KIO 1536/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1536/14
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2014 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
„KOPAX” Zmechanizowane roboty ziemne i usługi transportowe A……….. G……….,
Błonie 70, 27-660 Koprzywnica (lider), 2) Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych i
Rekultywacji Sp. J. M……….. S…………, Antoni Gancarz, ul. Mostowa 2, 27-600
Sandomierz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Gorzków, ul.
Główna 9, 22-315 Gorzków
przy udziale wykonawcy – Zakład Budowlano - Sprzętowy J………. K……….., ul. Stefanii
Pawlak 28, 21-010 Łęczna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, jak
również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z nakazanych czynności;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Gorzków, ul. Główna 9, 22-315 Gorzków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) „KOPAX”
Zmechanizowane roboty ziemne i usługi transportowe A……….. G……….,
Błonie 70, 27-660 Koprzywnica (lider), 2) Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych i
Rekultywacji Sp. J. M……….. S………, A………. G…………., ul. Mostowa 2, 27-
600 Sandomierz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Gorzków, ul. Główna 9, 22-315 Gorzków na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) „KOPAX”
Zmechanizowane roboty ziemne i usługi transportowe A……….. G……….,
Błonie 70, 27-660 Koprzywnica (lider), 2) Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych i
Rekultywacji Sp. J. M………. S………., A………. G…………., ul. Mostowa 2, 27-
600 Sandomierz, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1536/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Gorzków – prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Przebudowa zbiornika
retencyjnego Gorzków” (nr sprawy: ZP.271.5.2014.CP).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 17 czerwca 2014 r., pod nr 130411-2014.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 22 lipca 2014 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy J……….. K……….. Sp.
z o.o. z siedzibą w Łęcznej – oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek jego
wykluczenia z postępowania.
W dniu 28 lipca 2014 r., Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i
wykluczeniu go z postępowania wobec uznania, iż nie wykazał on spełniania warunków
udziału w postępowaniu (art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), zarzucając
Zamawiającemu:
1) naruszenie § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 litego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) poprzez
zaniechanie żądania od Odwołującego dokumentów opisanych w pkt 2 § 1 ust. 6
rozporządzenia, mających na celu faktyczne ustalenie, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów;
2) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie uprzedniego wezwania
Odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego udostępnienie Odwołującemu
potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia;
3) a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 Pzp
poprzez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania i odrzuceniem
oferty Odwołującego oraz wyborem oferty wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy
J………. K…………. Sp. z o.o., ul. Stefanii Pawlak 28, 21-010 Łęczna.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy J……….. K……….. Sp. z o.o.,
21-010 Łęczna, ul. Stefanii Pawlak 28, unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia Jego oferty, a następnie
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy J………. K……….. Sp. z o.o., 21-010
Łęczna, ul. Stefanii Pawlak 28, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu oraz odrzucenia Jego oferty, a następnie nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym skierowanie wezwania do
Odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego udostępnienie przez podmiot
trzeci Odwołującemu potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia stosownie do § 1
ust. 6 ww. rozporządzenia lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
udostępnienie przez podmiot trzeci Odwołującemu potencjał w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych;
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że jednym z warunków udziału w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, w zakresie wiedzy i doświadczenia, jest wykazanie, iż
wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył jedną robotę budowlaną podobną do przedmiotu
zamówienia o minimalnej wartości 500 000, 00 zł. brutto. Za robotę budowlaną podobną
Zamawiający uznaje robotę polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie zbiornika
wodnego.
Odwołujący posłużył się w tym zakresie potencjałem osoby trzeciej - przedsiębiorcy
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Melioracyjnych D……….. S…………, wykazując doświadczenie w wykonaniu zadania
inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa zbiornika retencyjnego w Głuchowie na potoku Graniczny,
gmina Łańcut, woj. podkarpackie” o wartości 553 95412 zł brutto, którego należyta realizacja
potwierdzona została referencjami Podkarpackiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Rzeszowie.
Ponadto, Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie tego podmiotu, z którego wynika
zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów na okres realizacji przedmiotowego
zadania.
Pismem z dnia 10.07.2014 r., Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp,
zobowiązał Odwołującego m.in. do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu, w jakim
podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia oraz w jakim zakresie i w jaki
sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tej firmy.
W pisemnej odpowiedzi z dnia 16.07.2014 r. Odwołujący wskazał, na udostępnienie
zasobów ludzkich oraz sprzętu, niezbędnego do realizacji zamówienia.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania Zamawiający wskazał, iż „wykonawca nie
potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
(...). W celu wykazania spełniania tego warunku posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego
(referencjami), nie przedstawił jednak, w jakim zakresie będzie tym potencjałem faktycznie
dysponował (np. podwykonawstwo). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień przedstawił lakoniczne informacje uzasadniając, że dysponowanie tym
potencjałem będzie odbywać się poprzez osobę przewidzianą na funkcję kierownika budowy
i dysponowanie bliżej nieokreślonym sprzętem i ludźmi (własnym i użyczonym).
Przedstawione wyjaśnienia nie są adekwatne dla oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie zwiększają szansy wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego
rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Bez zagwarantowania stosownych form
zaangażowania przy realizacji zamówienia (np. podwykonawstwo) przez podmiot trzeci
udostępniający swój potencjał, możliwość dysponowania wiedzą i doświadczeniem należy
uznać za fikcyjną, sprowadzającą się jedynie do „dysponowania referencjami” podmiotu
trzeciego.
W odniesieniu do powyższej decyzji Zamawiającego w odwołaniu podniesiono, że na
wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego spoczywa obowiązek
udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W wykonaniu tego
obowiązku Odwołujący załączył stosowne oświadczenie podmiotu trzeciego (strona 23
Formularza oferty). Odwołujący wskazał przy tym, że Zamawiający nie doprecyzował w
SIWZ, co w jego ocenie powinno zawierać oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu
potencjału którym dysponuje, tak aby zostało ono uznane za spełniające wymogi
Zamawiającego.
Odwołujący argumentował następnie, że podmiot oddający do dyspozycji swoją wiedzę
i doświadczenie nie musi - wbrew twierdzeniom Zamawiającego, brać udziału w wykonaniu
zamówienia jako podwykonawca. W ostatnio rozstrzyganych przez KIO sprawach przeważa
pogląd, odwołujący się do literalnej wykładni przepisu, dopuszczającej korzystanie z wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu w drodze konsultacji lub doradztwa na etapie realizacji robót
(tak np. KIO w sprawach KIO/1265/10, KIO/1541/10, KIO/1671/10).
Ustawodawca nie narzucił więc podwykonawstwa jako wyłącznej formy współpracy
pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. Współpraca ta może mieć miejsce bez względu
na charakter stosunków łączących strony. Współpraca może, lecz nie musi, mieć charakter
podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą ułożyć swój stosunek
prawny wedle własnego uznania.
W ocenie Odwołującego wykazał on, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu,
posługując się wiedzą i doświadczeniem nabytymi przez podmiot trzeci, w szczególności
wykazując zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, w
tym poprzez udostępnienie zasobów ludzkich i sprzętu - co wiąże się z realnym wzięciem
przez podmiot trzeci udziału w realizowanym przedsięwzięciu.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że w sytuacji gdy Zamawiający uznał, iż
wyjaśnienia Odwołującego nie są wystarczające, miał on na podstawie rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U.2013.231), możliwość skorzystania z uprawnienia do żądania przedstawienia
stosownych dokumentów. Powołując się na informacje zawarte w Informatorze Urzędu
zamówień Publicznych nr 2/2013, Odwołujący wskazał w tym kontekście, że obowiązek
złożenia stosownych dokumentów dotyczył będzie tylko wykonawców, którzy nie udowodnili
w sposób odpowiedni dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i będzie konkretyzował
się w trakcie badania dokumentów złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.”
Następnie, Odwołujący podkreślił, że niezależnie od powyższego, pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia stanowi oświadczenie
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp.
W dalszej części odwołania wskazano także na regulację zawartą w art. 26 ust. 3 Pzp.
W sytuacji więc gdy Zamawiający uznał, iż dokument stanowiący oświadczenie podmiotu
trzeciego o oddaniu niezbędnych zasobów w celu realizacji zamówienia, pomimo wezwania
do złożenia wyjaśnień, nadal zawiera wady, zobowiązany był do wezwania Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 do jego uzupełnienia.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie był
uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, bowiem
zaniechał czynności mających na celu faktyczne ustalenie czy Odwołujący dysponować
będzie potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, a co najmniej
zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
udostępnienie na rzecz Odwołującego potencjału podmiotu trzeciego. Odwołujący wskazał
przy tym na posiadanie interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż jego oferta
klasyfikowała się na pierwszej pozycji cenowej, zaś jedynym kryterium wyboru była cena.
Ponadto, wskazał na zachowanie terminu do wniesienia odwołania, podkreślając, że
pięciodniowy termin przypadał w tym przypadku na niedzielę (27 lipca 2014 r.), a tym
samym, zgodnie z art. 14 Pzp w zw. z art. 115 Kc, termin ten upływał w dniu następnym.
W dniu 7 sierpnia 2014 r., do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w treści której wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, że potwierdza stan
faktyczny przedstawiony w uzasadnieniu odwołania, jednak jego analiza prawna, dokonana
przez Odwołującego, jest nie do zaakceptowania na gruncie obowiązujących przepisów
prawnych oraz aktualnej linii orzeczniczej KIO. Podkreślono, że Odwołujący – zarówno w
ramach dokumentów składanych wraz z ofertą, jak również w ramach wyjaśnień udzielonych
na skutek wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp – nie udowodnił spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Za przesądzające w tym
zakresie Zamawiający uznał przedstawienie mało konstruktywnych i wiarygodnych wyjaśnień
wykazujących się przy tym brakiem rozróżnienia przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia od warunków dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że warunek dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Odwołujący spełnił przedstawiając na
przewidzianą funkcję kierownika budowy osobę posiadającą wymagane doświadczenie,
która prowadziła, co najmniej 2 budowy podobne do przedmiotu zamówienia. Osoba ta
stanowiła zasób własny Odwołującego, jako wspólnik Zakładu Usług Wodno-Melioracyjnych i
Rekultywacji. Przedstawienie tej osoby, jako zasób potencjału trzeciego wypadało uznać za
bezcelowe. Podmiot trzeci udostępnił wiedzę i doświadczenie, a nie osoby zdolne do
wykonania zamówienia. Uznanie, że dysponowanie osobą przewidzianą na funkcję
kierownika budowy, która kierowała robotami budowlanymi wymaganymi w zakresie wiedzy i
doświadczenia daje spełnienie tego warunku, oznaczałoby, że Zamawiający dopuściłby się
modyfikacji SIWZ po otwarciu ofert, polegającej na zmianie warunków udziału w
postępowaniu, przez co naruszyłby art. 38 ust. 4b Pzp.
Zamawiający podniósł także, że faktem jest, iż Odwołujący nie wykonał roboty
budowlanej podobnej do przedmiotu zamówienia i dla potwierdzenia spełniania warunków
posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. W sytuacji zaś, gdy przedmiotem
udostępnienia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, są one
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielania ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie tego zamówienia. Z tych też względów dla wykazania dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Zakres
robót objętych niniejszym postępowaniem jest specjalistycznym, więc wymagane
doświadczenie wykonawcy nie może opierać się jedynie na użyczeniu i wiedzy
doświadczenia w formie referencji oraz wskazania osoby pełniącej funkcję kierownika
budowy, która nawet nie stanowi potencjału podmiotu trzeciego, gdyż jest składnikiem
Odwołującego. Przekazaniem doświadczenia nie może być również użyczenie przedmiotów
typu maszyny i obsługujący je ludzi, gdyż tego typu udostępnienie mogłoby potwierdzać
warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Wobec powyższych okoliczności, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący wykazując
spełnianie warunku udziału w postępowaniu oparł się na wiedzy i doświadczeniu, które ma
być udostępnione przez podmiot trzeci, przy czym nie potrafił wykazać, jakiego rodzaju w
jakiej formie potencjał zostanie udostępniony. Podmiot ten nie będzie podwykonawcą części,
czy też całości świadczenia, nie będzie również w innej formie uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia. W formularzu ofertowym, Odwołujący wskazał, że wykona przedmiot
zamówienia bez udziału podwykonawców. Nie zmienił stanowiska w przedłożonych
wyjaśnieniach. Ponadto podkreślono, że wymóg wskazania udziału podwykonawców został
nałożony w treści SIWZ.
Zamawiający wskazał, że istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy
dysponowanie zasobami innego podmiotu, na którego wiedzy i doświadczeniu wykonawca
będzie polegał oznacza, że podmiot ten zobowiązany jest uczestniczyć w realizacji
zamówienia, jako podwykonawca, czy też może udostępnić swoją wiedzę i doświadczenie w
formie referencji i osoby, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy i bliżej
nieokreślonych maszyn oraz czy Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający argumentował także, że w sytuacji powoływania się na zasoby innego
podmiotu, w postaci wiedzy i doświadczenia, musi wyrażać się wykonywaniem części
przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci, co powinno zostać wyrażone w zobowiązaniu
do udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający stwierdził również, że Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób ewentualne
doświadczenie będzie przekazane, skoro jak oświadczył Odwołujący – podmiot trzeci nie
będzie wykonywał jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia. Nawet jeżeli posłużenie się
potencjałem osoby trzeciej może nie implikować obowiązku jej udziału w wykonaniu
zamówienia w charakterze podwykonawcy, to nie zmienia to faktu, że wykonawca musi
jednak udowodnić rzeczywiste dysponowanie tym potencjałem w jakiejkolwiek innej formie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazał, że w
zakresie udostępnianej wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego żądał wyjaśnień w celu
usunięcia wątpliwości i stworzenia podstawy bądź do naprawienia oferty Odwołującego bądź
jego wykluczenia i odrzucenia oferty. Żądania Zamawiającego określone w piśmie z dnia 10
lipca 2014 r. były adekwatne do stopnia wadliwości zarówno oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jak i samej oferty w ścisłym tego słowa znaczeniu. W
ocenie Zamawiającego wystarczające było wyjaśnienie treści dokumentu, stąd nie należało
wzywać do jego uzupełnienia. Wykonawca nie przedstawił wyczerpujących wyjaśnień, nie
wniósł dodatkowych informacji, które mogłyby stanowić podstawę do ewentualnych
uzupełnień i nie udowodnił faktycznego dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego. Brak
było podstaw do żądania drugiego oświadczenia podmiotu trzeciego, gdyż to na
Odwołującym, a nie podmiocie trzecim, spoczywał ciężar udowodnienia, że będzie tym
potencjałem faktycznie dysponował. Ponadto, zastosowanie art. 26 ust. 4 Pzp nie wiąże się
automatycznie z koniecznością żądania uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp.
Zamawiający zakwestionował także zasadność zarzutu naruszenia § 1 ust. 6
rozporządzenia. Jak wynika z postanowień SIWZ Zamawiający nie zdecydował się na
skorzystanie z uprawnienia, jakie daje mu ww. przepis. Obowiązek złożenia dokumentów, o
których mowa w tym przepisie, nie został nałożony w SIWZ. Profesjonalny, świadomy
wykonawca powinien natomiast posłużyć się katalogiem wszelkich środków dowodowych,
nie tylko określonych w SIWZ, ale również dopuszczonych do stosowania w aktach
normatywnych, by udowodnić Zamawiającemu, że dysponowanie potencjałem podmiotu
trzeciego ma charakter rzeczywisty.
Zamawiający stwierdził w konkluzji, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego po ocenie przedłożonych wyjaśnień, czy też
ponowne uzupełnianie wykazu robót w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, byłoby nieuprawnione i
stanowiło zaniechanie Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i w konsekwencji niezachowanie w postępowaniu zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Zgodnie z informację przekazaną przez Zamawiającego zawiadomienie o wniesionym
odwołaniu, wraz z jego kopią, zostało przekazane drogą elektroniczną wykonawcom w dniu
28 lipca 2014 r., z wyjątkiem: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego SMOLKOP L………
S………., ul. Firlejowska 16, 20-306 Lublin, do którego kopia odwołania została przekazana
pisemnie w dniu 30 lipca 2014 r. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w
Warszawie S.A., ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa, któremu przekazano zawiadomienie
drogą elektroniczną w dniu 30 lipca 2014 r.
W dniu 29 lipca 2014 r., do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo wykonawcy
Zakładu Budowlano-Sprzętowego J………. K………… Sp. z o.o. z siedzibą w Łęcznej, w
którym zgłoszone zostało przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wskazał na posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż to jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Wykonawca zgłaszający przystąpienie, w piśmie z dnia 11 sierpnia 2014
r., podniósł m.in., że nie można pozostawiać kwestii udziału podmiotu trzeciego domysłom
lub wnioskowaniu Zamawiającego, jeśli wprost nie wynika to z treści zobowiązania. W
przedłożonym przez Odwołującego zobowiązaniu nie zawarto informacji, które
jednoznacznie określałyby udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Wręcz
przeciwnie z treści zobowiązania można wnioskować, że firma Przedsiębiorstwo Robót
Wodnych i Melioracyjnych D………… S………… użycza jedynie referencji. Wykonawca
podkreślił, że dysponowanie wymaganymi zasobami z art. 22 ust 1 Pzp musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także, w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu.
Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 11 sierpnia 2014 r., nie stawili się Zamawiający,
jak również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego – prawidłowo
zawiadomieni o wyznaczonym terminie.
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu. Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika.
Na rozprawie, pełnomocnik Odwołującego, podkreślił m.in., że faktycznie wyjaśnienia
z dnia 16 lipca 2014r. nie są precyzyjne. W treści tego pisma zasygnalizowano, że
udostępniane zasoby obejmują także sprzęt i kadrę. Nie zostało to szczegółowo
przedstawione w składanych wyjaśnieniach i rzeczywiście mogło powodować wątpliwości
Zamawiającego, niemniej jednak niesłusznym było przyjęcie a priori, bez zastosowania
wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, że Odwołujący nie wykazał warunków udziału w
postępowaniu. Pełnomocnik podniósł także, że wykonanie prac objętych przedmiotem
zamówienia wymaga zastosowania specyficznej technologii, co wynika z okoliczności
prowadzenia prac w podmokłym terenie. Wymaga to wykonania tzw.. ścieżki betonowej, a
przy braku możliwości jej wykonania tzw. materacy, na których pracują następnie maszyny.
W tej sytuacji konieczny jest odpowiedni sprzęt, którym właśnie dysponuje podmiot trzeci. Do
obsługi tego sprzętu niezbędny jest wyszkolony operator, który będzie wykonywał prace w
ramach wykazywanego zasobu wiedzy i doświadczenia. Podkreślono przy tym, że osobą tą
nie jest osoba wskazana w Wykazie osób oraz, że jest to pracownik podmiotu trzeciego.
Wskazano ponadto, że wątpliwości wynikające z treści wyjaśnień Odwołującego powinny
skłonić Zamawiającego do podjęcia dalszych czynności, czy to w postaci wezwania do
przedstawienia kolejnych wyjaśnień, czy żądania uzupełnienia dokumentów. W konkluzji
pełnomocnik Odwołującego podniósł, że wobec zaniechania tych działań, czynność
wykluczenia Odwołującego, należy uznać za przedwczesną.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał w pkt V pkt 1 ppkt 2 SIWZ, w zakresie
wykazania przez wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia – wykonania w okresie
odpowiednim dla robót budowlanych (pięć lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej jednej roboty
budowlanej podobnej do przedmiotu zamówienia o minimalnej wartości 500.000,00 zł brutto.
Za robotę budowlaną podobną Zamawiający uznaje robotę budowlaną polegającą na
budowie, przebudowie lub remoncie zbiornika wodnego.
Zamawiający wskazał w pkt V pkt 1 SIWZ, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale kadrowym oraz zdolności finansowej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (w formie oryginału).
Odwołujący złożył z ofertą Załącznik nr 4 – Wykaz wykonanych robót budowlanych -,
w którym dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wskazał wykonanie
roboty budowalnej „Rozbudowa zbiornika retencyjnego w Głuchowie na potoku Graniczny,
gmina Łańcut, woj. podkarpackie” wykonaną przez Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Melioracyjnych, ul. Marynarska 27, 27-600 Sandomierz. Do oferty załączono referencje, w
których stwierdzono, że ww. wykonawca zrealizował przedmiotowe zadanie w terminie od 3
listopada 2009 r. do 29 października 2010 r., wartość wykonanych robót brutto wynosi
553.954,12 zł, a wszystkie roboty wchodzące w zakres tego zadania zostały wykonane
zgodnie z dokumentacją techniczną, umową i wiedzą techniczną, jak również, że jakość
wykonanych robót została oceniona, jako „dobra”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył także dokument pn.: „Zobowiązanie innego
podmiotu”, w którym wskazano, że Zakładu Usług Wodno-Melioracyjnych i Rekultywacji., Sp.
J., M………… S………., A………. G………., samodzielnie lub jako partner bądź lider
konsorcjum może polegać na wiedzy i doświadczeniu Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i
Melioracyjnych, u. Marynarska 27, 27-600 Sandomierz, które to przedsiębiorstwo
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zadania w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia (referencje)
dotyczące wykonania zadania p.n.: ”Rozbudowa zbiornika retencyjnego w Głuchowie na
potoku Graniczny, gm. Łańcut, woj. podkarpackie”.
Pismem z dnia 10 lipca 2014 r., Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie
do złożenia uzupełnień. Na jego podstawie Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał do złożenia: 1) dowodów, że robota budowlana określona w Wykazie robót, została
wykonana należycie, gdyż załączony dokument został poświadczony za zgodność z
oryginałem w sposób nieprawidłowy, 2) wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, gdyż w załączonym do oferty wykazie Odwołujący nie wykazał,
że osoba przewidziana do funkcji kierownika budowy posiada, co najmniej 3 lata
doświadczenia w branży wodnej, wodno-melioracyjnej lub hydrotechnicznej i prowadziła, co
najmniej 2 budowy o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, 3) opłaconej polisy,
gdyż w ofercie brak dowodu opłacenia polisy. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp,
wezwał także Odwołującego do wyjaśnienia, w jakim zakresie podmiot trzeci wskazany w
ofercie – Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Melioracyjnych, ul. Marynarska 27, 27-600
Sandomierz – będzie brało udział w realizacji zamówienia oraz w jakim zakresie i w jaki
sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tej firmy. W ocenie
Zamawiającego z zobowiązania powinno wynikać, że udostępnienie zasobu jest rzeczywiste
i sposób korzystania z tego zasobu przez wykonawcę zapewni prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący uzupełnił żądane dokumenty w zakreślonym terminie, a w piśmie z dnia
16 lipca 2014 r., udzielając Zamawiającemu wyjaśnień, wskazał, że ww. podmiot będzie brał
udział w realizacji zamówienia oraz, że na kierownika budowy wyznaczony jest mgr. inż
A………. G……….., posiadający wieloletnie doświadczenie w budowanych inżynierii wodnej,
a ponadto kierownik będzie dysponował wykwalifikowaną w tym zakresie kadrą, mającą
doświadczenie w tego typu pracach, a także wystarczającą ilością sprzętu własnego i
użyczonego od Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Melioracyjnych na czas budowy
zbiornika. Wskazano, że jest to gwarancją prawidłowej realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Pismem z dnia 22 lipca 2014 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty, wskazując, że pod względem kryterium podanego w rozdziale XIII
SIWZ (cena 100%), jest nią oferta złożona przez Zakład Budowlano-Sprzętowy J……….
K…………. z siedzibą w Łęcznej. Cena oferty brutto wynosi 694.388,75 zł. Jednocześnie,
Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, wskazując, że
wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. W celu wykazania tego warunku posłużył się potencjałem podmiotu
trzeciego (referencjami), nie przedstawił jednak, w jakim zakresie będzie tym potencjałem
faktycznie dysponował (podwykonawstwo). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień przedstawił lakoniczne informacje, a przedstawione wyjaśnienia nie są
adekwatne dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zwiększają szansy
wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego rękojmię prawidłowego wykonania
zamówienia. Bez zagwarantowania stosownych form zaangażowania przy realizacji
zamówienia (np. podwykonawstwo) przez podmiot trzeci udostępniający swój potencjał,
możliwość dysponowania wiedzą i doświadczeniem należy uznać za fikcyjną, sprowadzającą
się jedynie do „dysponowania” referencjami podmiotu trzeciego. W związku z powyższym,
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i
ust. 4 Pzp, ponadto wskazując, że oferty wykonawców wykluczonych uznaje się za
odrzucone stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę 648.994,44 zł brutto.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a
Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1
Pzp. Cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną niższą od ceny wybranej oferty.
Przy jedynym kryterium oceny ofert – cena o znaczeniu 100% - naruszenie przepisów
Pzp przez zamawiającego może powodować naruszenie interesu Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia oraz szkodę z tego tytułu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wykazał zasadność zastosowania w postępowaniu odwoławczym
przepisu art. 192 ust. 2 Pzp (zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia), jako skutku zastosowania przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 Pzp, z pominięciem obligatoryjnego zastosowania
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, w toku badania i oceny oferty Odwołującego.
Należy w tym miejscu wskazać, że Zamawiający błędnie podał w podstawie prawnej
odrzucenia oferty Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wskazany przepis nakłada
bowiem obowiązek na zamawiającego polegający na odrzuceniu oferty, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Forma gramatyczna omawianego przepisu odnosi
się bowiem do czasu przeszłego, co oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
znajduje swoje zastosowanie do trybów dwuetapowych (takich, jak np. przetarg
ograniczony), gdzie w pierwszym etapie dokonywana jest ocena formalno-prawna
wykonawcy. Wynik tej oceny decyduje o zakwalifikowaniu bądź też nie, do dalszego etapu,
tj. zaproszenia do składania oferty. Przedkładając powyższe na grunt omawianego przepisu
wskazać należy, że znajduje on swoje zastosowanie właśnie do trybów dwuetapowych, gdyż
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. pierwszy etap postępowania
dwuetapowego zakończył się wynikiem negatywnym dla wykonawcy (został wykluczony z
postępowania), a mimo to wykonawca ten złożył ofertę. Druga z okoliczności, to sytuacja, w
której wykonawca pozytywnie przeszedł pierwszy etap (nie został wykluczony), ale ze
względu na ograniczoną (wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu) liczbę wykonawców
zaproszonych do składnia ofert (drugi etap) nie został zaproszony do złożenia oferty, a mimo
to złożył ofertę. Taka okoliczność wymusza na zamawiającym zastosowanie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie obowiązku odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Niniejsze postępowanie nie jest zaś prowadzone w
trybie postępowania dwuetapowego. Wskazanie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp było więc
niewłaściwe, wystarczającym zaś było poprzestanie na wskazaniu przez Zamawiającego art.
24 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Odnosząc się jednak do istoty sprawy należało, w ocenie Izby, uznać, że czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania była czynnością przedwczesną, a tym samym
Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zamawiający słusznie podnosił w odpowiedzi na odwołanie, że udostępnienie
zasobów musi być rzeczywiste, a sposób korzystania z danego zasobu musi zapewniać
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak, bez zastosowania
obligatoryjnego trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający nie miał podstaw do przesądzenia w
sposób ostateczny, że Odwołujący nie korzysta w sposób rzeczywisty z zasobów innego
podmiotu oraz, że podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia. Udział
ten musi mieć miejsce w przypadku korzystania z zasobu w postaci doświadczenia podmiotu
trzeciego, przy czym niekoniecznie musi on przybierać postać podwykonawstwa, lecz może
nastąpić w każdej dozwolonej przez prawo formie (por. wyrok KIO z dnia 13 marca 2014 r.,
sygn. akt KIO 400/14). Analizując treść zobowiązania, które przedłożył Odwołujący, należy
wskazać, że w istocie jest to jedynie zobowiązanie do udostępnienia referencji, co już na
wstępie powinno dyskwalifikować ten dokument, a tym samym – z uwagi na wady tego
dokumentu – prowadzić Zamawiającego do wniosku, że wykonawca nie przedłożył
wymaganego dokumentu dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.
Korzystanie z możliwości powoływania się na zasoby innych podmiotów nie może służyć
jedynie formalnemu wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Dysponowanie niezbędnymi zasobami, w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp, nie dotyczy
wyczerpania stanu formalnego, tj. wykazania, że wykonawca otrzymał od podmiotu trzeciego
stosowne referencje potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale dotyczy posiadania wymaganej
wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Przyjęcie praktyki, zgodnie
z którą wykonawca odwoływałby się do doświadczenia podmiotu trzeciego tylko dla celów
postępowania, a w praktyce zamierzał samodzielnie wykonywać zamówienie powodowałoby,
że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się bezcelowe, weryfikacja
wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego, a w konsekwencji realizacje
zamówienia powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji (por. wyrok KIO z
dnia 30 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2885/13 oraz wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2866/13).
Uznaje się jednocześnie, że złożenie dokumentu, który nie potwierdza wymagań
należy, co do zasady traktować na równi z brakiem złożonego dokumentu. Oświadczenia lub
dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu mogą być
także ocenione, jako zawierające błędy. W odniesieniu do obu tych sytuacji, tj. braku
dokumentu lub złożenia dokumentu zawierającego błędy, zastosowanie znajduje natomiast
art. 26 ust. 3 Pzp.
W niniejszej sprawie, skoro Zamawiający podjął działania, o których mowa w art. 26
ust. 4 Pzp, to powinien jednocześnie dokonać w sposób rzetelny całościowej analizy
otrzymanych wyjaśnień. Wyjaśnienia te – pomimo, że udzielone zostały w sposób mało
precyzyjny i niedostosowany do postawionych pytań – wskazują natomiast, że Odwołujący
deklaruje udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz, że zamierza korzystać
przy realizacji zamówienia z jego konkretnych zasobów. Ogólny stopień wyjaśnień nie
pozwalał przy tym na uznanie, by planowane do wykorzystania zasoby nie mogły być
kwalifikowane, jako zasoby dotyczące wiedzy i doświadczenia.
Niezależnie od powyższego, należy podkreślić, że powodem uwzględnienia
odwołania jest zaniechanie zastosowania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się konsekwentnie, że wykluczenie
wykonawcy z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, musi być poprzedzone prawidłowym i precyzyjnym wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (por. przykładowo wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 października 2013 r., sygn. akt KIO 2332/13; KIO 2333/13). W
sytuacji więc, gdy przedstawione przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek wezwać do ich uzupełnienia,
w szczególności uzupełnienia zobowiązań wskazujących zakres i sposób udziału podmiotu
trzeciego udostępniającego doświadczenie w realizacji zamówienia lub innych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie stanowi
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia
2013 r., sygn. akt KIO/KD 108/13).
Za niewystarczające należy w tym zakresie uznać poprzestanie wyłącznie na
wyjaśnieniach wykonawcy, a tym samym niewystarczającym jest zastosowanie jedynie art.
26 ust. 4 Pzp. Zamawiający obowiązany jest wyjaśniać stwierdzone wątpliwości, niemniej
jednak zastosowanie art. 26 ust. 4 Pzp nie może następnie skutkować odstąpieniem od
obligatoryjnego wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Jak wskazano w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 62/14, który to pogląd
skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, „Jeżeli uzyskane od wykonawcy
wyjaśnienia będą niewystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu lub będą wskazywały na niespełnianie tego warunku, zamawiający ma
obowiązek zastosować procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp, tzn. ma obowiązek
wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku”.
W konsekwencji, mając na uwadze obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 26
ust. 3 Pzp, Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. z pominięciem procedury określonej w przywołanym przepisie, było
przedwczesne. W konsekwencji wykluczenie to oraz odrzucenie oferty Odwołującego było
bezpodstawne. Zamawiający zobowiązany był bowiem wcześniej wezwać Odwołującego do
złożenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów, jeżeli złożone wraz z ofertą nie
potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nie zasługiwały przy tym na uwzględnienie twierdzenia Zamawiającego, podnoszone
w kontekście zarzutu związanego z zaniechaniem żądania dokumentów, o których mowa w §
1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 litego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), że Odwołujący, jako profesjonalny,
świadomy wykonawca powinien posłużyć się katalogiem wszelkich środków dowodowych,
nie tylko określonych w SIWZ, ale również dopuszczonych do stosowania w aktach
normatywnych. Przepis art. 26 ust. 4 Pzp, nie pozwala bowiem wykonawcy na uzupełnienie
dokumentów, a jedynie na wyjaśnienie wątpliwości, które zamawiający powziął w odniesieniu
do konkretnego dokumentu. Możliwości uzupełnienia dokumentów służy natomiast
procedura określona w art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie może
przy tym pozostawać w sferze domysłów wykonawcy, w szczególności Zamawiający winien
będzie precyzyjnie wskazać na czym polega stwierdzony przez niego brak i co ma być
uzupełnione.
Mając wszystko powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2014 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
„KOPAX” Zmechanizowane roboty ziemne i usługi transportowe A……….. G……….,
Błonie 70, 27-660 Koprzywnica (lider), 2) Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych i
Rekultywacji Sp. J. M……….. S…………, Antoni Gancarz, ul. Mostowa 2, 27-600
Sandomierz, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Gorzków, ul.
Główna 9, 22-315 Gorzków
przy udziale wykonawcy – Zakład Budowlano - Sprzętowy J………. K……….., ul. Stefanii
Pawlak 28, 21-010 Łęczna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, jak
również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z nakazanych czynności;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Gorzków, ul. Główna 9, 22-315 Gorzków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) „KOPAX”
Zmechanizowane roboty ziemne i usługi transportowe A……….. G……….,
Błonie 70, 27-660 Koprzywnica (lider), 2) Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych i
Rekultywacji Sp. J. M……….. S………, A………. G…………., ul. Mostowa 2, 27-
600 Sandomierz, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Gorzków, ul. Główna 9, 22-315 Gorzków na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) „KOPAX”
Zmechanizowane roboty ziemne i usługi transportowe A……….. G……….,
Błonie 70, 27-660 Koprzywnica (lider), 2) Zakład Usług Wodno-Melioracyjnych i
Rekultywacji Sp. J. M………. S………., A………. G…………., ul. Mostowa 2, 27-
600 Sandomierz, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1536/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Gorzków – prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Przebudowa zbiornika
retencyjnego Gorzków” (nr sprawy: ZP.271.5.2014.CP).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 17 czerwca 2014 r., pod nr 130411-2014.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 22 lipca 2014 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy J……….. K……….. Sp.
z o.o. z siedzibą w Łęcznej – oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek jego
wykluczenia z postępowania.
W dniu 28 lipca 2014 r., Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i
wykluczeniu go z postępowania wobec uznania, iż nie wykazał on spełniania warunków
udziału w postępowaniu (art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), zarzucając
Zamawiającemu:
1) naruszenie § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 litego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) poprzez
zaniechanie żądania od Odwołującego dokumentów opisanych w pkt 2 § 1 ust. 6
rozporządzenia, mających na celu faktyczne ustalenie, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów;
2) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie uprzedniego wezwania
Odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego udostępnienie Odwołującemu
potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia;
3) a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 Pzp
poprzez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania i odrzuceniem
oferty Odwołującego oraz wyborem oferty wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy
J………. K…………. Sp. z o.o., ul. Stefanii Pawlak 28, 21-010 Łęczna.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy J……….. K……….. Sp. z o.o.,
21-010 Łęczna, ul. Stefanii Pawlak 28, unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia Jego oferty, a następnie
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
wykonawcy Zakład Budowlano-Sprzętowy J………. K……….. Sp. z o.o., 21-010
Łęczna, ul. Stefanii Pawlak 28, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu oraz odrzucenia Jego oferty, a następnie nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym skierowanie wezwania do
Odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego udostępnienie przez podmiot
trzeci Odwołującemu potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia stosownie do § 1
ust. 6 ww. rozporządzenia lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
udostępnienie przez podmiot trzeci Odwołującemu potencjał w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych;
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że jednym z warunków udziału w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, w zakresie wiedzy i doświadczenia, jest wykazanie, iż
wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył jedną robotę budowlaną podobną do przedmiotu
zamówienia o minimalnej wartości 500 000, 00 zł. brutto. Za robotę budowlaną podobną
Zamawiający uznaje robotę polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie zbiornika
wodnego.
Odwołujący posłużył się w tym zakresie potencjałem osoby trzeciej - przedsiębiorcy
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Melioracyjnych D……….. S…………, wykazując doświadczenie w wykonaniu zadania
inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa zbiornika retencyjnego w Głuchowie na potoku Graniczny,
gmina Łańcut, woj. podkarpackie” o wartości 553 95412 zł brutto, którego należyta realizacja
potwierdzona została referencjami Podkarpackiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Rzeszowie.
Ponadto, Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie tego podmiotu, z którego wynika
zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów na okres realizacji przedmiotowego
zadania.
Pismem z dnia 10.07.2014 r., Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp,
zobowiązał Odwołującego m.in. do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu, w jakim
podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia oraz w jakim zakresie i w jaki
sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tej firmy.
W pisemnej odpowiedzi z dnia 16.07.2014 r. Odwołujący wskazał, na udostępnienie
zasobów ludzkich oraz sprzętu, niezbędnego do realizacji zamówienia.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania Zamawiający wskazał, iż „wykonawca nie
potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
(...). W celu wykazania spełniania tego warunku posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego
(referencjami), nie przedstawił jednak, w jakim zakresie będzie tym potencjałem faktycznie
dysponował (np. podwykonawstwo). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień przedstawił lakoniczne informacje uzasadniając, że dysponowanie tym
potencjałem będzie odbywać się poprzez osobę przewidzianą na funkcję kierownika budowy
i dysponowanie bliżej nieokreślonym sprzętem i ludźmi (własnym i użyczonym).
Przedstawione wyjaśnienia nie są adekwatne dla oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie zwiększają szansy wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego
rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Bez zagwarantowania stosownych form
zaangażowania przy realizacji zamówienia (np. podwykonawstwo) przez podmiot trzeci
udostępniający swój potencjał, możliwość dysponowania wiedzą i doświadczeniem należy
uznać za fikcyjną, sprowadzającą się jedynie do „dysponowania referencjami” podmiotu
trzeciego.
W odniesieniu do powyższej decyzji Zamawiającego w odwołaniu podniesiono, że na
wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego spoczywa obowiązek
udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. W wykonaniu tego
obowiązku Odwołujący załączył stosowne oświadczenie podmiotu trzeciego (strona 23
Formularza oferty). Odwołujący wskazał przy tym, że Zamawiający nie doprecyzował w
SIWZ, co w jego ocenie powinno zawierać oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu
potencjału którym dysponuje, tak aby zostało ono uznane za spełniające wymogi
Zamawiającego.
Odwołujący argumentował następnie, że podmiot oddający do dyspozycji swoją wiedzę
i doświadczenie nie musi - wbrew twierdzeniom Zamawiającego, brać udziału w wykonaniu
zamówienia jako podwykonawca. W ostatnio rozstrzyganych przez KIO sprawach przeważa
pogląd, odwołujący się do literalnej wykładni przepisu, dopuszczającej korzystanie z wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu w drodze konsultacji lub doradztwa na etapie realizacji robót
(tak np. KIO w sprawach KIO/1265/10, KIO/1541/10, KIO/1671/10).
Ustawodawca nie narzucił więc podwykonawstwa jako wyłącznej formy współpracy
pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. Współpraca ta może mieć miejsce bez względu
na charakter stosunków łączących strony. Współpraca może, lecz nie musi, mieć charakter
podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą ułożyć swój stosunek
prawny wedle własnego uznania.
W ocenie Odwołującego wykazał on, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu,
posługując się wiedzą i doświadczeniem nabytymi przez podmiot trzeci, w szczególności
wykazując zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, w
tym poprzez udostępnienie zasobów ludzkich i sprzętu - co wiąże się z realnym wzięciem
przez podmiot trzeci udziału w realizowanym przedsięwzięciu.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że w sytuacji gdy Zamawiający uznał, iż
wyjaśnienia Odwołującego nie są wystarczające, miał on na podstawie rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U.2013.231), możliwość skorzystania z uprawnienia do żądania przedstawienia
stosownych dokumentów. Powołując się na informacje zawarte w Informatorze Urzędu
zamówień Publicznych nr 2/2013, Odwołujący wskazał w tym kontekście, że obowiązek
złożenia stosownych dokumentów dotyczył będzie tylko wykonawców, którzy nie udowodnili
w sposób odpowiedni dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i będzie konkretyzował
się w trakcie badania dokumentów złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.”
Następnie, Odwołujący podkreślił, że niezależnie od powyższego, pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia stanowi oświadczenie
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp.
W dalszej części odwołania wskazano także na regulację zawartą w art. 26 ust. 3 Pzp.
W sytuacji więc gdy Zamawiający uznał, iż dokument stanowiący oświadczenie podmiotu
trzeciego o oddaniu niezbędnych zasobów w celu realizacji zamówienia, pomimo wezwania
do złożenia wyjaśnień, nadal zawiera wady, zobowiązany był do wezwania Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 do jego uzupełnienia.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie był
uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, bowiem
zaniechał czynności mających na celu faktyczne ustalenie czy Odwołujący dysponować
będzie potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, a co najmniej
zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
udostępnienie na rzecz Odwołującego potencjału podmiotu trzeciego. Odwołujący wskazał
przy tym na posiadanie interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż jego oferta
klasyfikowała się na pierwszej pozycji cenowej, zaś jedynym kryterium wyboru była cena.
Ponadto, wskazał na zachowanie terminu do wniesienia odwołania, podkreślając, że
pięciodniowy termin przypadał w tym przypadku na niedzielę (27 lipca 2014 r.), a tym
samym, zgodnie z art. 14 Pzp w zw. z art. 115 Kc, termin ten upływał w dniu następnym.
W dniu 7 sierpnia 2014 r., do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w treści której wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, że potwierdza stan
faktyczny przedstawiony w uzasadnieniu odwołania, jednak jego analiza prawna, dokonana
przez Odwołującego, jest nie do zaakceptowania na gruncie obowiązujących przepisów
prawnych oraz aktualnej linii orzeczniczej KIO. Podkreślono, że Odwołujący – zarówno w
ramach dokumentów składanych wraz z ofertą, jak również w ramach wyjaśnień udzielonych
na skutek wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp – nie udowodnił spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Za przesądzające w tym
zakresie Zamawiający uznał przedstawienie mało konstruktywnych i wiarygodnych wyjaśnień
wykazujących się przy tym brakiem rozróżnienia przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia od warunków dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że warunek dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Odwołujący spełnił przedstawiając na
przewidzianą funkcję kierownika budowy osobę posiadającą wymagane doświadczenie,
która prowadziła, co najmniej 2 budowy podobne do przedmiotu zamówienia. Osoba ta
stanowiła zasób własny Odwołującego, jako wspólnik Zakładu Usług Wodno-Melioracyjnych i
Rekultywacji. Przedstawienie tej osoby, jako zasób potencjału trzeciego wypadało uznać za
bezcelowe. Podmiot trzeci udostępnił wiedzę i doświadczenie, a nie osoby zdolne do
wykonania zamówienia. Uznanie, że dysponowanie osobą przewidzianą na funkcję
kierownika budowy, która kierowała robotami budowlanymi wymaganymi w zakresie wiedzy i
doświadczenia daje spełnienie tego warunku, oznaczałoby, że Zamawiający dopuściłby się
modyfikacji SIWZ po otwarciu ofert, polegającej na zmianie warunków udziału w
postępowaniu, przez co naruszyłby art. 38 ust. 4b Pzp.
Zamawiający podniósł także, że faktem jest, iż Odwołujący nie wykonał roboty
budowlanej podobnej do przedmiotu zamówienia i dla potwierdzenia spełniania warunków
posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. W sytuacji zaś, gdy przedmiotem
udostępnienia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, są one
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielania ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie tego zamówienia. Z tych też względów dla wykazania dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Zakres
robót objętych niniejszym postępowaniem jest specjalistycznym, więc wymagane
doświadczenie wykonawcy nie może opierać się jedynie na użyczeniu i wiedzy
doświadczenia w formie referencji oraz wskazania osoby pełniącej funkcję kierownika
budowy, która nawet nie stanowi potencjału podmiotu trzeciego, gdyż jest składnikiem
Odwołującego. Przekazaniem doświadczenia nie może być również użyczenie przedmiotów
typu maszyny i obsługujący je ludzi, gdyż tego typu udostępnienie mogłoby potwierdzać
warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia.
Wobec powyższych okoliczności, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący wykazując
spełnianie warunku udziału w postępowaniu oparł się na wiedzy i doświadczeniu, które ma
być udostępnione przez podmiot trzeci, przy czym nie potrafił wykazać, jakiego rodzaju w
jakiej formie potencjał zostanie udostępniony. Podmiot ten nie będzie podwykonawcą części,
czy też całości świadczenia, nie będzie również w innej formie uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia. W formularzu ofertowym, Odwołujący wskazał, że wykona przedmiot
zamówienia bez udziału podwykonawców. Nie zmienił stanowiska w przedłożonych
wyjaśnieniach. Ponadto podkreślono, że wymóg wskazania udziału podwykonawców został
nałożony w treści SIWZ.
Zamawiający wskazał, że istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy
dysponowanie zasobami innego podmiotu, na którego wiedzy i doświadczeniu wykonawca
będzie polegał oznacza, że podmiot ten zobowiązany jest uczestniczyć w realizacji
zamówienia, jako podwykonawca, czy też może udostępnić swoją wiedzę i doświadczenie w
formie referencji i osoby, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy i bliżej
nieokreślonych maszyn oraz czy Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający argumentował także, że w sytuacji powoływania się na zasoby innego
podmiotu, w postaci wiedzy i doświadczenia, musi wyrażać się wykonywaniem części
przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci, co powinno zostać wyrażone w zobowiązaniu
do udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający stwierdził również, że Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób ewentualne
doświadczenie będzie przekazane, skoro jak oświadczył Odwołujący – podmiot trzeci nie
będzie wykonywał jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia. Nawet jeżeli posłużenie się
potencjałem osoby trzeciej może nie implikować obowiązku jej udziału w wykonaniu
zamówienia w charakterze podwykonawcy, to nie zmienia to faktu, że wykonawca musi
jednak udowodnić rzeczywiste dysponowanie tym potencjałem w jakiejkolwiek innej formie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazał, że w
zakresie udostępnianej wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego żądał wyjaśnień w celu
usunięcia wątpliwości i stworzenia podstawy bądź do naprawienia oferty Odwołującego bądź
jego wykluczenia i odrzucenia oferty. Żądania Zamawiającego określone w piśmie z dnia 10
lipca 2014 r. były adekwatne do stopnia wadliwości zarówno oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jak i samej oferty w ścisłym tego słowa znaczeniu. W
ocenie Zamawiającego wystarczające było wyjaśnienie treści dokumentu, stąd nie należało
wzywać do jego uzupełnienia. Wykonawca nie przedstawił wyczerpujących wyjaśnień, nie
wniósł dodatkowych informacji, które mogłyby stanowić podstawę do ewentualnych
uzupełnień i nie udowodnił faktycznego dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego. Brak
było podstaw do żądania drugiego oświadczenia podmiotu trzeciego, gdyż to na
Odwołującym, a nie podmiocie trzecim, spoczywał ciężar udowodnienia, że będzie tym
potencjałem faktycznie dysponował. Ponadto, zastosowanie art. 26 ust. 4 Pzp nie wiąże się
automatycznie z koniecznością żądania uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp.
Zamawiający zakwestionował także zasadność zarzutu naruszenia § 1 ust. 6
rozporządzenia. Jak wynika z postanowień SIWZ Zamawiający nie zdecydował się na
skorzystanie z uprawnienia, jakie daje mu ww. przepis. Obowiązek złożenia dokumentów, o
których mowa w tym przepisie, nie został nałożony w SIWZ. Profesjonalny, świadomy
wykonawca powinien natomiast posłużyć się katalogiem wszelkich środków dowodowych,
nie tylko określonych w SIWZ, ale również dopuszczonych do stosowania w aktach
normatywnych, by udowodnić Zamawiającemu, że dysponowanie potencjałem podmiotu
trzeciego ma charakter rzeczywisty.
Zamawiający stwierdził w konkluzji, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego po ocenie przedłożonych wyjaśnień, czy też
ponowne uzupełnianie wykazu robót w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, byłoby nieuprawnione i
stanowiło zaniechanie Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i w konsekwencji niezachowanie w postępowaniu zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Zgodnie z informację przekazaną przez Zamawiającego zawiadomienie o wniesionym
odwołaniu, wraz z jego kopią, zostało przekazane drogą elektroniczną wykonawcom w dniu
28 lipca 2014 r., z wyjątkiem: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego SMOLKOP L………
S………., ul. Firlejowska 16, 20-306 Lublin, do którego kopia odwołania została przekazana
pisemnie w dniu 30 lipca 2014 r. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego w
Warszawie S.A., ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa, któremu przekazano zawiadomienie
drogą elektroniczną w dniu 30 lipca 2014 r.
W dniu 29 lipca 2014 r., do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo wykonawcy
Zakładu Budowlano-Sprzętowego J………. K………… Sp. z o.o. z siedzibą w Łęcznej, w
którym zgłoszone zostało przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wskazał na posiadanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż to jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Wykonawca zgłaszający przystąpienie, w piśmie z dnia 11 sierpnia 2014
r., podniósł m.in., że nie można pozostawiać kwestii udziału podmiotu trzeciego domysłom
lub wnioskowaniu Zamawiającego, jeśli wprost nie wynika to z treści zobowiązania. W
przedłożonym przez Odwołującego zobowiązaniu nie zawarto informacji, które
jednoznacznie określałyby udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Wręcz
przeciwnie z treści zobowiązania można wnioskować, że firma Przedsiębiorstwo Robót
Wodnych i Melioracyjnych D………… S………… użycza jedynie referencji. Wykonawca
podkreślił, że dysponowanie wymaganymi zasobami z art. 22 ust 1 Pzp musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także, w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu.
Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 11 sierpnia 2014 r., nie stawili się Zamawiający,
jak również wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego – prawidłowo
zawiadomieni o wyznaczonym terminie.
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu. Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika.
Na rozprawie, pełnomocnik Odwołującego, podkreślił m.in., że faktycznie wyjaśnienia
z dnia 16 lipca 2014r. nie są precyzyjne. W treści tego pisma zasygnalizowano, że
udostępniane zasoby obejmują także sprzęt i kadrę. Nie zostało to szczegółowo
przedstawione w składanych wyjaśnieniach i rzeczywiście mogło powodować wątpliwości
Zamawiającego, niemniej jednak niesłusznym było przyjęcie a priori, bez zastosowania
wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, że Odwołujący nie wykazał warunków udziału w
postępowaniu. Pełnomocnik podniósł także, że wykonanie prac objętych przedmiotem
zamówienia wymaga zastosowania specyficznej technologii, co wynika z okoliczności
prowadzenia prac w podmokłym terenie. Wymaga to wykonania tzw.. ścieżki betonowej, a
przy braku możliwości jej wykonania tzw. materacy, na których pracują następnie maszyny.
W tej sytuacji konieczny jest odpowiedni sprzęt, którym właśnie dysponuje podmiot trzeci. Do
obsługi tego sprzętu niezbędny jest wyszkolony operator, który będzie wykonywał prace w
ramach wykazywanego zasobu wiedzy i doświadczenia. Podkreślono przy tym, że osobą tą
nie jest osoba wskazana w Wykazie osób oraz, że jest to pracownik podmiotu trzeciego.
Wskazano ponadto, że wątpliwości wynikające z treści wyjaśnień Odwołującego powinny
skłonić Zamawiającego do podjęcia dalszych czynności, czy to w postaci wezwania do
przedstawienia kolejnych wyjaśnień, czy żądania uzupełnienia dokumentów. W konkluzji
pełnomocnik Odwołującego podniósł, że wobec zaniechania tych działań, czynność
wykluczenia Odwołującego, należy uznać za przedwczesną.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał w pkt V pkt 1 ppkt 2 SIWZ, w zakresie
wykazania przez wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia – wykonania w okresie
odpowiednim dla robót budowlanych (pięć lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej jednej roboty
budowlanej podobnej do przedmiotu zamówienia o minimalnej wartości 500.000,00 zł brutto.
Za robotę budowlaną podobną Zamawiający uznaje robotę budowlaną polegającą na
budowie, przebudowie lub remoncie zbiornika wodnego.
Zamawiający wskazał w pkt V pkt 1 SIWZ, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale kadrowym oraz zdolności finansowej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (w formie oryginału).
Odwołujący złożył z ofertą Załącznik nr 4 – Wykaz wykonanych robót budowlanych -,
w którym dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wskazał wykonanie
roboty budowalnej „Rozbudowa zbiornika retencyjnego w Głuchowie na potoku Graniczny,
gmina Łańcut, woj. podkarpackie” wykonaną przez Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Melioracyjnych, ul. Marynarska 27, 27-600 Sandomierz. Do oferty załączono referencje, w
których stwierdzono, że ww. wykonawca zrealizował przedmiotowe zadanie w terminie od 3
listopada 2009 r. do 29 października 2010 r., wartość wykonanych robót brutto wynosi
553.954,12 zł, a wszystkie roboty wchodzące w zakres tego zadania zostały wykonane
zgodnie z dokumentacją techniczną, umową i wiedzą techniczną, jak również, że jakość
wykonanych robót została oceniona, jako „dobra”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył także dokument pn.: „Zobowiązanie innego
podmiotu”, w którym wskazano, że Zakładu Usług Wodno-Melioracyjnych i Rekultywacji., Sp.
J., M………… S………., A………. G………., samodzielnie lub jako partner bądź lider
konsorcjum może polegać na wiedzy i doświadczeniu Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i
Melioracyjnych, u. Marynarska 27, 27-600 Sandomierz, które to przedsiębiorstwo
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zadania w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia (referencje)
dotyczące wykonania zadania p.n.: ”Rozbudowa zbiornika retencyjnego w Głuchowie na
potoku Graniczny, gm. Łańcut, woj. podkarpackie”.
Pismem z dnia 10 lipca 2014 r., Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie
do złożenia uzupełnień. Na jego podstawie Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał do złożenia: 1) dowodów, że robota budowlana określona w Wykazie robót, została
wykonana należycie, gdyż załączony dokument został poświadczony za zgodność z
oryginałem w sposób nieprawidłowy, 2) wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, gdyż w załączonym do oferty wykazie Odwołujący nie wykazał,
że osoba przewidziana do funkcji kierownika budowy posiada, co najmniej 3 lata
doświadczenia w branży wodnej, wodno-melioracyjnej lub hydrotechnicznej i prowadziła, co
najmniej 2 budowy o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, 3) opłaconej polisy,
gdyż w ofercie brak dowodu opłacenia polisy. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp,
wezwał także Odwołującego do wyjaśnienia, w jakim zakresie podmiot trzeci wskazany w
ofercie – Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Melioracyjnych, ul. Marynarska 27, 27-600
Sandomierz – będzie brało udział w realizacji zamówienia oraz w jakim zakresie i w jaki
sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem tej firmy. W ocenie
Zamawiającego z zobowiązania powinno wynikać, że udostępnienie zasobu jest rzeczywiste
i sposób korzystania z tego zasobu przez wykonawcę zapewni prawidłową realizację
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący uzupełnił żądane dokumenty w zakreślonym terminie, a w piśmie z dnia
16 lipca 2014 r., udzielając Zamawiającemu wyjaśnień, wskazał, że ww. podmiot będzie brał
udział w realizacji zamówienia oraz, że na kierownika budowy wyznaczony jest mgr. inż
A………. G……….., posiadający wieloletnie doświadczenie w budowanych inżynierii wodnej,
a ponadto kierownik będzie dysponował wykwalifikowaną w tym zakresie kadrą, mającą
doświadczenie w tego typu pracach, a także wystarczającą ilością sprzętu własnego i
użyczonego od Przedsiębiorstwa Robót Wodnych i Melioracyjnych na czas budowy
zbiornika. Wskazano, że jest to gwarancją prawidłowej realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Pismem z dnia 22 lipca 2014 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty, wskazując, że pod względem kryterium podanego w rozdziale XIII
SIWZ (cena 100%), jest nią oferta złożona przez Zakład Budowlano-Sprzętowy J……….
K…………. z siedzibą w Łęcznej. Cena oferty brutto wynosi 694.388,75 zł. Jednocześnie,
Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, wskazując, że
wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. W celu wykazania tego warunku posłużył się potencjałem podmiotu
trzeciego (referencjami), nie przedstawił jednak, w jakim zakresie będzie tym potencjałem
faktycznie dysponował (podwykonawstwo). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień przedstawił lakoniczne informacje, a przedstawione wyjaśnienia nie są
adekwatne dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zwiększają szansy
wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego rękojmię prawidłowego wykonania
zamówienia. Bez zagwarantowania stosownych form zaangażowania przy realizacji
zamówienia (np. podwykonawstwo) przez podmiot trzeci udostępniający swój potencjał,
możliwość dysponowania wiedzą i doświadczeniem należy uznać za fikcyjną, sprowadzającą
się jedynie do „dysponowania” referencjami podmiotu trzeciego. W związku z powyższym,
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i
ust. 4 Pzp, ponadto wskazując, że oferty wykonawców wykluczonych uznaje się za
odrzucone stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę 648.994,44 zł brutto.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a
Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1
Pzp. Cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną niższą od ceny wybranej oferty.
Przy jedynym kryterium oceny ofert – cena o znaczeniu 100% - naruszenie przepisów
Pzp przez zamawiającego może powodować naruszenie interesu Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia oraz szkodę z tego tytułu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wykazał zasadność zastosowania w postępowaniu odwoławczym
przepisu art. 192 ust. 2 Pzp (zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia), jako skutku zastosowania przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 Pzp, z pominięciem obligatoryjnego zastosowania
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, w toku badania i oceny oferty Odwołującego.
Należy w tym miejscu wskazać, że Zamawiający błędnie podał w podstawie prawnej
odrzucenia oferty Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wskazany przepis nakłada
bowiem obowiązek na zamawiającego polegający na odrzuceniu oferty, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Forma gramatyczna omawianego przepisu odnosi
się bowiem do czasu przeszłego, co oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
znajduje swoje zastosowanie do trybów dwuetapowych (takich, jak np. przetarg
ograniczony), gdzie w pierwszym etapie dokonywana jest ocena formalno-prawna
wykonawcy. Wynik tej oceny decyduje o zakwalifikowaniu bądź też nie, do dalszego etapu,
tj. zaproszenia do składania oferty. Przedkładając powyższe na grunt omawianego przepisu
wskazać należy, że znajduje on swoje zastosowanie właśnie do trybów dwuetapowych, gdyż
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. pierwszy etap postępowania
dwuetapowego zakończył się wynikiem negatywnym dla wykonawcy (został wykluczony z
postępowania), a mimo to wykonawca ten złożył ofertę. Druga z okoliczności, to sytuacja, w
której wykonawca pozytywnie przeszedł pierwszy etap (nie został wykluczony), ale ze
względu na ograniczoną (wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu) liczbę wykonawców
zaproszonych do składnia ofert (drugi etap) nie został zaproszony do złożenia oferty, a mimo
to złożył ofertę. Taka okoliczność wymusza na zamawiającym zastosowanie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie obowiązku odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Niniejsze postępowanie nie jest zaś prowadzone w
trybie postępowania dwuetapowego. Wskazanie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp było więc
niewłaściwe, wystarczającym zaś było poprzestanie na wskazaniu przez Zamawiającego art.
24 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Odnosząc się jednak do istoty sprawy należało, w ocenie Izby, uznać, że czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania była czynnością przedwczesną, a tym samym
Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zamawiający słusznie podnosił w odpowiedzi na odwołanie, że udostępnienie
zasobów musi być rzeczywiste, a sposób korzystania z danego zasobu musi zapewniać
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak, bez zastosowania
obligatoryjnego trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający nie miał podstaw do przesądzenia w
sposób ostateczny, że Odwołujący nie korzysta w sposób rzeczywisty z zasobów innego
podmiotu oraz, że podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia. Udział
ten musi mieć miejsce w przypadku korzystania z zasobu w postaci doświadczenia podmiotu
trzeciego, przy czym niekoniecznie musi on przybierać postać podwykonawstwa, lecz może
nastąpić w każdej dozwolonej przez prawo formie (por. wyrok KIO z dnia 13 marca 2014 r.,
sygn. akt KIO 400/14). Analizując treść zobowiązania, które przedłożył Odwołujący, należy
wskazać, że w istocie jest to jedynie zobowiązanie do udostępnienia referencji, co już na
wstępie powinno dyskwalifikować ten dokument, a tym samym – z uwagi na wady tego
dokumentu – prowadzić Zamawiającego do wniosku, że wykonawca nie przedłożył
wymaganego dokumentu dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.
Korzystanie z możliwości powoływania się na zasoby innych podmiotów nie może służyć
jedynie formalnemu wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Dysponowanie niezbędnymi zasobami, w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp, nie dotyczy
wyczerpania stanu formalnego, tj. wykazania, że wykonawca otrzymał od podmiotu trzeciego
stosowne referencje potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale dotyczy posiadania wymaganej
wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia. Przyjęcie praktyki, zgodnie
z którą wykonawca odwoływałby się do doświadczenia podmiotu trzeciego tylko dla celów
postępowania, a w praktyce zamierzał samodzielnie wykonywać zamówienie powodowałoby,
że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się bezcelowe, weryfikacja
wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego, a w konsekwencji realizacje
zamówienia powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji (por. wyrok KIO z
dnia 30 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2885/13 oraz wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2866/13).
Uznaje się jednocześnie, że złożenie dokumentu, który nie potwierdza wymagań
należy, co do zasady traktować na równi z brakiem złożonego dokumentu. Oświadczenia lub
dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu mogą być
także ocenione, jako zawierające błędy. W odniesieniu do obu tych sytuacji, tj. braku
dokumentu lub złożenia dokumentu zawierającego błędy, zastosowanie znajduje natomiast
art. 26 ust. 3 Pzp.
W niniejszej sprawie, skoro Zamawiający podjął działania, o których mowa w art. 26
ust. 4 Pzp, to powinien jednocześnie dokonać w sposób rzetelny całościowej analizy
otrzymanych wyjaśnień. Wyjaśnienia te – pomimo, że udzielone zostały w sposób mało
precyzyjny i niedostosowany do postawionych pytań – wskazują natomiast, że Odwołujący
deklaruje udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz, że zamierza korzystać
przy realizacji zamówienia z jego konkretnych zasobów. Ogólny stopień wyjaśnień nie
pozwalał przy tym na uznanie, by planowane do wykorzystania zasoby nie mogły być
kwalifikowane, jako zasoby dotyczące wiedzy i doświadczenia.
Niezależnie od powyższego, należy podkreślić, że powodem uwzględnienia
odwołania jest zaniechanie zastosowania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się konsekwentnie, że wykluczenie
wykonawcy z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, musi być poprzedzone prawidłowym i precyzyjnym wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (por. przykładowo wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 października 2013 r., sygn. akt KIO 2332/13; KIO 2333/13). W
sytuacji więc, gdy przedstawione przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek wezwać do ich uzupełnienia,
w szczególności uzupełnienia zobowiązań wskazujących zakres i sposób udziału podmiotu
trzeciego udostępniającego doświadczenie w realizacji zamówienia lub innych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie stanowi
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia
2013 r., sygn. akt KIO/KD 108/13).
Za niewystarczające należy w tym zakresie uznać poprzestanie wyłącznie na
wyjaśnieniach wykonawcy, a tym samym niewystarczającym jest zastosowanie jedynie art.
26 ust. 4 Pzp. Zamawiający obowiązany jest wyjaśniać stwierdzone wątpliwości, niemniej
jednak zastosowanie art. 26 ust. 4 Pzp nie może następnie skutkować odstąpieniem od
obligatoryjnego wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Jak wskazano w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 62/14, który to pogląd
skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, „Jeżeli uzyskane od wykonawcy
wyjaśnienia będą niewystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu lub będą wskazywały na niespełnianie tego warunku, zamawiający ma
obowiązek zastosować procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp, tzn. ma obowiązek
wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku”.
W konsekwencji, mając na uwadze obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 26
ust. 3 Pzp, Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. z pominięciem procedury określonej w przywołanym przepisie, było
przedwczesne. W konsekwencji wykluczenie to oraz odrzucenie oferty Odwołującego było
bezpodstawne. Zamawiający zobowiązany był bowiem wcześniej wezwać Odwołującego do
złożenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów, jeżeli złożone wraz z ofertą nie
potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nie zasługiwały przy tym na uwzględnienie twierdzenia Zamawiającego, podnoszone
w kontekście zarzutu związanego z zaniechaniem żądania dokumentów, o których mowa w §
1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 litego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), że Odwołujący, jako profesjonalny,
świadomy wykonawca powinien posłużyć się katalogiem wszelkich środków dowodowych,
nie tylko określonych w SIWZ, ale również dopuszczonych do stosowania w aktach
normatywnych. Przepis art. 26 ust. 4 Pzp, nie pozwala bowiem wykonawcy na uzupełnienie
dokumentów, a jedynie na wyjaśnienie wątpliwości, które zamawiający powziął w odniesieniu
do konkretnego dokumentu. Możliwości uzupełnienia dokumentów służy natomiast
procedura określona w art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie może
przy tym pozostawać w sferze domysłów wykonawcy, w szczególności Zamawiający winien
będzie precyzyjnie wskazać na czym polega stwierdzony przez niego brak i co ma być
uzupełnione.
Mając wszystko powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..