KIO 1428/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1428/14
WYROK
z dnia 28 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2014 r. przez Odwołującego –
Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Ogólnopolski Związek Pracodawców Niepublicznych
Operatorów Pocztowych z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 17, 03-821 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2,
00-940 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa, na
rzecz Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903
Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 1428/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostki Administracji Państwowej wymienione w załączniku nr 7 do SIWZ
w imieniu i na rzecz, których działa Centrum Usług Wspólnych, jako Centralny Zamawiający,
ul. Powsińska 69/71; 02-903 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek Administracji
Państwowej” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej – ogłoszenie numer
2014/S 123-219371) wraz z publikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nastąpiło dnia 1 lipca 2014 roku.
Dnia 11 lipca 2014 roku wykonawca Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2; 00-940 Warszawa
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 4 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie warunku
dysponowania potencjałem technicznym w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, tj. żądanie, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował,
co najmniej jedną placówką pocztową na każde rozpoczęte 6000 mieszkańców,
a w konsekwencji uniemożliwienie złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty
jakiemukolwiek wykonawcy;
2. art. 22 ust. 4 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób niezwiązany
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. żądanie, aby wykonawca wykazał, że
dysponuje lub będzie dysponował, co najmniej jedną osobą w każdej gminie na
terytorium RP (...) i która posiada, co najmniej roczne doświadczenie w doręczaniu
przesyłek pocztowych oraz nie była karana, a w konsekwencji uniemożliwienie złożenia
oferty jakiemukolwiek wykonawcy;
3. art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. Nr
101, poz. 926 ze zm.) w zw. art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez żądanie informacji
o niekaralności osób, którymi dysponuje wykonawca, zdolnych do realizacji zamówienia,
w sytuacji kiedy przepisy nie pozwalają na żądanie takiej informacji;
4. inne wskazane w uzasadnieniu odwołania
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób zgodny
z propozycjami odwołującego zawartymi w uzasadnieniu odwołania;
3) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień s.i.w.z. w sposób zgodny
z propozycjami odwołującego zawartymi w uzasadnieniu odwołania;
4) nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, jako wykonawca zainteresowany udziałem
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskaniem tego
zamówienia. Wskazać należy bowiem, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww.
przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku.
Odwołujący, jako wykonawca zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia,
nie jest w stanie złożyć niepodlegającej odrzuceniu oferty. Ponadto niewątpliwie
w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez
odwołującego. Szkoda ta polega na ograniczeniu możliwości pozyskania zamówienia,
a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania.
Zamawiający, dnia 14 lipca 2014 roku, przekazał informację o wniesionym odwołaniu (wraz
z jego kopią), poprzez przesłanie wykonawcom drogą e-mailową oraz przez zamieszczenie
na stronie internetowej zamawiającego.
Dnia 17 lipca 2014 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
zgłosiła przystąpienie organizacja wpisana na listę organizacji zrzeszających wykonawców
uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego – Ogólnopolski Związek Pracodawców Niepublicznych Operatorów
Pocztowych.
Zamawiający, pismem z dnia 22 lipca 2014 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym dla Jednostek Administracji Państwowej" (Nr zamówienia: 2014/1).
Zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do realizacji zamówienia w sposób
sprzeczny z przepisami prawa. Postawione wymagania uniemożliwiają złożenie ważnej
oferty jakiemukolwiek wykonawcy. Opis sposobu oceny spełniania takiego warunku nastąpił
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest niezbędny do
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia.
Taki warunek w sposób istotny przewyższa wymagania płynące z powszechnie
obowiązujących przepisów regulujących działalność pocztową, w tym ustawy Prawo
pocztowe, a szczególności rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29
kwietnia 2013r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora
wyznaczonego (Dz.U. z 2013r., poz. 545). Przede wszystkim zaś warunku tego nie spełnia
żaden wykonawca, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie otrzyma
żadnej niepodlegającej odrzuceniu oferty w postępowaniu, co w sposób oczywisty godzi
w cel prowadzenia niniejszego postępowania. Jak się wskazuje proporcjonalność opisu do
przedmiotu zamówienia oznacza, że wywodzone z niego wymagania muszą być
uzasadnione wartością, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności zamówienia lub
warunkami jego realizacji. Stawiane wymagana nie mogą przy tym ograniczać dostępu do
zamówienia wykonawcom, którzy obiektywnie zdolni są do jego wykonania w sposób
należyty. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie
uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Przykładowo w wyroku z 23 grudnia 2009 r.
w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano
(C-376/08) wskazano, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału
w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania
konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z 27
października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria
(C-234/03) wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg
doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto Trybunał w wyroku z 16 września
1999 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii (C-414/97) wskazał, że przy ocenie, czy
podjęte środki są zgodne z Traktatem niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli
wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany tego
warunku w następujący sposób: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego wykonawca powinien wykazać, że na dzień
składania ofert:
1) posiada on co najmniej po jednej stałej placówce pocztowej, licząc średnio w skali
kraju, przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko -
wiejskich;
2) posiada on co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,
przypadającą na 85 km2 powierzchni w gminach wiejskich;
3) w każdej gminie posiada co najmniej jedną stałą placówkę pocztową;
4) wskazane w pkt 1-3 placówki pocztowe są czynne we wszystkie dni robocze,
z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a jeżeli w tygodniu przypada dzień
ustawowo wolny od pracy, liczba ta może być odpowiednio niższa.”.
W rozdziale IV podrozdział I pkt. 1. ppkt. 2) lit. d) SIWZ Zamawiający postawił następujący
warunek: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co
najmniej jedną osobą w każdej gminie na terytorium RP (...) i która posiada co najmniej
roczne doświadczenie w doręczaniu przesyłek pocztowych oraz nie była karana.” Wymóg
określony przez Zamawiającego wskazania w Załączniku nr 4 do SIWZ w zakresie informacji
o karalności „Informacja o karalności (K- karana, NK - nie karana) stanowi naruszenie art. 27
ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych
osobowych (Dz.U. Nr 101, poz. 926 ze zm.), dalej: „ustawa o ochronie danych". W myśl ww.
przepisu zabrania się przetwarzania m.in. danych dotyczących skazań, orzeczeń o ukaraniu i
mandatów karnych. Przesłanki dopuszczalności przetwarzania tzw. danych sensytywnych
określa art. 27 ust. 2 ww. ustawy. Żadna z wymienionych w tym przepisie przesłanek nie
upoważnia jednak do żądania informacji o niekaralności w przedmiotowym Postępowaniu.
Każdy ma prawo do ochrony dotyczących go danych osobowych (art. 1 ust. 1 ustawy o
ochronie danych). Nikt nie może być obowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do
ujawniania informacji dotyczących jego osoby (art. 51 Konstytucji RP). Natomiast zgodnie z
art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 7 maja 2012 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. z 2012
r. poz. 654 ze zm.) prawo do uzyskania informacji o osobach, których dane osobowe
zgromadzone zostały w Rejestrze, przysługuje pracodawcom, w zakresie niezbędnym dla
zatrudnienia pracownika, co do którego z przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności,
korzystania z pełni praw publicznych, a także ustalenia uprawnienia do zajmowania
określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej
działalności gospodarczej. Nie istnieje przepis ustawy, który pozwalałby na żądanie takich
informacji na rzecz złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu. Poza tym wykonawca ma
prawo wykazać się nie tylko osobami, które są jego pracownikami w rozumieniu przepisów
Kodeksu Pracy, lecz także osobami, którymi dysponuje lub będzie dysponował na podstawie
stosunku cywilnoprawnego. W świetle powyższego należy uznać, że żądanie
Zamawiającego narusza przywołane przepisy. Należy zwrócić także uwagę, że zgodnie z §1
ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) Zamawiający może żądać
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Rozporządzenie to nie uprawnia zatem Zamawiającego do żądania innych informacji niż
wymienione w tym przepisie (katalog zamknięty), co powoduje, że żądanie informacji
o karalności/niekaralności jest nieuzasadnione i sprzeczne z tym rozporządzeniem. Mając na
uwadze powyższe Odwołujący się wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
opisu sposobu oceny spełniania tego warunku, poprzez rezygnację z wymogu wskazywania
informacji o niekaralności/karalności i żądanie celem potwierdzenia jego spełniania
oświadczenia o następującej treści: „Wykonawca oświadcza, iż dysponuje lub będzie
dysponował co najmniej jedną osobą w każdej gminie na terytorium RP wg. aktualnego
podziału administracyjnego kraju na dzień 1 stycznia 2014r., która posiada co najmniej
roczne doświadczenie w doręczaniu przesyłek pocztowych.”.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zamawiający pragnie zauważyć, iż część zarzutów dotyczy postanowień SIWZ oraz
Ogłoszenia o zamówieniu, co do których Zamawiający dokonał modyfikacji. Tym samym
zarzuty nie powinny być merytorycznie rozpatrywane, bowiem w chwili orzekania treść SIWZ
oraz Ogłoszenia o zamówieniu jest zmieniona. Powyższe stanowisko dotyczy zarzutów nr 2,
3 i 4 odwołania, co do których modyfikacja treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ
została opublikowana w dniu 17 lipca 2014r. Wyciąg z treści zmienionej SIWZ został
dołączony do niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy PrZamPubl Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie
z żądaniem Odwołującego, w przypadku uwzględnienia zarzutów. Ponieważ jednak,
Zamawiający nie uwzględnił w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, jedynie zmienił
treść skarżonego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IV podrozdział I pkt
1 ppkt 2 lit. d) SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, należy stwierdzić, że zarzuty
dotyczące tego postanowienia nie powinny być rozpatrywane przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 PrZamPubl wydając wyrok,
Izba bierze podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Powyższe oznacza, iż nie
można pominąć okoliczności dokonania zmiany treści warunków określonych w SIWZ. Stąd
zarzuty nr 2, 3 i 4 odwołania należy uznać za nieaktualne w niniejszym stanie faktycznym.
Zamawiający na początku swoich rozważań pragnie zauważyć, iż Odwołujący w sposób
nieprawidłowy sformułował zarzuty podniesione w odwołaniu, naruszając tym samym
dyspozycje art. 180 ust. 3 PrZamPubl.
Odwołujący wskazał w zarzucie nr 4 odwołania, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie
innych przepisów „wskazanych w uzasadnieniu odwołania". Zamawiający stoi na stanowisku,
iż wskazany zarzut nie może być brany pod uwagę. Odwołujący nic wskazał bowiem
podstawy prawnej zarzutu, co z punktu widzenia art. 180 ust. 3 PrZamPubl należy uznać za
niedopuszczalne. To na Odwołującym ciąży sprecyzowanie podstawy prawnej i faktycznej
zarzutów, tak aby Izba oraz Zamawiający nie musieli się domyślać, do jakich naruszeń,
zdaniem Odwołującego, doszło w danym postępowaniu. Brak sformułowania w sposób
odpowiedni podstawy prawnej zarzutu, uniemożliwia Zamawiającemu wykonanie,
powtórzenie lub unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu, w przypadku jego uwzględnienia. Z kolei Izbie
Odwołujący w ten sposób uniemożliwia ocenę, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów, ponieważ faktycznie Izba nie ma wiedzy, jakie przepisy zostały naruszone.
Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie zarzutu nr 4 ze względu na brak precyzyjnej
podstawy prawnej zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 22 ust. 4 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy PrZamPubl poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym w sposób nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, Zamawiający podnosi, co następuje.
Zarzut nr 1 Odwołującego jest niezasadny. Odwołujący wskazuje, iż skarżone
postanowienie SIWZ określone w rozdz. IV podrozdz. I pkt 1 ppkt 2 lit. c) SIWZ zostało
opisane w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w sposób
zbędny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący dodaje w odwołaniu, iż przedmiotowego warunku nie jest w stanie spełnić żaden
z wykonawców funkcjonujących na rynku. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego zawartym w odwołaniu, iż opis sposobu oceny spełniania postawionego
warunku nastąpił w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, i że nie jest
niezbędny do zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Należy w tym miejscu odwołać się do opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający zaznacza, iż biorąc pod uwagę zakres przedmiotowego
zamówienia, tj. szacowaną ilość przesyłek oraz fakt, iż będzie ono realizowane dla
Jednostek Administracji Państwowej, w ocenie Zamawiającego opisany sposób oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu jest jak najbardziej proporcjonalny i związany
z przedmiotem zamówienia. Warto wskazać, iż zgodnie z treścią załącznika nr 7 do SIWZ,
przedmiotowe zamówienie jest udzielane w imieniu aż 283 Jednostek Administracji
Państwowej, w tym jednostek im podległych, znajdujących się na terenie wszystkich 16
województw Rzeczpospolitej Polskiej. Niewątpliwie ilość jednostek, które mają zawrzeć
umowę z wykonawcą, jak również zakres przedmiotu zamówienia obejmujący tak dużą ilość
różnego rodzaju przesyłek świadczy o ogromie przedsięwzięcia, jakim jest niniejsze
zamówienie. Szczegółowe wyliczenia dotyczące szacowanej ilości przesyłek, do których
dostarczenia zobowiąże się wykonawca w wyniku podpisanej umowy, zawiera również
załącznik nr 1a do SIWZ stanowiący Formularz cenowy. Z niniejszego dokumentu można
jasno wywnioskować, iż szacowana ilość przesyłek oraz paczek stanowiąca przedmiot
zamówienia jest ilością ogromną. Zatem, Zamawiający słusznie uznał, iż jedynie wykonawca
posiadający odpowiednią infrastrukturę będzie w stanie zrealizować przedmiotowe
zamówienie. Niewątpliwie ogrom pracy, jaki wykonawca będzie zobowiązany realizować
może być wykonany jedynie przez podmiot odpowiednio do tego przygotowany. Stąd
wymaganie polegające na dysponowaniu placówkami pocztowymi w każdej gminie, przy
czym w gminach posiadających więcej niż 6000 mieszkańców, wykonawca winien
dysponować co najmniej jedną placówką pocztową na każde rozpoczęte 6000 mieszkańców
nie jest wygórowane, ani nieproporcjonalne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia.
Zwłaszcza, że Jednostki Administracji Państwowej, dla których wykonywane jest
przedmiotowe zamówienie realizują zadania publiczne kierowane do obywateli. Znakomita
większość tych jednostek wydaje różnego rodzaju decyzje, postanowienia, min. decyzje
administracyjne, zawiadomienia (o wszczęciu postępowania administracyjnego, o zamiarze
kontroli), upomnienia, wezwania, tytuły wykonawcze (do urzędów skarbowych), wnioski
o ukaranie (do sądów), postanowienia; również: zapytania, wnioski, informacje do innych
jednostek administracji rządowej i samorządowej, które kierowane są do osób fizycznych,
prawnych, na terenie całego kraju bez ograniczenia obszarowego. Przepisy prawa
niejednokrotnie przewidują istotne z punktu widzenia stron postępowania, skutki prawne
związane z doręczeniem danego pisma. Stąd, konieczne jest zapewnienie terminowości oraz
bezpieczeństwa korespondencji. Dlatego w ocenie Zamawiającego niezwykle istotnym jest,
by przesyłki pocztowe nadawane przez jednostki Administracji Państwowej kierowane pod
adresy rozmieszczone m.in. na terenie całego kraju trafiały do adresatów terminowo i bez
narażenia na ponoszenie dodatkowych kosztów związanych z dotarciem do znacznie
oddalonych placówek pocztowych, w przypadku gdy przesyłki będą wymagały „awizowania".
Obywatele muszą mieć zapewniony dostęp do placówek, w których m.in. można odebrać
przesyłkę pocztową, np. w przypadku nieobecności adresata w chwili doręczenia przesyłki.
Rozmieszczenie placówek ma zasadnicze znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia
chociażby w przypadku wspomnianego powyżej obowiązku tzw. awizowania przesyłek w
przypadku niemożności doręczenia, o której stanowią właściwe przepisy proceduralne. Jak
wspomniano powyżej strony i uczestnicy postępowań, z których przebiegiem związana
będzie przekazywana korespondencja, nie mogą być obarczani kosztami dotarcia do
znacznie oddalonych placówek w przypadku awizowania przesyłki.
Szczegółowe informacje dotyczące rodzajów korespondencji wysyłanej przez jednostki
Administracji Publicznej zawiera zestawienie załączone do odpowiedzi na odwołanie
(załącznik nr 3). Niewątpliwie analiza załączonego dokumentu wskazuje, iż przesyłki
jednostek Administracji Publicznej stanowią w większości korespondencję nadawaną w
trybie Kodeksu postępowania administracyjnego bądź Kodeksu postępowania cywilnego. Z
tego względu niezwykle ważne jest, aby odbiorcom korespondencji zostało umożliwione
odebranie przesyłki w odpowiednim terminie. Logicznym jest, iż powszechny dostęp do usług
pocztowych, a tym samym możliwość odebrania korespondencji nadawanej przez Jednostki
Administracji Publicznej można zapewnić jedynie przez wystarczająco rozbudowaną
infrastrukturę, rozumianą jako sieć placówek pocztowych. Zatem ze względu na uzasadnioną
potrzebę Zamawiającego, jaką jest konieczność terminowego dostarczenia wskazanej
korespondencji, koniecznym było ustalenie takich warunków udziału w postępowaniu, aby
przedmiot zamówienia został wykonany zgodnie z założeniami Zamawiającego. Nie można
zatem zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby wskazany zapis SIWZ, tj. warunek
określony w rozdz. IV podrozdz. 1 pkt 1 ppkt 2 lit. c) SIWZ został określony w sposób
niezwiązany i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak ogromny zakres
świadczenia stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia, jak również jego waga z
punktu widzenia interesu publicznego oraz interesów obywateli uzasadnia określenie
warunku dysponowania potencjałem technicznym, gwarantującego wybór wykonawcy, który
zdoła należycie wykonać przedmiotowe zamówienie. Należy jednocześnie podnieść, iż
Odwołujący nie zadał sobie nawet trudu, aby wskazać, w jaki sposób jego zdaniem,
skarżony warunek pozostaje bez związku z przedmiotem zamówienia oraz jest w stosunku
do niego nieproporcjonalny. Odwołujący nie poparł swoich stwierdzeń żadnymi argumentami,
nie odwołał się do konkretnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia, które
wskazywałyby, że dane wymaganie jest zbędne i nazbyt wygórowane. Należy zatem uznać,
że twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Niewątpliwie, skarżony warunek ma na celu
sprawdzenie, czy wykonawca zapewni realizację przed młotowego zamówienia w sposób
najbardziej efektywny. Ilość placówek pocztowych, w których będzie można wysyłać oraz
odbierać korespondencję objętą przedmiotem zamówienia świadczy o sprawności
organizacji pracy przez wykonawcę, zapewnieniu dostępu wszystkim jednostkom
Administracji Publicznej oraz odbiorcom korespondencji do usług pocztowych na terenie
całego kraju, terminowość w doręczaniu przesyłek i paczek, jak również wysoką jakość oraz
komfort świadczonych usług. Jednocześnie, biorąc pod uwagę ogrom przedmiotu
zamówienia oraz jego charakter, nie można stwierdzić, że przedmiotowy warunek jest
wygórowany. Nie można zatem uznać, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 22 ust. 5
PrZamPubl, ponieważ warunek określony w rozdz. IV podrozdz. 1 pkt 1 ppkt 2 lit. c) SIWZ
jest z jednej strony minimalny, z drugiej, weryfikuje w niezbędnym zakresie zdolność
wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego. Należy wskazać, iż Odwołujący w żaden sposób nie powiązał swoich
zarzutów z naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 PrZamPubl. Analiza zarzutów
podniesionych przez Odwołującego wskazuje zatem, że Zamawiający co prawda określił
warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny oraz niezwiązany
z przedmiotem zamówienia, ale jednocześnie nie powoduje to ograniczenia konkurencji
w postępowaniu. Z punktu widzenia przepisów ustawy PrZamPubl takie sformułowanie
zarzutów jest absurdalne. W takim razie, należałoby zadać pytanie Odwołującemu, czy
ponosi szkodę na skutek obecnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym. Niewątpliwie, pominięcie art. 7 ust. 1 PrZamPubl
przy formułowaniu zarzutów odwołania, należy również uznać za naruszenie art. 180 ust. 3
PrZamPubl, Odwołujący bowiem skonstruował zarzut pomijając pełną podstawę prawną
zarzutu. Zwłaszcza, że w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazuje, jakoby warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym określonego
w rozdz. IV podrozdz. I pkt 1 ppkt 2 lit. c) SIWZ nie jest w stanie spełnić żaden wykonawca.
Stąd, należałoby uznać, że Zamawiający zupełnie zniweczył zasadę uczciwej konkurencji nie
dopuszczając praktycznie żadnego operatora pocztowego do niniejszego postępowania.
Oznaczałoby to faktycznie rażące naruszenie art. 7 ust. 1 PrZamPubl, którego jednak
przepisu Odwołujący nie wskazuje wśród podstaw prawnych swojego zarzutu. Co więcej,
Odwołujący nie przedstawił na potwierdzenie swoich twierdzeń żadnych dowodów. Nie
wskazał w odwołaniu liczby placówek, którymi obecnie dysponuje, lub będzie dysponował,
nie poda! również nazw innych wykonawców, którzy jego zdaniem nie spełnialiby niniejszego
warunku. Tym samym, Odwołujący nie spełnił dyspozycji wynikającej z art. 190 ust. 1
PrZamPubl oraz art. 6 Kodeksu cywilnego, ponieważ to na nim ciąży obowiązek
udowodnienia zasadności jego twierdzeń oraz zarzutów. Jeżeli zatem, Odwołujący twierdzi,
iż nie będzie w stanie samodzielnie spełnić warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym, może równie dobrze skorzystać z potencjału
podmiotów trzecich, bądź zawiązać konsorcjum z innym operatorem pocztowym w celu
wspólnego wykonywania zamówienia. Okoliczność jednak, że nie potrafiłby potwierdzić
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu nie stanowi automatycznie, iż
jego odwołanie jest zasadne. Odwołujący podnosi, iż żaden wykonawca na rynku usług
pocztowych nie byłby w stanie spełnić warunku określonego w SIWZ. Zamawiającego dziwi
takie stwierdzenie, skoro na warunek udziału w postępowaniu poza Odwołującym, żaden z
pozostałych operatorów pocztowych funkcjonujących na rynku nie złożył odwołania na treść
Ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ, ani żaden nie zgłosił przystąpienia po stronie
Odwołującego. Co więcej, w dniu 17 lipca 2014r. po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie Ogólnopolski Związek Pracodawców Niepublicznych Operatorów Pocztowych.
Stąd, wydaje się, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są gołosłowne i nie znajdują
potwierdzenia w stanie faktycznym, zwłaszcza, iż Odwołujący pomimo treści art. 190 ust. 1
PrZamPubl nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Zdaniem
Zamawiającego, twierdzenia Odwołującego są wewnętrznie sprzeczne. Należy wskazać, iż
obecne brzmienie warunku w istocie odwołuje się do przepisów rozporządzenia Ministra
Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013r. w sprawie warunków wykonywania usług
powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz. U. z 2013r., poz. 545),
a w szczególności §24 ust. 1. Jednakże, ze względu na fakt, iż wskazany akt prawny
zobowiązuje do zapewnienia odpowiedniej jakości usług pocztowych oraz infrastruktury
jedynie operatora wyznaczonego (którym obecnie jest Odwołujący), Zamawiający nawiązał
jedynie do jednego parametru określonego w §24 ust. 1 rozporządzenia. Miał on bowiem
świadomość, że nie każdy operator pocztowy funkcjonujący na rynku spełnia wszystkie
kryteria określone dla operatora wyznaczonego, a jednocześnie będzie on w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie należycie. Tymczasem, Odwołujący swoim żądaniem próbuje
przeforsować warunek, który spełniałby faktycznie tylko on jako operator wyznaczony.
Propozycja modyfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
potencjałem technicznym odwołuje się do treści §24 rozporządzenia Ministra Administracji i
Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych
przez operatora wyznaczonego (Dz. U. z 2013r., poz. 545), gdzie wymaganie dysponowania
placówkami pocztowymi określa nie tylko ich ilość, ale również rozmieszczenie, jak również
zasady funkcjonowania. Zamawiający nie może się zgodzić na uwzględnienie niniejszego
żądania Odwołującego, ponieważ nie może on w tak szczegółowy i wygórowany sposób
określać zasad organizacji pracy wykonawców. Dla Zamawiającego, za wystarczające jest,
aby wykonawca posiadał placówki pocztowe, przypadające na określoną liczbę
mieszkańców, tak aby w sposób sprawny, terminowy oraz zapewniając komfort odbiorcom
świadczył usługi pocztowe. Natomiast uwzględnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby
właśnie do sytuacji, której obecnie Odwołujący rzekomo próbuje zapobiec, tj. określenia
warunków na wysokim stopniu szczegółowości. Ponadto, modyfikacja warunku zgodnie z
żądaniem Odwołującego wiązałaby się z ograniczeniem konkurencji w postępowaniu,
ponieważ ofertę w postępowaniu mógłby wówczas złożyć jedynie Odwołujący, który jest
obecnie operatorem wyznaczonym. Zdaniem Zamawiającego, nie może on się zgodzić na
wykonanie żądania, które doprowadziłoby do naruszenia obowiązujących przepisów prawa,
w szczególności art. 7 ust. 1 PrZamPubl.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego dodatkowo argumentując, iż obecne
brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie uniemożliwia złożenia oferty przez
wszystkich wykonawców, świadczących usługi pocztowe.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba popiera stanowisko zamawiającego podnosząc, co następuje.
W zakresie zarzutów dotyczących wymogu zamawiającego w zakresie konieczności
przedłożenia informacji o niekaralności (zarzuty Nr 2 i 3), w związku z wycofaniem zarzutów,
w tym zakresie, przez odwołującego na rozprawie, Izba pozostawiła te zarzuty bez
rozpoznania.
Zarzut Nr 1 odwołujący sprecyzował w ten sposób, iż zarzucił zamawiającemu, iż
prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył w szczególności przepis art. 22 ust. 4 i 5 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie warunku dysponowania potencjałem
technicznym w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. żądanie, aby
wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował, co najmniej jedną placówką
pocztową na każde rozpoczęte 6000 mieszkańców, a w konsekwencji uniemożliwienie
złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty jakiemukolwiek wykonawcy.
Przepisy art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, stanowią, iż „Opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki, o których mowa w ust.
1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac
dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może
oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności
w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.”.
Zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w opisie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, żądał aby wykonawca wykazał,
że dysponuje lub będzie dysponował zapleczem organizacyjno-technicznym, tj. co najmniej
jedną stałą placówką pocztową w każdej gminie na terytorium RP wg aktualnego na dzień
1 stycznia 2014 roku podziału administracyjnego kraju, w której można odebrać przesyłkę
pocztową lub kwotę pieniężną określoną w przekazie pocztowym i która doręcza adresatom
przesyłki pocztowe lub kwoty pieniężne określone w przekazach pocztowych. W przypadku
gmin, które posiadają więcej niż 6000 mieszkańców - wykonawca zobowiązany jest
wskazać, że dysponuje lub będzie dysponował, co najmniej jedną placówką pocztową na
każde rozpoczęte 6000 mieszkańców. (…) (Rozdział IV, podrozdział I, pkt 1 ppkt 2 lit. c
specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej opisany przez zamawiającego ww. warunek udziału
w postępowaniu nie jest warunkiem nadmiernym, niepotrzebnym czy nieproporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący w żadnej mierze nie
sprostał obowiązkowi dowodowemu, który nałożony został na niego przepisem art. 190 ust. 1
ustawy Pzp. W szczególności Izba wskazuje, jednocześnie odnosząc się do dokumentów
złożonych na rozprawie przez odwołującego, iż dokumenty powyższe nie potwierdzają
faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. Dokumenty złożone przez
odwołującego potwierdzają jedynie okoliczność odmiennego ukształtowania, przez innych
zamawiających, warunków udziału w postępowaniu. Z całą mocą należy podkreślić, że na
pewno nie potwierdzają faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający opisując
warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego, ukształtował go w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto argumentacja przywoływana
przez odwołującego o rzekomo niekorzystnym wolumenie wartości przedmiotu zamówienia
w porównaniu do innych, przytaczanych postępowań, który to wolumen nie może
powodować takiego ukształtowania warunku, jak to uczynił zamawiający, uznać należało za
bezzasadny. W ocenie Izby wartość zamówienia pozostaje bez wpływu na sposób opisania
warunku, gdyż decydującym, w tej mierze, jest fakt zachowania proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia. Wskazać bowiem należy, że przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek
Administracji Państwowej. Tym samym argumentacja może odnosić się jedynie do
powyższego opisu. Okoliczność, iż odwołujący posiada określoną strukturę organizacyjną,
która do tej pory nie stanowiła przedmiotu sporu, nie może obecnie negatywnie wpływać na
wymogi zamawiającego, co do posiadania określonego i opisanego potencjału technicznego.
Okolicznością bezsporną jest, że rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29
kwietnia 2013r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora
wyznaczonego (Dz. U. z 2013r., poz. 545) określa wymagania, w § 24 ust. 1, które odnoszą
się do operatora wyznaczonego, którym bezsprzecznie jest Poczta Polska S.A.
Mając na uwadze fakt, iż odwołujący, piastuje funkcję operatora publicznego, trudno
wyobrazić sobie, iż nie będzie on w stanie przygotować się do przedmiotowego
postępowania w zakresie dysponowania potencjałem technicznym. Niewątpliwie bowiem
odwołujący dysponuje dużą liczbą placówek pocztowych rozmieszczonych na terenie całego
kraju. Ponadto za niezasadną należy uznać argumentację odwołującego, iż wskazywane
wyżej rozporządzenie stanowi niejako wzorzec wymogów, jakie zamawiający musi
honorować i musi stosować. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż każdy zamawiający
przygotowujący postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego musi brać pod uwagę
jego indywidualne potrzeby i wymagania, tak aby przedmiot przyszłej umowy był realizowany
zgodnie z założeniami, jakie zamierzał osiągnąć. Fakt, iż w innych postępowaniach,
zbliżonych przedmiotowo do przedmiotowego postępowania, zamawiający formułowali
odmienne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
dotyczące opisu warunków udziału w postępowaniu, nie stanowi przesłanki do uznania, że
bieżący zamawiający sformułował je w sposób sprzeczny z przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Reasumując stwierdzić należało, że opis warunku udziału w postępowaniu, dotyczący
wymaganego potencjału technicznego, został przez zamawiającego dokonany w sposób
proporcjonalny, zgodny z jego potrzebami, który nie dyskryminuje żadnego z profesjonalnych
uczestników rynku zamówień publicznych w zakresie świadczenia usług pocztowych. Nadto
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że taki opis spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dyskredytuje wszystkich wykonawców, gdyż dowodem pośrednim jest
okoliczność przystąpienia do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
organizacji - Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Niepublicznych Operatorów
Pocztowych, którego pełnomocnik, na rozprawie potwierdził przyjmując stanowisko
zamawiającego, że taki opis warunku nie uniemożliwia złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Jedynie na marginesie Izba podnosi, że dynamicznie zmieniająca się sytuacja na rynku
świadczenia usług pocztowych, musi wymuszać określone zachowanie się podmiotów na
nim występujących. Zdrowa, konkurencyjna walka podmiotów kreuje dokonywanie
określonych nowych czynności, które nierzadko, w odniesieniu do konkretnego
postępowania niejako zmuszają wykonawców do zmiany organizacyjnej, logistycznej czy też
medialnej, w taki sposób, aby umożliwić podmiotowi pozyskanie danego zamówienia
publicznego. Próba utrzymania, przez dotychczasowego operatora publicznego –
odwołującego, dotychczasowych warunków świadczenia usług, jest logiczna z punktu
widzenia tego wykonawcy, jednakże bezzasadna w zakresie wymogów, jakie stawia
określonemu postępowaniu zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 28 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2014 r. przez Odwołującego –
Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa,
przy udziale Wykonawcy - Ogólnopolski Związek Pracodawców Niepublicznych
Operatorów Pocztowych z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 17, 03-821 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2,
00-940 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa, na
rzecz Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903
Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 1428/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostki Administracji Państwowej wymienione w załączniku nr 7 do SIWZ
w imieniu i na rzecz, których działa Centrum Usług Wspólnych, jako Centralny Zamawiający,
ul. Powsińska 69/71; 02-903 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek Administracji
Państwowej” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej – ogłoszenie numer
2014/S 123-219371) wraz z publikacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nastąpiło dnia 1 lipca 2014 roku.
Dnia 11 lipca 2014 roku wykonawca Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2; 00-940 Warszawa
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 4 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie warunku
dysponowania potencjałem technicznym w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, tj. żądanie, aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował,
co najmniej jedną placówką pocztową na każde rozpoczęte 6000 mieszkańców,
a w konsekwencji uniemożliwienie złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty
jakiemukolwiek wykonawcy;
2. art. 22 ust. 4 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób niezwiązany
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. żądanie, aby wykonawca wykazał, że
dysponuje lub będzie dysponował, co najmniej jedną osobą w każdej gminie na
terytorium RP (...) i która posiada, co najmniej roczne doświadczenie w doręczaniu
przesyłek pocztowych oraz nie była karana, a w konsekwencji uniemożliwienie złożenia
oferty jakiemukolwiek wykonawcy;
3. art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. Nr
101, poz. 926 ze zm.) w zw. art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez żądanie informacji
o niekaralności osób, którymi dysponuje wykonawca, zdolnych do realizacji zamówienia,
w sytuacji kiedy przepisy nie pozwalają na żądanie takiej informacji;
4. inne wskazane w uzasadnieniu odwołania
Wobec powyższego odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób zgodny
z propozycjami odwołującego zawartymi w uzasadnieniu odwołania;
3) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień s.i.w.z. w sposób zgodny
z propozycjami odwołującego zawartymi w uzasadnieniu odwołania;
4) nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do
wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, jako wykonawca zainteresowany udziałem
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskaniem tego
zamówienia. Wskazać należy bowiem, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww.
przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku.
Odwołujący, jako wykonawca zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia,
nie jest w stanie złożyć niepodlegającej odrzuceniu oferty. Ponadto niewątpliwie
w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez
odwołującego. Szkoda ta polega na ograniczeniu możliwości pozyskania zamówienia,
a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania.
Zamawiający, dnia 14 lipca 2014 roku, przekazał informację o wniesionym odwołaniu (wraz
z jego kopią), poprzez przesłanie wykonawcom drogą e-mailową oraz przez zamieszczenie
na stronie internetowej zamawiającego.
Dnia 17 lipca 2014 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
zgłosiła przystąpienie organizacja wpisana na listę organizacji zrzeszających wykonawców
uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego – Ogólnopolski Związek Pracodawców Niepublicznych Operatorów
Pocztowych.
Zamawiający, pismem z dnia 22 lipca 2014 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym dla Jednostek Administracji Państwowej" (Nr zamówienia: 2014/1).
Zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do realizacji zamówienia w sposób
sprzeczny z przepisami prawa. Postawione wymagania uniemożliwiają złożenie ważnej
oferty jakiemukolwiek wykonawcy. Opis sposobu oceny spełniania takiego warunku nastąpił
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie jest niezbędny do
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia.
Taki warunek w sposób istotny przewyższa wymagania płynące z powszechnie
obowiązujących przepisów regulujących działalność pocztową, w tym ustawy Prawo
pocztowe, a szczególności rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29
kwietnia 2013r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora
wyznaczonego (Dz.U. z 2013r., poz. 545). Przede wszystkim zaś warunku tego nie spełnia
żaden wykonawca, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie otrzyma
żadnej niepodlegającej odrzuceniu oferty w postępowaniu, co w sposób oczywisty godzi
w cel prowadzenia niniejszego postępowania. Jak się wskazuje proporcjonalność opisu do
przedmiotu zamówienia oznacza, że wywodzone z niego wymagania muszą być
uzasadnione wartością, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności zamówienia lub
warunkami jego realizacji. Stawiane wymagana nie mogą przy tym ograniczać dostępu do
zamówienia wykonawcom, którzy obiektywnie zdolni są do jego wykonania w sposób
należyty. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie
uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Przykładowo w wyroku z 23 grudnia 2009 r.
w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano
(C-376/08) wskazano, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału
w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania
konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyroku z 27
października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria
(C-234/03) wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg
doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto Trybunał w wyroku z 16 września
1999 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii (C-414/97) wskazał, że przy ocenie, czy
podjęte środki są zgodne z Traktatem niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli
wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany tego
warunku w następujący sposób: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego wykonawca powinien wykazać, że na dzień
składania ofert:
1) posiada on co najmniej po jednej stałej placówce pocztowej, licząc średnio w skali
kraju, przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko -
wiejskich;
2) posiada on co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju,
przypadającą na 85 km2 powierzchni w gminach wiejskich;
3) w każdej gminie posiada co najmniej jedną stałą placówkę pocztową;
4) wskazane w pkt 1-3 placówki pocztowe są czynne we wszystkie dni robocze,
z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a jeżeli w tygodniu przypada dzień
ustawowo wolny od pracy, liczba ta może być odpowiednio niższa.”.
W rozdziale IV podrozdział I pkt. 1. ppkt. 2) lit. d) SIWZ Zamawiający postawił następujący
warunek: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co
najmniej jedną osobą w każdej gminie na terytorium RP (...) i która posiada co najmniej
roczne doświadczenie w doręczaniu przesyłek pocztowych oraz nie była karana.” Wymóg
określony przez Zamawiającego wskazania w Załączniku nr 4 do SIWZ w zakresie informacji
o karalności „Informacja o karalności (K- karana, NK - nie karana) stanowi naruszenie art. 27
ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych
osobowych (Dz.U. Nr 101, poz. 926 ze zm.), dalej: „ustawa o ochronie danych". W myśl ww.
przepisu zabrania się przetwarzania m.in. danych dotyczących skazań, orzeczeń o ukaraniu i
mandatów karnych. Przesłanki dopuszczalności przetwarzania tzw. danych sensytywnych
określa art. 27 ust. 2 ww. ustawy. Żadna z wymienionych w tym przepisie przesłanek nie
upoważnia jednak do żądania informacji o niekaralności w przedmiotowym Postępowaniu.
Każdy ma prawo do ochrony dotyczących go danych osobowych (art. 1 ust. 1 ustawy o
ochronie danych). Nikt nie może być obowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do
ujawniania informacji dotyczących jego osoby (art. 51 Konstytucji RP). Natomiast zgodnie z
art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 7 maja 2012 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. z 2012
r. poz. 654 ze zm.) prawo do uzyskania informacji o osobach, których dane osobowe
zgromadzone zostały w Rejestrze, przysługuje pracodawcom, w zakresie niezbędnym dla
zatrudnienia pracownika, co do którego z przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności,
korzystania z pełni praw publicznych, a także ustalenia uprawnienia do zajmowania
określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej
działalności gospodarczej. Nie istnieje przepis ustawy, który pozwalałby na żądanie takich
informacji na rzecz złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu. Poza tym wykonawca ma
prawo wykazać się nie tylko osobami, które są jego pracownikami w rozumieniu przepisów
Kodeksu Pracy, lecz także osobami, którymi dysponuje lub będzie dysponował na podstawie
stosunku cywilnoprawnego. W świetle powyższego należy uznać, że żądanie
Zamawiającego narusza przywołane przepisy. Należy zwrócić także uwagę, że zgodnie z §1
ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) Zamawiający może żądać
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami
budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Rozporządzenie to nie uprawnia zatem Zamawiającego do żądania innych informacji niż
wymienione w tym przepisie (katalog zamknięty), co powoduje, że żądanie informacji
o karalności/niekaralności jest nieuzasadnione i sprzeczne z tym rozporządzeniem. Mając na
uwadze powyższe Odwołujący się wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
opisu sposobu oceny spełniania tego warunku, poprzez rezygnację z wymogu wskazywania
informacji o niekaralności/karalności i żądanie celem potwierdzenia jego spełniania
oświadczenia o następującej treści: „Wykonawca oświadcza, iż dysponuje lub będzie
dysponował co najmniej jedną osobą w każdej gminie na terytorium RP wg. aktualnego
podziału administracyjnego kraju na dzień 1 stycznia 2014r., która posiada co najmniej
roczne doświadczenie w doręczaniu przesyłek pocztowych.”.
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zamawiający pragnie zauważyć, iż część zarzutów dotyczy postanowień SIWZ oraz
Ogłoszenia o zamówieniu, co do których Zamawiający dokonał modyfikacji. Tym samym
zarzuty nie powinny być merytorycznie rozpatrywane, bowiem w chwili orzekania treść SIWZ
oraz Ogłoszenia o zamówieniu jest zmieniona. Powyższe stanowisko dotyczy zarzutów nr 2,
3 i 4 odwołania, co do których modyfikacja treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ
została opublikowana w dniu 17 lipca 2014r. Wyciąg z treści zmienionej SIWZ został
dołączony do niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy PrZamPubl Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie
z żądaniem Odwołującego, w przypadku uwzględnienia zarzutów. Ponieważ jednak,
Zamawiający nie uwzględnił w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, jedynie zmienił
treść skarżonego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IV podrozdział I pkt
1 ppkt 2 lit. d) SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, należy stwierdzić, że zarzuty
dotyczące tego postanowienia nie powinny być rozpatrywane przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 PrZamPubl wydając wyrok,
Izba bierze podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Powyższe oznacza, iż nie
można pominąć okoliczności dokonania zmiany treści warunków określonych w SIWZ. Stąd
zarzuty nr 2, 3 i 4 odwołania należy uznać za nieaktualne w niniejszym stanie faktycznym.
Zamawiający na początku swoich rozważań pragnie zauważyć, iż Odwołujący w sposób
nieprawidłowy sformułował zarzuty podniesione w odwołaniu, naruszając tym samym
dyspozycje art. 180 ust. 3 PrZamPubl.
Odwołujący wskazał w zarzucie nr 4 odwołania, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie
innych przepisów „wskazanych w uzasadnieniu odwołania". Zamawiający stoi na stanowisku,
iż wskazany zarzut nie może być brany pod uwagę. Odwołujący nic wskazał bowiem
podstawy prawnej zarzutu, co z punktu widzenia art. 180 ust. 3 PrZamPubl należy uznać za
niedopuszczalne. To na Odwołującym ciąży sprecyzowanie podstawy prawnej i faktycznej
zarzutów, tak aby Izba oraz Zamawiający nie musieli się domyślać, do jakich naruszeń,
zdaniem Odwołującego, doszło w danym postępowaniu. Brak sformułowania w sposób
odpowiedni podstawy prawnej zarzutu, uniemożliwia Zamawiającemu wykonanie,
powtórzenie lub unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu, w przypadku jego uwzględnienia. Z kolei Izbie
Odwołujący w ten sposób uniemożliwia ocenę, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów, ponieważ faktycznie Izba nie ma wiedzy, jakie przepisy zostały naruszone.
Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie zarzutu nr 4 ze względu na brak precyzyjnej
podstawy prawnej zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 22 ust. 4 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy PrZamPubl poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym w sposób nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, Zamawiający podnosi, co następuje.
Zarzut nr 1 Odwołującego jest niezasadny. Odwołujący wskazuje, iż skarżone
postanowienie SIWZ określone w rozdz. IV podrozdz. I pkt 1 ppkt 2 lit. c) SIWZ zostało
opisane w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w sposób
zbędny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący dodaje w odwołaniu, iż przedmiotowego warunku nie jest w stanie spełnić żaden
z wykonawców funkcjonujących na rynku. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego zawartym w odwołaniu, iż opis sposobu oceny spełniania postawionego
warunku nastąpił w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, i że nie jest
niezbędny do zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Należy w tym miejscu odwołać się do opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający zaznacza, iż biorąc pod uwagę zakres przedmiotowego
zamówienia, tj. szacowaną ilość przesyłek oraz fakt, iż będzie ono realizowane dla
Jednostek Administracji Państwowej, w ocenie Zamawiającego opisany sposób oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu jest jak najbardziej proporcjonalny i związany
z przedmiotem zamówienia. Warto wskazać, iż zgodnie z treścią załącznika nr 7 do SIWZ,
przedmiotowe zamówienie jest udzielane w imieniu aż 283 Jednostek Administracji
Państwowej, w tym jednostek im podległych, znajdujących się na terenie wszystkich 16
województw Rzeczpospolitej Polskiej. Niewątpliwie ilość jednostek, które mają zawrzeć
umowę z wykonawcą, jak również zakres przedmiotu zamówienia obejmujący tak dużą ilość
różnego rodzaju przesyłek świadczy o ogromie przedsięwzięcia, jakim jest niniejsze
zamówienie. Szczegółowe wyliczenia dotyczące szacowanej ilości przesyłek, do których
dostarczenia zobowiąże się wykonawca w wyniku podpisanej umowy, zawiera również
załącznik nr 1a do SIWZ stanowiący Formularz cenowy. Z niniejszego dokumentu można
jasno wywnioskować, iż szacowana ilość przesyłek oraz paczek stanowiąca przedmiot
zamówienia jest ilością ogromną. Zatem, Zamawiający słusznie uznał, iż jedynie wykonawca
posiadający odpowiednią infrastrukturę będzie w stanie zrealizować przedmiotowe
zamówienie. Niewątpliwie ogrom pracy, jaki wykonawca będzie zobowiązany realizować
może być wykonany jedynie przez podmiot odpowiednio do tego przygotowany. Stąd
wymaganie polegające na dysponowaniu placówkami pocztowymi w każdej gminie, przy
czym w gminach posiadających więcej niż 6000 mieszkańców, wykonawca winien
dysponować co najmniej jedną placówką pocztową na każde rozpoczęte 6000 mieszkańców
nie jest wygórowane, ani nieproporcjonalne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia.
Zwłaszcza, że Jednostki Administracji Państwowej, dla których wykonywane jest
przedmiotowe zamówienie realizują zadania publiczne kierowane do obywateli. Znakomita
większość tych jednostek wydaje różnego rodzaju decyzje, postanowienia, min. decyzje
administracyjne, zawiadomienia (o wszczęciu postępowania administracyjnego, o zamiarze
kontroli), upomnienia, wezwania, tytuły wykonawcze (do urzędów skarbowych), wnioski
o ukaranie (do sądów), postanowienia; również: zapytania, wnioski, informacje do innych
jednostek administracji rządowej i samorządowej, które kierowane są do osób fizycznych,
prawnych, na terenie całego kraju bez ograniczenia obszarowego. Przepisy prawa
niejednokrotnie przewidują istotne z punktu widzenia stron postępowania, skutki prawne
związane z doręczeniem danego pisma. Stąd, konieczne jest zapewnienie terminowości oraz
bezpieczeństwa korespondencji. Dlatego w ocenie Zamawiającego niezwykle istotnym jest,
by przesyłki pocztowe nadawane przez jednostki Administracji Państwowej kierowane pod
adresy rozmieszczone m.in. na terenie całego kraju trafiały do adresatów terminowo i bez
narażenia na ponoszenie dodatkowych kosztów związanych z dotarciem do znacznie
oddalonych placówek pocztowych, w przypadku gdy przesyłki będą wymagały „awizowania".
Obywatele muszą mieć zapewniony dostęp do placówek, w których m.in. można odebrać
przesyłkę pocztową, np. w przypadku nieobecności adresata w chwili doręczenia przesyłki.
Rozmieszczenie placówek ma zasadnicze znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia
chociażby w przypadku wspomnianego powyżej obowiązku tzw. awizowania przesyłek w
przypadku niemożności doręczenia, o której stanowią właściwe przepisy proceduralne. Jak
wspomniano powyżej strony i uczestnicy postępowań, z których przebiegiem związana
będzie przekazywana korespondencja, nie mogą być obarczani kosztami dotarcia do
znacznie oddalonych placówek w przypadku awizowania przesyłki.
Szczegółowe informacje dotyczące rodzajów korespondencji wysyłanej przez jednostki
Administracji Publicznej zawiera zestawienie załączone do odpowiedzi na odwołanie
(załącznik nr 3). Niewątpliwie analiza załączonego dokumentu wskazuje, iż przesyłki
jednostek Administracji Publicznej stanowią w większości korespondencję nadawaną w
trybie Kodeksu postępowania administracyjnego bądź Kodeksu postępowania cywilnego. Z
tego względu niezwykle ważne jest, aby odbiorcom korespondencji zostało umożliwione
odebranie przesyłki w odpowiednim terminie. Logicznym jest, iż powszechny dostęp do usług
pocztowych, a tym samym możliwość odebrania korespondencji nadawanej przez Jednostki
Administracji Publicznej można zapewnić jedynie przez wystarczająco rozbudowaną
infrastrukturę, rozumianą jako sieć placówek pocztowych. Zatem ze względu na uzasadnioną
potrzebę Zamawiającego, jaką jest konieczność terminowego dostarczenia wskazanej
korespondencji, koniecznym było ustalenie takich warunków udziału w postępowaniu, aby
przedmiot zamówienia został wykonany zgodnie z założeniami Zamawiającego. Nie można
zatem zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby wskazany zapis SIWZ, tj. warunek
określony w rozdz. IV podrozdz. 1 pkt 1 ppkt 2 lit. c) SIWZ został określony w sposób
niezwiązany i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak ogromny zakres
świadczenia stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia, jak również jego waga z
punktu widzenia interesu publicznego oraz interesów obywateli uzasadnia określenie
warunku dysponowania potencjałem technicznym, gwarantującego wybór wykonawcy, który
zdoła należycie wykonać przedmiotowe zamówienie. Należy jednocześnie podnieść, iż
Odwołujący nie zadał sobie nawet trudu, aby wskazać, w jaki sposób jego zdaniem,
skarżony warunek pozostaje bez związku z przedmiotem zamówienia oraz jest w stosunku
do niego nieproporcjonalny. Odwołujący nie poparł swoich stwierdzeń żadnymi argumentami,
nie odwołał się do konkretnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia, które
wskazywałyby, że dane wymaganie jest zbędne i nazbyt wygórowane. Należy zatem uznać,
że twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Niewątpliwie, skarżony warunek ma na celu
sprawdzenie, czy wykonawca zapewni realizację przed młotowego zamówienia w sposób
najbardziej efektywny. Ilość placówek pocztowych, w których będzie można wysyłać oraz
odbierać korespondencję objętą przedmiotem zamówienia świadczy o sprawności
organizacji pracy przez wykonawcę, zapewnieniu dostępu wszystkim jednostkom
Administracji Publicznej oraz odbiorcom korespondencji do usług pocztowych na terenie
całego kraju, terminowość w doręczaniu przesyłek i paczek, jak również wysoką jakość oraz
komfort świadczonych usług. Jednocześnie, biorąc pod uwagę ogrom przedmiotu
zamówienia oraz jego charakter, nie można stwierdzić, że przedmiotowy warunek jest
wygórowany. Nie można zatem uznać, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 22 ust. 5
PrZamPubl, ponieważ warunek określony w rozdz. IV podrozdz. 1 pkt 1 ppkt 2 lit. c) SIWZ
jest z jednej strony minimalny, z drugiej, weryfikuje w niezbędnym zakresie zdolność
wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego. Należy wskazać, iż Odwołujący w żaden sposób nie powiązał swoich
zarzutów z naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 PrZamPubl. Analiza zarzutów
podniesionych przez Odwołującego wskazuje zatem, że Zamawiający co prawda określił
warunki udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny oraz niezwiązany
z przedmiotem zamówienia, ale jednocześnie nie powoduje to ograniczenia konkurencji
w postępowaniu. Z punktu widzenia przepisów ustawy PrZamPubl takie sformułowanie
zarzutów jest absurdalne. W takim razie, należałoby zadać pytanie Odwołującemu, czy
ponosi szkodę na skutek obecnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym. Niewątpliwie, pominięcie art. 7 ust. 1 PrZamPubl
przy formułowaniu zarzutów odwołania, należy również uznać za naruszenie art. 180 ust. 3
PrZamPubl, Odwołujący bowiem skonstruował zarzut pomijając pełną podstawę prawną
zarzutu. Zwłaszcza, że w uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazuje, jakoby warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym określonego
w rozdz. IV podrozdz. I pkt 1 ppkt 2 lit. c) SIWZ nie jest w stanie spełnić żaden wykonawca.
Stąd, należałoby uznać, że Zamawiający zupełnie zniweczył zasadę uczciwej konkurencji nie
dopuszczając praktycznie żadnego operatora pocztowego do niniejszego postępowania.
Oznaczałoby to faktycznie rażące naruszenie art. 7 ust. 1 PrZamPubl, którego jednak
przepisu Odwołujący nie wskazuje wśród podstaw prawnych swojego zarzutu. Co więcej,
Odwołujący nie przedstawił na potwierdzenie swoich twierdzeń żadnych dowodów. Nie
wskazał w odwołaniu liczby placówek, którymi obecnie dysponuje, lub będzie dysponował,
nie poda! również nazw innych wykonawców, którzy jego zdaniem nie spełnialiby niniejszego
warunku. Tym samym, Odwołujący nie spełnił dyspozycji wynikającej z art. 190 ust. 1
PrZamPubl oraz art. 6 Kodeksu cywilnego, ponieważ to na nim ciąży obowiązek
udowodnienia zasadności jego twierdzeń oraz zarzutów. Jeżeli zatem, Odwołujący twierdzi,
iż nie będzie w stanie samodzielnie spełnić warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym, może równie dobrze skorzystać z potencjału
podmiotów trzecich, bądź zawiązać konsorcjum z innym operatorem pocztowym w celu
wspólnego wykonywania zamówienia. Okoliczność jednak, że nie potrafiłby potwierdzić
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu nie stanowi automatycznie, iż
jego odwołanie jest zasadne. Odwołujący podnosi, iż żaden wykonawca na rynku usług
pocztowych nie byłby w stanie spełnić warunku określonego w SIWZ. Zamawiającego dziwi
takie stwierdzenie, skoro na warunek udziału w postępowaniu poza Odwołującym, żaden z
pozostałych operatorów pocztowych funkcjonujących na rynku nie złożył odwołania na treść
Ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ, ani żaden nie zgłosił przystąpienia po stronie
Odwołującego. Co więcej, w dniu 17 lipca 2014r. po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie Ogólnopolski Związek Pracodawców Niepublicznych Operatorów Pocztowych.
Stąd, wydaje się, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są gołosłowne i nie znajdują
potwierdzenia w stanie faktycznym, zwłaszcza, iż Odwołujący pomimo treści art. 190 ust. 1
PrZamPubl nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Zdaniem
Zamawiającego, twierdzenia Odwołującego są wewnętrznie sprzeczne. Należy wskazać, iż
obecne brzmienie warunku w istocie odwołuje się do przepisów rozporządzenia Ministra
Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013r. w sprawie warunków wykonywania usług
powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz. U. z 2013r., poz. 545),
a w szczególności §24 ust. 1. Jednakże, ze względu na fakt, iż wskazany akt prawny
zobowiązuje do zapewnienia odpowiedniej jakości usług pocztowych oraz infrastruktury
jedynie operatora wyznaczonego (którym obecnie jest Odwołujący), Zamawiający nawiązał
jedynie do jednego parametru określonego w §24 ust. 1 rozporządzenia. Miał on bowiem
świadomość, że nie każdy operator pocztowy funkcjonujący na rynku spełnia wszystkie
kryteria określone dla operatora wyznaczonego, a jednocześnie będzie on w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie należycie. Tymczasem, Odwołujący swoim żądaniem próbuje
przeforsować warunek, który spełniałby faktycznie tylko on jako operator wyznaczony.
Propozycja modyfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
potencjałem technicznym odwołuje się do treści §24 rozporządzenia Ministra Administracji i
Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych
przez operatora wyznaczonego (Dz. U. z 2013r., poz. 545), gdzie wymaganie dysponowania
placówkami pocztowymi określa nie tylko ich ilość, ale również rozmieszczenie, jak również
zasady funkcjonowania. Zamawiający nie może się zgodzić na uwzględnienie niniejszego
żądania Odwołującego, ponieważ nie może on w tak szczegółowy i wygórowany sposób
określać zasad organizacji pracy wykonawców. Dla Zamawiającego, za wystarczające jest,
aby wykonawca posiadał placówki pocztowe, przypadające na określoną liczbę
mieszkańców, tak aby w sposób sprawny, terminowy oraz zapewniając komfort odbiorcom
świadczył usługi pocztowe. Natomiast uwzględnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby
właśnie do sytuacji, której obecnie Odwołujący rzekomo próbuje zapobiec, tj. określenia
warunków na wysokim stopniu szczegółowości. Ponadto, modyfikacja warunku zgodnie z
żądaniem Odwołującego wiązałaby się z ograniczeniem konkurencji w postępowaniu,
ponieważ ofertę w postępowaniu mógłby wówczas złożyć jedynie Odwołujący, który jest
obecnie operatorem wyznaczonym. Zdaniem Zamawiającego, nie może on się zgodzić na
wykonanie żądania, które doprowadziłoby do naruszenia obowiązujących przepisów prawa,
w szczególności art. 7 ust. 1 PrZamPubl.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego dodatkowo argumentując, iż obecne
brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie uniemożliwia złożenia oferty przez
wszystkich wykonawców, świadczących usługi pocztowe.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba popiera stanowisko zamawiającego podnosząc, co następuje.
W zakresie zarzutów dotyczących wymogu zamawiającego w zakresie konieczności
przedłożenia informacji o niekaralności (zarzuty Nr 2 i 3), w związku z wycofaniem zarzutów,
w tym zakresie, przez odwołującego na rozprawie, Izba pozostawiła te zarzuty bez
rozpoznania.
Zarzut Nr 1 odwołujący sprecyzował w ten sposób, iż zarzucił zamawiającemu, iż
prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył w szczególności przepis art. 22 ust. 4 i 5 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie warunku dysponowania potencjałem
technicznym w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. żądanie, aby
wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował, co najmniej jedną placówką
pocztową na każde rozpoczęte 6000 mieszkańców, a w konsekwencji uniemożliwienie
złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty jakiemukolwiek wykonawcy.
Przepisy art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, stanowią, iż „Opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki, o których mowa w ust.
1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac
dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może
oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności
w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.”.
Zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w opisie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, żądał aby wykonawca wykazał,
że dysponuje lub będzie dysponował zapleczem organizacyjno-technicznym, tj. co najmniej
jedną stałą placówką pocztową w każdej gminie na terytorium RP wg aktualnego na dzień
1 stycznia 2014 roku podziału administracyjnego kraju, w której można odebrać przesyłkę
pocztową lub kwotę pieniężną określoną w przekazie pocztowym i która doręcza adresatom
przesyłki pocztowe lub kwoty pieniężne określone w przekazach pocztowych. W przypadku
gmin, które posiadają więcej niż 6000 mieszkańców - wykonawca zobowiązany jest
wskazać, że dysponuje lub będzie dysponował, co najmniej jedną placówką pocztową na
każde rozpoczęte 6000 mieszkańców. (…) (Rozdział IV, podrozdział I, pkt 1 ppkt 2 lit. c
specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej opisany przez zamawiającego ww. warunek udziału
w postępowaniu nie jest warunkiem nadmiernym, niepotrzebnym czy nieproporcjonalnym do
przedmiotu zamówienia. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący w żadnej mierze nie
sprostał obowiązkowi dowodowemu, który nałożony został na niego przepisem art. 190 ust. 1
ustawy Pzp. W szczególności Izba wskazuje, jednocześnie odnosząc się do dokumentów
złożonych na rozprawie przez odwołującego, iż dokumenty powyższe nie potwierdzają
faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. Dokumenty złożone przez
odwołującego potwierdzają jedynie okoliczność odmiennego ukształtowania, przez innych
zamawiających, warunków udziału w postępowaniu. Z całą mocą należy podkreślić, że na
pewno nie potwierdzają faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający opisując
warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego, ukształtował go w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto argumentacja przywoływana
przez odwołującego o rzekomo niekorzystnym wolumenie wartości przedmiotu zamówienia
w porównaniu do innych, przytaczanych postępowań, który to wolumen nie może
powodować takiego ukształtowania warunku, jak to uczynił zamawiający, uznać należało za
bezzasadny. W ocenie Izby wartość zamówienia pozostaje bez wpływu na sposób opisania
warunku, gdyż decydującym, w tej mierze, jest fakt zachowania proporcjonalności do
przedmiotu zamówienia. Wskazać bowiem należy, że przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Jednostek
Administracji Państwowej. Tym samym argumentacja może odnosić się jedynie do
powyższego opisu. Okoliczność, iż odwołujący posiada określoną strukturę organizacyjną,
która do tej pory nie stanowiła przedmiotu sporu, nie może obecnie negatywnie wpływać na
wymogi zamawiającego, co do posiadania określonego i opisanego potencjału technicznego.
Okolicznością bezsporną jest, że rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29
kwietnia 2013r. w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora
wyznaczonego (Dz. U. z 2013r., poz. 545) określa wymagania, w § 24 ust. 1, które odnoszą
się do operatora wyznaczonego, którym bezsprzecznie jest Poczta Polska S.A.
Mając na uwadze fakt, iż odwołujący, piastuje funkcję operatora publicznego, trudno
wyobrazić sobie, iż nie będzie on w stanie przygotować się do przedmiotowego
postępowania w zakresie dysponowania potencjałem technicznym. Niewątpliwie bowiem
odwołujący dysponuje dużą liczbą placówek pocztowych rozmieszczonych na terenie całego
kraju. Ponadto za niezasadną należy uznać argumentację odwołującego, iż wskazywane
wyżej rozporządzenie stanowi niejako wzorzec wymogów, jakie zamawiający musi
honorować i musi stosować. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż każdy zamawiający
przygotowujący postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego musi brać pod uwagę
jego indywidualne potrzeby i wymagania, tak aby przedmiot przyszłej umowy był realizowany
zgodnie z założeniami, jakie zamierzał osiągnąć. Fakt, iż w innych postępowaniach,
zbliżonych przedmiotowo do przedmiotowego postępowania, zamawiający formułowali
odmienne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności
dotyczące opisu warunków udziału w postępowaniu, nie stanowi przesłanki do uznania, że
bieżący zamawiający sformułował je w sposób sprzeczny z przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Reasumując stwierdzić należało, że opis warunku udziału w postępowaniu, dotyczący
wymaganego potencjału technicznego, został przez zamawiającego dokonany w sposób
proporcjonalny, zgodny z jego potrzebami, który nie dyskryminuje żadnego z profesjonalnych
uczestników rynku zamówień publicznych w zakresie świadczenia usług pocztowych. Nadto
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że taki opis spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dyskredytuje wszystkich wykonawców, gdyż dowodem pośrednim jest
okoliczność przystąpienia do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
organizacji - Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Niepublicznych Operatorów
Pocztowych, którego pełnomocnik, na rozprawie potwierdził przyjmując stanowisko
zamawiającego, że taki opis warunku nie uniemożliwia złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Jedynie na marginesie Izba podnosi, że dynamicznie zmieniająca się sytuacja na rynku
świadczenia usług pocztowych, musi wymuszać określone zachowanie się podmiotów na
nim występujących. Zdrowa, konkurencyjna walka podmiotów kreuje dokonywanie
określonych nowych czynności, które nierzadko, w odniesieniu do konkretnego
postępowania niejako zmuszają wykonawców do zmiany organizacyjnej, logistycznej czy też
medialnej, w taki sposób, aby umożliwić podmiotowi pozyskanie danego zamówienia
publicznego. Próba utrzymania, przez dotychczasowego operatora publicznego –
odwołującego, dotychczasowych warunków świadczenia usług, jest logiczna z punktu
widzenia tego wykonawcy, jednakże bezzasadna w zakresie wymogów, jakie stawia
określonemu postępowaniu zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………