Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1562/14


WYROK
z dnia 20 sierpnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2014 r. przez
Odwołującego - Passus Sp. z o.o., ul. Wiktorska 63, 02-587 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Główny Urząd Statystyczny, al. Niepodległości 208,
00-925 Warszawa

przy udziale Wykonawcy – Konsorcjum: Dimension Data Polska Sp. z o.o., Comp S.A., ul.
Sienna 73, 00-833 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Passus Sp. z o.o., ul. Wiktorska 63, 02-
587 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Passus Sp. z o.o., ul. Wiktorska 63, 02-587 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………

Sygn. akt: KIO 1562/14

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa wraz z wdrożeniem urządzeń sieciowych
na potrzeby modernizacji sieci LAN, dostawa wraz z wdrożeniem systemu monitorującego
wydajność sieci i aplikacji oraz budowę sieci bezprzewodowej WiFi w Urzędach
Statystycznych oraz w Głównym Urzędzie Statystycznym na potrzeby projektu System
informacyjny Statystyki Publicznej - 2 (SISP-2)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 maja 2014 r. pod
numerem 2014/S 100-174405.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2. zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
mimo, że świadomie posłużył się nieprawdziwymi informacjami zawartymi zarówno w
Wykazie dostaw, jak również w opisie oferowanego produktu, w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia,
2) z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w
pkt 1 - art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego pomimo braku wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego mimo, iż jej treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) z
uwagi na niezgodność zaoferowanego produktu z wymaganiami zawartymi w opisie
przedmiotu zamówienia,
4) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez pozorne wezwanie do wyjaśnień w zakresie
spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu,
5) 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez pozorne wezwanie do wyjaśnień Przystępującego w
zakresie przedmiotu oferty,
6) art. 20 ust. 1 ustawy Pzp poprzez pozorne ocenianie spełnienia przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu oraz pozorne badanie i ocenę
ofert przez powołaną w tym celu Komisję,

7) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie jako
wyboru oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego mimo, iż jej
treść nie jest zgodna z treścią SIWZ i jako taka winna zostać odrzucona, a
Przystępujący winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności oceny
i badania ofert i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Dimension Data Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, a także
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł w odniesieniu do usługi
realizowanej na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, iż z listu referencyjnego z dnia 30
stycznia 2014 r. wynika, że usługa jest nadal wykonywana. Odwołujący zwrócił uwagę, że w
świetle obowiązującego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, referencje nie spełniają wymogu, że
poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem termu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, a zatem
dokument załączony przez Przystępującego nie potwierdzał, że usługa jest wykonywana
należycie.
Nadto, z treści protokołu odbioru oraz załączników do protokołu wynikało, iż w
ramach realizacji usługi zostały dostarczone: przełączniki MPLS (juniper), urządzenia
brzegowe (juniper), przełączniki zarządzane, system zarządzania siecią. Zdaniem
Odwołującego, na podstawie przedmiotowych informacji nie można było jednoznacznie
stwierdzić, że zakres tego wdrożenia obejmował i odpowiadał treści wymagań określonych w
SIWZ. Z załączonego do oferty protokołu wprost wynikało natomiast, iż w ramach realizacji
dostarczono sprzęt Cisco oraz „system do zarządzania”. Ponadto, strona główna protokołu
określa: „Przedmiotem odbioru są przełączniki, moduły SFP/ich zestawy i system
zarządzania”. Na tej podstawie nie sposób stwierdzić, w opinii Odwołującego, czy zakres
tego wdrożenia obejmował i odpowiadał treści wymagań określonych w SIWZ, tj.
doświadczenia we wdrożeniu zamawianego systemu do monitorowania wydajności sieci i
aplikacji.
Odwołujący dostrzegł, że mimo tych rozbieżności i mało szczegółowych informacji
zawartych w ofercie Przystępującego, Zamawiający bez wezwania do uzupełnień czy
chociażby wyjaśnień w zakresie ww. elementów w dniu 11 lipca 2014 r. dokonał wyboru

oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający po zapoznaniu się z pismem
Odwołującego, w którym Odwołujący wskazał niezgodności treści oferty Przystępującego z
SIWZ, podzielając pogląd Odwołującego, dokonał w dniu 15 lipca 2014 r. czynności
unieważnienia wyniku przedmiotowego postępowania celem dokonania ponownej oceny
ofert.
W trakcie ponownego badania i oceny ofert Zamawiający wystąpił, jak podaje
Odwołujący, do Przystępującego z wezwaniem do uzupełnienia dowodu, potwierdzającego,
że zamówienie wykonywane na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości było wykonywane
należycie, wystawionego nie wcześniej niż na 3 miesiące przed terminem składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, Zamawiający wezwał do wyjaśnień dokumentów
przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
niezgodności treści oferty Przystępującego z SIWZ, zgłoszonych przez Odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 16 lipca 2014 r.
Przystępujący przedłożył dowód potwierdzający należyte wykonywanie usługi na rzecz
Ministerstwa Sprawiedliwości wydany w dniu 6 maja 2014 r. oraz nowy Wykaz dostaw.
W nowym Wykazie Konsorcjum wskazało (również dodatkowe) usługi wykonane na
rzecz: Ministerstwa Sprawiedliwości, Województwa Łódzkiego, Centralny Instytut Ochrony
Pracy- Państwowy Instytut Badawczy, Akademia Administracji oraz Konsorcjum uczelni
wyższych (usługa dotycząca projektu: „Rozbudowa 21 środowiskowych sieci
teleinformatycznych nauki- NewMAN”). Do uzupełnionego Wykazu Przystępujący
przedłożyło dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tychże usług.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w dniu 16 lipca 2014 r. wezwał
Przystępującego również do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
(przedmiotu oferty). Przedmiotowe wezwanie było - zdaniem Odwołującego - pozorne i
polegało w zasadzie na „dochowaniu procedury”, jednak nie służyło w żadnej mierze
faktycznemu pozyskaniu informacji umożliwiających stwierdzenie Komisji powołanej m.in. do
dokonania badania i oceny złożonych ofert oraz spełnienia przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu, czy Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Pytania zawarte w wezwaniu były sugestywne, a w szczególności nie zostały sformułowane
w sposób, który umożliwiłby weryfikację, czy Przystępujący rzeczywiście spełnia wymogi
określone przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie Przystępujący przedstawił, zdaniem
Odwołującego, lakoniczne wyjaśnienia, sprowadzające się w zasadzie do stwierdzeń:
„potwierdzamy, że...”. Do wyjaśnień, Przystępujący załączył oświadczenie firmy Bakotech
Sp. z o.o., jako (rzekomo) jedynego na terenie Polski, autoryzowanego przedstawiciela -
dystrybutora produktów marki Netscout nGenius. W przedmiotowym dokumencie
przedstawiciel firmy Bakotech Sp. z o.o. oświadczył, że system monitorujący wydajność sieci

i aplikacji marki Netscout, zaoferowany w ofercie Konsorcjum „spełnia wymagania
Zamawiającego”.
Odwołujący zauważył, że Przystępujący w wyjaśnieniach ograniczył się jedynie do
słownego uznania, że dany element wskazany w ofercie spełnia wymogi Zamawiającego,
bez przedstawiania konkretnych dowodów, potwierdzających jednoznacznie stan faktyczny.
Po analizie treści przedstawionych wyjaśnień nie można nie zgodzić się z twierdzeniem, że
są one lakoniczne i tak naprawdę nie wnoszą nic do sprawy. Dostarczone wyjaśnienia nie
zawierają merytorycznych informacji ani parametrów technicznych, które potwierdziłyby, że
oferta Przystępującego spełnia wymogi Zamawiającego. Na tej podstawie Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu pozorność wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty, jak
również to, iż badanie i ocena poprawności oferty Przystępującego dokonane zostały nie
przez powołaną w tym celu Komisję, a przez przedstawiciela firmy Bakotech Sp z o.o., a
konsekwencji naruszenie przepisów art. 87 ust. 1, art. 20 ust. 1 ustawy Pzp, co doprowadziło
do naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na uzupełniony Wykaz dostaw, złożony w wyniku
wezwania przez Przystępującego. Zostało wskazane w nim pięć dostaw, jednakże nie
znalazła się wśród nich usługa wskazana w pierwotnym Wykazie wykonana na rzecz Urzędu
Miasta Łodzi. Zasadna jest więc odpowiedź na pytanie, czy Przystępujący wycofał się ze
swojego stanowiska, jakoby usługa ta spełniała wymóg określony przez Zamawiającego. Na
to pytanie nie starała się odpowiedzieć Komisja, badająca spełnienie przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu.
Bazując na informacjach powszechnie dostępnych na stronach internetowych
podmiotów, na rzecz których Konsorcjum wykonało zamówienia, zawartych w takich
dokumentach jak SIW, OPZ, wzory umów, Odwołujący stwierdził, że w przypadku czterech z
pięciu wskazanych dostaw, ich przedmiot nie obejmował swym zakresem dostawy i
wdrożenia oprogramowania do monitorowania o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto
każde. Dotyczy to usług wykonanych na rzecz: Ministerstwa Sprawiedliwości, Województwa
Łódzkiego, Centralnego Instytutu Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego oraz
Konsorcjum uczelni wyższych (usługa dotycząca projektu: „Rozbudowa 21 środowiskowych
sieci teleinformatycznych nauki- IMewMAN”).
Odnośnie usługi realizowanej na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości - Utworzenie
oraz wdrożenie Systemu Dozoru Elektronicznego (SDE) Odwołujący podał, że zgodnie z
dostępną dokumentacją (SIWZ, OPZ) projekt nie obejmował zakresu, jakiego wymagał
Zamawiający, tj. dostawy i wdrożenia odpowiadającego przedmiotowi zamówienia
oprogramowania do monitorowania (systemu monitorowania wydajności sieci i aplikacji).
Projekt: Usługa utworzenia, wdrożenia i eksploatacji Systemu Dozoru Elektronicznego.

Usługa realizowana na rzecz Województwa Łódzkiego - Budowa Zintegrowanego
Systemu e-Usług Publicznych Województwa Łódzkiego - Wrota Regionu Łódzkiego. Projekt:
Zakup, instalacja i wdrożenie: serwerów systemu obiegu dokumentów, oprogramowania
portalu, systemu archiwizacji i backupu, oprogramowania antywirusowego, infomatów,
aktywnych urządzeń sieciowych (fire wall, przełącznik dostępowy, router) oraz szkoleń dla
projektu Budowa Zintegrowanego Systemu e-Usług Publicznych Województwa Łódzkiego
(Wrota Regionu Łódzkiego). Zdaniem Odwołującego, przedmiot zamówienia nie obejmował
zakresu, jakiego wymagał Zamawiający.
Usługa realizowana na zlecenie Centralnego Instytutu Ochrony Pracy - Państwowy
Instytut Badawczy - Wykonanie platformy informatycznej wspomagającej prowadzenie badań
oraz prac rozwojowych i upowszechniających w zakresie bezpieczeństwa pracy. Wdrożenie
systemu portalowej komunikacji elektronicznej. Projekt: Budowa docelowej infrastruktury
teleinformatycznej, zwanej dalej Rozwiązaniem, obejmującej dostawę sprzętu
komputerowego i oprogramowania wraz z instalacją, skonfigurowaniem, i uruchomieniem,
oraz modernizację istniejącej infrastruktury Zamawiającego, a także wdrożenie gotowego i
dostosowanego do potrzeb Zamawiającego systemu portalowej komunikacji elektronicznej
klasy ECM (ang. Enterprises Content Management), łącznie z migracją danych, przy
zapewnieniu dla całości Rozwiązania stosownych gwarancji i rękojmi oraz opieki serwisowej
(technicznej). Jak podaje Odwołujący, zgodnie z dostępną dokumentacją (SIWZ, OPZ)
projekt nie obejmował zakresu, jakiego wymagał Zamawiający, tj. dostawy i wdrożenia
odpowiadającego przedmiotowi zamówienia oprogramowania do monitorowania (systemu
monitorowania wydajności sieci i aplikacji).
Usługa realizowana na rzecz Akademii Administracji Sp z o.o. - Dostawa
infrastruktury badawczej: wyspecjalizowany sprzęt i oprogramowanie. Zamówienie
realizowane w ramach Projektu „Międzynarodowy model zarządzania miastem jako element
przewagi konkurencyjnej”, finansowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka 2007 - 2013, Priorytet 1 - Badania i rozwój nowoczesnych technologii, Działanie
1.4 - Wsparcie projektów celowych. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika,
że przedmiot zamówienia nie obejmował zakresu, jakiego wymagał Zamawiający, tj. dostawy
i wdrożenia odpowiadającego przedmiotowi zamówienia oprogramowania do monitorowania
(systemu monitorowania wydajności sieci i aplikacji).
Usługa realizowane na rzecz Konsorcjum uczelni wyższych, z posiadanych przez
Odwołującego informacji wynika, że przedmiot zamówienia nie obejmował zakresu, jakiego
wymagał Zamawiający, tj. dostawy i wdrożenia odpowiadającego przedmiotowi zamówienia
oprogramowania do monitorowania (systemu monitorowania wydajności sieci i aplikacji).
W ocenie Odwołującego, doświadczenie Przystępującego nie potwierdza spełniania
warunku udziału w postępowaniu. W związku z faktem, że jest to już drugi (uzupełniony)

Wykaz dostaw, złożony przez Przystępującego w tym postępowaniu, tym samym
Przystępujący nie ma możliwości uzupełnienia tego Wykazu w razie dokonania ponownej
czynności unieważnienia wyniku postępowania, a następnie kolejnej oceny ofert.
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum po pierwsze posłużyło
się nieprawdą w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia, zarówno w zakresie
podmiotowym (Wykaz dostaw), jak również - a może przede wszystkim - w zakresie
przedmiotowym (oferowany produkt nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego
wyartykułowanych w załączniku nr 1.2 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia dla części
numer 2).
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowe postępowanie było poprzedzone dialogiem
technicznym, w którym udział wzięła m.in. Telsar Sp. z o.o. (oficjalny partner NetScout -
producenta oferowanego przez Przystępującego rozwiązania). Firma Telsar Sp. z o.o. nie
wzięła ostatecznie udziału w przedmiotowym postępowaniu (nie złożyła oferty) z uwagi
właśnie na fakt, iż nie miała możliwości zaoferowania produktu odpowiadającego
oczekiwaniom Zamawiającego. Firma Telsar Sp. z o.o. nie złożyła na potrzeby niniejszego
postępowania oświadczenia o spełnieniu oferowanego przez nią oprogramowania
parametrów technicznych zgodnych z OPZ. Takie oświadczenie złożył dystrybutor
produktów tej firmy oświadczając nieprawdę, jakoby oferowane przez Przystępującego
produkty osiągały wymagane parametry.
Posługiwanie się oświadczeniami dostawcy (nie producenta) nie pozwala (w
przypadku ujawnienia nieprawdziwości informacji) na pociągnięcie do odpowiedzialności
Przystępującego, bowiem odpowiedzialność taka została „przesunięta” niejako na podmiot
trzeci, co z kolei może prowadzić do uniknięcia sankcji wynikających z przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 297 § k.k.
Nadto, w procesie ponownego badania i oceny ofert, zdaniem Odwołującego,
zastanawiający jest fakt, na jakiej podstawie, na bazie jakiego dokumentu, Komisja uznała,
że zaoferowany przez Konsorcjum produkt spełnia wymagania Zamawiającego. Zgodnie
bowiem z przepisem art. 20 ustawy Pzp, komisja przetargowa jest powołana w celu oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz do badania i oceny ofert.
Komisja powinna zbadać ofertę poprzez zestawienie ze sobą parametrów
technicznych produktów zaoferowanych przez Przystępującego z wymogami
Zamawiającego (wyartykułowanymi w OPZ) i dokonanie ich rzetelnego porównania.
Zamawiający, w imieniu którego działa komisja, otrzymał rzetelne informacje wskazujące na
niezgodności oferowanego produktu z OPZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Przystępujący w Formularzu cenowym nie podał
jakichkolwiek paramentów technicznych oferowanego produktu. Trudem jest więc ustalenie,

czy zaoferowany produkt faktycznie spełnia wszystkie wymagania SIWZ/OPZ. Niemniej
jednak, nie jest to niemożliwe. Wystarczy dokonać analizy wszystkich produktów (nie jest to
rozbudowana lista) produkowanych i udostępnionych przez firmę NetScout. Analiza tych
produktów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że produkty te w żaden sposób nie mogą
zostać uznane za spełniające parametry oczekiwane przez Zamawiającego.
Pomimo faktu, że Komisja nie pokusiła się o wykonanie takiej analizy (mimo
rodzących się wątpliwości wobec faktu, że firma Telsar Sp. z o.o. uczestnicząc w dialogu
technicznym nie złożyła oferty), Odwołujący dokonał tej analizy i poinformował
Zamawiającego, wskazując mu konkretne pozycje, których oferta Przystępującego nie
spełnia. Jako przykładowe Odwołujący wskazuje:
- poz. 11, 13, 14 OPZ (Wymagana jest funkcjonalność monitoringu i diagnostyka jakości
połączeń VoIP i wideo. Moduł VoIP / wideo powinien umożliwiać monitorowanie i
diagnostykę połączeń realizowanych w systemach Microsoft Lync,. Moduł VoIP / wideo
powinien obsługiwać następujące kodeki) - wymagany moduł w tym zakresie w ogóle nie
został zaoferowany i nie jest częścią produktu nGeniusONE.
- poz. 36, 38 OPZ (Sonda wchodząca w skład systemu powinna być przystosowana do
monitorowania ruchu z portów SPAN oraz protokołu NetFlow; Sonda wchodząca w skład
systemu powinna być przystosowana do monitorowania ruchu z portów SPAN o wolumenie
min. 5Gbit/s oraz ruchu NetFlow do 30 000 flow/s.) – wymagana sonda nie została
zaoferowana i nie jest częścią produktu nGeniusONE.
- poz. 26 OPZ (Dane o ruchu i wydajności aplikacji muszą być gromadzone z rozdzielczością
1-minutową przez min. 1 miesiąc. Dane starsze niż 1 miesiąc mogą być gromadzone z
mniejszą rozdzielczością. Muszą być zbierane dane z rozdzielczością 1-dniową przez okres
do 3 lat.) - Według specyfikacji technicznej udostępnionej przez Producenta NetScout,
system gromadzi dane przez maksymalnie 1 rok. [Granulacja danych - Online Help, strona
757, additional notes, pkt drugi]; 1-minutowa rozdzielczość nie jest dostępna dla danych
starszych niż 7 dni, natomiast Zamawiający wymaga by dane te były gromadzone z taką
rozdzielczością min 31 dni.
- poz. 30 OPZ (Administrator musi mieć możliwość definiowania zaawansowanych filtrów
określających ruch, jaki ma być rejestrowany. Sposób definiowania filtrów musi być
analogiczny do stosowanego w aplikacji Wireshark, umożliwiający filtrowanie pakietów m.in.
wg adresów IP, portów, protokołów, wielkości i wielu innych cech i dowolnej ich kombinacji.) -
Według specyfikacji technicznej udostępnionej przez Producenta NetScout, System nie
pozwala definiować filtrów mówiących jaki ruch ma być rejestrowany oraz zawierających
parametry: adres IP, port, protokół. System umożliwia jedynie filtr w zakresie tego jak duża
część pakietu ma zostać przechwycona (cały, fragment). [Online Help - strona 1497, punkt
3.brak].

- poz. 39 OPZ (Sonda musi być wyposażona w min 40TB przestrzeni dyskowej na
przechowywane dane.) - Oferowany appliance InfiniStream 4590/DS posiada jedynie 12TB
przestrzeni dyskowej. Istnieje techniczna możliwość fizycznego rozszerzenia tej przestrzeni,
ale wymaga to osobnego, dodatkowego produktu (part number/pozycja z cennika
producenta to „ESU-ZS”), który nie został określony w ofercie.

Zdaniem Odwołującego, uzupełnianie produktów niewyspecyfikowanych w ofercie
Przystępującego, na tym etapie postępowania, nie jest możliwe. Po drugie, twierdzenia
Przystępującego jakoby produkt został spersonalizowany na potrzeby Zamawiającego mijają
się z prawdą. Większości braków nie da się spersonalizować. Nie można spersonalizować
czegoś, co (fizycznie) nie istnieje lub nie zostało zaoferowane. Przykładem jest
„personalizacja” niezaoferowanej przestrzeni dyskowej (wymagane 40TB do zaoferowanego
12TB), tudzież brakującej sondy (poz. 36, 38 OPZ powyżej), lub „personalizacja”
nieistniejącego produktu w palecie produktów producenta, którego system został
zaoferowany. Po drugie, dystrybutor producenta NetScout nie ma uprawnień do
modyfikowania produktów NetScout a jedynie do ich dystrybucji. Producent nie potwierdza
ani faktu, że produkty zostały spersonalizowane, ani samej możliwości ich personalizacji
przez dystrybutora.
Wyniki dokonanej analizy, Odwołujący przekazał Zamawiającemu, który finalnie
uznał, że Przystępujący spełnia postawione wymogi, bazując wyłącznie na oświadczeniu
dystrybutora produktów Netscout oraz na lakonicznych wyjaśnieniach Przystępującego.
Chcąc rzetelnie i zgodnie z prawem (przepisem art. 20 ust. 1 ustawy Pzp) zbadać i
ocenić ofertę Przystępującego, w opinii Odwołującego, Komisja winna „na własną rękę”
prześledzić dokumentację produktów firmy NetScout. Względnie - jeśli Firma Bakotech Sp. z
o.o. przekazałaby (co nie było jej obowiązkiem) informacje techniczne - dokonać analizy
opisów technicznych przekazanych przez dystrybutora Bakotech Sp. z o.o. oraz oceny ich
zgodności z treścią SIWZ. Komisja natomiast przyjęła jednozdaniowe oświadczenie
dystrybutora Bakotech Sp. z o.o. za niepodlegające jakiejkolwiek merytorycznej dyskusji.
Zdaniem Odwołującego, jeśliby przyjąć tok rozumowania Komisji za słuszny, to
podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia w przetargach powinny na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zgodności oferty z OPZ składać tylko
własne oświadczenia lub oświadczenia podmiotów trzecich, bez jakichkolwiek dodatkowych
dowodów potwierdzających te oświadczenia. Jest to podejście sprzeczne z ustawą Pzp,
powodujące, że w ofertach wykonawców niepotrzebne byłyby jakiekolwiek wykazy
przedstawiające doświadczenie danego wykonawcy w wykonywaniu podobnych zamówień,
tudzież jakiekolwiek opisy produktów.
Odwołujący podał, że Zamawiający zażądał m.in. wskazania nazwy producenta,

numeru seryjnego oferowanego produktu, więc powinien, rzetelnie oceniając oferty,
skorzystać z tych udostępnionych mu w ofercie, jak również powszechnie dostępnych
informacji. Tym bardziej, jeśli o sprzecznościach dowiaduje się od innego uczestnika
postępowania.
W zakresie niezgodności oferowanego przez Przystępującego produktu Odwołujący
wskazał na postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia wraz z wyróżnieniem
(podkreślenie) pozycji, których oferowany przez Przystępującego produkt nie spełnia. Dalej
Odwołujący podał: „W celu uniknięcia mnożenia stron niniejszego odwołania, dowody na
potwierdzenie twierdzenia zostaną przedstawione w trakcie rozprawy”.
Zgodnie z punktem I. (wymagania ogólne) załącznika nr 1.2 do SIWZ, „Oferowany
system powinien stanowić scentralizowaną platformę do agregacji, przetwarzania,
raportowania i przechowywania wszystkich danych, monitorować sieć i aplikacje w trybie
24/7, nie obciążać infrastruktury IT oraz wspomóc działające w sieci statystyki publicznej
systemy NNM oraz STRM i CACTI.”
Zgodnie z punktem II. (Wymagania dla Systemu Monitorowania Wydajności Sieci i
Aplikacji) ust. 2 przedmiotowego załącznika do SIWZ, „System powinien zbierać na bieżąco
parametry opisujące wysyłany i odbierany ruch oraz wydajność stosowanych aplikacji z
punktu widzenia grup końcowych użytkowników (zdefiniowanych jako grupy adresów IP
stacji roboczych) oraz dla serwerów tych aplikacji. System musi umożliwiać zdefiniowanie do
4000 grup użytkowników.” Zamawiający, w ust. 3 określił wymagane parametry zbierane
przez system. Są to:
a) wielkość ruchu w bit/s i pakietach/s
b) ilość pakietów przesyłanych w zadanym przedziale czasu
c) czas transmisji danych w sesji TCP w warstwie IP przez klienta i serwer
d) czas transmisji danych w sesji TCP w warstwie aplikacyjnej przez klienta i serwer
e) % utraconych pakietów
f) częstotliwość retransmisji pakietów
g) wielkość retransmitowanego ruchu
h) opóźnienie odpowiedzi aplikacji wprowadzane przez retransmisje
i) opóźnienie pakietów na łączu pomiędzy klientem a serwerem
j) całkowity czas odpowiedzi aplikacji iako suma czasu nawiązania sesii TCP + czasu
odpowiedzi serwera + czasu transmisji danych + opóźnienia wprowadzanego przez
retransmisje + opóźnienie pakietów na łączu
k) częstotliwość zrywania sesji TCP po stronie klienta i serwera
I) liczba zerwanych sesji TCP w zadanym przedziale czasu po stronie klienta i
serwera
m) czas trwania sesji TCP

n) częstotliwość nawiązywania sesji TCP
o) liczba nawiązanych sesji TCP w zadanym przedziale czasu
p) częstotliwość żądań nawiązania sesji TCP
q) liczba żądań nawiązania sesji TCP w zadanym przedziale czasu
r) częstotliwość odrzuceń żądań nawiązania sesji TCP
s) liczba odrzuceń żądań nawiązania sesji TCP w zadanym przedziale czasu
t) czas nawiązania sesji TCP
u) czas odpowiedzi serwera od momentu nawiązania sesji TCP do momentu
rozpoczęcia wysyłania/odbierania danych przez serwer
v) częstotliwość konwersacji klient-serwer (przesłanie pakietu - potwierdzenie)
w) liczba konwersacji w zadanym przedziale czasu
x) czas otwarcia pełnej strony WWW
y) liczba błędów HTTP zgłoszonych przez serwer WWW dla każdej strony
z) statystyki dot. użytkowników logujących się do serwisów WWW
aa) treść zapytań SQL przetwarzanych przez serwery bazy danych (no. SELECT
INSERT UPDATE)
bb) czas wykonywania poszczególnych zapytań SQL przez serwery
cc) ilość zapytań SQL na minute przetwarzanych przez serwery
dd) średni czas realizacji zapytań SQL
ee) wielkość ruchu generowanego przez serwer bazy danych w kB i pakietach
ff) liczba wierszy danych zwracanych przez każde zapytanie SQL zrealizowane
serwer
gg) lista zapytań SQL, których wykonywanie trwało najdłużej
hh) nazwy klientów załogowanych do baz danych
ii) adresy IP klientów załogowanych do bazy danych
jj) liczba aktywnych sesji bazodanowych obsługiwanych przez serwery
kk) data i czas odebrania zapytania SQL przez serwer
II) status zapytania SQL (odebrane, wykonywane, wykonane, odrzucone, status
nieokreślony)
mm) nazwy instancji baz danych uruchomionych na serwerach
nn) obciążenie procesorów i wielkość ruchu na interfejsach serwerów
oo) obciążenie procesorów urządzeń sieciowych (routerów przełączników)
pp) informacje o procesach działających na serwerach: obciążenie procesora i
zajmowana pamięć
qq) statystyki NetFlow dotyczące interfejsów urządzeń sieciowych: wielkość ruchu
w bit/s i pakiet/s podziałem na urządzenia sieciowe, interfejsy, adresy IP, protokoły, porty
TCP/UDP.

W dalszej treści przywołanego powyżej załącznika Zamawiający wskazał:
4. Ww. statystyki stron WWW muszą być zbierane również dla zaszyfrowanego ruchu
SSL. System na potrzeby analizy musi umożliwiać jego odszyfrowanie przy użyciu
kluczy SSL wprowadzonych przez administratora.
5. WW. statystyki dotyczące baz danych muszą być zbierane dla baz danych Oracle,
Microsoft SQL Server, Informix, Sybase, Terdata.
6. Ww. parametry powinny być na bieżąco zbierane i gromadzone w bazie danych.
System musi umożliwiać wgląd w wartości bieżące i historyczne tych danych.
7. Administrator musi mieć możliwość wglądu w dane bieżące i historyczne dla każdej
grupy użytkowników końcowych aplikacji, poszczególnych aplikacji jako całości,
podsieci VLAN jak również indywidualnie dla każdego adresu IP użytkownika
końcowego. Wymagana jest możliwość filtrowania danych wg dowolnej kombinacji
kryteriów, tj. dla zadanej grupy użytkowników, aplikacji, przedziału czasu, adresów IP,
par adresów IP, protokołów, itd.
8. System musi dostarczać listę grup użytkowników, adresów IP, par adresów IP,
podsieci IP i aplikacji, dla których ww. parametry osiągają największe wartości
w zadanym przedziale czasu.
9. Rozpoznawać typowe aplikacje sieciowe na podstawie standardowych portów
TCP/UDP. jak również protokołów warstwy aplikacyjnej oraz zawartości pakietów
(deep packet inspection). Wymagane jest rozpoznawanie następujących aplikacji:
a) FTP w trybie aktywnym i pasywnym
b) RTP opartym na protokole H.323
c) Oracle TNS
d) Microsoft Exchange Directory
e) Real Time Control Protocol
f) H.323 RAS
g) RTP audio (G711, G722, G7231, G728, G729, MPEG, Intel)
h) RTP wideo (H261, H2G2, H263, MPEG, Intel)
i) RTP non wideo lub audio (H224, H222, T120, T434, T84)
j) SIP (Session Initiation Protocol)
k) RTP audio oparty na protokole SIP
l) RTP wideo oparty na protokole SIP
m) RTP audio oparty na protokole SKINNYf
n) RTP wideo oparty na SKINNY
o) Peer-to-Peer (P2P).

10. Umożliwiać wprowadzenie przez administratora własnych definicji aplikacji jako

zestawu „adres IP serwera + protokół + port" (lub ich dowolnej kombinacji).
11. Wymagana iest funkcjonalność monitoringu i diagnostyka jakości połączeń VolP i
wideo.
12. Wymagana jest funkcjonalność filtrowania danych m.in. wg adresatów IP,
numerów telefonów, przedziału czasu, wskaźnika MOS, czasu trwania połączenia.
13. Moduł VoIP / wideo powinien umożliwiać monitorowanie i diagnostykę połączeń
realizowanych w systemach Microsoft Lync,.
14. Moduł VoIP / wideo powinien obsługiwać następujące kodeki:
a) Motion JPEG
b) MPEG-1
c) MPEG-2
d) MPEG-2
e) MPEG-4
f) ITU-T H.261
g) ITU-T 1996 (H.263)
h) ITU-T 1998 (H.263+)
i) ITU-TH.264
j) Microsoft VC1

Następnie, w tym samym punkcie (li. Wymagania dla Systemu Monitorowania
Wydajności Sieci i Aplikacji), Zamawiający określił, iż:
24. Powinien być wyposażony w procedury diagnostyczne (wizardy) umożliwiające
administratorowi łatwe poruszanie sie w zbieranych danych i szybkie zdiagnozowanie
najczęściej występujących problemów z zakresu audytu sieci, rodzaju ruchu. jakości
transmisji, bezpieczeństwa. Ponadto administrator musi mieć możliwość tworzenia własnych
wizardów. specyficznych dla charakteru monitorowanego ruchu.
a) System powinien umożliwiać identyfikację kilku (ilość określana przez
administratora) aplikacji, dla których wielkość generowanego ruchu lub inny parametr
(wybierany przez administratora) przybiera największe wartości w zadanym przedziale
czasu. Wartości wybranego parametru dla zidentyfikowanych aplikacji powinny bvć
przedstawiane w postaci wykresu.
b) Identyfikację kilku (ilość określana przez administratora) grup użytkowników
końcowych, dla których wielkość generowanego ruchu lub inny parametr (wybierany przez
administratora) przybiera największe wartości w zadanym przedziale czasu. Dla każdej
grupy użytkowników powinna być podawana średnia wartość wybranego parametru w
zadanym przedziale czasu.
c) Identyfikację kilku (ilość określana przez administratora) podsieci IP dla których

wielkość generowanego ruchu lub inny parametr (wybierany przez administratora) przybiera
największe wartości w zadanym przedziale czasu. Dla każdej grupy użytkowników powinna
być podawana średnia wartość wybranego parametru w zadanym przedziale czasu.
d) Informacje o całkowitym monitorowanym ruchu przez każda sondę, w zadanym
przedziale czasu, tj:
i. średnia wielkość ruchu w bit/s, pkt/s
ii. ilość przesłanych danych w TB
iii. średnie opóźnienie pakietów wprowadzane przez łącza
iv. średnia utratę pakietów w %
y. liczbę nieudanych prób nawiązania połączeń TCP
Wartości ww. parametrów powinny być automatycznie porównywane ze
skonfigurowanymi wcześniej przynajmniej trzema wartościami progowymi, indywidualnymi
dla każdego z ww. parametrów, i przekroczenie każdego progu powinno być sygnalizowane
kolorem.
e) System powinien umożliwiać identyfikacje kilku (ilość określana przez
administratora) najbardziej obciążonych serwerów w zadanym przedziale czasu. Jako
kryterium obciążenia serwerów musi bvć przyjęta ilość zapytań lub inny parametr (wybierany
przez administratora). Dla każdego serwera powinna być podawana wielkość ruchu
generowanego i odbieranego.
f) Identyfikację kilku (ilość określana przez administratora) łączy WAN pomiędzy
grupami użytkowników końcowych, dla których wielkość generowanego ruchu lub inny
parametr (wybierany przez administratora) przybiera największe wartości w zadanym
przedziale czasu. Dla każdego łącza WAN powinna bvć podawana średnia wartość
wybranego parametru w zadanym przedziale czasu.
g) Analizę trendu ruchu w dłuższych przedziałach czasu. Powinna być dostępna lista
kilku (ilość określana przez administratora) grup użytkowników, dla których wielkość
generowanego i odbieranego ruchu lub inny parametr (wybierany przez administratora)
przybiera największe wartości w zadanym przedziale czasu.
h) Analizę czasu odpowiedzi kilku aplikacji z punktu widzenia użytkownika
końcowego. Administrator musi mieć możliwość wybrania aplikacji, które mają być objętych
analiza. Czas odpowiedzi każdej z aplikacji powinien być automatycznie porównywany ze
skonfigurowanymi wcześniej przynajmniej trzema wartościami progowymi. Przekroczenie
każdego progu powinno bvć sygnalizowane osobnym kolorem. Dodatkowo powinna być
dostępna informacja, przez jaki % zadanego przedziału czasu czas odpowiedzi aplikacji
przekroczył każdą z wartości progowych.
Administrator musi mieć możliwość określenia godzin roboczych (business hours), tj.
dni tygodnia i przedziału czasu w ciągu dnia. Opisana analiza wydajności powinna być

wykonywana w zadanym przedziale czasu tylko dla godzin roboczych.
i) Identyfikacje ruchu utylizującego tacza LAN / WAN. Powinna być dostępna
lista kilku (ilość określana przez administratora) grup użytkowników końcowych / serwerów,
dla których wielkość generowanego i odbieranego ruchu lub inny parametr (wybierany przez
administratora) przybiera największe wartości w zadanym przedziale czasu. Dla każdej
grupy powinna być podawana średnia wartość wybranego parametru w zadanym przedziale
czasu.
j) Identyfikację opóźnień pakietów na łączach WAN. Analiza powinna być
wykonywana w analogicznie do analizy utylizacji łączy LAN / WAN opisanej w p. k., przy
czym podstawowym kryterium wyboru grup użytkowników końcowych / serwerów powinny
być opóźnienia pakietów.
k) Identyfikację strat pakietów na łączach WAN. Analiza powinna być
wykonywana w analogicznie do analizy utylizacji łączy LAN / WAN opisanej w p.k., przy
czym o odstawowym kryterium wyboru grup użytkowników końcowych / serwerów powinny
być straty pakietów.
I) Identyfikację najmniej wydajnych serwerów. Analiza powinna być wykonywana w
analogicznie do analizy utylizacji łączy LAN / WAN opisanej w p. k., przy czym
podstawowym kryterium wyboru grup serwerów powinien być czas odpowiedzi serwera.
m) Identyfikację wirusów skanujących adresy IP i porty TCP urządzeń sieciowych.
Analiza powinna być wykonywana w analogicznie do analizy utylizacji łączy LAN / WAN
opisanej w o. k., przy czym podstawowym kryterium wyboru grup użytkowników końcowych/
serwerów powinna być liczba nieudanych prób nawiązania połączeń TCP.
n) Identyfikacje aplikacji wrażliwych na opóźnienia łączy WAN. Powinna być dostępna
lista kilku (ilość określana przez administratora) grup użytkowników końcowych / serwerów,
dla których ilość zapytań do serwerów lub inny parametr (wybierany przez administratora)
przybiera największe wartości w zadanym przedziale czasu. Dla każdej grupy powinna bvć
podawana średnia wartość wybranego parametru w zadanym przedziale czasu.
Ponadto powinien być dostępny wykres przedstawiający wrażliwość każdej aplikacji
na opóźnienia sieciowe, tj. zależność ilości zapytań od ilości danych przesyłanych w
zapytaniu do serwera danej aplikacji.
Po wybraniu jednej z aplikacji powinny poławiać sie następujące wykresy dla
wybranej grupy serwerów i aplikacji:
i. wartości wybranego parametru w zadanym przedziale czasu
ii. czasu odpowiedzi serwera
iii. czasu transmisji danych
o) Porównanie bieżącej i historycznej wydajności aplikacji. Powinna być dostępna
lista kilku (ilość określana przez administratora) grup użytkowników końcowych / serwerów,

dla których ilość zapytań do serwerów lub inny parametr (wybierany przez administratora)
przybiera największe wartości w zadanym przedziale czasu. Dla każdej grupy powinna być
podawana średnia wartość wybranego parametru w zadanym przedziale czasu.
Na żądanie administratora PO wybraniu jednej z grup powinny być dostępna lista
aplikacji wykorzystywanych przez wybrana grupę użytkowników końcowych / serwerów
(wraz ze średnią wartością wybranego parametru dla każdej aplikacji).
25. Interfejs graficzny użytkownika musi pozwalać na tworzenie dowolnej kombinacji
widoków danych (tabele, wykresy). Musi istnieć możliwość tworzenia dowolnej liczby
różnych widoków, zapisywania ich, łatwego wybierania i przełączania się między nimi.
26. Dane o ruchu i wydajności aplikacji muszą być gromadzone z rozdzielczością 1-
minutowa przez min. 1 miesiąc. Dane starsze niż 1 miesiąc mogą być gromadzone z
mniejsza rozdzielczością. Musza być zbierane dane z rozdzielczością 1-dniowa przez okres
do 3 lat.
27. System powinien posiadać funkcjonalność graficznego przedstawiania struktury
aplikacji wieloserwerowych, ti. wyświetlać diagram (mapę) aplikacji zawierający:
a) serwery realizujące wybrana aplikację wraz z ich nazwami lub adresami IP
b) relacje pomiędzy serwerami, tj. oznaczenia które serwery komunikują się miedzy
sobą i po jakich o ortach TCP
c) diagramy powinny być interaktywne, tj. PO kliknięciu przez użytkownika serwera
lub relacji powinny być pokazywane ww. dane wydajnościowe dotyczące tylko wybranego
serwera lub wybranej relacji
d) ww. dane wydajnościowe dostępne w interaktywnych diagramach powinny
obejmować wszystkie dane zbierane przez sondy, wymienione w p. 3.
28. Diagramy aplikacji powinien być tworzenie w trybie:
a) automatycznym, na podstawie danych zbieranych przez sondy
b) ręcznym przez użytkownika.
29. System powinien stanowić integralną całość, tzn. wszelkie informacje
dostarczane powinny być dostępne w jednym interfejsie graficznym użytkownika systemu.
Nie dopuszcza się rozwiązań składających się z kilku osobnych systemów, wymagających
dodatkowych pośrednich operacji wykonywanych przez użytkownika, jak np.
eksportu/importu danych pomiędzy nimi.
30. Administrator musi mieć możliwość definiowania zaawansowanych filtrów
określających ruch, jaki ma być rejestrowany. Sposób definiowania filtrów musi być
analogiczny do stosowanego w aplikacji Wireshark, umożliwiający filtrowanie pakietów m.in.
wg adresów IP. portów. protokołów, wielkości i wielu innych cech i dowolnej ich kombinacji.
System musi mieć możliwość zapisywania zdefiniowanych filtrów w celu ich łatwego
ponownego użycia.

31. Sondy wchodzące w skład systemu muszą mieć możliwość dołączenia do sieci
LAN za pomocą interfejsów monitorujących 10GigabitEthernet SFP+. Sondy muszą być
wyposażone w osobne interfejsy zarządzające FastEthernet/GigabitEthernet oraz porty
COM.
32. System musi być skalowalny, tzn. powinna istnieć możliwość rozbudowy o
kolejne fizyczne sondy, jak również opcjonalnie o oprogramowanie instalowane w
środowisku VMware, posiadające te same funkcjonalności co fizyczna sonda.
33. System musi umożliwiać monitoring i diagnostykę wydajności aplikacji
udostępnianych za pomocą usługi Citrix.
34. System musi umożliwiać zbieranie i gromadzenie dowolnych parametrów
udostępnianych przez urządzenia sieciowe za pomocą protokołu SNMP. Wymagana jest
możliwość tworzenia raportów i wykresów przedstawiających wartości zbieranych przez
SNMP parametrów oraz filtrowania ich w zadanym przez administratora przedziale czasu.
35. System musi umożliwiać szczegółowa analizę pojedynczych transakcji
sieciowych. no. realizowanych w ramach otwierania strony WWW przez użytkownika. Moduł
powinien przedstawiać w graficznej formie przepływ pakietów i umożliwiać szczegółowa
analizę i diagnostykę sesii TCP, no. pakiety zgrupowane w transakcje i przedstawione w
czytelnej formie ułatwiającej ich analizę. Powinny być dostępne dodatkowe informację, takie
jak czas trwania transakcji, adresy URL (dla aplikacji HTTP), czas rozpoczęcia i
zakończenia. ilość przesłanych danych, szczegółowe informacje w warstwie TCP i inne.
Moduł powinien umożliwiać sprawdzenie (zamodelowanie) przebiegu transakcji w różnych
warunkach sieciowych, np. w sieci LAN lub WAN przy różnych wartościach opóźnienia i strat
pakietów w celu no. sprawdzenie wydajności aplikacji przed iei wdrożeniem w środowisku
produkcyjnym.
36. Sonda wchodzącą w skład systemu powinna być przystosowana do
monitorowania ruchu z portów SPAN oraz protokołu NetFlow.
37. Sonda musi być wyposażona w 2 interfejsy SFP+ 10GigabitEthernet do
monitorowania ruchu.
38. Sonda wchodzącą w skład systemu powinna być przystosowana do
monitorowania ruchu z portów SPAN o wolumenie min. 5Gbit/s oraz ruchu NetFlow do
30 000 flow/s.
39. Sonda musi być wyposażona w min 40TB przestrzeni dyskowej na
przechowywane dane.

Przystępujący podniósł, iż w treści formularza cenowego jako System Zarządzania
Wydajnością Sieci i Aplikacji wraz z platformą sprzętową został zaoferowany: NetScout,
nGenius InfiniStream (part numer 4590/DS) w konfiguracji zgodnej z SIWZ oraz nGenius

ONE v.5.2.1. (part numer 5608L-WG1) w konfiguracji zgodnej z SIWZ. Zamawiający
(Komisja) nie ma żadnej wiedzy, co kryje się pod hasłem: „w konfiguracji zgodnej z SIWZ".
Odwołujący wskazał, iż to rolą Komisji a nie samego (zainteresowanego w sprawie)
wykonawcy jest badanie i ocena, czy konfiguracja danego oprogramowania jest zgodna z
SIWZ. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zażądał od wszystkich wykonawców, aby
wskazali, jaki produkt oferują. Informacja ta jest niezbędna do oceny, czy dany produkt jest
właśnie zgodny z OPZ (np. za pomocą dostępnych katalogów produktów). Stąd wynika
żądanie wskazania numerów seryjnych. Jeżeli wykonawca wskazuje na konkretny produkt z
podaniem numeru seryjnego i jednocześnie dokonuje jego modyfikacji, to musi określić i
wskazać Zamawiającemu, co i w jaki sposób zmodyfikował, aby umożliwić Komisji ocenę,
czy tak zmodyfikowany produkt wciąż wypełnia opisane w OPZ parametry. Tylko takie
opisanie - wskazanie numeru seryjnego oferowanego produktu wraz z wyspecyfikowaniem
elementów zmienionych - oferowanego produktu umożliwia Zamawiającemu dokonanie
oceny oferty w zakresie zgodności z OPZ.
Odwołujący podniósł, że oświadczenie wystawione przez Bakotech z jednej strony
wskazuje, iż do zaoferowanych produktów nie ma „zastosowania” ogólnodostępna karta
katalogowa, czy też wydruki ze strony producenta - te jednoznacznie wskazują niespełnienie
wymagań, z drugiej zaś - informuje, że produkt zaoferowany „jest produktem
personalizowanym”. Nie można zaś, zdaniem Odwołującego, jednocześnie dostarczyć
rozwiązania o określonych part numberach i parametrach oraz rozwiązania o takich samych
part numberach, ale innych parametrach - jest to niezgodne z logiką, przepisami prawa oraz
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.
Przystępujący powołując się na „personalizację” (co w ocenie Odwołującego, jak
wskazano powyżej, jest niemożliwe) produktów, winien wiec udowodnić, iż spełnią one
wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Oświadczenie Przystępującego,
dostarczone na wezwanie Zamawiającego, nie stanowi żadnego potwierdzenia/dowodu,
gdyż jego treść ogranicza się do zasady „spełnia”, „nie spełnia”. Oświadczenie wystawione
przez dystrybutora Bakotech Sp. z o.o. również nie stanowi takiego potwierdzenia, gdyż
zaprzecza informacjom wygenerowanym i udostępnionym przez producenta rozwiązania
(wydruki ze stron, karty katalogowe).
Wobec powyższego niezrozumiała jest dla Odwołującego podstawa, na której
Zamawiający ocenił zgodność rozwiązania z SIWZ tylko i wyłącznie bazując na
oświadczeniu Przystępującego, oraz oświadczeniu dystrybutora, dla których (obu tych
podmiotów) istnieje istotny interes w uzyskaniu zamówienia przez Przystępującego.
Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Analiza tożsamości treści odbywa się poprzez
porównanie wymogów określonych w SIWZ i w zakresie tam wskazanym z „produktem”

zaoferowanym przez wykonawcę, przy czym owo porównanie może odbyć się tylko i
wyłącznie w zakresie treści wyrażonych w specyfikacji i negatywny wynik takiego
porównania zobowiązuje Zamawiającego do skorzystania z dyspozycji normy prawnej
wyrażonej we wskazanym powyżej przepisie, zaś każda próba dokonania interpretacji treści
zawartych w specyfikacji, nastawiona na wyłonienie wykonawcy w sposób sprzeczny z
przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, uznana winna być za nieuprawnioną. Wskazuje na to
wyrok KIO z dnia 16 lipca 2012 roku (KIO 1383/12).
Przystępujący opisał oferowany produkt, w sposób utrudniający (za pomocą
stwierdzeń typu „personalizacja” produktu) ocenę jego zgodności z OPZ; po drugie - Komisja
nie dokonała rzetelnego badania i oceny, czy oferowany produkt spełnia parametry OPZ.
Oceny tej w istocie dokonał dystrybutor produktów NetScout, tj. spółka Bakotech.
W opisanym stanie faktycznym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał
wyboru oferty Przystępującego pomimo, iż podlega ono wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, w tym celowo posłużył się nieprawdziwymi informacjami, aby uzyskać
zamówienie. W związku z tym doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mają
wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem
prowadzą do wyboru oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz
niezgodnej z SIWZ, a tym samym nie mającej waloru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu
definicji określonej przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w zakresie części 2. jest dostawa oraz wdrożenie systemu
monitorowania wydajności sieci i aplikacji (załącznik nr 1.2 do SIWZ). Wraz z ofertą należało
przedłożyć Formularz cenowy według wzoru stanowiącego załącznik nr 3.2 do SIWZ.
Zamawiający w przedmiotowym załączniku wymagał podania specyfikacji dostawy poprzez
wskazanie nazwy producenta, nazwy i wersji oprogramowania oraz numeru produktu
producenta (part number).
W rozdziale 13 SIWZ „Badanie zgodności oferowanego przez wykonawcę sprzętu z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ” zawarte są następujące postanowienia:
„13.1. Zamawiający zastrzega sobie prawo przeprowadzenia testów, wybranych
funkcjonalności opisanych w SIWZ, zaoferowanych urządzeń przed wyborem oferty. 13.2.
Celem testów będzie weryfikacja, czy dane urządzenie lub oprogramowanie spełnia
zadeklarowane w ofercie parametry. 13.3. Testy te będą przeprowadzane w miejscu
wskazanym przez Zamawiającego. Oferent będzie zobowiązany do bezpłatnego
dostarczenia urządzeń, w ciągu 5 dni od wezwania, w oferowanych konfiguracjach:
1) 2 szt. przełączników dostępowych opisanych w załączniku nr 1.1 do SIWZ,

2) 2 szt. przełączników szkieletowych wraz z kontrolerami przeznaczonych dla Urzędów
Statystycznych opisanych w załączniku nr 1.3 do SIWZ,
3) 2 szt. punktów dostępowych opisanych w załączniku nr 1.3 do SIWZ.
13.4. Zamawiający wymaga dostarczenia 2 urządzeń w celu sprawdzenia podstawowej
funkcjonalności jaką jest stakowalność urządzeń opisana w OPZ cześć 1 i część 3 w
Wymaganiach dla przełączników. (…) 13.9. Planowany zakres testów będzie polegał na
przeprowadzeniu jednego lub więcej testów potwierdzających zgodność oferowanego
urządzenia z wymaganiami SIWZ. 13.10. Negatywny wynik tego sprawdzenia skutkować
będzie odrzuceniem oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.
Nieprzedłożenie oferowanych urządzeń do przetestowania w terminie wezwania do testów,
zostanie potraktowane, jako negatywny wynik sprawdzenia. Po wykonaniu testów
dostarczone urządzenia i oprogramowanie zostaną zwrócone wykonawcom. Wyniki
przeprowadzonych testów zostaną spisane w protokole testów.”

Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale 7. pkt 7.3. ppkt 2 lit. B SIWZ o
udzielenie zamówienia w ramach części 2. mogli ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali: „(…) minimum 2 zamówienia
odpowiadające przedmiotem i wartością przedmiotowi zamówienia określonemu w SIWZ, tj.
polegających na dostawie i wdrożeniu oprogramowania do monitorowania o wartości nie
mniejszej niż 500 000 zł brutto każde”.
W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie
(rozdział 7. pkt 7.3 ppkt 1 SIWZ).

Przystępujący w Wykazie dostaw, złożonym wraz z ofertą na potwierdzenie
powyższego warunku wskazał realizację trzech projektów: 1) „Utworzenie oraz wdrożenie
Systemu Dozoru Elektronicznego (SDE), w ramach projektu zostały wykonane min: dostawa
i wdrożenie oprogramowania do monitorowania” wykonany na rzecz Ministerstwa
Sprawiedliwości; 2) „Dostawa urządzeń aktywnych wraz z wdrożeniem w ramach projektu
Metropolitalna Sieć Szerokopasmowa dostępu do Internetu, w ramach projektu zostały
wykonane min: dostawa i wdrożenie oprogramowania do monitorowania”, wykonany na
rzecz Urzędu Miasta Łodzi; 3) „Budowa i rozwój systemu informatycznego „Rozbudowa 21
środowiskowych sieci teleinformatycznych nauki - NewMAN”. W ramach projektu zostały

wykonane min: dostawa i wdrożenie oprogramowania do monitorowania” wykonany na rzecz
Konsorcjum uczelni wyższych.
Ponadto, w Formularzu ofertowym Przystępujący złożył oświadczenie: „Oferujemy
realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia” (pkt 2). Zaś w Formularzu cenowym opisał
oferowany produkt w następujący sposób: „Netscout, nGenius InfinitiStream (part number
4590/DS.) w konfiguracji zgodnej z SIWZ oraz nGenius ONE v.5.2.1 (part number 5608L-
WG1) w konfiguracji zgodnej z SIWZ.”

Pismem z dnia 10 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 2. zamówienia.

Pismem z dnia 15 lipca 2014 r. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu na
niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ wskazując, że zaoferowany produkt nie spełnia
wymagań Zamawiającego w zakresie pkt 3, 5, 9, 26, 35, 36 i 38 Opisu przedmiotu
zamówienia (dalej „OPZ”). Nadto, zakwestionował list referencyjny dotyczący projektu
referencyjnego z poz. 4. Wykazu w zakresie daty jego wydania oraz zakres wdrożenia w
odniesieniu do pozostałych usług referencyjnych.

Pismem z dnia 15 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2.

Pismem z dnia 16 lipca 2014 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Przystępującego do uzupełnienia „dowodu, czy zamówienie wykonywane na
rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości jest wykonywane należycie, wydanego nie wcześniej niż
na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.” Nadto, Zamawiający odrębnym
pismem (datowanym na dzień 16 lipca 2014 r.) wezwał Przystępującego, na podstawie
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy projekty referencyjne z poz. 5 i
6 Wykazu obejmowały wdrożenie oprogramowania do monitorowania, zgodnie z
wymaganiami SIWZ. Jednocześnie, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przytaczając treść wymienionych przez Odwołującego w piśmie z dnia 15 lipca
2014 r. postanowień SIWZ sformułował zapytania, czy sporne wymagania produkt oferowany
przez Przystępującego spełnia.

Pismem z dnia 18 lipca 2014 r. Przystępujący przedłożył wymagane referencje oraz
nowy Wykaz dostaw. Jednocześnie potwierdził, że projekt realizowany na rzecz Konsorcjum
uczelni wyższych obejmował wdrożenie oprogramowania, zgodnie z wymaganiami SIWZ.

Podał także, że „usługa realizowana dla Urzędu Miasta w Łodzi nie została wykazana w
uzupełnionym wykazie dostaw.” Jednocześnie Przystępujący potwierdził, że oferowane
rozwiązanie spełnia wymagania Zamawiającego w spornym zakresie. Dodatkowo przedłożył
„oświadczenie przedstawiciela producenta – jedynego dystrybutora rozwiązania nGenius na
Polskę, które potwierdza, że rozwiązanie to spełnia wymagania Zamawiającego określone w
SIWZ”. Oświadczenie z dnia 17 lipca 2014 r. zawiera następującą treść: „(…) firma Bakotech
Sp. z o.o., jako jedyny na teren Polski, autoryzowany przedstawiciel – dystrybutor produktów
marki Netscout nGenius, niniejszym oświadczamy, iż system monitorujący wydajność sieci i
aplikacji marki Netscout, zaoferowany w ofercie Konsorcjum Demension Data Polska Sp. z
o.o. oraz Comp S.A. złożonej w dniu 04.07.2014, spełnia wymagania Zamawiającego, nie
później niż na dzień złożenia oferty. Ponadto informujemy, iż oferowany system monitorujący
wydajność sieci i aplikacji, jest produktem personalizowanym wg. potrzeb Zamawiającego i
został skonfigurowany specjalnie dla potrzeb niniejszego postępowania, zatem ogólnie
dostępne dokumenty (wydruki ze stron internetowych, dokumentacje dotyczące bazowych
numerów produktów) nie odnoszą się do oferowanej w w/w postępowaniu konfiguracji.”

Pismem z dnia 21 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2.

Odwołujący pismem złożonym w dniu 28 lipca 2014 r. zakwestionował ocenę
dokonaną przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, biorąc pod uwagę sformułowane
przez Odwołującego zarzuty dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia i złożenia nieprawdziwych informacji w przedmiotowym
zakresie, jakiego w istocie doświadczenia oczekiwał Zamawiający od wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie części 2. Odwołujący domaga się
oceny tego doświadczenia przez pryzmat przedmiotu zamówienia, prezentując stanowisko,
iż odwołanie się przez Zamawiającego właśnie do tegoż przedmiotu rodzi obowiązek
legitymowania się doświadczeniem polegającym na dostawie i wdrożeniu systemu
monitorowania wydajności sieci i aplikacji. W ocenie Izby, pogląd ten nie zasługuje na
aprobatę.
Analiza treści spornego warunku prowadzi do wniosku, że referencyjna dostawa
winna dotyczyć oprogramowania do monitorowania. Zamawiający bowiem zdefiniował, jakie
zamówienia odpowiadają przedmiotem zamówieniu opisanemu w SIWZ, a są to zamówienia

polegające na dostawie i wdrożeniu oprogramowania do monitorowania. Interpretacja
przedstawiona zaś przez Odwołującego pomija tę definicję i oparta jest na przypisaniu
znaczenia zwrotowi „odpowiadające przedmiotem” w świetle przedmiotu zamówienia, co
prowadzi do konstatacji, iż przedmiot zamówienia referencyjnego winien być tożsamy z
przedmiotem niniejszego zamówienia. Zabieg ten mógłby znajdować uzasadnienie w
sytuacji, w której Zamawiający poprzestałby na użyciu terminu nieostrego, zaś dookreślenie
przedmiotu wymaganego doświadczenia powoduje, że stanowisko to nie może się ostać.
Biorąc zaś pod uwagę, że Odwołujący sformułował zarzuty w odniesieniu do
spornego warunku udziału w postępowaniu, rozumianego w sposób przedstawiony przez
Odwołującego, jakkolwiek nieznajdujący oparcia w treści SIWZ, wnioski dowodowe o
przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci opisu przedmiotu zamówienia dla
Systemu Dozoru Elektronicznego, umowy nr 335/PCSS/2011 z dnia 10 października 2011 r.
zawartej pomiędzy Instytutem Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiem
Centrum Superkomputerowo-Sieciowym a Comp S.A. podlegały oddaleniu, bowiem zostały
powołane dla wykazania okoliczności niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. Odwołujący za pomocą powołanych dowodów zmierzał bowiem do wykazania, że
referencyjne zamówienia nie dotyczą systemu monitorowania wydajności sieci i aplikacji, zaś
powyższy wymóg nie stanowił o posiadaniu przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia
opisanego (oczekiwanego) przez Zamawiającego doświadczenia.

Co się zaś tyczy pierwotnie złożonego Wykazu dostaw zwrócić należy uwagę, że
bezsporne jest, iż Przystępujący wykazał należyte wykonanie zamówienia realizowanego na
rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości. Nie była zaś objęta sporem okoliczność, że referencyjne
zamówienia nie dotyczą oprogramowania do monitorowania, stąd też należy uznać, że
Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.

Co prawda Odwołujący nie złożył wyjaśnień dotyczących dostawy wykonanej dla
Urzędu Miasta w Łodzi (poz. 5 Wykazu dostaw złożonego z ofertą) jednakże nie wpływa to
na dokonaną ocenę. Wymogiem Zamawiającego było bowiem wykazanie realizacji dwóch
referencyjnych dostaw i ten obowiązek Przystępujący udźwignął.
Nie ma doniosłości prawnej okoliczność, czy dostawa wykonana na rzecz Urzędu
Miasta w Łodzi spełnia wymagania Zamawiającego, bowiem usługa ta winna być traktowana,
wobec wykazania realizacji dwóch referencyjnych dostaw, jako nadmiarowa i z tych
powodów brak podstaw do ewentualnego przypisania Przystępującemu deliktu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zaś brak sporu co do dostawy systemu monitorowania

w ramach referencyjnych zadań (dwóch pozostałych) niweczy zarzut naruszenia przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że słusznie Zamawiający wskazał, że wobec
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia irrelewantna dla sprawy pozostaje okoliczność, że Przystępujący przedłożył
kolejny Wykaz dostaw. Przystępujący nie był wzywany do jego uzupełnienia, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, zatem czynność podjęta przez Przystępującego nie mogła
wywierać skutków prawnych. W tych okolicznościach brak było uzasadnienia do
przeprowadzenia dowodu z: umowy z dnia 18 kwietnia 2011 r. zawartej pomiędzy
Województwem Łódzkim a Comp S.A. z siedzibą w Warszawie oraz umowy nr TA/ZP-7/2010
z dnia 13 października 2010 r. zawartej pomiędzy Centralnym Instytutem Ochrony Pracy –
Państwowym Instytutem Badawczym a Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, a także
korespondencji z PARP, bowiem dostawy realizowane na podstawie powołanych umów nie
stanowiły podstawy dla oceny wymaganego doświadczenia, a zatem przeprowadzenie
dowodów z przedmiotowych dokumentów nie zmierzałoby do ustalenia okoliczności
mających jakiekolwiek znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Na analogiczną ocenę
zasługują również dowody przedłożone przez Przystępującego w postaci listów
referencyjnych wystawionych przez CIOP PIB oraz Akademię Administracji, a także SIWZ
(po zmianach) sporządzona przez Województwo Łódzkie dla zadania wykazanego w
uzupełnionym Wykazie dostaw. Za nieprzydatną dla rozstrzygnięcia sprawy należy również
uznać opinię sporządzoną przez dr inż. A…………. Z…………, stanowiącą w istocie element
stanowiska strony, bowiem prezentowana argumentacja i wnioski dotyczą uzupełnionego
Wykazu dostaw, który nie podlega ocenie w aspekcie spełniania spornego warunku udziału
w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zwrócić
należy uwagę, że Odwołujący nie wykazał, że został on podniesiony w terminie, o którym
mowa w przepisie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, zarzut ten nie
zasługuje na aprobatę. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący w
zakresie poz. 4 Wykazu dostaw w piśmie z dnia 15 lipca 2014 r. kwestionował jedynie list
referencyjny, a jeśli idzie o poz. 5 i 6, zakres przedmiotowy referencyjnego zamówienia. W
odpowiedzi na przedmiotowe pismo Zamawiający, unieważniając czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, zwrócił się z zapytaniem, czy referencyjne dostawy obejmują wdrożenie
oprogramowania do monitorowania. Zdaniem Izby, nie sposób w tych okolicznościach
przypisywać Zamawiającemu pozorność wezwania do złożenia wyjaśnień i formułowania
sugestywnych pytań. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający zwracając się do

Przystępującego oczekiwał wyjaśnienia okoliczności mających znaczenie dla oceny
spornego warunku, przy czym posługiwał się zwrotami zaczerpniętymi z SIWZ, nadto starał
się ustalić okoliczności budzące wątpliwości Odwołującego. Tymczasem Odwołujący
kwestionując przedmiotowe działanie Zamawiającego w istocie posługuje się argumentacją
na dużym poziomie ogólności, stanowiącą jedynie konstatację pewnego stanu faktycznego a
nie uzasadnienie podnoszonych zarzutów.

Reasumując stwierdzić należy, iż w pierwotnie złożonym Wykazie dostaw
Przystępujący wykazał w poz. 4 i 6 realizację dostaw, które potwierdzają wymaganą przez
Zamawiającego wiedzę i doświadczenie, polegające na dostawie i wdrożeniu
oprogramowania do monitorowania. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że nie był przez
Odwołującego kwestionowany fakt dostawy i wdrożenia oprogramowania do monitorowania
a okoliczność, że przedmiotem referencyjnych dostaw nie było oprogramowanie do
monitorowania sieci i aplikacji. Jednakże wobec nieprawidłowej interpretacji przez
Odwołującego spornego warunku zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
nie mógł się powieść.

Bezprzedmiotowy okazał się również zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp i to nie z powodu braku podstaw do wykluczenia Przystępującego z
postępowania a tym samym zaniechania odrzucenia oferty. Odwołujący nie dostrzega
regulacji przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, z mocy którego ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. Skutek odrzucenia następuje więc z mocy prawa i nie wymaga
podjęcia czynności przez zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Zatem, gdyby w niniejszym stanie faktycznym zaistniały przesłanki do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, to jego oferta ex lege uznana byłaby za odrzuconą (art. 24 ust.
4 ustawy Pzp) a zaniechanie wykluczenia mogłoby prowadzić jedynie do naruszenia
przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp a nie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wbrew
pozorom zakres normowania obu przepisów nie pokrywa się. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp dotyczy bowiem sytuacji, w której ofertę składa wykonawca wykluczony lub
niezaproszony do składania ofert. Okoliczność ta nie zaktualizuje się jednak w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp nie
mieściła się okoliczność, iż przedmiotem referencyjnych dostaw nie było oprogramowanie o
wartości wymaganej przez Zamawiającego, tj. nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każde.
Zatem okoliczność powyższa, z mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie była objęta
zakresem rozpoznania. Wyjaśnienia bowiem wymaga, iż zarzut to substrat okoliczności

faktycznych i prawnych wyartykułowanych w odwołaniu. Pogląd ten jest prezentowany w
orzecznictwie Izby i akceptowany przez SO (wyrok SO w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r.,
sygn. akt: XII Ga 92/12). W przedmiotowej sprawie na próżno w treści odwołania poszukiwać
argumentacji dotyczącej wartości referencyjnych dostaw. Powyższe po raz pierwszy pojawia
się w piśmie procesowym z dnia 11 sierpnia 2014 r. i w istocie stanowi próbę „rozszerzenia”
zarzutu podniesionego w odwołaniu. Jednakże zabieg ten nie może spotkać się z akceptacją
Izby, bowiem prowadziłby do obejścia prawa (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Z tych też
powodów Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów przedłożonych przez
Odwołującego zmierzających do wykazania przedmiotowej okoliczności.

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, dotyczących zaoferowania przez
Przystępującego produktu niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego i złożenia w tym
przedmiocie nieprawdziwych informacji w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu pierwszorzędne znaczenie w zakresie oceny
oferowanego produktu przypisał oświadczeniu zawartemu w Formularzu ofertowym.
Jednocześnie, w odniesieniu do określonych funkcjonalności zaproponowanych przez
wykonawców urządzeń Zamawiający zastrzegł sobie prawo badania, niezależnie od
złożonego oświadczenia, wybranych urządzeń poprzez przeprowadzenie testów przed
wyborem oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, jakich konkretnie urządzeń i
funkcjonalności przedmiotowe badania będą dotyczyły oraz jakich części zamówienia.
Zamawiający przewidział przeprowadzenie testów w zakresie części 1. i 3. zamówienia,
jednocześnie wskazując, że negatywny wynik testów będzie skutkować odrzuceniem oferty.
Natomiast Zamawiający nie przewidział przedmiotowego badania w odniesieniu do
części 2. zamówienia, zatem w tym zakresie badanie oferty nie miało się odbywać na
podstawie w istocie oględzin oferowanych produktów. Izba nie przychyla się również do
stanowiska Odwołującego, że podstawę tę stanowił dokument w postaci Formularza
cenowego. Charakter tego dokumentu Zamawiający określił przypisując mu znaczenie
istotne z punktu widzenia wyceny oferowanego produktu a nie jego zgodności z treścią
SIWZ. Stąd też należy zdecydowanie się sprzeciwić praktyce zaproponowanej przez
Odwołującego, a mianowicie domniemywania treści oferty na podstawie Formularza
cenowego. Skoro bowiem Zamawiający nie zdecydował się na przeprowadzenie testów,
przewidzianych w odniesieniu do pozostałych zadań, ani też nie żądał przedstawienia
opisów, kart katalogowych produktów, to nie sposób przypisywać Zamawiającemu intencji
dokonywania oceny zgodności oferowanego produktu z treścią SIWZ w oparciu o Formularz
cenowy. Zamawiający również takiej woli nie wyartykułował, nie zastrzegł również, że
specyfikacja dostawy, ujęta w rzeczonym Formularzu, musi być na tyle szczegółowa, aby

potwierdzała spełnianie niemalże 60. detalicznych wymogów, opisanych w załączniku nr 1.2
do SIWZ.
Przedmiotowej oceny nie zmienia również okoliczność, że Przystępujący wskazał, jaki
produkt oferuje, opisując go m.in. za pomocą part numbera. Odwołujący pomija bowiem, że
Przystępujący podając rzeczony numer zastrzegł, że system zostanie dostarczony w
konfiguracji zgodnej z SIWZ. Jest to okoliczność istotna dla sprawy, bowiem powyższe nie
daje podstaw do analizowania jedynie parametrów i funkcjonalności oznaczonego produktu.
W świetle powołanego określenia, zdaniem Izby, nie budzi wątpliwości, że wskazany produkt
został dostosowany do wymagań Zamawiającego. Za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
sprawy należy uznać powoływane definicje terminów „konfiguracja” i „personalizacja”,
bowiem zwrotu, którym posłużył się Przystępujący, a mianowicie „w konfiguracji zgodnej z
SIWZ” nie należy interpretować w oderwaniu od okoliczności, w jakich oświadczenie zostało
złożone oraz intencji, która przyświecała złożeniu przedmiotowego oświadczenia (art. 65
k.c.).
Ponadto, nie można pomijać, że obowiązkiem wykonawcy nie było wyspecyfikowanie
oferowanych produktów (towarów) i urządzeń a wskazanie nazwy i wersji oprogramowania.
Na tym tle nie sposób wymagać, aby wykonawca miał obowiązek opisania oferowanego
oprogramowania w sposób szczegółowy, uwzględniający narzędzia opcjonalne, np. nGenius
Voice/Video Manager i określone rozszerzenia.
Dostrzeżenia wymaga również, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa
systemu, a Przystępujący nie zdecydował się na zaoferowanie pewnego zespołu produktów i
wymienienie ich jedynie przez wskazanie part numbera, ale na zaoferowanie na bazie
określonego produktu wymaganego systemu, czyli zaproponowano produkt w
wersji/konfiguracji dostosowanej do potrzeb Zamawiającego. W tych okolicznościach
wnioskowanie o treści oferty jedynie przez pryzmat podanych part number wydaje się być
nieuprawnione.
Analogicznie należy ocenić zabieg rekonstruowania treści oferty w oparciu o
materiały informacyjne, zawarte na stronach internetowych. Po pierwsze bowiem, znajduje
się tam opis standardowych produktów podstawowych, a nie przygotowywanych dla potrzeb
konkretnego klienta. Po drugie, materiały zamieszczone na stronach internetowych mogą
mieć jedynie charakter poglądowy a nie wartość dowodową. W ocenie Izby, nie sposób
przeprowadzić ocenę zgodności oferowanego produktu z ogólnymi, wycinkowymi
materiałami zawartymi na stronach internetowych. Z przytoczonych wyżej powodów
przedstawione przez Odwołującego wydruki ze stron internetowych nie mają
rozstrzygającego znaczenia dla niniejszej sprawy.
Nadto, nie należy pomijać, że Odwołujący dokonał przedmiotowej oceny jedynie w
oparciu o podane przez Przystępującego part number, nie uwzględniając zastrzeżenia o

konfiguracji zgodnej z SIWZ, co dyskwalifikuje przeprowadzoną ocenę. Odwołujący nie
wykazał, że nie jest możliwe zaoferowanie wymaganego oprogramowania, wręcz przeciwnie,
w piśmie procesowym z dnia 11 sierpnia 2014 r. podał, że: „Możliwe natomiast jest
zmodyfikowanie przez Producenta produkowanego przez niego produktu, niemniej jednak,
taki (nowy) produkt powinien mieć nowy numer partii lub przynajmniej jakikolwiek „wyróżniki”
względem standardowego numeru seryjnego (np. „+”, „customized” etc.)”. Powyższe
jednoznacznie wskazuje, że Odwołujący zdaje sobie sprawę i przyznaje, że oferowany
Przystępującego produkt może być niejako dopasowany do potrzeb Zamawiającego, a
zarzut w istocie formułowany jest jedynie w oparciu o niewystarczające oznaczenie numeru
partii przez producenta/dystrybutora. Jednakże brak inicjatywy w tym zakresie ze strony
podmiotów dokonujących konfiguracji nie może być poczytywany na niekorzyść Wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał również, że Bakotech Sp. z o.o. nie jest uprawniona do
dokonywania konfiguracji produktów firmy NetScout. Ponadto, twierdzeniu temu przeczy
oświadczenie producenta zawarte w piśmie z dnia 15 sierpnia 2014 r.
Reasumując stwierdzić należy, iż Formularz cenowy nie służył weryfikacji zgodności
oferty z treścią SIWZ. Zamawiający bowiem nie nadał mu takiego znaczenia. Badanie
produktów odbywało się poprzez przeprowadzenie testów, jednakże nie zostało
wprowadzone do części 2. zamówienia. Z tych względów nie sposób wnioskować o treści
oferty na podstawie rzeczonego Formularza.
Jednakże analizując nawet treść tegoż Formularza nie można dojść do przekonania,
że posłużenie się zwrotem „w konfiguracji zgodnej z SIWZ” nie wypełnia wymagań
Zamawiającego, bowiem nie wiadomo, jaka konfiguracja została zaoferowana, skoro
wymogu w tym zakresie Zamawiający nie ustanowił, a oczywistym jest, że przedmiotem
dostawy nie jest gama produktów opisana przy pomocy part numbera tylko system
stworzony (skonfigurowany) na potrzeby Zamawiającego. Niewskazanie więc jakiegoś
narzędzia opcjonalnego czy urządzenia funkcjonującego w obrocie jako odrębny produkt nie
oznacza jeszcze, że takowego w ramach systemu nie zaoferowano. Nadto, o możliwościach
technicznych systemu nie świadczą opisy techniczne produktów zawartych na stronach
internetowych, niezależnie od faktu, że Odwołujący jedynie w odniesieniu do poz. 11, 13, 14,
36, 38 26, 30 i 39 OPZ odwołał się do materiałów internetowych, w pozostałym zakresie
zaniechał jakiegokolwiek dowodzenia. Z tych względów oświadczenia firmy Bakotech Sp. z
o.o. z dnia 14 sierpnia 2014 r. i producenta Netscout nie mają rozstrzygającego znaczenia
dla niniejszej sprawy.
W tych okolicznościach Izba nie widzi podstaw do uwzględnienia zarzutów
naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.

Odwołujący domaga się również stwierdzenia pozorności działań Komisji
przetargowej domagając się oceny począwszy od czynności podjętych z pierwotnym
wyborem oferty najkorzystniejszej. W tym miejscu godzi się zauważyć, że ocena czynności
podejmowanych przez Komisję nie dotyczy czynności faktycznych, a jedynie tych czynności,
które wywołują skutki prawne. Pierwotna czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest
przedmiotem odwołania i nie podlega ocenie, niezależnie od faktu, że upłynął termin do jej
zakwestionowania.

Natomiast czynność wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie
może być uznana za pozorną skoro Zamawiający wystąpił do Przystępującego z
przedmiotowym wnioskiem w zakresie wskazanym przez Odwołującego i uzyskał
oświadczenie w tym aspekcie. Nie ma racji Odwołujący, że Zamawiający zobowiązany był z
własnej inicjatywy dokonać badania oferty Przystępującego przez pryzmat dokumentów firmy
Netscout, których przedstawienia nie wymagał. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter i
znaczenie Formularza cenowego, rozstrzygające znaczenie w tym względzie miało
oświadczenie Przystępującego.
Sposób oceny wskazywany przez Odwołującego, a mianowicie, że zgodność oferty z
SIWZ zamawiający winien weryfikować w świetle dowodów jest jednym z możliwych,
jakkolwiek niewybranym przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Z tych
względów domaganie się przedłożenia rzeczonych dowodów czy pozyskiwanie ich na
własną rękę przez Zamawiającego należałoby uznać za nieuzasadnione. W istocie zarzuty
Odwołującego w tym zakresie dotyczą treści SIWZ i dokumentów wymaganych w celu
potwierdzenia przez oferowaną dostawę wymogów Zamawiającego.

Zarzut naruszenia przepisu art. 20 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie zakresu
oceny dokonywanej przez komisję przetargową nie został sformułowany, zaś pozorność
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania ofert konsumowana jest w
zarzucie dotyczącym konkretnej czynności prawnej. Rozpoznanie przedmiotowych zarzutów
nie doprowadziło do konstatacji o wadliwości działania Zamawiającego.

Tym samym dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w ocenie Izby, należy uznać
za prawidłowe, a zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za
nieuzasadniony.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.


Przewodniczący: ………………………