KIO 1479/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1479/14
WYROK
z dnia 30 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2014 r. przez wykonawcę Gazomet
Sp. z o.o., ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz w postępowaniu prowadzonym przez Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Gazomet Sp. z o.o., ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gazomet Sp. z o.o., ul. Sarnowska
2, 63-900 Rawicz;
2.2 zasądza od Gazomet Sp. z o.o., ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz na rzecz Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1479/14
UZASADNIENIE
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-
337 Warszawa, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Dostawa zaworów kulowych i zasuw klinowych do operatora
gazociągów przesyłowych Gaz-System oddział w Poznaniu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej numer S131 z dnia 11 lipca 2014 roku pod numerem 2014/S
131 -234939. Postępowanie jest na etapie składania ofert przez wykonawców.
Wobec ustalenia treści postanowień SIWZ wykonawca Gazomet Sp. z o.o., ul.
Sarnowska 2, 63-900 Rawicz w dniu 21 lipca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, od czynności zamawiającego polegających na niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp czynnościach opisu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
(dotyczącej części I zamówienia), w zakresie kryteriów wyboru oferty.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art 36
ust. 1 punkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofert w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem:
1. kryteria te uprzywilejowują wykonawców posiadających certyfikat Procedury
Gazprom OTC-ZRA-98*, Procedury Gazprom 2-4.1-212-2208 oraz Normy
zakładowej Ruhrgasu nr KN250-009 poprzez przyznanie współczynnikowi „F”
różnych wartości w sytuacji, gdy uprzywilejowanie takie nie znajduje uzasadnienia
ani w jakości oferowanych towarów, ani nie zostało oparte o obiektywne i policzalne
wartości,
2. kryteria te uprzywilejowują wykonawców posiadających certyfikat Procedury
Gazprom OTC-ZRA-98* oraz Procedury Gazprom 2-4.1-212-2208 poprzez
przyznanie równej wagi współczynnikowi „qxM niezależnie od warunków, w jakich
przeprowadzane są testy potwierdzające zgodność z przyjętą normą, a w
konsekwencji bez uwzględnienia okoliczności, że poszczególne testy
przeprowadzane są w różnych reżimach technologicznych, z różnymi założeniami, a
w konsekwencji to samo urządzenie poddane różnym procedurom uzyska odmienne
wyniki „qx” co w rzeczywistości uniemożliwia realne i obiektywne porównanie jakości
poszczególnych urządzeń.
2. naruszenie art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
sformułowanie kryteriów oceny ofert w taki sposób, że dotyczą one właściwości
wykonawcy i przyznają uprzywilejowaną pozycję w przetargu wykonawcy
posiadającemu certyfikat Procedury Gazprom OTC-ZRA-98* i Procedury Gazprom
2-4.1-212-2208.
Z uwagi na podniesione zarzuty wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności opisania
kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, w sposób zapewniający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie dostawców,
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał na fakt, że przy obecnym
sformułowaniu kryteriów wyboru oferty i uwzględnieniu w nich współczynników „F” i „qx” nie
jest zapewniona uczciwa konkurencja i równe traktowanie dostawców. Przy obecnym
sposobie sformułowanie kryteriów wyboru oferty, odwołujący w ramach kryterium jakości
towaru otrzyma wynik bliski 0 (zera), natomiast dostawca posiadający certyfikat Procedury
Gazprom otrzyma wynik bliski 20 (dwudziestu) nawet przy założeniu identycznej jakości
urządzenia. Podstawą ustalenia liczby punktów poszczególnych dostawców w zakresie
jakości towaru jest wzór opisany na stronie 14 SIWZ. Istotne znaczenie w tym wzorze
odgrywa współczynnik „F”. Może on mieć wartość 1, 2 albo 3 w zależności od tego, czy
dostawca posiada certyfikat normy polskiej, niemieckiej albo rosyjskiej.
Przy takim sformułowaniu wzoru w najkorzystniejszej sytuacji są dostawcy posiadający
dowód certyfikat normy rosyjskiej, natomiast w najmniej korzystnej sytuacji są dostawcy
posiadający certyfikat normy polskiej. Dla zobrazowania powyższej sytuacji na przykładach
opartych na wzorach obliczania ilości punktów w kryterium jakości wskazał, że przy istnieniu
takich samych parametrów zaworów, wynik w zakresie jakości może być bardzo różny w
zależności tylko od tego, czy wykonawca posiada certyfikat normy polskiej, niemieckiej albo
rosyjskiej. Przy przyjęciu innych parametrów zaworów wynik będzie inny, jednakże zawsze
zależność będzie taka, że najlepszy wynik osiągnie dostawca posiadający certyfikat normy
rosyjskiej, a najgorszy wynik dostawca posiadający certyfikat normy polskiej.
Dodatkowo wskazał, że norma polska i norma niemiecka są takie same, albowiem obie
normy i certyfikaty są pochodnymi normy europejskiej. Nie sposób racjonalnie wyjaśnić
dlaczego certyfikaty przy takich samych procedurach i progach zostały odmiennie
„punktowane”. Zawory wytwarzane przez Odwołującego również spełniają wymogi Norm
Gazpromu, jednakże odwołujący nie występował o formalne potwierdzenie tej okoliczności.
Odwołujący posiada dokument stwierdzający spełnianie wymogów normy polskiej, w
związku z czym nie potrzebował występować o stwierdzenie spełniania tych samych
wymogów do Gazpromu. Gdyby zamawiający wcześniej uprzedził, że będzie rażąco
faworyzował urządzenia posiadające dopuszczenie na rynek rosyjski, taki certyfikat
zostałby uzyskany. Stwierdził także, że Posiadanie certyfikatu wydanego przez określony
podmiot nie wpływa na faktyczną jakość oferowanego towaru. Żaden z dostawców nie może
ponosić negatywnych skutków tego, że nie posiada określonego certyfikatu, jeśli posiada
inny równoważny certyfikat. Zastosowanie we wzorze współczynnika „F” służy
nieuzasadnionemu uprzywilejowaniu podmiotów posiadających certyfikat Procedury
Gazprom, choć z tą okolicznością nie wiąże się wyższa jakość towaru
Jednocześnie zaznaczył, że należy wskazać na różną metodologię przy przyznawaniu
certyfikatu spełniania normy Gazprom oraz norm polskiej i niemieckiej. Sposoby badania w
sposób znaczący odbiegają od siebie zarówno w zakresie założeń (symulowany czas
użytkowania zaworu - normy europejskie - 50 lat, normy rosyjskie - 30 lat), jak i w
zakresie sposobu prowadzenie prób. Na skutek tej okoliczności dopuszczalnym przez
normy europejskie przeciek gazu jest 4.000 razy większy od przecieku dopuszczonego
przez normy rosyjskie. Ponadto warunki, w jakich przeprowadzane są badania w ramach
Procedury Gazprom, różnią się diametralnie w stosunku do warunków badań w ramach
procedury przyznawania normy polskiej i niemieckiej. Badania te ani wyniki pomiarów
uzyskanych w toku tych badań nie są w żaden sposób porównywalne. W ocenie
odwołującego towary spełniające wymogi wszystkich powyższych certyfikatów są
jakościowo bardzo zbliżone. Jednak na skutek opracowania przez Zamawiającego
skomplikowanego wzoru i włączenia do niego dwóch nieporównywalnych współczynników
można na papierze uzyskać zupełnie różną ocenę jakości towarów. Ocena jakości
dokonana zgodnie z wzorem opracowanym przez Zamawiającego w każdych warunkach
będzie faworyzować dostawców posiadających certyfikat Procedury Gazprom i krzywdzić
innych dostawców, przy czym najbardziej tych, którzy posiadają certyfikat zgodności z
Polską Normą, w tym Odwołującego.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert w taki
sposób, że dotyczą one właściwości wykonawcy i przyznają uprzywilejowaną pozycję w
przetargu wykonawcy posiadającemu dowód spełniania norm Procedury Gazprom OTC-
ZRA-98* i Procedury Gazprom 2-4.1-212-2208 podniósł, że według Odwołującego kryteria
wyboru ofert zostały sformułowane właśnie w taki sposób, aby dawać nieuzasadnioną
przewagę podmiotom posiadającym certyfikat Spółki Gazprom i doprowadzić do wyboru
oferty takiego podmiotu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,
że podniesione zarzuty są niezasadne, a Zamawiający dokonując takiego opisu oceny
spełniania wymagań wobec przedmiotu zamówienia wskazanych w SIWZ, zdecydował się
na wprowadzenie jednego z przykładowo wymienionych w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
kryteriów oceny ofert, tj. jakości. Zamawiający kierując się zasadą uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców wskazał w Rozdziale XVIII ust. 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ") możliwość wykazania jakości oferowanych
produktów za pomocą wyników badań zaworów zgodnie z 4 dokumentami tj.,
- Aneksu E normy PN-EN 14141/2005,
- normy zakładowej Ruhrgas nr KN 250-009,
- Procedury Gazprom OTC-ZRA-98*,
- Procedury Gazprom 2-4.1 -212-2008.
W celu rzetelnego zestawienia uzyskanych wyników badań na podstawie różnych
dokumentów, Zamawiający zdecydował o ich porównaniu biorąc pod uwagę takie parametry
jak wielkość przecieku i średnicę kurków badanych zaworów .
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej na postanowienia specyfikacji. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o
udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz
złożenia konkurencyjnej oferty.
Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ ofert, krąg
podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje
każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub
wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Na wstępie Izba zauważa, że Odwołujący nie sformułował zarzutów w sposób
o jakim mowa w przepisie art. 180 ust.3 ustawy Pzp. Zarzut musi być postawiony wyraźnie,
to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego
naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na
wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i ani doprecyzowywać
treści zarzutów odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ,
obejmujących opis przedmiotu zamówienia bądź kryterium wyboru oferty, ocena zarzutu
podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem
formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje
żądania wskazując, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
wskazuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są nieprawidłowymi oraz wskazuje nową
ich treść, która powoduje, że te nowe postanowienia powodują zgodność treści SIWZ z
przepisami ustawy Pzp.
W tym postępowaniu Odwołujący formułując zarzuty przedstawił żądanie, aby Izba
nakazała Zamawiającemu „powtórzenie czynności opisania kryteriów, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty, w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie dostawców”. Tak sformułowane żądanie odwołującego należy uznać za żądanie
blankietowe. Odwołujący bowiem zażądał tylko doprowadzenia treści SIWZ do zgodności z
przepisami ustawy Pzp. nie wskazując konkretnej treści żądania.
W postępowaniu odwoławczym od treści postanowień SIWZ rolą Izby nie jest
formułowanie za odwołującego nowej treści postanowień, lecz dokonanie oceny czy
podniesione zarzuty w świetle podniesionych żądań są zasadne i dopuszczalne przez
przepisy Pzp. To obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie żądania i
wykazanie podstaw go uzasadniających.
Rozpatrując sformułowane w tym odwołaniu żądanie, łącznie z zarzutami stawianymi
zamawiającemu, trudno jest uznać, iż istnieje możliwość jednoznacznego uczynienia zadość
temu żądaniu /por. wyrok KIO 657/12/.
Dopiero na rozprawie Odwołujący sformułował żądanie co do zmiany SIWZ,
wskazując iż oczekuje „dokonania modyfikacji wzoru obliczeniowego znajdującego się na str.
14 SIWZ poprzez wyeliminowanie współczynnika F oraz określenie dla badań wartości Q i
Dx w oparciu o jedną normę. Ewentualnie o zmianę wzoru podanego na str. 3 odwołania
poprzez wykreślenie z niego w nawiasie cyfry 3 oraz liczby F”.
Izba uznaje, że takie doprecyzowanie żądania dopiero na etapie rozprawy jest
działaniem niedopuszczalnym, uniemożliwiającym Zamawiającemu odpowiedniego
odniesienia się do treści zarzutów i żądań w tym również do możliwości uwzględnienia
zarzutów odwołania.
Pomimo powyższych ustaleń, Izba przechodząc do oceny kwestionowanego opisu
sposobu oceny złożonych ofert w kryterium „jakość”, stwierdza, że sformułowanie
postanowień opisu sposobu oceny spełniania przez zaoferowany przedmiot kryterium
jakościowego, nie uniemożliwia odwołującemu złożenia oferty, gdyż Zamawiający dopuścił
możliwość składania ofert na dostawę zaworów spełniających wymogi polskie normy. Tak
sytuacja nie stanowi przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz
właściwego opisu treści postanowień SIWZ
Wskazać należy, że Zamawiający w części XVIII pkt 2 SIWZ stwierdził, że przy
wyborze oferty na część I zamówienia będzie kierował się następującymi kryteriami – Cena
75%, jakość 20% i termin realizacji tej części zamówienia 5%. Jednocześnie w tym pkt SIWZ
wskazał sposób obliczania ilości punktów przyznawanych poszczególnej ofercie w danym
kryterium, mającym wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący kwestionuje
sposób w jaki zamawiający będzie dokonywał obliczania ilości punktów przyznanej ofercie w
kryterium „jakość”.
Niewątpliwym zdaniem Izby, jest prawo Zamawiającego za przepisem art. 91 ust.2 do
wprowadzenia do oceny ofert kryterium jakościowego, oferowanych towarów.
Poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, że obecnie dostarczane na rynek zawory
kulowe są certyfikowane w zasadzie wg. trzech norm: tzw. norma rosyjska, norma niemiecka
oraz norma polska. Szczegółowa konkretyzacja tych norm została przedstawiona w ww.
stanie faktycznym. Izba uznaje za niezasadne ponowne powielanie tego opisu.
Za wskaźnik jakości oferowanych zaworów Zamawiający przyjął ich szczelność.
Przedmiotową kwestię szczelności zaworu – wielkości przecieku gazu, zdaniem
Zamawiającego należy oceniać biorąc pod uwagę możliwość wykonania wielokrotnych
zamknięć i otwarć zaworu bez utraty jego szczelności, oraz odporności na korozję.
Wskazał, że wg każdej w ww. norm zawory podlegają badaniu na zupełnie inną cykli
zamknięć i otwarć. Podał także, że dla oceny stopnia zużywania się zaworów, poprzez
utratę szczelności poddawane są one testom symulujących długoletnia ich eksploatację. Do
tych testów przeprowadzanych wg ww. norm, używana jest niemalże taka sama mieszanka
zanieczyszczeń, która w sposób najbardziej zbliżony do rzeczywistości zawiera składniki,
którymi zwykle zanieczyszczony jest transportowany gaz. Zgodnie z każdą normą/procedurą
w mieszance zanieczyszczeń znajdują się podobne ilości piasku, pozostałości procesów
spawalniczych (żużle, rozpryski spawalnicze) oraz kawałki elektrod. Konsekwencją tego przy
konstruowania kryterium jakości było nie branie pod uwagę wpływu składu zanieczyszczeń
na wyniki badań zaworów.
Test polega na tym, że w trakcie określonego czasu przepływu gazu przez zawór
dodawana jest w różny sposób dla danej normy, mieszanka zanieczyszczeń, łącznie w ilości
około 1kg, oraz jest dokonywana określona ilość otwarć/zamknięć zaworu. Po takim teście
zawór jest certyfikowany na zachowanie określonej szczelności lub dopuszczalną wartość
przecieku gazu. Z analizy testów wykonywanych wg danej normy, można stwierdzić, że
najbardziej restrykcyjne są procedury Gazprom, które zakładają wykonanie 2000 cykli z
zanieczyszczeniami przy największej różnicy ciśnień. W przypadku załącznika E do normy
PN-EN 14141/2005 oraz Normy koncernu Ruhrgas KN 250-009 wykonywane jest tyko 20
cykli otwarć/zamknięć z zanieczyszczeniami, jednak norma KN259-009 przewiduje
dodatkowe serie testowe: 50 cykli bez różnicy ciśnień, 50 cykli z różnicą ciśnień 35 bary oraz
10-godziny test odporności na erozję.
Podał również, że po przeprowadzeniu testów zaworów według określonych norm,
instytucja niezależna, określa maksymalny przeciek uzyskany w czasie ww. testów
potwierdzających zgodność z przyjętą normą [w ml/min]. Wskazany współczynnik został
opisany w Rozdziale XVIII ust. 2 SIWZ jako „qx".
Powyższa analiza, zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje, że zasadne jest
wartościowanie wyników wielkości przecieków uzyskanych na podstawie różnych testów, co
też Zamawiający uczynił wprowadzając współczynnik „F" , inny dla każdej z norm. Dlatego
też dla ustalenia wartości współczynnika „F" istotna była liczba cykli otwarcia i zamknięcia
armatury podczas badań. W przypadku porównania normy polskiej z rosyjskimi występuje
stukrotna różnica w ilości cykli otwarć/zamknięć w trakcie badania w takiej samej jednostce
czasu. Wobec tego, Zamawiający przyjął, iż będzie przyznawał większą ilość punktów
produktom, które przeszły dłuższe i cięższe testy, gdyż są one obiektywnym wyznacznikiem
lepszej jakości konkretnych zaworów.
Odnosząc sie do tak ustalonych kryteriów oceny w kryterium jakościowym Izba
uznaje, że tak postawiony w SIWZ warunek oceny ofert jest zasadny, gdyż jest uzasadniony
obiektywnym interesem Zamawiającego, a uprzywilejowanie zaworów certyfikowanych wg
normy rosyjskiej znajduje uzasadnienie w jakości oferowanych towarów. Zamawiający
wykazał nadto, że problem szczelności zaworów na etapie ich eksploatacji jest bardzo
istotnym elementem. Nieszczelne zawory stwarzają zagrożenie dla ogółu ludności, gdyż w
sytuacji awarii gazociągu brak jest możliwości szybkiego odcięcia dopływu gazy, a ponadto
nieszczelności zaworów utrudniają, a często wręcz uniemożliwiają dokonanie naprawy
gazociągu bez wcześniejszej wymiany nieszczelnego zaworu. Na tą okoliczność
Zamawiający podał, że koszt zakupu zaworu o średnicy 500 mm wynosi około 100 tys. zł.
Natomiast, aby taki zawór wymienić na nowy na czynnym gazociągu, to koszt takiej wymiany
sięga nawet 1 miliona złotych.
Przywołał również przykład oddanej ostatnio przez Zamawiającego stacji rozdziału
gazu gdzie po wykonanej próbie szczelności instalacji okazało się, że około 90% zaworów
nie spełnia wymagań, były to zawory certyfikowane według norm polskich, natomiast
pozostałe 10% zaworów wg normy rosyjskiej i okazały się szczelne. Odnosząc sie do
stanowiska Odwołującego iż zawory te zostały uszkodzone w trakcie montażu, stwierdził, że
zawory wg certyfikacji Gazpromu były montowane przez tą samą ekipę wykonawców i
okazały sie odporne również na uszkodzenia mechaniczne.
Zamawiający jednoznacznie wykazał, że jeśli Odwołujący przedstawi wyniki
pomiarów szczelności produkowanych przez niego zaworów, wykonanych przez niezależną
certyfikowaną jednostkę, wg zasad dla normy Gazpromu, to nie ma przeszkód, aby przy
ocenie jego oferty został zastosowany taki sam współczynnik, jak dla zaworów
certyfikowanych tą normą. Stwierdził, że okres samego badania – testowania zaworów, trwa
nie więcej jak tydzień.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że Zamawiający dokonał prawidłowego
opisu sposobu oceny kryterium jakościowego, w oparciu o jasne i logiczne zasady
certyfikacji wg. określonych norm.
Za niezasadny należało również uznać zarzut nr 2 dotyczący naruszenia przepisu art
91 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie z którym „kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej”,
gdyż wskazane parametry w kryterium oceny ofert, jakim jest jakość, odnoszą się
jednoznacznie do oferowanego przedmiotu dostawy (zaworów), a nie do właściwości
wykonawcy. Zamawiający wyraźnie wskazał w treści SIWZ, że to oferowany produkt ma
spełniać określone normy, a nie Wykonawca dostarczający zawory.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy jest również niezasadny. Trudno wskazać na
jakikolwiek przykład w tym postępowaniu, aby zamawiający na obecnym jego etapie, nie
traktował wykonawców jednakowo. Zarzucając zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej
konkurencji Odwołujący w istocie domaga się takiego złagodzenia wymogów dopuszczenia
go do udziału, które będą dostosowane wyłącznie do jego możliwości, a nie
usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia,
wymagał, aby zawory spełniały jedną z 4 norm, a według wzoru zaproponowanego przez
Odwołującego, byłyby tylko badane na zgodność z jedną normą. Odwołujący jako
profesjonalny wieloletni dostawca na rynek zaworów kulowych winien również posiadać
certyfikację produkowanych zaworów zgodnie z normami stosowanymi na rynku tego typu
dostaw.
Odwołujący złożył wniosek o powołanie biegłego z zakresu gazownictwa na
okoliczność przeprowadzenia porównania normy PN-EN 14141/2005, normy zakładowej
KN250-009 oraz procedur Gazpromu o nr OTC-ZRA-98 oraz 2-4.1-212-2008 i wskazanie,
jakie są różnice pomiędzy tymi normami oraz która z tych norm w największym stopniu
wskazuje na jakość urządzenia oraz jaki jest przewidywany okres symulowanego okresu
pracy urządzenia.
Izba oddaliła przedmiotowy wniosek, gdyż nie rolą biegłego jest dokonanie
porównania norm w zakresie certyfikacji zaworów i wykazanie różnic w tym zakresie, gdyż
do tego nie potrzeba specjalistycznej wiedzy. Takie porównanie winien dokonać odwołujący i
przedstawić argumenty na wykazanie, że zawory certyfikowane wg. normy polskiej posiadają
taką samą jakość jak te certyfikowane normą Gazpromu, czego nie uczynił.
Niezasadnym jest powoływanie biegłego celem wyręczenia odwołującego w
zgromadzeniu i przedstawieniu Izbie materiału dowodowego. Uwzględniając procesową (art.
190 ust. 1 Pzp), jak i materialną zasadę ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) spoczywającego na
podmiocie, który z danych okoliczności wywodzi skutki prawne - ten przeprowadza dowód,
kto twierdzi, nie ten kto przeczy, iż odwołujący żadnych dowodów na poparcie swoich
twierdzeń, które miałyby wykazać, że jakość oferowanych przez niego zaworów spełnia
również wymogi normy niemieckiej i rosyjskiej, nie przedstawił.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie zarzutu
odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………..
WYROK
z dnia 30 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2014 r. przez wykonawcę Gazomet
Sp. z o.o., ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz w postępowaniu prowadzonym przez Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Gazomet Sp. z o.o., ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gazomet Sp. z o.o., ul. Sarnowska
2, 63-900 Rawicz;
2.2 zasądza od Gazomet Sp. z o.o., ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz na rzecz Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1479/14
UZASADNIENIE
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-
337 Warszawa, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Dostawa zaworów kulowych i zasuw klinowych do operatora
gazociągów przesyłowych Gaz-System oddział w Poznaniu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej numer S131 z dnia 11 lipca 2014 roku pod numerem 2014/S
131 -234939. Postępowanie jest na etapie składania ofert przez wykonawców.
Wobec ustalenia treści postanowień SIWZ wykonawca Gazomet Sp. z o.o., ul.
Sarnowska 2, 63-900 Rawicz w dniu 21 lipca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, od czynności zamawiającego polegających na niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp czynnościach opisu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
(dotyczącej części I zamówienia), w zakresie kryteriów wyboru oferty.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art 36
ust. 1 punkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofert w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem:
1. kryteria te uprzywilejowują wykonawców posiadających certyfikat Procedury
Gazprom OTC-ZRA-98*, Procedury Gazprom 2-4.1-212-2208 oraz Normy
zakładowej Ruhrgasu nr KN250-009 poprzez przyznanie współczynnikowi „F”
różnych wartości w sytuacji, gdy uprzywilejowanie takie nie znajduje uzasadnienia
ani w jakości oferowanych towarów, ani nie zostało oparte o obiektywne i policzalne
wartości,
2. kryteria te uprzywilejowują wykonawców posiadających certyfikat Procedury
Gazprom OTC-ZRA-98* oraz Procedury Gazprom 2-4.1-212-2208 poprzez
przyznanie równej wagi współczynnikowi „qxM niezależnie od warunków, w jakich
przeprowadzane są testy potwierdzające zgodność z przyjętą normą, a w
konsekwencji bez uwzględnienia okoliczności, że poszczególne testy
przeprowadzane są w różnych reżimach technologicznych, z różnymi założeniami, a
w konsekwencji to samo urządzenie poddane różnym procedurom uzyska odmienne
wyniki „qx” co w rzeczywistości uniemożliwia realne i obiektywne porównanie jakości
poszczególnych urządzeń.
2. naruszenie art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
sformułowanie kryteriów oceny ofert w taki sposób, że dotyczą one właściwości
wykonawcy i przyznają uprzywilejowaną pozycję w przetargu wykonawcy
posiadającemu certyfikat Procedury Gazprom OTC-ZRA-98* i Procedury Gazprom
2-4.1-212-2208.
Z uwagi na podniesione zarzuty wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności opisania
kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, w sposób zapewniający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie dostawców,
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał na fakt, że przy obecnym
sformułowaniu kryteriów wyboru oferty i uwzględnieniu w nich współczynników „F” i „qx” nie
jest zapewniona uczciwa konkurencja i równe traktowanie dostawców. Przy obecnym
sposobie sformułowanie kryteriów wyboru oferty, odwołujący w ramach kryterium jakości
towaru otrzyma wynik bliski 0 (zera), natomiast dostawca posiadający certyfikat Procedury
Gazprom otrzyma wynik bliski 20 (dwudziestu) nawet przy założeniu identycznej jakości
urządzenia. Podstawą ustalenia liczby punktów poszczególnych dostawców w zakresie
jakości towaru jest wzór opisany na stronie 14 SIWZ. Istotne znaczenie w tym wzorze
odgrywa współczynnik „F”. Może on mieć wartość 1, 2 albo 3 w zależności od tego, czy
dostawca posiada certyfikat normy polskiej, niemieckiej albo rosyjskiej.
Przy takim sformułowaniu wzoru w najkorzystniejszej sytuacji są dostawcy posiadający
dowód certyfikat normy rosyjskiej, natomiast w najmniej korzystnej sytuacji są dostawcy
posiadający certyfikat normy polskiej. Dla zobrazowania powyższej sytuacji na przykładach
opartych na wzorach obliczania ilości punktów w kryterium jakości wskazał, że przy istnieniu
takich samych parametrów zaworów, wynik w zakresie jakości może być bardzo różny w
zależności tylko od tego, czy wykonawca posiada certyfikat normy polskiej, niemieckiej albo
rosyjskiej. Przy przyjęciu innych parametrów zaworów wynik będzie inny, jednakże zawsze
zależność będzie taka, że najlepszy wynik osiągnie dostawca posiadający certyfikat normy
rosyjskiej, a najgorszy wynik dostawca posiadający certyfikat normy polskiej.
Dodatkowo wskazał, że norma polska i norma niemiecka są takie same, albowiem obie
normy i certyfikaty są pochodnymi normy europejskiej. Nie sposób racjonalnie wyjaśnić
dlaczego certyfikaty przy takich samych procedurach i progach zostały odmiennie
„punktowane”. Zawory wytwarzane przez Odwołującego również spełniają wymogi Norm
Gazpromu, jednakże odwołujący nie występował o formalne potwierdzenie tej okoliczności.
Odwołujący posiada dokument stwierdzający spełnianie wymogów normy polskiej, w
związku z czym nie potrzebował występować o stwierdzenie spełniania tych samych
wymogów do Gazpromu. Gdyby zamawiający wcześniej uprzedził, że będzie rażąco
faworyzował urządzenia posiadające dopuszczenie na rynek rosyjski, taki certyfikat
zostałby uzyskany. Stwierdził także, że Posiadanie certyfikatu wydanego przez określony
podmiot nie wpływa na faktyczną jakość oferowanego towaru. Żaden z dostawców nie może
ponosić negatywnych skutków tego, że nie posiada określonego certyfikatu, jeśli posiada
inny równoważny certyfikat. Zastosowanie we wzorze współczynnika „F” służy
nieuzasadnionemu uprzywilejowaniu podmiotów posiadających certyfikat Procedury
Gazprom, choć z tą okolicznością nie wiąże się wyższa jakość towaru
Jednocześnie zaznaczył, że należy wskazać na różną metodologię przy przyznawaniu
certyfikatu spełniania normy Gazprom oraz norm polskiej i niemieckiej. Sposoby badania w
sposób znaczący odbiegają od siebie zarówno w zakresie założeń (symulowany czas
użytkowania zaworu - normy europejskie - 50 lat, normy rosyjskie - 30 lat), jak i w
zakresie sposobu prowadzenie prób. Na skutek tej okoliczności dopuszczalnym przez
normy europejskie przeciek gazu jest 4.000 razy większy od przecieku dopuszczonego
przez normy rosyjskie. Ponadto warunki, w jakich przeprowadzane są badania w ramach
Procedury Gazprom, różnią się diametralnie w stosunku do warunków badań w ramach
procedury przyznawania normy polskiej i niemieckiej. Badania te ani wyniki pomiarów
uzyskanych w toku tych badań nie są w żaden sposób porównywalne. W ocenie
odwołującego towary spełniające wymogi wszystkich powyższych certyfikatów są
jakościowo bardzo zbliżone. Jednak na skutek opracowania przez Zamawiającego
skomplikowanego wzoru i włączenia do niego dwóch nieporównywalnych współczynników
można na papierze uzyskać zupełnie różną ocenę jakości towarów. Ocena jakości
dokonana zgodnie z wzorem opracowanym przez Zamawiającego w każdych warunkach
będzie faworyzować dostawców posiadających certyfikat Procedury Gazprom i krzywdzić
innych dostawców, przy czym najbardziej tych, którzy posiadają certyfikat zgodności z
Polską Normą, w tym Odwołującego.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert w taki
sposób, że dotyczą one właściwości wykonawcy i przyznają uprzywilejowaną pozycję w
przetargu wykonawcy posiadającemu dowód spełniania norm Procedury Gazprom OTC-
ZRA-98* i Procedury Gazprom 2-4.1-212-2208 podniósł, że według Odwołującego kryteria
wyboru ofert zostały sformułowane właśnie w taki sposób, aby dawać nieuzasadnioną
przewagę podmiotom posiadającym certyfikat Spółki Gazprom i doprowadzić do wyboru
oferty takiego podmiotu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,
że podniesione zarzuty są niezasadne, a Zamawiający dokonując takiego opisu oceny
spełniania wymagań wobec przedmiotu zamówienia wskazanych w SIWZ, zdecydował się
na wprowadzenie jednego z przykładowo wymienionych w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
kryteriów oceny ofert, tj. jakości. Zamawiający kierując się zasadą uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców wskazał w Rozdziale XVIII ust. 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ") możliwość wykazania jakości oferowanych
produktów za pomocą wyników badań zaworów zgodnie z 4 dokumentami tj.,
- Aneksu E normy PN-EN 14141/2005,
- normy zakładowej Ruhrgas nr KN 250-009,
- Procedury Gazprom OTC-ZRA-98*,
- Procedury Gazprom 2-4.1 -212-2008.
W celu rzetelnego zestawienia uzyskanych wyników badań na podstawie różnych
dokumentów, Zamawiający zdecydował o ich porównaniu biorąc pod uwagę takie parametry
jak wielkość przecieku i średnicę kurków badanych zaworów .
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej na postanowienia specyfikacji. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o
udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz
złożenia konkurencyjnej oferty.
Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ ofert, krąg
podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje
każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub
wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Na wstępie Izba zauważa, że Odwołujący nie sformułował zarzutów w sposób
o jakim mowa w przepisie art. 180 ust.3 ustawy Pzp. Zarzut musi być postawiony wyraźnie,
to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego
naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na
wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i ani doprecyzowywać
treści zarzutów odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ,
obejmujących opis przedmiotu zamówienia bądź kryterium wyboru oferty, ocena zarzutu
podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem
formułowanych żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje
żądania wskazując, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie
wskazuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są nieprawidłowymi oraz wskazuje nową
ich treść, która powoduje, że te nowe postanowienia powodują zgodność treści SIWZ z
przepisami ustawy Pzp.
W tym postępowaniu Odwołujący formułując zarzuty przedstawił żądanie, aby Izba
nakazała Zamawiającemu „powtórzenie czynności opisania kryteriów, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty, w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie dostawców”. Tak sformułowane żądanie odwołującego należy uznać za żądanie
blankietowe. Odwołujący bowiem zażądał tylko doprowadzenia treści SIWZ do zgodności z
przepisami ustawy Pzp. nie wskazując konkretnej treści żądania.
W postępowaniu odwoławczym od treści postanowień SIWZ rolą Izby nie jest
formułowanie za odwołującego nowej treści postanowień, lecz dokonanie oceny czy
podniesione zarzuty w świetle podniesionych żądań są zasadne i dopuszczalne przez
przepisy Pzp. To obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie żądania i
wykazanie podstaw go uzasadniających.
Rozpatrując sformułowane w tym odwołaniu żądanie, łącznie z zarzutami stawianymi
zamawiającemu, trudno jest uznać, iż istnieje możliwość jednoznacznego uczynienia zadość
temu żądaniu /por. wyrok KIO 657/12/.
Dopiero na rozprawie Odwołujący sformułował żądanie co do zmiany SIWZ,
wskazując iż oczekuje „dokonania modyfikacji wzoru obliczeniowego znajdującego się na str.
14 SIWZ poprzez wyeliminowanie współczynnika F oraz określenie dla badań wartości Q i
Dx w oparciu o jedną normę. Ewentualnie o zmianę wzoru podanego na str. 3 odwołania
poprzez wykreślenie z niego w nawiasie cyfry 3 oraz liczby F”.
Izba uznaje, że takie doprecyzowanie żądania dopiero na etapie rozprawy jest
działaniem niedopuszczalnym, uniemożliwiającym Zamawiającemu odpowiedniego
odniesienia się do treści zarzutów i żądań w tym również do możliwości uwzględnienia
zarzutów odwołania.
Pomimo powyższych ustaleń, Izba przechodząc do oceny kwestionowanego opisu
sposobu oceny złożonych ofert w kryterium „jakość”, stwierdza, że sformułowanie
postanowień opisu sposobu oceny spełniania przez zaoferowany przedmiot kryterium
jakościowego, nie uniemożliwia odwołującemu złożenia oferty, gdyż Zamawiający dopuścił
możliwość składania ofert na dostawę zaworów spełniających wymogi polskie normy. Tak
sytuacja nie stanowi przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz
właściwego opisu treści postanowień SIWZ
Wskazać należy, że Zamawiający w części XVIII pkt 2 SIWZ stwierdził, że przy
wyborze oferty na część I zamówienia będzie kierował się następującymi kryteriami – Cena
75%, jakość 20% i termin realizacji tej części zamówienia 5%. Jednocześnie w tym pkt SIWZ
wskazał sposób obliczania ilości punktów przyznawanych poszczególnej ofercie w danym
kryterium, mającym wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący kwestionuje
sposób w jaki zamawiający będzie dokonywał obliczania ilości punktów przyznanej ofercie w
kryterium „jakość”.
Niewątpliwym zdaniem Izby, jest prawo Zamawiającego za przepisem art. 91 ust.2 do
wprowadzenia do oceny ofert kryterium jakościowego, oferowanych towarów.
Poza sporem pomiędzy stronami jest fakt, że obecnie dostarczane na rynek zawory
kulowe są certyfikowane w zasadzie wg. trzech norm: tzw. norma rosyjska, norma niemiecka
oraz norma polska. Szczegółowa konkretyzacja tych norm została przedstawiona w ww.
stanie faktycznym. Izba uznaje za niezasadne ponowne powielanie tego opisu.
Za wskaźnik jakości oferowanych zaworów Zamawiający przyjął ich szczelność.
Przedmiotową kwestię szczelności zaworu – wielkości przecieku gazu, zdaniem
Zamawiającego należy oceniać biorąc pod uwagę możliwość wykonania wielokrotnych
zamknięć i otwarć zaworu bez utraty jego szczelności, oraz odporności na korozję.
Wskazał, że wg każdej w ww. norm zawory podlegają badaniu na zupełnie inną cykli
zamknięć i otwarć. Podał także, że dla oceny stopnia zużywania się zaworów, poprzez
utratę szczelności poddawane są one testom symulujących długoletnia ich eksploatację. Do
tych testów przeprowadzanych wg ww. norm, używana jest niemalże taka sama mieszanka
zanieczyszczeń, która w sposób najbardziej zbliżony do rzeczywistości zawiera składniki,
którymi zwykle zanieczyszczony jest transportowany gaz. Zgodnie z każdą normą/procedurą
w mieszance zanieczyszczeń znajdują się podobne ilości piasku, pozostałości procesów
spawalniczych (żużle, rozpryski spawalnicze) oraz kawałki elektrod. Konsekwencją tego przy
konstruowania kryterium jakości było nie branie pod uwagę wpływu składu zanieczyszczeń
na wyniki badań zaworów.
Test polega na tym, że w trakcie określonego czasu przepływu gazu przez zawór
dodawana jest w różny sposób dla danej normy, mieszanka zanieczyszczeń, łącznie w ilości
około 1kg, oraz jest dokonywana określona ilość otwarć/zamknięć zaworu. Po takim teście
zawór jest certyfikowany na zachowanie określonej szczelności lub dopuszczalną wartość
przecieku gazu. Z analizy testów wykonywanych wg danej normy, można stwierdzić, że
najbardziej restrykcyjne są procedury Gazprom, które zakładają wykonanie 2000 cykli z
zanieczyszczeniami przy największej różnicy ciśnień. W przypadku załącznika E do normy
PN-EN 14141/2005 oraz Normy koncernu Ruhrgas KN 250-009 wykonywane jest tyko 20
cykli otwarć/zamknięć z zanieczyszczeniami, jednak norma KN259-009 przewiduje
dodatkowe serie testowe: 50 cykli bez różnicy ciśnień, 50 cykli z różnicą ciśnień 35 bary oraz
10-godziny test odporności na erozję.
Podał również, że po przeprowadzeniu testów zaworów według określonych norm,
instytucja niezależna, określa maksymalny przeciek uzyskany w czasie ww. testów
potwierdzających zgodność z przyjętą normą [w ml/min]. Wskazany współczynnik został
opisany w Rozdziale XVIII ust. 2 SIWZ jako „qx".
Powyższa analiza, zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje, że zasadne jest
wartościowanie wyników wielkości przecieków uzyskanych na podstawie różnych testów, co
też Zamawiający uczynił wprowadzając współczynnik „F" , inny dla każdej z norm. Dlatego
też dla ustalenia wartości współczynnika „F" istotna była liczba cykli otwarcia i zamknięcia
armatury podczas badań. W przypadku porównania normy polskiej z rosyjskimi występuje
stukrotna różnica w ilości cykli otwarć/zamknięć w trakcie badania w takiej samej jednostce
czasu. Wobec tego, Zamawiający przyjął, iż będzie przyznawał większą ilość punktów
produktom, które przeszły dłuższe i cięższe testy, gdyż są one obiektywnym wyznacznikiem
lepszej jakości konkretnych zaworów.
Odnosząc sie do tak ustalonych kryteriów oceny w kryterium jakościowym Izba
uznaje, że tak postawiony w SIWZ warunek oceny ofert jest zasadny, gdyż jest uzasadniony
obiektywnym interesem Zamawiającego, a uprzywilejowanie zaworów certyfikowanych wg
normy rosyjskiej znajduje uzasadnienie w jakości oferowanych towarów. Zamawiający
wykazał nadto, że problem szczelności zaworów na etapie ich eksploatacji jest bardzo
istotnym elementem. Nieszczelne zawory stwarzają zagrożenie dla ogółu ludności, gdyż w
sytuacji awarii gazociągu brak jest możliwości szybkiego odcięcia dopływu gazy, a ponadto
nieszczelności zaworów utrudniają, a często wręcz uniemożliwiają dokonanie naprawy
gazociągu bez wcześniejszej wymiany nieszczelnego zaworu. Na tą okoliczność
Zamawiający podał, że koszt zakupu zaworu o średnicy 500 mm wynosi około 100 tys. zł.
Natomiast, aby taki zawór wymienić na nowy na czynnym gazociągu, to koszt takiej wymiany
sięga nawet 1 miliona złotych.
Przywołał również przykład oddanej ostatnio przez Zamawiającego stacji rozdziału
gazu gdzie po wykonanej próbie szczelności instalacji okazało się, że około 90% zaworów
nie spełnia wymagań, były to zawory certyfikowane według norm polskich, natomiast
pozostałe 10% zaworów wg normy rosyjskiej i okazały się szczelne. Odnosząc sie do
stanowiska Odwołującego iż zawory te zostały uszkodzone w trakcie montażu, stwierdził, że
zawory wg certyfikacji Gazpromu były montowane przez tą samą ekipę wykonawców i
okazały sie odporne również na uszkodzenia mechaniczne.
Zamawiający jednoznacznie wykazał, że jeśli Odwołujący przedstawi wyniki
pomiarów szczelności produkowanych przez niego zaworów, wykonanych przez niezależną
certyfikowaną jednostkę, wg zasad dla normy Gazpromu, to nie ma przeszkód, aby przy
ocenie jego oferty został zastosowany taki sam współczynnik, jak dla zaworów
certyfikowanych tą normą. Stwierdził, że okres samego badania – testowania zaworów, trwa
nie więcej jak tydzień.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że Zamawiający dokonał prawidłowego
opisu sposobu oceny kryterium jakościowego, w oparciu o jasne i logiczne zasady
certyfikacji wg. określonych norm.
Za niezasadny należało również uznać zarzut nr 2 dotyczący naruszenia przepisu art
91 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie z którym „kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej”,
gdyż wskazane parametry w kryterium oceny ofert, jakim jest jakość, odnoszą się
jednoznacznie do oferowanego przedmiotu dostawy (zaworów), a nie do właściwości
wykonawcy. Zamawiający wyraźnie wskazał w treści SIWZ, że to oferowany produkt ma
spełniać określone normy, a nie Wykonawca dostarczający zawory.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy jest również niezasadny. Trudno wskazać na
jakikolwiek przykład w tym postępowaniu, aby zamawiający na obecnym jego etapie, nie
traktował wykonawców jednakowo. Zarzucając zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej
konkurencji Odwołujący w istocie domaga się takiego złagodzenia wymogów dopuszczenia
go do udziału, które będą dostosowane wyłącznie do jego możliwości, a nie
usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia,
wymagał, aby zawory spełniały jedną z 4 norm, a według wzoru zaproponowanego przez
Odwołującego, byłyby tylko badane na zgodność z jedną normą. Odwołujący jako
profesjonalny wieloletni dostawca na rynek zaworów kulowych winien również posiadać
certyfikację produkowanych zaworów zgodnie z normami stosowanymi na rynku tego typu
dostaw.
Odwołujący złożył wniosek o powołanie biegłego z zakresu gazownictwa na
okoliczność przeprowadzenia porównania normy PN-EN 14141/2005, normy zakładowej
KN250-009 oraz procedur Gazpromu o nr OTC-ZRA-98 oraz 2-4.1-212-2008 i wskazanie,
jakie są różnice pomiędzy tymi normami oraz która z tych norm w największym stopniu
wskazuje na jakość urządzenia oraz jaki jest przewidywany okres symulowanego okresu
pracy urządzenia.
Izba oddaliła przedmiotowy wniosek, gdyż nie rolą biegłego jest dokonanie
porównania norm w zakresie certyfikacji zaworów i wykazanie różnic w tym zakresie, gdyż
do tego nie potrzeba specjalistycznej wiedzy. Takie porównanie winien dokonać odwołujący i
przedstawić argumenty na wykazanie, że zawory certyfikowane wg. normy polskiej posiadają
taką samą jakość jak te certyfikowane normą Gazpromu, czego nie uczynił.
Niezasadnym jest powoływanie biegłego celem wyręczenia odwołującego w
zgromadzeniu i przedstawieniu Izbie materiału dowodowego. Uwzględniając procesową (art.
190 ust. 1 Pzp), jak i materialną zasadę ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) spoczywającego na
podmiocie, który z danych okoliczności wywodzi skutki prawne - ten przeprowadza dowód,
kto twierdzi, nie ten kto przeczy, iż odwołujący żadnych dowodów na poparcie swoich
twierdzeń, które miałyby wykazać, że jakość oferowanych przez niego zaworów spełnia
również wymogi normy niemieckiej i rosyjskiej, nie przedstawił.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie zarzutu
odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………..