokonywany na podstawie wskazanej regulacji, mimo zasadniczo cywilnoprawnego
charakteru, wykazuje specyficzne cechy skutkujące koniecznością uwzględnienia również
prawa publicznego i założeń systemowych, które stały się dla niej ratio legis.
Według Odwołującego z powyższego wynika, że zamawiający nie jest uprawniony
do stosowania przepisów kodeksu cywilnego ani do czynności w postępowaniu, ani do umów
w sprawie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy przepisy pzp zawierają szczególne
regulacje, właściwe dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
zawieranych w wyniku jego rozstrzygnięcia umów. Odwołujący powołał się na to, że tak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2863/13):
Artykuł 14 p.z.p. statuuje zasadę, że przepisy p.z.p. są przepisami szczególnymi w stosunku
do przepisów kodeksu cywilnego, zatem pierwszeństwo stosowania ustawodawca przyznał
p.z.p. nad k.c, stanowiąc, że przepisy k.c. stosuje się dopiero, gdy przepisy p.z.p. nie
stanowią inaczej.
Odnosząc powyższe do sytuacji będącej przedmiotem odwołania, Odwołujący
wskazał na następujące kwestie.
Ustawa pzp przewiduje dla zamawiającego możliwość skorzystania z prawa opcji,
Sygn. akt KIO 1226/14
jednak nie zawiera jego definicji legalnej. Definicji prawa opcji nie zawiera również nowa
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65). Oba
akty prawne stanowią jedynie o kwestii szacowania wartości zamówienia w przypadku
zamiaru skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji.
Niemniej jednak określenie na czym polega prawo opcji na gruncie orzecznictwa oraz
poglądów doktryny nie jest problematyczne. Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych
w opinii pt. Prawo opcji w ustawie Prawo zamówień publicznych (opinia dostępna na stronie
internetowej UZP): Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany
do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego
zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie
w określonych sytuacjach. A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający
każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany,
co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując
jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych
w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie
musi on skorzystać.
Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowej sprawie posłużenie się przez
Zamawiającego instytucją umownego prawa odstąpienia w rozumieniu art. 395 kc
z zastrzeżeniem, że zakres przedmiotu Umowy, od którego Zamawiający ma prawo odstąpić
w trybie określonym w niniejszym ustępie nie może być większy niż 50% maksymalnej
wartości Umowy określonej w §4 ust. 2 Umowy (...) – narusza art. 14 w zw. z art. 139 pzp,
z tego względu, że oba te przepisy nakazują stosowanie przepisów kc jedynie dopiero, gdy
określony zakres nie jest uregulowany w przepisach pzp. Zacytowany powyżej zapis
dotyczący umownego prawa odstąpienia z równoczesnym zastrzeżeniem odnośnie
maksymalnej wartości umowy powoduje, że de facto Zamawiający chce skorzystać z prawa
opcji, w ten sposób, że jako zakres zamówienia podstawowego zastrzega 50% maksymalnej
wartości umowy (czyli 50% produktów będących przedmiotem zamówienia), a w pozostałym
50% zakresie przewiduje prawo opcji, z którego może, ale nie musi skorzystać. Zdaniem
Odwołującego taki zabieg formalny stanowi obejście przepisów pzp o prawie opcji, gdyż
poprzez nieuprawnione zastosowanie w opisanym stanie faktycznym umownego prawa
odstąpienia Zamawiający chce osiągnąć dokładnie ten sam cel w postaci możliwości
zrealizowania umowy w niepełnym zakresie.
Odwołujący dodał, że akceptacja takiego sformułowania przez Zamawiającego treści
SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, bez odwołania się do prawa opcji, spowoduje,
Sygn. akt KIO 1226/14
że Zamawiający nie będzie zobowiązany do opisania w jakikolwiek sposób szczególnych
okoliczności, w których nastąpi zamówienie powyżej zagwarantowanych 50% maksymalnej
wartości umowy.
Zdaniem Odwołującego – pomimo podwyższenia progu zamówienia podstawowego,
które w pierwotnej wersji SIWZ zostało przyjęte na poziomie 30% maksymalnej wartości
umowy, do 50% w aktualnie obowiązującej wersji SIWZ – zarzuty podnoszone w poprzednim
odwołaniu, dotyczące nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia zasad
uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, pozostają jak najbardziej aktualne w obecnym
stanie faktycznym, skoro w rzeczywistości mamy do czynienia z prawem opcji. W związku
z tym Odwołujący zarzucił, że Zamawiający, pomimo iż czynności faktyczne na to wskazują,
nie przewidział ani w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu, że zamierza skorzystać z prawa
opcji. Zamawiający nie zawarł w SIWZ, w tym w szczególności we wzorze umowy (cz. II
SIWZ) również opisu opcji oraz postanowień dotyczących okoliczności, czy też warunków,
w których z prawa opcji skorzysta.
Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 listopada
2011 r. (sygn. akt KIO 2398/11), podkreśliła, co następuje: Zamawiający przewidując prawo
opcji, jest zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując,
iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego
realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja prawa opcji zakłada,
że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie
na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny
oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona
od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego
może, ale nie musi on skorzystać.
Odwołujący zarzucił również, że brak wyraźnego wskazania przez Zamawiającego,
że zamierza skorzystać z prawa opcji w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia i inne
zapisy zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, w szczególności nowo dodany zapis
§ 9 ust. 1 lit. d) projektu umowy, wyraźnie na to wskazują, narusza m. in. art. 29 pzp, gdyż
Zamawiający nie dokonuje precyzyjnego opisu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcom
przygotowanie oferty w sposób należyty. Realizacja opcji może, ale nie musi, nastąpić
w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym
zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności,
w jakich może dojść do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści
art. 29 ust. 1 p.z.p. (Łukasz Laszczyński w Prawo opcji w zamówieniach publicznych, LEX
Komentarz praktyczny ABC nr 144839).
Sygn. akt KIO 1226/14
Odwołujący podkreślił, że zakres prawa opcji nie może pozostawiać zbyt dużej
uznaniowości zamawiającemu. Odwołujący powołał się na to, że w wyroku z 22 stycznia
2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, co następuje: Zgodnie z ustaloną linią
orzecznictwa zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne
w taki sposób, że przeważający zakres zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych
i niepewnych, a związanych z sytuacją zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego prawo opcji to możliwość zastrzeżenia pewnego marginesu
rozszerzenia zamówienia podstawowego, co nie oznacza, że zamawiający jest uprawniony
do ustalania tego marginesu na poziomie równym zamówieniu podstawowemu, jak ma to
miejsce obecnie. Odwołujący powołał się na to, że podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 6 września 2012 r. (sygn. akt KIO 1807/12): W ocenie Izby, nie ma
przeszkód, aby zamówienie przewidywało prawo opcji, lecz jako pewny margines realizacji
całego zamówienia, nie zaś jego przeważającą część. W wyroku tym Izba podkreśliła
również, że prawo opcji nie może być rozwiązaniem pozwalającym na dowolne, oparte
na niejasnych podstawach rozszerzenie pierwotnie określonego przedmiotu umowy.
Przekładając powyższą argumentację na treść SIWZ, Odwołujący podniósł,
że Zamawiający wprowadzając do SIWZ umowne prawo odstąpienia w sposób całkowicie
jednostronny i zaspokajający wyłącznie jego interes, użył instytucji przewidzianej ściśle
dla powszechnego obrotu cywilnego w postaci prawa odstąpienia. Korzystając z tej instytucji
Zamawiający może zatem w dowolny sposób, bez jakichkolwiek przyczyn leżących
po stronie wykonawcy i bez jakiejkolwiek kontroli zrezygnować z praktycznie dowolnej
wielkości przedmiotu zamówienia w zakresie do 50% wartości umowy, nie podając przy tym
żadnej tego przyczyny, i to w dodatku w terminie niemalże odpowiadającym długości trwania
umowy. Jeśli bowiem zaakceptować przyjęty w SIWZ zapis, wówczas Zamawiający będzie
miał prawo odstąpienia w terminie nawet 14 miesięcy, co jest terminem bardzo długim
w zestawieniu z okresem obowiązywania umowy wynoszącym 18 miesięcy.
W ocenie Odwołującego sytuacja ta w praktyce prowadzi do swoistego żonglowania
przez Zamawiającego poszczególnymi zamówieniami w ramach poszczególnych
postępowań publicznych. W trakcie trwającej umowy na wykonanie jednego przedmiotu
zamówienia Zamawiający rozpoczyna bowiem kolejne postępowanie publiczne na ten sam
przedmiot zamówienia, a jeśli uzyskana w jego wyniku cena jest dla niego korzystna,
to odstępuje od dotychczas zawartej wiążącej umowy z wykonawcą. Jeśli natomiast
dochodzi do sytuacji odwrotnej, czyli uzyskania przez Zamawiającego wyższej ceny
w kolejnym postępowaniu na ten sam produkt, to wcześniej zawartą umowę Zamawiający
realizuje w całości, nie korzystając z prawa odstąpienia. Odwołujący podniósł, że takie
Sygn. akt KIO 1226/14
postępowanie uniemożliwia wykonawcom należyte zaplanowanie kosztów, planu
produkcyjnego związanego z zakupem półproduktów, wsadu i innych elementów
produkcyjnych, a także właściwe oszacowanie ryzyka związanego z udziałem
w postępowaniu o zamówienie publiczne, co następnie przekłada się również na ceny
oferowane w takich postępowaniach i szanse na ich uzyskanie.
Zamawiający w piśmie z 20 czerwca 2014 r. oświadczył, że 13 czerwca 2014 r.
zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej.
16 czerwca 2014 r. wpłynęło do Prezesa Izby – w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu –
zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Dremex” sp. z o.o. z siedzibą
w Głogowie Małopolskim przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, przy zachowaniu 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
30 czerwca 2014 r. wpłynęło do Prezesa Izby pismo z tej daty, w którym Odwołujący
oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione 16 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1226/14 oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot 90% wpisu.
Zarówno na odwołaniu jak i powyższym piśmie widnieje podpis pełnomocnika
działającego w ramach umocowania wynikającego z załączonego do odwołania
pełnomocnictwa z 11 czerwca 2014 r., które z kolei zostało podpisane przez dwóch członków
zarządu upoważnionych – zgodnie z informacją odpowiadającą odpisowi aktualnemu
z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Nr KRS: 0000076693
z 12 czerwca 2014 r. – do reprezentacji łącznej Huty Łabędy S.A. z siedzibą w Katowicach.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
Sygn. akt KIO 1226/14
Z uwagi na cofnięcie odwołania przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy, Izba
– działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych – umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym, dopuszczając
udział Stron i Przystępującego, w imieniu których nikt się nie stawił na posiedzenie, pomimo
prawidłowego zawiadomienia o wyznaczonym terminie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 1 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Magdalena Cwyl
wobec cofnięcia w dniu 1 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2014 r.
przez wykonawcę: Huta Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa odrzwi obudowy
chodnikowej specjalnej z kształtownika V-36 ze stali S480W i z kształtownika V-32 ze stali
S550W (nr postępowania 53/IZS/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibą
w Bogdance
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Dremex” sp. z o.o.
z siedzibą w Głogowie Małopolskim
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego – Huta Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach kwoty 13500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego
wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1226/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibą w Bogdance – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego
na dostawy pn. Dostawa odrzwi obudowy chodnikowej specjalnej z kształtownika V-36 ze
stali S480W i z kształtownika V-32 ze stali S550W (nr postępowania 53/IZS/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 31 maja 2014 r. pod nr 2014/S_091-160506, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (http://www.lw.com.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub s.i.w.z.}. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy pzp.
5 czerwca 2014 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację
o zmianie treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu.
16 czerwca 2014 r. Odwołujący – Huta Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach – wniósł
w formie pisemnej (pismo datowane na 13 czerwca 2014 r.) odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od:
po pierwsze – zaniechania wprowadzenia w pkt II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu zmiany,
z której wynikałoby, że Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji oraz, po drugie –
od § 9 ust. 1 lit. d) projektu umowy w brzmieniu nadanym zmianą treści SIWZ z 5 czerwca
2014 r.
Odwołujący zarzucił, że powyższe postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ
naruszają następujące przepisy ustawy pzp: art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1, w zw. z art. 34
ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 – z uwagi na wprowadzenie przez Zamawiającego
do projektu umowy umownego prawa odstąpienia od umowy w rozumieniu art. 395 Kodeksu
cywilnego {dalej „kc”}, które przez sposób jego sformułowania, odnoszący się do 50%
maksymalnej wartości umowy, de facto przewiduje mechanizm identyczny jak prawo opcji
w rozumieniu przepisów pzp oraz {powoduje} niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia,
uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oraz przygotowanie oferty, co narusza zasady
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
Sygn. akt KIO 1226/14
ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającej na:
1. Wykreśleniu zapisów § 9 ust. 1 lit. d) projektu umowy.
2. Wskazaniu w pkt II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu, że Zamawiający zamierza skorzystać
z prawa opcji na podstawie art. 35 ust. 4 pzp.
3. Podwyższeniu gwarantowanego minimalnego progu wykonania umowy w ramach
wartości maksymalnej z 50% do co najmniej 80%.
4. Zamieszczeniu w pkt II.2.2) ogłoszenia o zamówieniu opisu opcji i harmonogramu
wykorzystania tych opcji.
5. Dodaniu w pkt 3 Wielkość lub zakres w Załączniku B do ogłoszenia o zamówieniu dla
każdego z zadań zapisów precyzujących minimalną gwarantowaną ilość towaru,
w zależności od poziomu gwarantowanego wskazanego przez Izbę.
6. Dodanie powyższych informacji w treści Instrukcji dla wykonawców (cz. I SIWZ) oraz
w treści projektu umowy (cz. II SIWZ).
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował w pierwszej kolejności okoliczności poprzedzające
wprowadzenie zaskarżonej odwołaniem zmiany.
W pierwotnie opublikowanych dokumentach postępowania (ogłoszeniu oraz SIWZ)
Zamawiający w pkt 3 Załącznika B do ogłoszenia o zamówieniu dla każdego z zadań
(Wielkość lub zakres – str. 16-20 ogłoszenia o zamówieniu) zamieścił następujący zapis:
podana ilość jest wielkością maksymalną, przy czym minimalna ilość nie może być mniejsza
niż 30% maksymalnej wartości umowy. Z kolei w § 4 ust. 3 wzoru umowy (stanowiącego cz.
II SIWZ) zawarł zapis: Minimalna wartość Umowy wynosi 30% maksymalnej wartości
umowy. Wreszcie w pkt 1 Wymagań ogólnych do zadań 1-5, zawartych w cz. III SIWZ – Opis
przedmiotu zamówienia, wskazał: Podane wielkości zamówienia są wielkościami
maksymalnymi, przy czym minimalna ilość nie może być mniejsza niż 30% maksymalnej
wartości umowy. Równocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt II.2.2) Zamawiający
zaznaczył, że nie zamierza skorzystać z prawa opcji, czego konsekwencją był brak opisu
tychże opcji oraz brak zamieszczenia harmonogramu realizacji opcji.
23 maja 2014 r. Odwołujący wniósł odwołanie od powyżej wskazanych postanowień
(odwołanie z 23 maja 2014 r., sygn. akt KIO 1033/14).
5 czerwca 2014 r. Zamawiający zmienił treść SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu
(informacja z dnia 5 czerwca 2014 r. o zmianie treści SIWZ oraz treści ogłoszenia
o zamówieniu).
Sygn. akt KIO 1226/14
Z uwagi na zmianę treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący cofnął
odwołanie 5 czerwca 2014 r. Odwołujący wyjaśnił, że jedyną przyczyną wycofania odwołania
przez Odwołującego, była dokonana przez Zamawiającego zmiana postanowień SIWZ
na jeden dzień przed wyznaczonym przez Krajową Izbę Odwoławczą posiedzeniem w celu
rozpatrzenie odwołania.
Po analizie przyjętej przez Zamawiającego nowej treści SIWZ Odwołujący uznał,
że Zamawiający dokonał zmiany w sposób sprzeczny z pzp. Dokonana 5 czerwca 2014 r.
zmiana polegała na wykreśleniu zastrzeżenia dotyczącego minimalnego progu realizacji
umowy w wysokości 30%, które w powiązaniu z innymi skarżonymi w poprzednim odwołaniu
zapisami SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu stanowiły de facto zastrzeżenie prawa opcji,
oraz na wpisaniu do projektu umowy w § 9 ust. 1 lit. d) umownego prawa odstąpienia
przysługującego Zamawiającemu. Zmiana dotyczyła również opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie odrzwi ŁPrPw, a polegała na usunięciu tego rodzaju odrzwi z zakresu przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący podał, że zgodnie z wprowadzonym do projektu umowy zapisem
dotyczącym umownego prawa odstąpienia od umowy po stronie Zamawiającego:
d) Zamawiającemu przysługuje umowne prawo odstąpienia od Umowy w rozumieniu art. 395
Kodeksu cywilnego w odniesieniu do pełnego zakresu przedmiotu Umowy, który nie został
zamówiony przez Zamawiającego do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy
w tym trybie, bądź w stosunku do części tego zakresu wskazanej w treści oświadczenia o
odstąpieniu od Umowy, według wyboru Zamawiającego, przy czym zakres przedmiotu
Umowy. od którego Zamawiający ma prawo odstąpić w trybie określonym w niniejszym
ustępie nie może być większy niż 50% maksymalnej wartości Umowy określonej w § 4 ust 2
Umowy, zaś prawo odstąpienia przewidziane w niniejszym ustępie Zamawiający będzie mógł
wykonać w oznaczonym terminie 14 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Odstąpienie
od Umowy w trybie określonym w niniejszym ustępie nastąpi bez żadnych negatywnych dla
Zamawiającego konsekwencji z tego tytułu i pozostaje bez wpływu na obowiązywanie
Umowy w zakresie, którego nie dotyczyło złożone przez Zamawiającego oświadczenie
o odstąpienie od Umowy.
W ocenie Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego w § 9 ust. 1 lit d)
umowne prawo odstąpienia narusza art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 pzp z następujących
powodów.
Konstrukcja przepisów art. 14 i 139 pzp jest analogiczna. Pierwszy z nich wskazuje,
że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kc, jeżeli przepisy pzp nie stanowią inaczej.
Sygn. akt KIO 1226/14
Z kolei art. 139 pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kc, jeżeli przepisy pzp nie stanowią inaczej.
Zgodnie z wyrokiem z Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 3
lipca 2007 r. (sygn. akt V SA/Wa 172/07, LEX nr 368193): Jakkolwiek stronami przy
udzielaniu zamówień publicznych są zamawiający i wykonawcy, jednak do ich czynności o
charakterze cywilnoprawnym stosuje się przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121) tylko wówczas, gdy stosownie do art. 14 i art.
139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19. poz.
177 z późn. zm.) przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej.
Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 20 czerwca 2013 r.
(sygn. akt I ACa 80/13): Artykuł 139 ust. 1 p.z.p. potwierdza cywilistyczny charakter instytucji
zamówień publicznych. Do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się bowiem
przepisy k.c., chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej, przy czym wyłączenie przepisów
k.c. uzależnione jest od istnienia odrębnej regulacji w p.z.p. W odniesieniu do wielu instytucji
o zakorzenionej tradycji cywilistycznej adaptacja ogólnych reguł z k.c. na grunt zamówień
publicznych powinna następować z uwzględnieniem właściwości (natury) stosunku
prawnego powoływanego do życia w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie zawsze bowiem reguły kodeksowe będą przystawać do
sytuacji wyznaczonych rygoryzmem formalnym prawa zamówień publicznych. Obrót
dokonywany na podstawie wskazanej regulacji, mimo zasadniczo cywilnoprawnego
charakteru, wykazuje specyficzne cechy skutkujące koniecznością uwzględnienia również
prawa publicznego i założeń systemowych, które stały się dla niej ratio legis.
Według Odwołującego z powyższego wynika, że zamawiający nie jest uprawniony
do stosowania przepisów kodeksu cywilnego ani do czynności w postępowaniu, ani do umów
w sprawie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy przepisy pzp zawierają szczególne
regulacje, właściwe dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
zawieranych w wyniku jego rozstrzygnięcia umów. Odwołujący powołał się na to, że tak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2863/13):
Artykuł 14 p.z.p. statuuje zasadę, że przepisy p.z.p. są przepisami szczególnymi w stosunku
do przepisów kodeksu cywilnego, zatem pierwszeństwo stosowania ustawodawca przyznał
p.z.p. nad k.c, stanowiąc, że przepisy k.c. stosuje się dopiero, gdy przepisy p.z.p. nie
stanowią inaczej.
Odnosząc powyższe do sytuacji będącej przedmiotem odwołania, Odwołujący
wskazał na następujące kwestie.
Ustawa pzp przewiduje dla zamawiającego możliwość skorzystania z prawa opcji,
Sygn. akt KIO 1226/14
jednak nie zawiera jego definicji legalnej. Definicji prawa opcji nie zawiera również nowa
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65). Oba
akty prawne stanowią jedynie o kwestii szacowania wartości zamówienia w przypadku
zamiaru skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji.
Niemniej jednak określenie na czym polega prawo opcji na gruncie orzecznictwa oraz
poglądów doktryny nie jest problematyczne. Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych
w opinii pt. Prawo opcji w ustawie Prawo zamówień publicznych (opinia dostępna na stronie
internetowej UZP): Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany
do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego
zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie
w określonych sytuacjach. A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający
każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany,
co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując
jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych
w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie
musi on skorzystać.
Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowej sprawie posłużenie się przez
Zamawiającego instytucją umownego prawa odstąpienia w rozumieniu art. 395 kc
z zastrzeżeniem, że zakres przedmiotu Umowy, od którego Zamawiający ma prawo odstąpić
w trybie określonym w niniejszym ustępie nie może być większy niż 50% maksymalnej
wartości Umowy określonej w §4 ust. 2 Umowy (...) – narusza art. 14 w zw. z art. 139 pzp,
z tego względu, że oba te przepisy nakazują stosowanie przepisów kc jedynie dopiero, gdy
określony zakres nie jest uregulowany w przepisach pzp. Zacytowany powyżej zapis
dotyczący umownego prawa odstąpienia z równoczesnym zastrzeżeniem odnośnie
maksymalnej wartości umowy powoduje, że de facto Zamawiający chce skorzystać z prawa
opcji, w ten sposób, że jako zakres zamówienia podstawowego zastrzega 50% maksymalnej
wartości umowy (czyli 50% produktów będących przedmiotem zamówienia), a w pozostałym
50% zakresie przewiduje prawo opcji, z którego może, ale nie musi skorzystać. Zdaniem
Odwołującego taki zabieg formalny stanowi obejście przepisów pzp o prawie opcji, gdyż
poprzez nieuprawnione zastosowanie w opisanym stanie faktycznym umownego prawa
odstąpienia Zamawiający chce osiągnąć dokładnie ten sam cel w postaci możliwości
zrealizowania umowy w niepełnym zakresie.
Odwołujący dodał, że akceptacja takiego sformułowania przez Zamawiającego treści
SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, bez odwołania się do prawa opcji, spowoduje,
Sygn. akt KIO 1226/14
że Zamawiający nie będzie zobowiązany do opisania w jakikolwiek sposób szczególnych
okoliczności, w których nastąpi zamówienie powyżej zagwarantowanych 50% maksymalnej
wartości umowy.
Zdaniem Odwołującego – pomimo podwyższenia progu zamówienia podstawowego,
które w pierwotnej wersji SIWZ zostało przyjęte na poziomie 30% maksymalnej wartości
umowy, do 50% w aktualnie obowiązującej wersji SIWZ – zarzuty podnoszone w poprzednim
odwołaniu, dotyczące nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia zasad
uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, pozostają jak najbardziej aktualne w obecnym
stanie faktycznym, skoro w rzeczywistości mamy do czynienia z prawem opcji. W związku
z tym Odwołujący zarzucił, że Zamawiający, pomimo iż czynności faktyczne na to wskazują,
nie przewidział ani w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu, że zamierza skorzystać z prawa
opcji. Zamawiający nie zawarł w SIWZ, w tym w szczególności we wzorze umowy (cz. II
SIWZ) również opisu opcji oraz postanowień dotyczących okoliczności, czy też warunków,
w których z prawa opcji skorzysta.
Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 listopada
2011 r. (sygn. akt KIO 2398/11), podkreśliła, co następuje: Zamawiający przewidując prawo
opcji, jest zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując,
iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego
realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja prawa opcji zakłada,
że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie
na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny
oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona
od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego
może, ale nie musi on skorzystać.
Odwołujący zarzucił również, że brak wyraźnego wskazania przez Zamawiającego,
że zamierza skorzystać z prawa opcji w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia i inne
zapisy zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, w szczególności nowo dodany zapis
§ 9 ust. 1 lit. d) projektu umowy, wyraźnie na to wskazują, narusza m. in. art. 29 pzp, gdyż
Zamawiający nie dokonuje precyzyjnego opisu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcom
przygotowanie oferty w sposób należyty. Realizacja opcji może, ale nie musi, nastąpić
w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym
zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności,
w jakich może dojść do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści
art. 29 ust. 1 p.z.p. (Łukasz Laszczyński w Prawo opcji w zamówieniach publicznych, LEX
Komentarz praktyczny ABC nr 144839).
Sygn. akt KIO 1226/14
Odwołujący podkreślił, że zakres prawa opcji nie może pozostawiać zbyt dużej
uznaniowości zamawiającemu. Odwołujący powołał się na to, że w wyroku z 22 stycznia
2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, co następuje: Zgodnie z ustaloną linią
orzecznictwa zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne
w taki sposób, że przeważający zakres zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych
i niepewnych, a związanych z sytuacją zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego prawo opcji to możliwość zastrzeżenia pewnego marginesu
rozszerzenia zamówienia podstawowego, co nie oznacza, że zamawiający jest uprawniony
do ustalania tego marginesu na poziomie równym zamówieniu podstawowemu, jak ma to
miejsce obecnie. Odwołujący powołał się na to, że podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 6 września 2012 r. (sygn. akt KIO 1807/12): W ocenie Izby, nie ma
przeszkód, aby zamówienie przewidywało prawo opcji, lecz jako pewny margines realizacji
całego zamówienia, nie zaś jego przeważającą część. W wyroku tym Izba podkreśliła
również, że prawo opcji nie może być rozwiązaniem pozwalającym na dowolne, oparte
na niejasnych podstawach rozszerzenie pierwotnie określonego przedmiotu umowy.
Przekładając powyższą argumentację na treść SIWZ, Odwołujący podniósł,
że Zamawiający wprowadzając do SIWZ umowne prawo odstąpienia w sposób całkowicie
jednostronny i zaspokajający wyłącznie jego interes, użył instytucji przewidzianej ściśle
dla powszechnego obrotu cywilnego w postaci prawa odstąpienia. Korzystając z tej instytucji
Zamawiający może zatem w dowolny sposób, bez jakichkolwiek przyczyn leżących
po stronie wykonawcy i bez jakiejkolwiek kontroli zrezygnować z praktycznie dowolnej
wielkości przedmiotu zamówienia w zakresie do 50% wartości umowy, nie podając przy tym
żadnej tego przyczyny, i to w dodatku w terminie niemalże odpowiadającym długości trwania
umowy. Jeśli bowiem zaakceptować przyjęty w SIWZ zapis, wówczas Zamawiający będzie
miał prawo odstąpienia w terminie nawet 14 miesięcy, co jest terminem bardzo długim
w zestawieniu z okresem obowiązywania umowy wynoszącym 18 miesięcy.
W ocenie Odwołującego sytuacja ta w praktyce prowadzi do swoistego żonglowania
przez Zamawiającego poszczególnymi zamówieniami w ramach poszczególnych
postępowań publicznych. W trakcie trwającej umowy na wykonanie jednego przedmiotu
zamówienia Zamawiający rozpoczyna bowiem kolejne postępowanie publiczne na ten sam
przedmiot zamówienia, a jeśli uzyskana w jego wyniku cena jest dla niego korzystna,
to odstępuje od dotychczas zawartej wiążącej umowy z wykonawcą. Jeśli natomiast
dochodzi do sytuacji odwrotnej, czyli uzyskania przez Zamawiającego wyższej ceny
w kolejnym postępowaniu na ten sam produkt, to wcześniej zawartą umowę Zamawiający
realizuje w całości, nie korzystając z prawa odstąpienia. Odwołujący podniósł, że takie
Sygn. akt KIO 1226/14
postępowanie uniemożliwia wykonawcom należyte zaplanowanie kosztów, planu
produkcyjnego związanego z zakupem półproduktów, wsadu i innych elementów
produkcyjnych, a także właściwe oszacowanie ryzyka związanego z udziałem
w postępowaniu o zamówienie publiczne, co następnie przekłada się również na ceny
oferowane w takich postępowaniach i szanse na ich uzyskanie.
Zamawiający w piśmie z 20 czerwca 2014 r. oświadczył, że 13 czerwca 2014 r.
zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej.
16 czerwca 2014 r. wpłynęło do Prezesa Izby – w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu –
zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Dremex” sp. z o.o. z siedzibą
w Głogowie Małopolskim przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, przy zachowaniu 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
30 czerwca 2014 r. wpłynęło do Prezesa Izby pismo z tej daty, w którym Odwołujący
oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione 16 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1226/14 oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot 90% wpisu.
Zarówno na odwołaniu jak i powyższym piśmie widnieje podpis pełnomocnika
działającego w ramach umocowania wynikającego z załączonego do odwołania
pełnomocnictwa z 11 czerwca 2014 r., które z kolei zostało podpisane przez dwóch członków
zarządu upoważnionych – zgodnie z informacją odpowiadającą odpisowi aktualnemu
z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Nr KRS: 0000076693
z 12 czerwca 2014 r. – do reprezentacji łącznej Huty Łabędy S.A. z siedzibą w Katowicach.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania.
Sygn. akt KIO 1226/14
Z uwagi na cofnięcie odwołania przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy, Izba
– działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych – umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym, dopuszczając
udział Stron i Przystępującego, w imieniu których nikt się nie stawił na posiedzenie, pomimo
prawidłowego zawiadomienia o wyznaczonym terminie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………