KIO 1391/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1391/14
WYROK
z dnia 22 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2014 r.
przez wykonawcę: Impel Catering Company spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu (53-111), ul. Ślężna 118 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie
(04-141), ul. Szaserów 128
przy udziale wykonawcy: Vendi Servis sp. z o.o. w Łodzi (91-204), ul. Traktorowa 126
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Impel Catering Company spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Impel
Catering Company spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Impel Catering Company spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu na rzecz zamawiającego: Wojskowego
Instytutu Medycznego w Warszawie kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1391/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Usługi przygotowywania i podawania posiłków dla pacjentów WIM
oraz posiłków profilaktycznych dla personelu WIM wraz z wynajmem pomieszczeń i
dzierżawą maszyn i urządzeń gastronomicznych WIM” zostało wszczęte przez Wojskowy
Instytut Medyczny w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S
086-150539) w dniu 3 maja 2014 r.
W dniu 7 lipca 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: Impel Catering Company spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę: Vendi Servis sp. z o.o., a w konsekwencji wobec czynności
uznania tej oferty za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy:
VENDI SERVIS Sp. z o.o., ul. Traktorowa 128, 91- 204 Łódź, jako zawierającej rażąco
niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji, jak również z uwagi na nieudzielenie przez wybranego Wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych;
3) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Vendi
Servis sp. z o.o., a także wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 10 lipca 2014 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego doręczył Prezesowi Izy wykonawca: Vendi Servis sp. z o.o.
w Łodzi, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność
z oryginałem, jak również dokumenty przedstawione Izbie w toku postępowania
odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt III.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarty został w dwóch załącznikach do SIWZ – nr 4: „Arkusz
informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej” i nr 6: „Wzór umowy”. Zgodnie z pkt IV okres
realizacji przedmiotu zamówienia wynosił 48 miesięcy. Pkt XII SIWZ obejmował opis
sposobu obliczenia ceny.
Zgodnie z treścią § 2 wzoru umowy wykonawca został zobowiązany „do:
1) żywienia dietetycznego pacjentów przebywających na leczeniu stacjonarnym.
2) żywienia pracowników uprawnionych do posiłków profilaktycznych w dniach
wykonywania pracy – posiłek profilaktyczny powinien składać się z jednego dania
gorącego, o kaloryczności ok. 1 000 kcal oraz 0,75 l mleka, – cena brutto jednego
posiłku wynosi ……. PLN,
3) żywienia w okresie realizacji przedsięwzięć związanych z zabezpieczeniem zadań
mobilizacyjnych i wprowadzanych stanów gotowości bojowej, według norm i należności
obowiązujących w Wojsku Polskim,
4) prowadzenia restauracji na bazie wynajmowanych pomieszczeń, w tym żywienia
pracowników Zamawiającego zgłaszających indywidualne zamówienia, na ich koszt.”
W § 9 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający dopuścił „możliwość świadczenia usług
żywieniowych na rzecz odbiorców zewnętrznych tj. przygotowywania posiłków
przez Wykonawcę w pomieszczeniach wynajmowanych od WIM z konsumpcją posiłków
na zewnątrz obiektów WIM”.
Zapisy zawarte w paragrafach od 22 do 37 wzoru umowy regulowały zasady rozliczenia
wykonawcy z Zamawiającym kosztów najmu powierzchni, dzierżawy maszyn i urządzeń,
a także rozliczenia opłat należnych z tytułu korzystania z niezbędnych do świadczenia usługi
mediów. W § 30 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do „optymalnego
(w miarę możliwości pełnego) wykorzystania potencjału produkcyjnego obiektu
żywieniowego przy świadczeniu usług żywieniowych, o których mowa w § 9 ust. 1”.
W § 30 ust. 3 wzoru umowy wymagał zaś, aby usługi żywieniowe na rzecz odbiorców
zewnętrznych były świadczone w wymiarze minimum 350 osobodni dziennie.
W piśmie z dnia 16 maja 2014 r. Zamawiający zawarł odpowiedzi na pytania kierowane
do niego przez wykonawców.
W odpowiedzi na pytanie 16 przedstawił średnie miesięczne koszty mediów z ostatnich
12 miesięcy, które zobowiązany był ponosić dotychczasowy wykonawca, zaś w załączniku
nr 1 do powołanego pisma w pkt 2 zawarł tabelaryczne zestawienie powołanych kosztów
w rozbiciu na poszczególne miesiące.
W załączniku nr 2 do pisma z dnia 16 maja 2014 r. Zamawiający zawarł informację
o pracownikach przeznaczonych do przejęcia przez wybranego wykonawcę – podano tam
m.in. łącznie koszty brutto wraz z kosztem ZUSu pracodawcy.
W odpowiedzi na pytanie 71 Zamawiający poinformował wykonawców o tym, że obecny
wykonawca na terenie kuchni głównej przygotowuje posiłki dla odbiorców zewnętrznych.
Termin składania ofert upłynął w dniu 26 maja 2014 r. Przed jego upływem czterech
wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty, w tym Odwołujący i Przystępujący.
Przystępujący zaoferował Zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę
21 667 943,23 zł, zaś Odwołujący za kwotę 22 988 806,73 zł (kwota ustalona
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia
zamierzał przeznaczyć kwotę 24 457 458,00 zł.
Pismami z dnia 11 i 17 czerwca 2014 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W drugim z pism, Zamawiający wezwał Przystępującego
do przedstawienia wyceny określonych w wezwaniu elementów oferty (m.in. kosztów
pracowniczych, mediów, najmu pomieszczeń).
Przystępujący w odpowiedzi na powołane wezwanie złożył swe wyjaśnienia zawarte
w pismach z dnia 13 i 20 czerwca 2014 r. W drugim z powołanych pism, Wykonawca
przedstawił kwoty na jakie wycenił poszczególne koszty wskazane przez Zamawiającego
w wezwaniu z dnia 17 czerwca 2014 r.
Zamawiający uznał przedstawione mu wyjaśnienia za wystarczające i uznał złożoną
przez Przystępującego ofertę za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie. Jego zdaniem zaoferowana
przez Przystępującego cena rażąco odbiegała od przewidzianego przez Zamawiającego
budżetu, a zwłaszcza od wymagań zawartych w SIWZ. Twierdzenia te uzasadniać miała
treść zawarta w tabeli znajdującej się na czwartej stronie uzasadnienia odwołania.
Odwołujący zestawił w niej wartości ustalone przez siebie na podstawie przemnożenia
podanych w wyjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu przez Przystępującego wartości
odpowiadających poszczególnym kosztom składowym przez liczbę osobodni podaną
w załączniku nr 5 do SIWZ. Tak ustalone wartości zestawił z kwotami, które wywiódł z treści
SIWZ lub wyjaśnień Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 16 maja 2014 r.,
podkreślając przy tym jednocześnie, iż oba te dokumenty bardzo precyzyjnie określają
poszczególne koszty związane z realizacją usługi, tj. koszty mediów, dzierżawy sprzętu
czy przejęcia pracowników. Działanie to pozwoliło mu stwierdzić, iż wycena Przystępującego
nie została należycie oszacowana, a realizacja przez tegoż wykonawcę przedmiotu umowy
naraża Zamawiającego na duże niebezpieczeństwo. Uwzględniając powyższe twierdził
również, że w rozpoznawanej sprawie istnieją podstawy do tego, aby stwierdzić,
że Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540), co również rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozstrzygnięcia istotnym było to, jaki w sprawie był rozkład ciężaru dowodu między
Stronami. Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2014 r. poz. 121), zwanej dalej kc, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Analogiczną regulację zawiera przepis
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
W rozpoznawanej sprawie, jak to zostało ustalone, Zamawiający uznał ofertę złożoną
przez Przystępującego za najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych mu ofert. Wyboru
tego dokonał po przeprowadzeniu postępowania opisanego w art. 90 ustawy Pzp,
a zatem po uzyskaniu od Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W takim właśnie kontekście Odwołujący zakwestionował
prawidłowość decyzji Zamawiającego. Twierdził on, iż cena zaoferowana
przez Przystępującego jest ceną rażąco niską, a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia
nie dowodzą twierdzeń przeciwnych.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 6 kc, a także odpowiednimi przepisami ustawy Pzp,
Odwołujący powinien był dowieść w tej sytuacji zasadności swoich twierdzeń. Tym samym
powinien on w sposób rzeczowy odnieść się do przedstawionych Zamawiającemu w trybie
art. 90 ustawy Pzp wyjaśnień i wykazać zawarte w nich uchybienia merytoryczne,
które mogłyby zostać uznane za wystarczającą podstawę do odrzucenia kwestionowanej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. W przypadku, gdyby nie wykazał
zaistnienia powoływanych przez siebie okoliczności, jego odwołanie powinno zostać
oddalone. Koniecznym było, aby Odwołujący podjął, co ważne – finalnie skuteczną, próbę
wykazania, iż w oparciu o obiektywnie istniejące i znane znawcom odpowiedniego segmentu
rynku, na którym działają obaj wykonawcy, przesłanki, nie sposób przyjąć, iż możliwe jest
uznanie ceny ukształtowanej na poziomie zaoferowanym przez Przystępującego za cenę,
która nie jest ceną rażąco niską. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja powinna
być spójna i oparta na rzetelnych podstawach – winna odnosić się tak do odpowiednich
zapisów SIWZ kształtujących odpowiednie elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny,
jak i wyceny tych elementów na rynku, a ponadto zwracać uwagę na wszystkie istotne
dla wyceny przedmiotu zamówienia okoliczności, które w danej sprawie oddziaływałyby
na ustalenie ostatecznego poziomu ceny. Stąd też Odwołujący powinien wykazać,
że w istniejących realiach rynkowych nie jest możliwe zaoferowanie ceny na tak niskim
poziomie, jak uczynił to Przystępujący. Przyjęcie odmiennego niż opisany rozkładu ciężaru
dowodu doprowadziłoby do tego, że wystarczającym po stronie Odwołującego byłoby samo
zanegowanie prawidłowości działań Zamawiającego. Rozwiązanie takie, w ocenie Izby,
nie byłoby właściwe. Z takim, nie popartym żadnymi argumentami stanowiskiem wykonawcy
stawiającego zarzuty, zrównać co do wywieranego przez niego skutku, należy również
przypadek, gdy odwołujący stawiając zarzuty podejmuje próbę przedstawienia argumentów
mających przemawiać za ich słusznością, niemniej jednak przywołane przez niego
okoliczności nie znajdują wystarczającego oparcia w przywoływanych przez niego
dowodach, bądź też nie pozwalają uznać, że przedstawione przez niego stanowisko odnosi
się do wszystkich istotnych elementów cenotwórczych, a tym samym, że jest ono spójne,
wyczerpujące i należycie uzasadnione.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie sformułował
zarzutów, które zasługiwały na uwzględnienie. Przedstawione w odwołaniu wyliczenia
zawarte w tabeli, odnoszą sie do niewiele ponad połowy wartości ceny ofertowej
zaoferowanej przez Przystępującego (suma kwot z poszczególnych wersów tabeli
to ok. 12 mln zł, przy ponad 21 mln zaoferowanym przez Przystępującego).
Jest to szczególnie istotne, z uwagi na fakt, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie
rażąco niskiej ceny odnosić należy do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem
Odwołujący nie odnosił się do pełnego przedmiotu zamówienia, nie odnosił się do całkowitej
ceny ofertowej. Nie przywołał też jakichkolwiek argumentów mających przemawiać za tym,
że wystarczającym w rozpoznawanej sprawie będzie odwołanie się jedynie do pewnych tylko
elementów przedmiotu zamówienia. Nie podjął on również próby udokumentowania
odpowiednich kosztów niezawartych w tabeli, których poniesienie byłoby konieczne
dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a których zagregowanie z kosztami
zawartymi w tabeli doprowadziłaby do przekroczenia ceny ofertowej Przystępującego i
czyniłoby ją niewiarygodną. Pozostawił zatem w sferze niedopowiedzenia blisko połowę
kwoty odpowiadającej cenie Przystępującego, twierdząc jednocześnie, iż nie jest możliwe
zrealizowanie przedmiotu zamówienia przy założeniu kalkulacji połowy ceny
zaprezentowanej w tabeli. Co równie istotne, nawet ta część kosztów, co do której podjął on
próbę udowodnienia, że nie zostały należycie skalkulowane, nie została przez niego
skutecznie zakwestionowana. Odwołujący w uzasadnieniu podnoszonych przez siebie
zarzutów całkowicie pominął zawartą w ofercie Przystępującego (w uzupełnionym załączniku
nr 5 do SIWZ ) wycenę sporządzenia posiłków profilaktycznych, zaś koszty, które zostały
przez Zamawiającego podane jako dane historyczne odpowiadające kosztom
dotychczasowego wykonawcy, w sposób nieuzasadniony, w pełnej kwocie, uznał za kwoty,
które powinny zostać uwzględnione w cenie ofertowej. Odwołujący zdawał się nie dostrzegać
powoływanych przez Zamawiającego i Przystępującego zapisów wzoru umowy,
które nie tylko dozwalały, ale wręcz zobowiązywały wykonawcę do przygotowywania
posiłków dla odbiorców zewnętrznych (§ 9 ust. 1 i § 30 ust. 3), czy też odpłatnego żywienia
pracowników Zamawiającego (§ 2 pkt 4). Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 71 zawartą
w piśmie z dnia 16 maja 2014 r. dotychczasowy wykonawca na terenie kuchni głównej
przygotowuje posiłki dla odbiorców zewnętrznych, z czego wynika m.in. to, że ujawnione
przez Zamawiającego koszty mediów (pytanie nr 16) obejmowały również koszty
przygotowywania posiłków, które nie były objęte przedmiotem zamówienia. Niewłaściwym
jest zatem poczynione przez Odwołującego utożsamienie podanych przez Zamawiającego
kosztów, czy to historycznych, czy to sztywno wpisanych do wzoru umowy (np. koszt najmu
pomieszczeń), z kwotami, które w całości pokryte zostać powinny z wynagrodzenia
odpowiadającego cenie ofertowej. Uzasadnionym, wobec powyższego,
było bowiem przyjęcie, że w tych samych pomieszczeniach przygotowywane będą
przez pracowników wybranego wykonawcy posiłki oferowane odpłatnie odbiorcom
zewnętrznym lub pracownikom Zamawiającego. Tym samym właściwe było założenie,
iż część kosztów wynajmu powierzchni, dzierżawy narzędzi i urządzeń, czy też mediów
zostanie pokryta z przychodów pochodzących z tej właśnie działalności. Tymczasem
Odwołujący w sposób niczym nieuzasadniony przyjął konieczność uwzględnienia pełnych
kosztów w kalkulacji ceny. Zauważyć przy tym należy, iż podane przez Zamawiającego dane
historyczne (koszt mediów w ostatnich 12 miesiącach) uznał za sztywno określone kwoty,
które należy traktować jako zakładany koszt konieczny do uwzględnienia przez pełen okres
realizacji przedmiotu zamówienia. Zasadnie też podnosił Zamawiający, iż w ostatnim wersie
wspomnianej tabeli Odwołujący bezpodstawnie utożsamił podany w § 24 ust. 10 wzoru
umowy koszt konserwacji urządzeń z kosztami remontów pomieszczeń i za takie je uznał.
Wszystkie te okoliczności nie pozwoliły Izbie ocenić stanowiska Odwołującego
jako wyczerpującego i należycie uzasadnionego, a zatem takiego, które przemawiałoby
za dokonaniem przez Izbę weryfikacji złożonych przez Przystępującego wyjaśnień,
a w szczególności za zbadaniem czynności ich oceny przeprowadzonej
przez Zamawiającego. Brak bowiem było w rozpoznawanej sprawie podstaw do przyjęcia
punktu odniesienia (konkretnej sytuacji rynkowej należycie opisanej przez Odwołującego),
do którego miałby się odnosić treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w trybie
art. 90 ustawy Pzp. Co istotne Odwołujący nie podważył wiarygodności tych wyjaśnień –
nie wykazał bowiem, że przy uwzględnieniu danych podanych przez Przystępującego
nie jest możliwym zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia w zamian za cenę
przez niego zaoferowaną.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego
udowodnione, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4),
czy też art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp. To z kolei przekonanie, pozwoliło Izbie przyjąć,
iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp. Skoro bowiem brak było podstaw do przyjęcia, iż cena zaoferowana
przez Przystępującego jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
to nie sposób było przyjąć, iż spełnione zostały wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej
konkurencji, na który wskazywał Odwołujący (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji). Brak było również postaw, aby uznać, iż zostały naruszone
pozostałe przepisy ustawy Pzp przywołane w odwołaniu (art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 22 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2014 r.
przez wykonawcę: Impel Catering Company spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu (53-111), ul. Ślężna 118 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie
(04-141), ul. Szaserów 128
przy udziale wykonawcy: Vendi Servis sp. z o.o. w Łodzi (91-204), ul. Traktorowa 126
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Impel Catering Company spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Impel
Catering Company spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.
we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Impel Catering Company spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu na rzecz zamawiającego: Wojskowego
Instytutu Medycznego w Warszawie kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1391/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Usługi przygotowywania i podawania posiłków dla pacjentów WIM
oraz posiłków profilaktycznych dla personelu WIM wraz z wynajmem pomieszczeń i
dzierżawą maszyn i urządzeń gastronomicznych WIM” zostało wszczęte przez Wojskowy
Instytut Medyczny w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S
086-150539) w dniu 3 maja 2014 r.
W dniu 7 lipca 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: Impel Catering Company spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę: Vendi Servis sp. z o.o., a w konsekwencji wobec czynności
uznania tej oferty za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy:
VENDI SERVIS Sp. z o.o., ul. Traktorowa 128, 91- 204 Łódź, jako zawierającej rażąco
niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji, jak również z uwagi na nieudzielenie przez wybranego Wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych;
3) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Vendi
Servis sp. z o.o., a także wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 10 lipca 2014 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego doręczył Prezesowi Izy wykonawca: Vendi Servis sp. z o.o.
w Łodzi, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność
z oryginałem, jak również dokumenty przedstawione Izbie w toku postępowania
odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt III.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarty został w dwóch załącznikach do SIWZ – nr 4: „Arkusz
informacji cenowo-techniczno-eksploatacyjnej” i nr 6: „Wzór umowy”. Zgodnie z pkt IV okres
realizacji przedmiotu zamówienia wynosił 48 miesięcy. Pkt XII SIWZ obejmował opis
sposobu obliczenia ceny.
Zgodnie z treścią § 2 wzoru umowy wykonawca został zobowiązany „do:
1) żywienia dietetycznego pacjentów przebywających na leczeniu stacjonarnym.
2) żywienia pracowników uprawnionych do posiłków profilaktycznych w dniach
wykonywania pracy – posiłek profilaktyczny powinien składać się z jednego dania
gorącego, o kaloryczności ok. 1 000 kcal oraz 0,75 l mleka, – cena brutto jednego
posiłku wynosi ……. PLN,
3) żywienia w okresie realizacji przedsięwzięć związanych z zabezpieczeniem zadań
mobilizacyjnych i wprowadzanych stanów gotowości bojowej, według norm i należności
obowiązujących w Wojsku Polskim,
4) prowadzenia restauracji na bazie wynajmowanych pomieszczeń, w tym żywienia
pracowników Zamawiającego zgłaszających indywidualne zamówienia, na ich koszt.”
W § 9 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający dopuścił „możliwość świadczenia usług
żywieniowych na rzecz odbiorców zewnętrznych tj. przygotowywania posiłków
przez Wykonawcę w pomieszczeniach wynajmowanych od WIM z konsumpcją posiłków
na zewnątrz obiektów WIM”.
Zapisy zawarte w paragrafach od 22 do 37 wzoru umowy regulowały zasady rozliczenia
wykonawcy z Zamawiającym kosztów najmu powierzchni, dzierżawy maszyn i urządzeń,
a także rozliczenia opłat należnych z tytułu korzystania z niezbędnych do świadczenia usługi
mediów. W § 30 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do „optymalnego
(w miarę możliwości pełnego) wykorzystania potencjału produkcyjnego obiektu
żywieniowego przy świadczeniu usług żywieniowych, o których mowa w § 9 ust. 1”.
W § 30 ust. 3 wzoru umowy wymagał zaś, aby usługi żywieniowe na rzecz odbiorców
zewnętrznych były świadczone w wymiarze minimum 350 osobodni dziennie.
W piśmie z dnia 16 maja 2014 r. Zamawiający zawarł odpowiedzi na pytania kierowane
do niego przez wykonawców.
W odpowiedzi na pytanie 16 przedstawił średnie miesięczne koszty mediów z ostatnich
12 miesięcy, które zobowiązany był ponosić dotychczasowy wykonawca, zaś w załączniku
nr 1 do powołanego pisma w pkt 2 zawarł tabelaryczne zestawienie powołanych kosztów
w rozbiciu na poszczególne miesiące.
W załączniku nr 2 do pisma z dnia 16 maja 2014 r. Zamawiający zawarł informację
o pracownikach przeznaczonych do przejęcia przez wybranego wykonawcę – podano tam
m.in. łącznie koszty brutto wraz z kosztem ZUSu pracodawcy.
W odpowiedzi na pytanie 71 Zamawiający poinformował wykonawców o tym, że obecny
wykonawca na terenie kuchni głównej przygotowuje posiłki dla odbiorców zewnętrznych.
Termin składania ofert upłynął w dniu 26 maja 2014 r. Przed jego upływem czterech
wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty, w tym Odwołujący i Przystępujący.
Przystępujący zaoferował Zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę
21 667 943,23 zł, zaś Odwołujący za kwotę 22 988 806,73 zł (kwota ustalona
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia
zamierzał przeznaczyć kwotę 24 457 458,00 zł.
Pismami z dnia 11 i 17 czerwca 2014 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W drugim z pism, Zamawiający wezwał Przystępującego
do przedstawienia wyceny określonych w wezwaniu elementów oferty (m.in. kosztów
pracowniczych, mediów, najmu pomieszczeń).
Przystępujący w odpowiedzi na powołane wezwanie złożył swe wyjaśnienia zawarte
w pismach z dnia 13 i 20 czerwca 2014 r. W drugim z powołanych pism, Wykonawca
przedstawił kwoty na jakie wycenił poszczególne koszty wskazane przez Zamawiającego
w wezwaniu z dnia 17 czerwca 2014 r.
Zamawiający uznał przedstawione mu wyjaśnienia za wystarczające i uznał złożoną
przez Przystępującego ofertę za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie. Jego zdaniem zaoferowana
przez Przystępującego cena rażąco odbiegała od przewidzianego przez Zamawiającego
budżetu, a zwłaszcza od wymagań zawartych w SIWZ. Twierdzenia te uzasadniać miała
treść zawarta w tabeli znajdującej się na czwartej stronie uzasadnienia odwołania.
Odwołujący zestawił w niej wartości ustalone przez siebie na podstawie przemnożenia
podanych w wyjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu przez Przystępującego wartości
odpowiadających poszczególnym kosztom składowym przez liczbę osobodni podaną
w załączniku nr 5 do SIWZ. Tak ustalone wartości zestawił z kwotami, które wywiódł z treści
SIWZ lub wyjaśnień Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 16 maja 2014 r.,
podkreślając przy tym jednocześnie, iż oba te dokumenty bardzo precyzyjnie określają
poszczególne koszty związane z realizacją usługi, tj. koszty mediów, dzierżawy sprzętu
czy przejęcia pracowników. Działanie to pozwoliło mu stwierdzić, iż wycena Przystępującego
nie została należycie oszacowana, a realizacja przez tegoż wykonawcę przedmiotu umowy
naraża Zamawiającego na duże niebezpieczeństwo. Uwzględniając powyższe twierdził
również, że w rozpoznawanej sprawie istnieją podstawy do tego, aby stwierdzić,
że Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 15 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540), co również rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozstrzygnięcia istotnym było to, jaki w sprawie był rozkład ciężaru dowodu między
Stronami. Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2014 r. poz. 121), zwanej dalej kc, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Analogiczną regulację zawiera przepis
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
W rozpoznawanej sprawie, jak to zostało ustalone, Zamawiający uznał ofertę złożoną
przez Przystępującego za najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych mu ofert. Wyboru
tego dokonał po przeprowadzeniu postępowania opisanego w art. 90 ustawy Pzp,
a zatem po uzyskaniu od Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W takim właśnie kontekście Odwołujący zakwestionował
prawidłowość decyzji Zamawiającego. Twierdził on, iż cena zaoferowana
przez Przystępującego jest ceną rażąco niską, a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia
nie dowodzą twierdzeń przeciwnych.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 6 kc, a także odpowiednimi przepisami ustawy Pzp,
Odwołujący powinien był dowieść w tej sytuacji zasadności swoich twierdzeń. Tym samym
powinien on w sposób rzeczowy odnieść się do przedstawionych Zamawiającemu w trybie
art. 90 ustawy Pzp wyjaśnień i wykazać zawarte w nich uchybienia merytoryczne,
które mogłyby zostać uznane za wystarczającą podstawę do odrzucenia kwestionowanej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. W przypadku, gdyby nie wykazał
zaistnienia powoływanych przez siebie okoliczności, jego odwołanie powinno zostać
oddalone. Koniecznym było, aby Odwołujący podjął, co ważne – finalnie skuteczną, próbę
wykazania, iż w oparciu o obiektywnie istniejące i znane znawcom odpowiedniego segmentu
rynku, na którym działają obaj wykonawcy, przesłanki, nie sposób przyjąć, iż możliwe jest
uznanie ceny ukształtowanej na poziomie zaoferowanym przez Przystępującego za cenę,
która nie jest ceną rażąco niską. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja powinna
być spójna i oparta na rzetelnych podstawach – winna odnosić się tak do odpowiednich
zapisów SIWZ kształtujących odpowiednie elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny,
jak i wyceny tych elementów na rynku, a ponadto zwracać uwagę na wszystkie istotne
dla wyceny przedmiotu zamówienia okoliczności, które w danej sprawie oddziaływałyby
na ustalenie ostatecznego poziomu ceny. Stąd też Odwołujący powinien wykazać,
że w istniejących realiach rynkowych nie jest możliwe zaoferowanie ceny na tak niskim
poziomie, jak uczynił to Przystępujący. Przyjęcie odmiennego niż opisany rozkładu ciężaru
dowodu doprowadziłoby do tego, że wystarczającym po stronie Odwołującego byłoby samo
zanegowanie prawidłowości działań Zamawiającego. Rozwiązanie takie, w ocenie Izby,
nie byłoby właściwe. Z takim, nie popartym żadnymi argumentami stanowiskiem wykonawcy
stawiającego zarzuty, zrównać co do wywieranego przez niego skutku, należy również
przypadek, gdy odwołujący stawiając zarzuty podejmuje próbę przedstawienia argumentów
mających przemawiać za ich słusznością, niemniej jednak przywołane przez niego
okoliczności nie znajdują wystarczającego oparcia w przywoływanych przez niego
dowodach, bądź też nie pozwalają uznać, że przedstawione przez niego stanowisko odnosi
się do wszystkich istotnych elementów cenotwórczych, a tym samym, że jest ono spójne,
wyczerpujące i należycie uzasadnione.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie sformułował
zarzutów, które zasługiwały na uwzględnienie. Przedstawione w odwołaniu wyliczenia
zawarte w tabeli, odnoszą sie do niewiele ponad połowy wartości ceny ofertowej
zaoferowanej przez Przystępującego (suma kwot z poszczególnych wersów tabeli
to ok. 12 mln zł, przy ponad 21 mln zaoferowanym przez Przystępującego).
Jest to szczególnie istotne, z uwagi na fakt, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie
rażąco niskiej ceny odnosić należy do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem
Odwołujący nie odnosił się do pełnego przedmiotu zamówienia, nie odnosił się do całkowitej
ceny ofertowej. Nie przywołał też jakichkolwiek argumentów mających przemawiać za tym,
że wystarczającym w rozpoznawanej sprawie będzie odwołanie się jedynie do pewnych tylko
elementów przedmiotu zamówienia. Nie podjął on również próby udokumentowania
odpowiednich kosztów niezawartych w tabeli, których poniesienie byłoby konieczne
dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a których zagregowanie z kosztami
zawartymi w tabeli doprowadziłaby do przekroczenia ceny ofertowej Przystępującego i
czyniłoby ją niewiarygodną. Pozostawił zatem w sferze niedopowiedzenia blisko połowę
kwoty odpowiadającej cenie Przystępującego, twierdząc jednocześnie, iż nie jest możliwe
zrealizowanie przedmiotu zamówienia przy założeniu kalkulacji połowy ceny
zaprezentowanej w tabeli. Co równie istotne, nawet ta część kosztów, co do której podjął on
próbę udowodnienia, że nie zostały należycie skalkulowane, nie została przez niego
skutecznie zakwestionowana. Odwołujący w uzasadnieniu podnoszonych przez siebie
zarzutów całkowicie pominął zawartą w ofercie Przystępującego (w uzupełnionym załączniku
nr 5 do SIWZ ) wycenę sporządzenia posiłków profilaktycznych, zaś koszty, które zostały
przez Zamawiającego podane jako dane historyczne odpowiadające kosztom
dotychczasowego wykonawcy, w sposób nieuzasadniony, w pełnej kwocie, uznał za kwoty,
które powinny zostać uwzględnione w cenie ofertowej. Odwołujący zdawał się nie dostrzegać
powoływanych przez Zamawiającego i Przystępującego zapisów wzoru umowy,
które nie tylko dozwalały, ale wręcz zobowiązywały wykonawcę do przygotowywania
posiłków dla odbiorców zewnętrznych (§ 9 ust. 1 i § 30 ust. 3), czy też odpłatnego żywienia
pracowników Zamawiającego (§ 2 pkt 4). Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 71 zawartą
w piśmie z dnia 16 maja 2014 r. dotychczasowy wykonawca na terenie kuchni głównej
przygotowuje posiłki dla odbiorców zewnętrznych, z czego wynika m.in. to, że ujawnione
przez Zamawiającego koszty mediów (pytanie nr 16) obejmowały również koszty
przygotowywania posiłków, które nie były objęte przedmiotem zamówienia. Niewłaściwym
jest zatem poczynione przez Odwołującego utożsamienie podanych przez Zamawiającego
kosztów, czy to historycznych, czy to sztywno wpisanych do wzoru umowy (np. koszt najmu
pomieszczeń), z kwotami, które w całości pokryte zostać powinny z wynagrodzenia
odpowiadającego cenie ofertowej. Uzasadnionym, wobec powyższego,
było bowiem przyjęcie, że w tych samych pomieszczeniach przygotowywane będą
przez pracowników wybranego wykonawcy posiłki oferowane odpłatnie odbiorcom
zewnętrznym lub pracownikom Zamawiającego. Tym samym właściwe było założenie,
iż część kosztów wynajmu powierzchni, dzierżawy narzędzi i urządzeń, czy też mediów
zostanie pokryta z przychodów pochodzących z tej właśnie działalności. Tymczasem
Odwołujący w sposób niczym nieuzasadniony przyjął konieczność uwzględnienia pełnych
kosztów w kalkulacji ceny. Zauważyć przy tym należy, iż podane przez Zamawiającego dane
historyczne (koszt mediów w ostatnich 12 miesiącach) uznał za sztywno określone kwoty,
które należy traktować jako zakładany koszt konieczny do uwzględnienia przez pełen okres
realizacji przedmiotu zamówienia. Zasadnie też podnosił Zamawiający, iż w ostatnim wersie
wspomnianej tabeli Odwołujący bezpodstawnie utożsamił podany w § 24 ust. 10 wzoru
umowy koszt konserwacji urządzeń z kosztami remontów pomieszczeń i za takie je uznał.
Wszystkie te okoliczności nie pozwoliły Izbie ocenić stanowiska Odwołującego
jako wyczerpującego i należycie uzasadnionego, a zatem takiego, które przemawiałoby
za dokonaniem przez Izbę weryfikacji złożonych przez Przystępującego wyjaśnień,
a w szczególności za zbadaniem czynności ich oceny przeprowadzonej
przez Zamawiającego. Brak bowiem było w rozpoznawanej sprawie podstaw do przyjęcia
punktu odniesienia (konkretnej sytuacji rynkowej należycie opisanej przez Odwołującego),
do którego miałby się odnosić treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w trybie
art. 90 ustawy Pzp. Co istotne Odwołujący nie podważył wiarygodności tych wyjaśnień –
nie wykazał bowiem, że przy uwzględnieniu danych podanych przez Przystępującego
nie jest możliwym zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia w zamian za cenę
przez niego zaoferowaną.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego
udowodnione, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4),
czy też art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp. To z kolei przekonanie, pozwoliło Izbie przyjąć,
iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp. Skoro bowiem brak było podstaw do przyjęcia, iż cena zaoferowana
przez Przystępującego jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia,
to nie sposób było przyjąć, iż spełnione zostały wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej
konkurencji, na który wskazywał Odwołujący (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji). Brak było również postaw, aby uznać, iż zostały naruszone
pozostałe przepisy ustawy Pzp przywołane w odwołaniu (art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………