Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1413/14

WYROK
z dnia 25 lipca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Magdalena Cwyl


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2014 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” sp. z o.o., Rudna Mała 49a,
36-060 Głogów Małopolski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Kompanię Węglową S.A. w Katowicach (40-039), ul. Powstańców 30



orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„DREMEX” sp. z o.o. w Rudnie Małej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DREMEX” sp. z o.o. w Rudnie Małej tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„DREMEX” sp. z o.o. w Rudnie Małej na rzecz zamawiającego: Kompanii
Węglowej S.A. w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt: KIO 1413/14

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa elementów tras kolejek podwieszonych
(zgodnie z Dokumentacją Techniczno-Ruchową Kompanii Węglowej SA. - Oddział Zakład
Remontowo-Produkcyjny) dla Kompanii Węglowej SA. w 2014 roku” zostało wszczęte
przez Kompanię Węglową S.A. w Katowicach, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S
108-190803) w dniu 6 czerwca 2014 r.
W dniu 11 lipca 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„DREMEX” sp. z o.o. w Rudnie Małej, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), których treść została ustalona przez Zamawiającego pismem
z dnia 1 lipca 2014 r. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu „naruszenie: art. 29
ust. 1 ustawy w związku z art. 113 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. prawo geologiczne i
górnicze (tj. Dz. U. z 2014 r., poz. 613 ze zm.) przez sformułowanie treści SIWZ,
a konkretnie jej załącznika nr 1 o nazwie «opis przedmiotu zamówienia, wymagania prawne i
wymagane parametry techniczno-użytkowe, wymagane dokumenty potwierdzające
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego oraz
dokumenty wymagane przed zawarciem umowy i przy dostawie» w sposób sprzeczny
z obowiązującymi przepisami prawa, poprzez wprowadzenie pojęcia «wytwórcy» oraz
przypisanie mu obowiązków, które godzą w istotę wydawanych przez Prezesa Wyższego
Urzędu Górniczego decyzji w sprawie dopuszczenia wyrobu do stosowania w zakładach
górniczych”.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
„dokonania po raz kolejny modyfikacji postanowień SIWZ w zakwestionowanym (...) zakresie
w sposób zgodny z przepisami obowiązującego prawa”.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a w szczególności
w art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, o co wnosił Zamawiający. Jak to ustaliła Izba,
Zamawiający pismem z dnia 1 lipca 2014 r. zmienił postanowienia SIWZ. W dniu 11 lipca
2014 r. Odwołujący doręczył Prezesowi Izby odwołanie, w którym zawarł zarzuty literalnie
odnoszące się do nowych, wprowadzonych powołanym pismem Zamawiającego, zapisów
SIWZ. Mając to na uwadze, a także uwzględniając przepis 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz
fakt, iż ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, Izba uznała, iż brak podstaw
do tego by uznać, że rozpoznawane odwołanie wniesione zostało po upływie terminu
określonego w ustawie.
Na marginesie należy zauważyć, iż ustawie Pzp nie jest znana instytucja umorzenia
postępowania w określonej jego części, o co postulował Zamawiający odwołując się
do przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp, stąd też Izba nie uwzględniła tak
sformułowanego wniosku.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność
z oryginałem, jak również dokumenty przedstawione Izbie w toku postępowania
odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt III.2 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został
w załączniku nr 1 do SIWZ. W treści powołanego załącznika do SIWZ Zamawiający pismem
z dnia 1 lipca 2014 r. wprowadził szereg zmian, które miały stanowić wypełnienie żądań
sformułowanych przez Odwołującego we wniesionym przez niego w dniu 18 czerwca 2014 r.
odwołaniu (sprawa KIO 1263/14). Zmiany te, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
wyjaśnić miały, że producentem wyrobów objętych przedmiotem zamówienia w świetle
przepisów prawa będzie Kompania Węglowa S.A. – Zakład Remontowo-Produkcyjny
w Bieruniu (ZRP), i to on będzie ponosił, jako producent odpowiedzialność za ewentualne

wady dostarczonego wyrobu. Wyjaśnił również, że jego zamiarem, co wynikać miało z treści
SIWZ, jest pozyskanie wykonawcy dla wytworzenia na rzecz Zamawiającego (Producenta)
elementów tras kolejek podwieszonych zgodnie z posiadanymi przez Zamawiającego
dokumentami techniczno-ruchowymi oraz dopuszczeniami tychże wyrobów do zastosowania
w zakładach górniczych wydanymi przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego (WUG).
Z twierdzeniami Zamawiającego nie zgadzał się Odwołujący, stąd też wniósł odwołanie
wobec nowych postanowień SIWZ. Twierdził on, iż Zamawiający narzuca wykonawcy
realizację obowiązków, które mogą być wykonane jedynie przez Producenta, a więc de facto
Zamawiającego (ZRP). Zdaniem Odwołującego niezgodnym z przepisami prawa (w toku
rozprawy przez Izbą Odwołujący wskazał jednoznacznie na przywoływany również
w odwołaniu przepis art. 113 ust. 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i
górnicze (Dz. U. z 2014 r. poz. 613 z późn. zm.), jako stanowiący punkt odniesienia –
w związku z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp – dla stawianych przez niego zarzutów)
było powierzenie wykonawcy faktycznego produkowania wyrobu, przy formalnym uznaniu
za producenta Zamawiającego zgodnie z wydanymi na jego rzecz decyzjami
dopuszczeniowymi Prezesa WUG. Działanie takie byłoby niedopuszczalnym „korzystaniem”
z uzyskanego przez Zamawiającego dopuszczenia przez inne podmioty. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony wprowadził zmianą z dnia 1 lipca
2014 r. do SIWZ pojęcie wytwórcy odwołując się przy tym do definicji zawartych w ustawie
z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138 poz. 935
z późn. zm.), podczas gdy ustawa ta „dotyczy odmiennej tematyki”. W toku rozprawy
przed Izbą, Odwołujący podkreślał, iż niedopuszczalnym jest, aby Zamawiający wymagał
od wykonawcy wystawienia świadectwa jakości, którego wzór stanowił załącznik nr 8
do SIWZ.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie zostało w toku postępowania odwoławczego udowodnione to,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 113

ust. 2 ustawy Prawo geologiczne i górnicze (ten wszak przepis w toku rozprawy przed Izbą
Odwołujący wskazał, jako odpowiedni spośród tych, które przywołał w odwołaniu –
gdzie zawarte zostało jeszcze odniesienie do art. 113 ust. 6 tej samej ustawy).
Zgodnie z powołanym przepisem ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z kolei art. 113 ust. 2 ustawy Prawo geologiczne i górnicze stanowi, iż decyzję
w sprawie dopuszczenia wyrobu do stosowania w zakładach górniczych, zwaną w tejże
ustawie „dopuszczeniem”, wydaje Prezes Wyższego Urzędu Górniczego, jeżeli wyrób
spełnia wymagania techniczne.
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie dowiódł, aby Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób, którego nie można byłoby uznać za jednoznaczny i
wyczerpujący, czy też, że nie użył on dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Odwołujący nie wykazał, aby posługując się przekazanymi wraz z SIWZ dokumentami
niemożliwym było sporządzenie rzetelnej, uwzględniającej wszystkie istotne okoliczności,
oferty, a następnie, niemożliwa była również należyta realizacja tak opisanego przedmiotu
zamówienia. Twierdzenia przez niego sformułowane nie pozwalały również uznać,
że sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu
zmian wprowadzonych w treści SIWZ pismem z dnia 1 lipca 2014 r., nie można uznać
za opis spełniający wymogi określone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, nawet przy posiłkowym
odwołaniu się do powoływanego przez Odwołującego przepisu art. 113 ust. 2 ustawy Prawo
geologiczne i górnicze. Zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, iż przepis ten
stanowi źródło uprawnienia Prezesa WUG do wydawania dopuszczeń. Nie sposób uznać,
iż odnosi się on, czy jest w jakikolwiek sposób skierowany do Zamawiającego,
w szczególności w zakresie, w jakim zakreślone zostały sformułowane przez Odwołującego
zarzuty.
W ocenie Izby, nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, aby w świetle
przepisów przez Odwołującego przywołanych (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 113
ust. 2 ustawy Prawo geologiczne i górnicze) nie było możliwe przyjęcie takiego sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia, jaki został opisany w SIWZ.
Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający na potrzeby prowadzonego
przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia nie mógł w wybrany przez siebie sposób
zdefiniować podmiotu, który będzie na jego rzecz wytwarzał przedmiot zamówienia –
np. przez odwołanie się do pojęcia „wytwórca” w rozumieniu ustawy o systemie oceny

zgodności, chociażby nawet na zasadzie analogii. Jak to twierdził Odwołujący ustawa ta
„dotyczy odmiennej tematyki”, tymczasem w art. 113 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo geologiczne
i górnicze w ruchu zakładu górniczego stosuje się wyroby, które spełniają wymagania
dotyczące oceny zgodności, określone w odrębnych przepisach. Również sama ustawa
o systemie oceny zgodności, nie zawiera wyłączenia w odniesieniu do wyrobów
stosowanych w ruchu zakładu górniczego, podczas gdy np. zawiera takie wyłączenia
w odniesieniu do wyrobów medycznych (art. 1 ust. 2).
Nie znalazło potwierdzenia w treści SIWZ stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym
Zamawiający wymagał od wykonawcy, aby to on wystawiał świadectwo jakości w imieniu
producenta. Z argumentacji Odwołującego zaprezentowanej w toku rozprawy przed Izbą
wywieść można było, iż to nałożenie tego właśnie obowiązku na wykonawcę uznał on za
rozstrzygające o zasadności podniesionych przez siebie zarzutów. Co istotne,
na potwierdzenie słuszności swych twierdzeń, Odwołujący przywoływał załącznik nr 8
do SIWZ, jako wzór takiego właśnie świadectwa. Tymczasem, co wykazał Zamawiający,
załącznik nr 8 stanowi wzór oświadczenia wykonawcy (wytwórcy), które będzie on składał
Zamawiającemu w celu potwierdzenia, że dochował on wszelkich wymogów zawartych
w dokumentacji dopuszczeniowej i jako takie, wytworzone na potrzeby Zamawiającego
w toku realizacji umowy, zostało ono przywołane w pkt E.a) załącznika nr 1 do SIWZ.
Dokument ten należy odróżnić od świadectwa jakości wystawianego przez producenta,
o którym mowa w pkt G.b) tego samego załącznika nr 1 do SIWZ. Podkreślenia wymaga,
iż wyraźne wskazanie na ZRP, jako na wystawcę powołanego świadectwa, wprowadzone
zostało do treści SIWZ pismem z dnia 1 lipca 2014 r. Brak zatem podstaw, by przyjąć,
iż w świetle zmienionych postanowień SIWZ to na wykonawcy ciążył obowiązek wystawienia
świadectwa jakości, o którym mowa w pkt G.b) załącznika nr 1 do SIWZ.
Co do oświadczenia wytwórcy przywołanego w pkt E.a) załącznika nr 1 do SIWZ,
to w ocenie Izby nie zostało udowodnione, aby Zamawiający nie mógł oczekiwać
od wykonawcy, iż ten przedstawi mu własne oświadczenie, zgodnie z którym wykonane
przez niego wyroby odpowiadają wymogom określonym w SIWZ (bo tego właśnie charakter,
zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym w toku rozprawy przed Izbą,
Zamawiający przypisał oświadczeniu, którego formularz zawarł w załączniku nr 8 do SIWZ).
Na marginesie wskazać należy, iż w drugim z postulowanych przez siebie, możliwych jego
zdaniem rozwiązań, Odwołujący wskazywał, iż to właśnie wytwórca wystawić powinien
świadectwo jakości potwierdzające, że wyrób został wykonany zgodnie z dokumentacją
technologiczną. Postulat ten potwierdził w toku rozprawy. Stoi to w sprzeczności
z twierdzeniami, iż nie jest właściwym wymaganie od wytwórcy, aby złożył oświadczenie
sporządzone na formularzu zawartym w załączniku nr 8 do SIWZ.

Formułowane dopiero w toku rozprawy przed Izbą przez Odwołującego twierdzenia
o prawdopodobnym niedysponowaniu przez Zamawiającego pełnią praw autorskich
do przekazywanej wykonawcom dokumentacji, czy też nieprzekazaniem wykonawcom
pełnej, niezbędnej do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia, dokumentacji,
Izba uznała za nieobjęte zarzutami zawartymi w odwołaniu i spóźnione, a tym samym
niepodlegającej jej kognicji.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego
udowodnione, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów przywołanych
w odwołaniu.
Kierując się tym przekonaniem oraz działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.


Przewodniczący: ……………………………