KIO 1025/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1025/14
WYROK
z dnia 5 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2014 r. przez wykonawcę JLR Łódź
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Waszyngtona 50, 03-910 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komenda Główna Straży
Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Dom Samochodowy GERMAZ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Strzegomska 139, 54-428 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę JLR Łódź Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Waszyngtona 50, 03-910 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu przez tego wykonawcę;
2.1) zasądza od wykonawcy JLR Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Waszyngtona 50, 03-910 Warszawa na rzecz zamawiającego Komenda Główna
Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 1025/14
U z a s a d n i e n i e
I. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych (Pzp lub ustawa) czynności zamawiającego polegających na:
1) braku odrzucenia oferty złożonej przez Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu („Dom Samochodowy GERMAZ”), w konsekwencji dokonaniu
oceny ofert z uwzględnieniem ofert niekwalifikujących się do objęcia oceną punktową
i dalej, wybraniu oferty Dom Samochodowy GERMAZ jako oferty najkorzystniejszej;
2) braku odrzucenia oferty złożonej przez Grupę PGD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Krakowie („Grupa PGD”), w konsekwencji
dokonaniu oceny ofert niekwalifikujących się do objęcia oceną punktową;
3) braku wyboru oferty odwołującego jako oferty jedynie spełniającej wymogi SIWZ.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie przepisów Pzp
i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk):
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Dom
Samochodowy GERMAZ, która winna podlegać odrzuceniu, jako oferta sprzeczna z SIWZ
(warunkami technicznymi opisu przedmiot zamówienia);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Grupy PGD,
która winna podlegać odrzuceniu, jako oferta sprzeczna z SIWZ (warunkami technicznymi
opisu przedmiot zamówienia);
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1, art. 10 ust. 1, art. 14
ust. 1 uznk przez dopuszczenie do oceny oferty Dom Samochodowy GERMAZ, która
chociaż nie spełniała warunków SIWZ, była w ocenie zamawiającego korzystniejsza pod
względem kryteriów oceny ofert niż oferta złożona przez odwołującego, podczas gdy
oferta odwołującego, jako jedyna spełniała warunki SIWZ, co wpływało na charakterystykę
złożonej oferty obniżając jej konkurencyjność punktową, czym zamawiający doprowadził
do nierównego traktowania wykonawców [porównując i oceniając punktowo oferty Domu
Samochodowego GERMAZ i Grupy PGD niespełniające warunków SIWZ (obejmujące
najtańszą wersję modelu Mitsubishi Pajero, która to wersja charakteryzuje się również
niższymi kryteriami zużycia energii, emisji CO2, emisji zanieczyszczeń) z ofertą
odwołującego spełniającą rygorystyczne warunki SIWZ], a także naruszenia zasad
uczciwej konkurencji;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1, art. 10 ust. 1, art. 14
ust. 1 uznk przez dopuszczenie do oceny oferty Grupy PGD, która chociaż nie spełniała
warunków SIWZ, była w ocenie zamawiającego korzystniejsza pod względem kryteriów
oceny ofert niż oferta złożona przez odwołującego, podczas gdy oferta złożona przez
odwołującego jako jedyna spełniała warunki SIWZ, co wpływało na charakterystykę
złożonej oferty obniżając jej konkurencyjność punktową, czym zamawiający doprowadził
do nierównego traktowania wykonawców [porównując i oceniając punktowo oferty Domu
Samochodowego GERMAZ i Grupy PGD nie spełniające warunków SIWZ (obejmujące
najtańszą wersję modelu Mitsubishi Pajero, która to wersja charakteryzuje się również
niższymi kryteriami zużycia energii, emisji CO2, emisji zanieczyszczeń) z ofertą
odwołującego się spełniającą rygorystyczne warunki SIWZ], a także naruszenia zasad
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez
Dom Samochodowy GERMAZ jako oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty złożonej przez Dom Samochodowy;
3) odrzucenia oferty złożonej przez Grupę PGD;
4) powtórzenia oceny ofert, z uwzględnieniem jedynie oferty odwołującego;
5) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz wykonawcy.
Odwołujący wskazał zachowanie terminu do wniesienia odwołania (zawiadomienie
o czynności zamawiającego w dniu 12 maja 2014 r.), przekazanie zamawiającemu kopii
odwołania. Spełnienie przesłanki legitymującej odwołującego do wniesienia odwołania
(interes we wniesieniu odwołania) uzasadnił: uwzględnienie zarzutów odwołania przez
stwierdzenie naruszenia wskazanych przepisów ustawy, ma istotny wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp i otwiera odwołującemu drogę do uzyskania
zamówienia publicznego. Gdyby zamawiający przeprowadził postępowania zgodnie
z ustawą, odrzuciłby oferty złożone przez Dom Samochodowy GERMAZ i Grupę PGD,
wybrałby ofertę odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację.
I. Zaniechanie odrzucenia oferty Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o.
Wybór oferty Dom Samochodowy GERMAZ jako oferty najkorzystniejszej pozostaje
w sprzeczności z obowiązkiem zamawiającego odrzucenia ofert wykonawców - Dom
Samochodowy GERMAZ i Grupa PGD na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp, ponieważ treść ofert
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków i ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie
odrzucenia oferty Domu Samochodowego GERMAZ i oferty Grupy PGD jest tożsame.
Wynika to z faktu, że obie firmy złożyły oferty przedstawiając ten sam samochód tj. tej samej
marki (Mitsubishi), ten sam model (Pajero, inna nazwa tego samego modelu to Montero), tę
samą wersję (Invite).
1. Niezgodność ofert Domu Samochodowego GERMAZ i Grupy PGD z SIWZ.
Konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na fakt, że
jej treść nie odpowiada treści SIWZ koresponduje bezpośrednio z treścią art. 82 ust. 3 Pzp,
który stanowi: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Ustawa Pzp nie różnicuje kryteriów technicznych opisanych w SIWZ jako warunków
istotnych i nieistotnych. Wszystkie warunki wskazane SIWZ są z założenia warunkami
istotnymi, a niespełnienie jakiegokolwiek warunku przez wykonawcę obliguje zamawiającego
do odrzucenia oferty.
Potraktowanie przez zamawiającego na etapie oceny ofert jednego ze wskazanych w SIWZ
warunków jako w warunku mniej istotnego, a tym bardziej całkowite jego pominięcie,
prowadzi do naruszenia art. 82 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący
powołał się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1144/08.
W stanie faktycznym zaskarżonego postępowania, zamawiający oceniając oferty Domu
Samochodowego GERMAZ i Grupy PGD pominął fakt, że oferty nie spełniają warunków
technicznych opisu przedmiotu zamówienia, czym naruszył art. 82 ust. 3 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji doprowadził do nierównego traktowania wykonawców
(odwołującego), którzy złożyli oferty dostosowane do warunków technicznych opisu
przedmiotu zamówienia (a zatem ofertę m.in. droższą), co stanowi nierówne traktowanie
i czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 3, 10 i 14 u.z.n.k.
A. Treść SIWZ (opis przedmiotu zamówienia).
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 1 warunków wyposażenia zamieścił wymóg:
Siedzenia: „(...) wykonane z materiału odpornego na zabrudzenia i uszkodzenia
mechaniczne, nienasiąkliwe (…)”. Dowód: -SIWZ; -modyfikacje SIWZ.
B. Treść odpowiedzi na zadane pytanie.
Powyższy warunek został sprecyzowany w trybie odpowiedzi na pytanie: „Czy Zamawiający
dopuści samochód wyposażony w pokrowce foteli, które będą wykonane z materiału
odpornego na zabrudzenia i uszkodzenia mechaniczne, nienasiąkliwego, łatwego do
utrzymania w czystości, czy też ma być to tapicerka foteli zamontowana na stałe?”
Odpowiedź: „Zamawiający wyjaśnia, że zapis zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w części
IV „Wyposażenie’” w pkt 2 „Siedzenia” odnosi się do fabrycznego pokrycia tapicerskiego
wszystkich siedzeń w oferowanym pojeździe. Ponadto zawiadamiam, że treść udzielonych
wyjaśnień stanowi integralną część SIWZ należy je uwzględnić przy przygotowywaniu oferty.
Informuję również, że termin składania i otwarcia ofert nie ulega przedłużeniu.”
Dowód: -wyjaśnienia zamawiającego z dnia 20 marca 2014 r.; -pozostałe wyjaśnienia
zamawiającego; -zeznania A. W..
C. Brak spełniania przez Dom Samochodowy GERMAZ i Grupę PGD wymogów
technicznych przedmiotu zamówienia.
Zamawiający winien dopuścić do przetargu jedynie oferty obejmujące samochody, w których
pokrycie siedzeń spełniało łącznie warunki pokrycia: a) nienasiąkliwe; b) fabryczne; c)
wszystkich siedzeń.
Tymczasem zamawiający dopuścił do procedury przyzwania punktacji, oferty niespełniające
powyższych wymogów technicznych, złożone przez Dom Samochodowy GERMAZ i Grupę
PGD, obejmujące najtańszą wersję modelu Mitsubishi Pajero, która charakteryzuje się
również niższymi kryteriami zużycia energii, emisji CO2, emisji zanieczyszczeń.
Oferty złożone przez Dom Samochodowy GERMAZ i Grupę PGD (wyciąg z homologacji)
jednoznacznie wskazują, że podmioty te złożyły oferty obejmujące ten sam samochód,
model i wersję. Dowód: -zawiadomienie z dnia 12 maja 2014 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej; -oferta Domu Samochodowego GERMAZ Sp. z o.o.; -wyciąg z
homologacji; -oferta Grupy PGD Sp. z o.o., -wyciąg z homologacji; -zeznania A. W.; -folder
samochodu Mitsubishi Pajero.
Wersja Invite nie występuje fabrycznie z pokryciem tapicerskim siedzeń, które spełniałoby
wymóg nienasiąkliwości (wprowadzony do SIWZ i sprecyzowany z trybie odpowiedzi
zamawiającego na pytania - pkt I.1. A i B odwołania).
Wersja Invite występuje wyłącznie z pokryciem tkaninowym, nasiąkliwym (str. 26 folderu
samochodu Mitsubishi Pajero Invite).
Nie ma możliwości zamówienia u dealera samochodów Mitsubishi Pajero Invite z inną
tapicerką niż tkanina.
Istnieje możliwość modyfikacji jedynie w zakresie doboru akcesoriów. Dostosowanie modelu
Mitsubishi Pajero do wymogów nasiąkliwość oznacza konieczność zamówienia wyższego
modelu tego samochodu bądź konieczność dokonania modyfikacji wersji INVITE poza
fabryką (co jest niedopuszczalne na gruncie SIWZ). Oznacza to, że obie oferty nie spełniają
wymogów SIWZ. Dowód: -oferta Domu Samochodowego GERMAZ Sp. z o.o.; -oferta Grupy
PGD Sp. z o.o.; -zeznania A. W.; -folder samochodu Mitsubishi Pajero.
W ofercie handlowej marki Mitsubishi są dostępne pojazdy model Pajero w wyższej wersji
INSTYLE posiadające skórzaną tapicerkę foteli - zapewne spełniające wymóg fabrycznie
zamontowanej tapicerki nienasiąkliwej - jednak samochody te posiadają wyższą cenę
sprzedaży oraz wyższe parametry: zużycia paliwa (energii), emisji dwutlenku węgla, emisji
zanieczyszczeń: tlenków azotu, cząstek stałych oraz węglowodorów.
Dowód: -zeznania A. W.; -folder samochodu Mitsubishi Pajero.
Przedstawione parametry były przedmiotem oceny zgodnie z kryteriami wskazanymi
w podtytule XVI SIWZ „Opis kryteriów z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert”.
Dowód: -SIWZ; -zawiadomienie o wyborze oferty.
Oznacza to, że gdyby konkurenci odwołującego złożyli oferty obejmujące samochody
Mitsubishi Pajero w wersji zgodnej z SIWZ (wymogi w zakresie pokrycia siedzeń), to ich
oferty wypadłyby gorzej w zakresie wszystkich kryteriów oceny, tj. ceny, zużycia paliwa
(energii), emisji dwutlenku węgla, emisji zanieczyszczeń: tlenków azotu, cząstek stałych oraz
węglowodorów, a łączna liczba punktów przyznana podczas oceny ofert uległaby obniżeniu.
Zamawiający jest obowiązany do dokonania weryfikacji zgodności złożonych ofert
z warunkami SIWZ, przy zachowaniu należytej staranności. Czasami ocena zgodności treści
oferty z treścią SIWZ musi być dokonana przez osoby posiadające specjalistyczną wiedzę
lub doświadczenie, a czasami jedynie przez biegłych specjalistów. W żadnym wypadku
zamawiający nie może poprzestać na oświadczeniach wykonawców, co do zrealizowania
zamówienia zgodnie z SIWZ, lecz musi poddać kontroli merytorycznej złożone oferty.
Odwołujący wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 6 listopada 2009 r., sygn.
akt XII Ga 317/09 - określenie przez zamawiającego norm, jakie spełniać mają stosowane
przez oferentów środki techniczne ma za zadanie umożliwienie dokonania oceny faktycznej
możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego (...). Nie można przyjąć, że
niezgodność, czy też nie spełnienie wymogów zamawiającego w tym zakresie, mogłaby być
usunięta czy uzupełniana bądź to w drodze wzywania (art. 26 ust. 3 p.z.p.) oferenta do
dostarczenia nowych charakterystyk środków, a więc w rzeczywistości drogą podmiany tego
środka, bądź też uznanie zaoferowania środka nie spełniającego wymogom
z projektu umowy, jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycję z art. 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p., stanowiłoby to, w tym konkretnym przypadku, naruszenie zasady uczciwej
konkurencji (art. 7 p.z.p.) przez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych
jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co wypaczałoby całą
istotę przetargu.
Złożone przez Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o. i Grupę PGD Sp. z o.o. oferty
obejmujące Mitsubishi Pajero Invite: -nie podlegały sprostowaniu; -nie podlegały trybowi
wyjaśnień; -winny podlegać odrzuceniu.
2. Złożenie ofert przez Dom Samochodowy GERMAZ i przez Grupę PGD, jako czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zacytował przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk): art. 3
ust. 1, art. 10 ust.1, art. 14 ust. 1.
Obaj wykonawcy - Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o. i Grupa PGD Sp. z o.o. - złożyli
nieprawdziwe oświadczenia, że zrealizują zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami
określonymi w SIWZ przez dostawę samochodów Mitsubishi Pajero Invite, podczas gdy nie
ma możliwości fabrycznego zamówienia Mitsubishi Pajero Invite z fabrycznym pokryciem
tapicerskim siedzeń, które spełniałoby wymóg nienasiąkliwości.
3. Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał wyrok Izby z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09 oraz
zacytował wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2011 r., sygn. akt XXIII
Ga 380/11 - główną ideą i podstawą ustanowienia Prawa zamówień publicznych było
zapewnienie wszystkim podmiotom przystępującym do postępowań o uzyskanie równych
szans na każdym etapie tego postępowania. W tym celu do ustawy wprowadzono szereg
uregulowań stanowiących o konieczności zachowania przez uczestników postępowania
zasad uczciwej konkurencji, w szczególności o tych zasadach stanowią przepisy art. 7, 15,
17, 24, 80 Pzp. Przepisy Pzp nie stanowią o konieczności udowodnienia okoliczności
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wprowadzają zasadę, że już w przypadku zajścia
pewnych sytuacji faktycznych istnieje podstawa do wyłączenia lub wykluczenia wykonawcy
z postępowania i wyłączenie to lub wykluczenie jest obowiązkiem skierowanym do
zamawiającego - nakazem dokonania czynności wyłączenia lub wykluczenia wykonawcy.
II. Interes odwołującego.
Gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie
z ustawą, to zamawiający winien wybrać ofertę odwołującego.
1. Odrzucenie ofert konkurencyjnych.
Zamawiający objął oceną punktową, poza ofertą odwołującego, dwie oferty:
- ofertę złożoną przez Dom Samochodowy GERMAZ obejmującą samochód: „Marka
Mitsubishi; typ: V80; wariant: V9524; wersja: BJCDA5A7BAAA; oznaczenie handlowe:
Mitsubishi Pajero/Montero; rodzaj paliwa: DIESEL; pojemność skokowa silnika: 3200 cm3;
Moc silnika: 147 kW”;
- ofertę złożoną przez Grupę PGD obejmującą samochód: „Marka Mitsubishi; typ: V80;
wariant: V9524; wersja: BJCDA5A7BAAA; silnik o zapłonie samoczynnym, czterosuwowy
o pojemności skokowej 3200 cm3 i mocy 147 kW; Mitsubishi Pajero 3,2 DiD wersja: Invite
MT”. Dowód: -oferta Domu Samochodowego GERMAZ; -oferta Grupy PGD.
Obydwie oferty obejmują pojazdy marki Mitsubishi model Pajero Invite. Dla pojazdów tych
dołączono wymagane kopie Świadectwa Zgodności WE - tej samej treści. Wskazane w nich
parametry: zużycia paliwa oraz emisji dwutlenku węgla, są zgodne z przedstawionymi
w folderach dla wersji Invite. W konsekwencji uwagi poczynione w pkt I odwołania dotyczą
analogicznie oferty złożonej przez Grupę PGD Sp. z o.o. Oferta Grupy PGD Sp. z o.o. winna
podlegać odrzuceniu, jako niespełniająca technicznego opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie fabrycznego pokrycia wszystkich siedzeń nienasiąkliwym tworzywem.
2. Wybór oferty odwołującego.
Jedyną ofertą spełniającą warunki art. 82 ust. 3 ustawy, który stanowi: „Treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, jest oferta odwołującego.
W stanie faktycznym sprawy, uwzględnienie zarzutów odwołania przez stwierdzenie
naruszenia wskazanych przepisów ustawy, ma istotny wpływ na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp i otwiera odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia
publicznego.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wniósł jak w petitum.
Załączniki do odwołania: -SIWZ z modyfikacjami; -ogłoszenie o zamówieniu z suplementem;
-odpowiedzi zamawiającego na pytania; -zawiadomienie o wyborze oferty; -oferta Dom
Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o.; -oferta Grupa PGD Sp. z o.o. sp.k.; -dwa foldery
Mitsubishi Pajero w oryginale; -oferta odwołującego.
Na rozprawie odwołujący złożył do akt sprawy opinię mgr inż. J. P. z Biura Rzeczoznawstwa
Techniczno-Motoryzacyjnego z siedzibą w Warszawie.
II. Zamawiający - Komenda Główna Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie - nie wniósł
pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
III. Wykonawca Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł
o oddalenie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów z przesłuchania: a) M. M., członka
zarządu spółki - strony postępowania, na okoliczność charakterystyki siedzeń
w oferowanych przez spółkę samochodach; b) W. P. - przedstawiciela generalnego
dystrybutora marki Mitsubishi spółki MMC Car Poland sp. z o.o. - świadka, na okoliczność
parametrów technicznych tapicerki w pojazdach Mitsubishi Pajero Invite oferowanych przez
spółkę; dowodów z dokumentów i wyjaśnień wskazanych
w piśmie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa adwokackiego, nie przedkładając
rachunków.
W uzasadnieniu pisma wykonawca wskazał argumentację w przedmiocie oddalenia
odwołania z powodu braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz poniesionej
szkody lub możliwości jej poniesienia, z uwagi na brak podstaw do kwestionowania m.in.
oferty wykonawcy Grupa PGD Sp. z o.o. (nieznajomość rodzaju tapicerki samochodowej
oferowanej przez wykonawcę). W dalszej części pisma podniósł okoliczność użycia przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia pojęć nieostrych i niejednoznacznych.
Wskazał brak jakichkolwiek dowodów na poparcie twierdzeń odwołującego dotyczących
niezgodności oferty spółki Grupa PGD z wymogami SIWZ oraz wskazał na zgodność swojej
oferty w zakresie tapicerki samochodowej Mitsubishi Pajero model Invite zaoferowanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Do pisma załączył: 1) oświadczenie generalnego dystrybutora pojazdów Mitsubishi spółki
MMC Car Poland Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 29 maja 2014 r.; 2) folder reklamowy
Mitsubishi Pajero (strona tytułowa, strona 28/29 opisująca tkaninę siedzeń, strona ostatnia
zawierająca zastrzeżenia prawne); 3)-5) opinie Nadleśnictw: Przemków, Brzeziny, Rudka
w sprawie nienasiąkliwości tapicerki z poliester samochodu Mitsubishi Pajero wersja Invite;
6) opinię techniczną nr RM-04/05/2014 dr R. M. - Rzeczoznawcy Stowarzyszenia
Rzeczoznawców Techniki Samochodowej i Ruchu Drogowego
w Warszawie; 7) wydruk ze strony internetowej dystrybutora tkanin, firmy GRANT.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest:
1) dostawa 74 sztuk jednakowych fabrycznie nowych samochodów osobowo-terenowych
(…) homologowanych wg kat. M1G lub wg kat. M1, o ile spełniają wszystkie kryteria do
ich zakwalifikowania do podkategorii M1G, wyposażonych m.in. w urządzenia
uprzywilejowania w ruch drogowym (…) oraz
2) jednorazowe szkolenie dla 6. przedstawicieli zamawiającego (w tym dla 5. mechaników
Straży Granicznej) w zakresie obsług dostarczonych pojazdów, wymiany części
eksploatacyjnych i montażu dodatkowego wyposażenia bez ryzyka utraty gwarancji na
pojazd.
W części podstawowej opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zamieścił wymagania:
- pojazdy muszą być wyprodukowane nie wcześniej niż w 2013 r.;
- wszystkie dostarczone pojazdy muszą spełniać warunki techniczne obowiązujące na ternie
RP, co zostanie potwierdzone w ofercie świadectwem homologacji typu WE pojazdu lub
świadectwem homologacji typu pojazdu, a w przypadku zaoferowania pojazdów kategorii
M1, które nie są opisane w świadectwie homologacji typu WE pojazdu lub świadectwie
homologacji typu pojazdu jako M1G, również zaświadczeniem wystawionym przez jednostkę
do tego uprawnioną, o której mowa (…) potwierdzającym, że oferowane pojazdy spełniają
kryteria kwalifikalności do podkategorii M1G;
- wszystkie dostarczane pojazdy będą posiadać status pojazdu uprzywilejowanego w ruchu
drogowym zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r.
w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia
(Dz. U. z 2013 r. poz. 951, z późn. zm.) i będą wyposażone w urządzenia sygnalizacji
uprzywilejowania w ruchu drogowym;
- wykonawca dostarczy wraz z pojazdem dokumenty na podstawie, których dokonuje się
pierwszej rejestracji pojazdu, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997
r. Prawo o ruch drogowym (Dz. U. z 2012 r. poz. 1137, z późn. zm.).
Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały zamieszczone w OPZ -
załącznik nr 1 i w projekcie umowy - załącznik nr 4 (pkt IV SIWZ Opis przedmiotu
zamówienia). W załączniku nr 1 do SIWZ - OPZ, w części IV - Wyposażenie, ppkt 2 -
Siedzenia, zamawiający opisał wymóg następująco: miękkie, wykonane z materiału
odpornego na zabrudzenia i uszkodzenia mechaniczne, nienasiąkliwego, łatwe do
utrzymania w czystości, tapicerka koloru ciemnego.
Na pytanie dotyczące postanowień SIWZ - nr 5 „Czy zamawiający dopuści samochód
wyposażony w pokrowce foteli, które będą wykonane z materiału odpornego na zabrudzenia
i uszkodzenia mechaniczne, nienasiąkliwego, łatwego do utrzymania w czystości, czy też ma
być to tapicerka foteli zamontowana na stałe?”
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, że zapis zawarty w załączniku nr 1
do SIWZ w części IV „Wyposażenie” w pkt 2 „Siedzenia” odnosi się do fabrycznego pokrycia
tapicerskiego wszystkich siedzeń w oferowanym pojeździe (pismo z dnia 20 marca 2014 r.).
Z powyższego wynika, że przedmiotem zamówienia są pojazdy o szczególnym statusie,
dostosowane do specjalnych wymagań wyspecyfikowanych w SIWZ.
Kryteriami oceny ofert są: cena 85%, zużycie energii (Z) 5%, emisja dwutlenku węgla (E1)
5%, emisja zanieczyszczeń (E2) 5%.
W wyniku badania i oceny ofert, zamawiający ustalił następującą punktację ofert:
przystępujący 100 pkt, Grupa PGD 99,13 pkt i odwołujący 79,16 pkt.
Wykonawcy - przystępujący (oferta wybrana) oraz Grupa PGD z drugą lokatą w rankingu
ofert - zaoferowali pojazdy: marka Mitsubishi, oznaczenie handlowe: Mitsubishi Pajero,
wersja: Invite.
Spór dotyczy wyposażenia pojazdu w siedzenia, w kontekście opisu wynikającego
z SIWZ i odpowiedzi na pytanie nr 5, a mianowicie siedzenia mają mieć tapicerkę fabryczną
charakteryzującą się przede wszystkim nienasiąkliwością, gdyż ten element zamieszczony
w opisie części IV, pkt 2 OPZ, jest kwestionowany.
Odwołujący posługując się folderem reklamowym Mitsubishi Pajero z czerwca 2013 r.,
wydrukowanym w Polsce (mającym walor, zgodnie z określeniem wynikającym z jego treści,
ulotki) uzyskanym od dealera Mitsubishi dowodził, że zaoferowany w ofertach wykonawców
z pozycją 1 i 2 w rankingu ofert pojazd, jest niezgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ
z tego powodu, że w opisie standardowego i opcjonalnego wyposażenia pojazdu - model
Invite przy opisie foteli wskazano - Tkaninową tapicerkę foteli (str. 28 folderu), zatem
tapicerka nie odpowiada opisowi zamieszczonemu w SIWZ, uzupełnionemu w odpowiedzi
zamawiającego na pytanie nr 5, więc nie spełnia wymogu materiału nienasiąkliwego.
W zastrzeżeniach prawnych na ostatniej stronie (okładce) folderu zamieszczono informację,
że wyposażenie pojazdu może być różne w różnych krajach i podlegać zmianom. MMC Car
Poland sp. z o.o. zastrzegł sobie prawo wprowadzenia bez uprzedzenia zmian danych
zawartych w ulotce, w tym parametrów technicznych, wyposażenia i specyfikacji pojazdów.
Ponadto, wskazano w folderze, że wszelkie informacje podane w ulotce nie stanowią oferty
w rozumieniu Kodeksu cywilnego.
W cenniku Mitsubishi Pajero ważnym od 01.05.2014 r., załączonym do odwołania jako drugi
oryginalny folder, wskazano ceny pojazdu roku modelowego 2014, obu wersji wyposażenia -
INVITE MT i INSTYLE AT.
W opinii rzeczoznawcy mgr inż. J. P. z 04.06.2014 r. złożonej przez odwołującego została
przedstawiona ocena tapicerki materiałowej ze wskazaniem, że odporność na nasiąkanie nie
jest możliwa do osiągnięcia w 100%, nawet przy użyciu środków impregnujących (pkt 2). W
końcowym wniosku (pkt 5) wskazano, że Tkaninowa tapicerka foteli samochodowych jest
nasiąkliwa i nie jest w pełni odporna na plamienie
i uszkodzenia mechaniczne. Możliwe częściowe zmniejszenie nasiąkliwości nie eliminuje jej
całkowicie. Ocena dotyczy niewątpliwie Tkaninowej tapicerki foteli, którą wskazano
w folderze/ulotce Mitsubishi Pajero str. 28. Jednocześnie w pkt 3 opinii została opisana
nienasiąkliwa tapicerka Land Rover Defender 110 - Vinyl.
Z zeznań świadka A. W. przesłuchanego na wniosek odwołującego na okoliczność tapicerki
foteli, wynikają następujące fakty: wymagania specyfikacji może spełnić tapicerka typu skaj
lub inna folia, a poliester wówczas, gdy jest pokryty dodatkową powłoką. Derma jest
nienasiąkliwa i nieprzemakalna. Z występujących w ofercie handlowej dwóch wersji pojazdu
INVITE MT i INSTYLE AT, z tapicerką foteli w dwóch wersjach: tkanina lub skóra,
wymagania spełnia tapicerka pojazdu w drugiej wersji, aczkolwiek jest to pojazd droższy,
przy czym różnica w cenie jest niewielka.
Świadek nie dysponował informacjami dotyczącymi możliwości zakupu 74 pojazdów
z odpowiednim wyposażeniem oraz zmiany tapicerki na etapie fabrycznym
i wpływu tego procesu na treść homologacji, wskazując, że jest to domena producenta.
Nie kontaktował się z fabryką Mitsubishi w sprawie możliwych do zastosowania materiałów
obiciowych foteli, również nie kontaktował się z generalnym dystrybutorem
w sprawie możliwych rodzajów tapicerki, nie posiada znajomości rodzaju tapicerki
w samochodach Mitsubishi przeznaczonych dla służb mundurowych.
Z zeznań świadka W. P. przesłuchanego na wniosek przystępującego wynika, że
przedmiotem dostawy będą pojazdy oferowane w ofercie. Siedzenia produkowane
fabrycznie będą wyposażone w tapicerkę wykonaną z materiału o nazwie poliester - produkt
sztuczny, charakteryzujący się nienasiąkliwością, niepochłanianiem wody, służący również
do wykonywania kurtek przeciwdeszczowych oraz żagli. W związku
z niepochłanianiem wody materiał ten można uznać za nienasiąkliwy, zatem spełniający
wymagania zamawiającego. Materiał nie może być obecnie zaprezentowany, gdyż produkcja
zostanie rozpoczęta wraz z przyjęciem zamówienia. Cykl produkcyjny pojazdów będących
przedmiotem zamówienia rozpocznie się w połowie czerwca br. W wyposażeniu
zamawianych samochodów będzie zastosowany poliester, ponieważ jest to najlepszy
materiał do tego celu, będzie to jednak materiał nowszej generacji.
Na potrzeby obecnego przetargu zostały zarezerwowane przez przystępującego samochody
(rezerwacja produkcji), zgodnie ze specyfikacją dla modelu 2015 z tapicerką wykonaną
z nowszej generacji poliestru, nienasiąkliwą. Będzie to specjalna tapicerka na zamówienie
wynikające z obecnego przetargu. Według wiedzy świadka wykonawca Grupa PGD również
zarezerwował samochody z taką samą tapicerką, ponieważ zarezerwował ten sam model
pojazdu.
W przedmiocie homologacji nie ma zmian, jeśli chodzi o model 2014, 2015. Dla modelu 2015
będzie ta sama homologacja, którą złożył przystępujący w ofercie i również parametry objęte
homologacją. Tapicerka oraz trzy inne elementy objęte zmianą dla roku modelowego 2015
nie będą objęte koniecznością zmiany homologacji - nie wchodzą w skład parametrów
objętych homologacją. Homologacja złożona w ofertach przystępującego i Grupy PGD
będzie właściwa dla oferowanych pojazdów, będzie miała jedynie nadany zmieniony numer
2015.
Znany świadkowi katalog załączony do odwołania - Mitsubishi Pajero, nie wskazuje wersji
pojazdu przeznaczonego dla służb mundurowych i wyposażenia sygnałowego typu koguty,
również nie oferuje siedzeń wykonanych z materiału poliester właściwego dla służb
mundurowych. Informacje zawarte w katalogu przeznaczone są dla indywidualnych klientów.
W opinii technicznej nr RM-04/05/2014 dr R. M. złożonej przez przystępującego wydanej na
podstawie oględzin pojazdu samochodowego marki: Mitsubishi V80 Pajero/Montero M1G,
informacji uzyskanych od producenta pojazdu i użytkowników pojazdu wynika, że pokrycie
siedzeń w samochodzie wykonane jest z materiału poliester, charakteryzującego się m.in.
nienasiąkliwością.
W opinii końcowej jej autor potwierdził, że tapicerka siedzeń w opisanym samochodzie M1G
w wersji INVITE odznacza się dużą wytrzymałością na uszkodzenia mechaniczne, w tym na
rozerwanie, zginanie i ścieranie, odpornością na zabrudzenia, działanie światła i czynników
chemicznych, jest nienasiąkliwa, łatwa do utrzymania w czystości i odporna biologicznie.
Generalny dystrybutor pojazdów Mitsubishi i przedstawiciel marki Mitsubishi w Polsce
w piśmie z dnia 29 maja 2014 r. wskazał:
a) przy tak dużej skali zamówienia jak 74 sztuki Pojazdu, fabryczne pokrycie tapicerskie
siedzeń może być konfigurowane przez fabrykę Mitsubishi odmiennie niż w przypadku
konfiguracji podstawowej wskazywanej w standardowych folderach sprzedażowych dla
modelu Mitsubishi Pajero;
b) zamówione Pojazdy Mitsubishi Pajero Invite dla celów Przetargu będą pojazdami z roku
modelowego 2015, który obecnie nie jest dostępny na rynku. Pojazdy te będą
charakteryzowały się zmianami w stosunku do pojazdów z poprzedniego roku modelowego,
w tym będą posiadały tapicerkę siedzeń pokrytą Poliestrem kolejnej generacji. Użyty materiał
będzie nie tylko posiadał wszelkie parametry dotychczasowej tapicerki z Poliester w zakresie
odporności na zabrudzenie, uszkodzenia mechaniczne oraz w zakresie nienasiąkliwości, ale
parametry te będą dodatkowo wzmocnione w zakresie m.in. nienasiąkliwości. Taki wybór
tapicerki został dokonany przez Dział Techniczny Mitsubishi, aby zapewnić zgodność
parametrów tapicerki z wymogami SIWZ Przetargu, w tym ze wskazanym tam wymogiem
nienasiąkliwości;
c) Dział Techniczny Mitsubishi zwrócił uwagę, że chociaż nie istnieją kryteria
prawne/techniczne parametru „nienasiąkliwości” wskazywanego w warunkach przetargów
publicznych, to materiał jakim jest Poliester jest znany ze swoich właściwości w zakresie
nienasiąkliwości, w tym jest używany nie tylko w zakresie odpornych tapicerek
samochodowych, ale także chociażby w przeciwdeszczowej odzieży sportowej;
d) Dział Techniczny Mitsubishi potwierdził, że tapicerka z Poliester, poprzedniej generacji,
była stosowana w wielu wcześniejszych przetargach publicznych, gdzie w stosunku do
tapicerki samochodowej występował wymóg jej „nienasiąkliwości” i dotychczas, użytkownicy
pojazdów Mitsubishi, które wygrały takie przetarg posiadając tapicerkę z Poliester, nie
zgłaszali jakichkolwiek zastrzeżeń. Natomiast tak jak zostało wskazane powyżej, zamówione
Pojazdy będą posiadały tapicerkę kolejnej generacji, posiadającą jeszcze wyższe parametry
w zakresie nienasiąkliwości.
Opinie Nadleśnictw: Przemków, Brzeziny, Rudka potwierdziły nienasiąkliwość tapicerki
z poliester samochodu Mitsubishi Pajero wersja Invite MT.
M. M. - członek zarządu spółki Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o. przesłuchany w
charakterze przedstawiciela strony przedstawił doświadczenie Firmy, jako dostawcy i
producenta samochodów specjalnych dla wielu służb, wojska. Potwierdził, że zaoferowane
pojazdy spełniają wymagania zamawiającego. Zmiany mające na celu dostosowanie
pojazdów dla potrzeb zamawiającego wyspecyfikowanych w SIWZ zostaną wykonane przez
przystępującego, natomiast wyposażenie fabryczne m.in. fotele, zostanie wykonane na
etapie produkcji bezpośrednio u producenta.
Oceniając materiał dowodowy Izba uznała.
Wykonawca - Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na skutek
spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, stał się uczestnikiem postępowania
(przystępujący).
Wbrew wnioskom zamawiającego i przystępującego Izba uznała, że odwołujący spełnia
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp - ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W wyniku badania
i oceny ofert, oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji pod względem
ilości uzyskanych punktów, odwołujący zakwestionował obie oferty poprzedzające
w rankingu ofert ofertę odwołującego, zatem trudno uznać, że odwołujący nie spełnia
przesłanki materialnoprawnej przesądzającej o posiadaniu legitymacji czynnej do wniesienia
odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego: -z dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia, -wnioskowanych przez odwołującego i przystępującego
dokumentów, -zeznań świadków, -przesłuchania strony - przystępujący, Izba rozpoznając
odwołanie w granicach przedstawionych w nim zarzutów, uznała, że odwołujący nie
udowodnił zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nie wykazał ziszczenia się
przesłanki z art. 192 ust. 2 Pzp (Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia).
Postępowanie dowodowe przeprowadzone na wniosek odwołującego potwierdziło, że
pojazdy prezentowane w materiałach reklamowych (folderach/ulotkach) przeznaczone dla
powszechnego odbioru są wyposażone w siedzenia z tkaninową tapicerką samochodową,
która nie spełnia wymagań nienasiąkliwości.
Natomiast dowody przedstawione przez przystępującego potwierdziły, że pojazdy
produkowane na zamówienie z wyposażeniem wyspecyfikowanym przez konkretnego
odbiorcę, w szczególności w sytuacji większej dostawy, mogą być konfigurowane odmiennie
niż w standardowych folderach sprzedażowych dla modelu Mitsubishi Pajero (deklaracja
dotyczy pojazdów zaoferowanych przez wykonawców - przystępującego i Grupa PGD Sp.
z o.o. sp.k.).
Przystępujący potwierdził w sposób niewątpliwy dostawę pojazdów zgodną z wymaganiami
zamawiającego - siedzenia wykonane fabrycznie z materiału nienasiąkliwego - poliester
(potwierdzenie, w szczególności generalnego dystrybutora pojazdów Mitsubishi
i przedstawiciela marki Mitsubishi w Polsce.
Izba wskazuje, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest radykalnym
sposobem eliminacji wykonawcy z postępowania, stanowiącym obowiązek zamawiającego,
o ile wystąpią okoliczności wypełniające przesłanki określone w tym przepisie.
Zatem, przyczyny uznania treści oferty za niezgodną z treścią SIWZ muszą być niewątpliwe
i w zakresie istotnych zobowiązań wykonawcy.
Zarzut dotyczący tapicerki foteli, uzasadniany informacjami wynikającymi z komercyjnych
folderów/ulotek, nie może stanowić podstawy odrzucenia ofert wykonawców oferujących
pojazd bazowy dostosowany do wymagań zamawiającego (dostawa najpóźniej w ciągu 6
miesięcy od dnia podpisania umowy), a więc pojazd z fabrycznym pokryciem tapicerskim
siedzeń - poliester - odpornym na zabrudzenia, uszkodzenia mechaniczne, spełniającym
wymagania nienasiąkliwości.
Z tych względów Izba uznała, że w postępowaniu odwoławczym nie udowodniono
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wskazanych w odwołaniu.
Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
WYROK
z dnia 5 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2014 r. przez wykonawcę JLR Łódź
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Waszyngtona 50, 03-910 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komenda Główna Straży
Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Dom Samochodowy GERMAZ Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Strzegomska 139, 54-428 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę JLR Łódź Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Waszyngtona 50, 03-910 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu przez tego wykonawcę;
2.1) zasądza od wykonawcy JLR Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Waszyngtona 50, 03-910 Warszawa na rzecz zamawiającego Komenda Główna
Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 1025/14
U z a s a d n i e n i e
I. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych (Pzp lub ustawa) czynności zamawiającego polegających na:
1) braku odrzucenia oferty złożonej przez Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu („Dom Samochodowy GERMAZ”), w konsekwencji dokonaniu
oceny ofert z uwzględnieniem ofert niekwalifikujących się do objęcia oceną punktową
i dalej, wybraniu oferty Dom Samochodowy GERMAZ jako oferty najkorzystniejszej;
2) braku odrzucenia oferty złożonej przez Grupę PGD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Krakowie („Grupa PGD”), w konsekwencji
dokonaniu oceny ofert niekwalifikujących się do objęcia oceną punktową;
3) braku wyboru oferty odwołującego jako oferty jedynie spełniającej wymogi SIWZ.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie przepisów Pzp
i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk):
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Dom
Samochodowy GERMAZ, która winna podlegać odrzuceniu, jako oferta sprzeczna z SIWZ
(warunkami technicznymi opisu przedmiot zamówienia);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Grupy PGD,
która winna podlegać odrzuceniu, jako oferta sprzeczna z SIWZ (warunkami technicznymi
opisu przedmiot zamówienia);
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1, art. 10 ust. 1, art. 14
ust. 1 uznk przez dopuszczenie do oceny oferty Dom Samochodowy GERMAZ, która
chociaż nie spełniała warunków SIWZ, była w ocenie zamawiającego korzystniejsza pod
względem kryteriów oceny ofert niż oferta złożona przez odwołującego, podczas gdy
oferta odwołującego, jako jedyna spełniała warunki SIWZ, co wpływało na charakterystykę
złożonej oferty obniżając jej konkurencyjność punktową, czym zamawiający doprowadził
do nierównego traktowania wykonawców [porównując i oceniając punktowo oferty Domu
Samochodowego GERMAZ i Grupy PGD niespełniające warunków SIWZ (obejmujące
najtańszą wersję modelu Mitsubishi Pajero, która to wersja charakteryzuje się również
niższymi kryteriami zużycia energii, emisji CO2, emisji zanieczyszczeń) z ofertą
odwołującego spełniającą rygorystyczne warunki SIWZ], a także naruszenia zasad
uczciwej konkurencji;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1, art. 10 ust. 1, art. 14
ust. 1 uznk przez dopuszczenie do oceny oferty Grupy PGD, która chociaż nie spełniała
warunków SIWZ, była w ocenie zamawiającego korzystniejsza pod względem kryteriów
oceny ofert niż oferta złożona przez odwołującego, podczas gdy oferta złożona przez
odwołującego jako jedyna spełniała warunki SIWZ, co wpływało na charakterystykę
złożonej oferty obniżając jej konkurencyjność punktową, czym zamawiający doprowadził
do nierównego traktowania wykonawców [porównując i oceniając punktowo oferty Domu
Samochodowego GERMAZ i Grupy PGD nie spełniające warunków SIWZ (obejmujące
najtańszą wersję modelu Mitsubishi Pajero, która to wersja charakteryzuje się również
niższymi kryteriami zużycia energii, emisji CO2, emisji zanieczyszczeń) z ofertą
odwołującego się spełniającą rygorystyczne warunki SIWZ], a także naruszenia zasad
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez
Dom Samochodowy GERMAZ jako oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty złożonej przez Dom Samochodowy;
3) odrzucenia oferty złożonej przez Grupę PGD;
4) powtórzenia oceny ofert, z uwzględnieniem jedynie oferty odwołującego;
5) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz wykonawcy.
Odwołujący wskazał zachowanie terminu do wniesienia odwołania (zawiadomienie
o czynności zamawiającego w dniu 12 maja 2014 r.), przekazanie zamawiającemu kopii
odwołania. Spełnienie przesłanki legitymującej odwołującego do wniesienia odwołania
(interes we wniesieniu odwołania) uzasadnił: uwzględnienie zarzutów odwołania przez
stwierdzenie naruszenia wskazanych przepisów ustawy, ma istotny wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp i otwiera odwołującemu drogę do uzyskania
zamówienia publicznego. Gdyby zamawiający przeprowadził postępowania zgodnie
z ustawą, odrzuciłby oferty złożone przez Dom Samochodowy GERMAZ i Grupę PGD,
wybrałby ofertę odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację.
I. Zaniechanie odrzucenia oferty Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o.
Wybór oferty Dom Samochodowy GERMAZ jako oferty najkorzystniejszej pozostaje
w sprzeczności z obowiązkiem zamawiającego odrzucenia ofert wykonawców - Dom
Samochodowy GERMAZ i Grupa PGD na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp, ponieważ treść ofert
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków i ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie
odrzucenia oferty Domu Samochodowego GERMAZ i oferty Grupy PGD jest tożsame.
Wynika to z faktu, że obie firmy złożyły oferty przedstawiając ten sam samochód tj. tej samej
marki (Mitsubishi), ten sam model (Pajero, inna nazwa tego samego modelu to Montero), tę
samą wersję (Invite).
1. Niezgodność ofert Domu Samochodowego GERMAZ i Grupy PGD z SIWZ.
Konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na fakt, że
jej treść nie odpowiada treści SIWZ koresponduje bezpośrednio z treścią art. 82 ust. 3 Pzp,
który stanowi: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Ustawa Pzp nie różnicuje kryteriów technicznych opisanych w SIWZ jako warunków
istotnych i nieistotnych. Wszystkie warunki wskazane SIWZ są z założenia warunkami
istotnymi, a niespełnienie jakiegokolwiek warunku przez wykonawcę obliguje zamawiającego
do odrzucenia oferty.
Potraktowanie przez zamawiającego na etapie oceny ofert jednego ze wskazanych w SIWZ
warunków jako w warunku mniej istotnego, a tym bardziej całkowite jego pominięcie,
prowadzi do naruszenia art. 82 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący
powołał się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1144/08.
W stanie faktycznym zaskarżonego postępowania, zamawiający oceniając oferty Domu
Samochodowego GERMAZ i Grupy PGD pominął fakt, że oferty nie spełniają warunków
technicznych opisu przedmiotu zamówienia, czym naruszył art. 82 ust. 3 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji doprowadził do nierównego traktowania wykonawców
(odwołującego), którzy złożyli oferty dostosowane do warunków technicznych opisu
przedmiotu zamówienia (a zatem ofertę m.in. droższą), co stanowi nierówne traktowanie
i czyn nieuczciwej konkurencji wskazany w art. 3, 10 i 14 u.z.n.k.
A. Treść SIWZ (opis przedmiotu zamówienia).
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 1 warunków wyposażenia zamieścił wymóg:
Siedzenia: „(...) wykonane z materiału odpornego na zabrudzenia i uszkodzenia
mechaniczne, nienasiąkliwe (…)”. Dowód: -SIWZ; -modyfikacje SIWZ.
B. Treść odpowiedzi na zadane pytanie.
Powyższy warunek został sprecyzowany w trybie odpowiedzi na pytanie: „Czy Zamawiający
dopuści samochód wyposażony w pokrowce foteli, które będą wykonane z materiału
odpornego na zabrudzenia i uszkodzenia mechaniczne, nienasiąkliwego, łatwego do
utrzymania w czystości, czy też ma być to tapicerka foteli zamontowana na stałe?”
Odpowiedź: „Zamawiający wyjaśnia, że zapis zawarty w Załączniku nr 1 do SIWZ w części
IV „Wyposażenie’” w pkt 2 „Siedzenia” odnosi się do fabrycznego pokrycia tapicerskiego
wszystkich siedzeń w oferowanym pojeździe. Ponadto zawiadamiam, że treść udzielonych
wyjaśnień stanowi integralną część SIWZ należy je uwzględnić przy przygotowywaniu oferty.
Informuję również, że termin składania i otwarcia ofert nie ulega przedłużeniu.”
Dowód: -wyjaśnienia zamawiającego z dnia 20 marca 2014 r.; -pozostałe wyjaśnienia
zamawiającego; -zeznania A. W..
C. Brak spełniania przez Dom Samochodowy GERMAZ i Grupę PGD wymogów
technicznych przedmiotu zamówienia.
Zamawiający winien dopuścić do przetargu jedynie oferty obejmujące samochody, w których
pokrycie siedzeń spełniało łącznie warunki pokrycia: a) nienasiąkliwe; b) fabryczne; c)
wszystkich siedzeń.
Tymczasem zamawiający dopuścił do procedury przyzwania punktacji, oferty niespełniające
powyższych wymogów technicznych, złożone przez Dom Samochodowy GERMAZ i Grupę
PGD, obejmujące najtańszą wersję modelu Mitsubishi Pajero, która charakteryzuje się
również niższymi kryteriami zużycia energii, emisji CO2, emisji zanieczyszczeń.
Oferty złożone przez Dom Samochodowy GERMAZ i Grupę PGD (wyciąg z homologacji)
jednoznacznie wskazują, że podmioty te złożyły oferty obejmujące ten sam samochód,
model i wersję. Dowód: -zawiadomienie z dnia 12 maja 2014 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej; -oferta Domu Samochodowego GERMAZ Sp. z o.o.; -wyciąg z
homologacji; -oferta Grupy PGD Sp. z o.o., -wyciąg z homologacji; -zeznania A. W.; -folder
samochodu Mitsubishi Pajero.
Wersja Invite nie występuje fabrycznie z pokryciem tapicerskim siedzeń, które spełniałoby
wymóg nienasiąkliwości (wprowadzony do SIWZ i sprecyzowany z trybie odpowiedzi
zamawiającego na pytania - pkt I.1. A i B odwołania).
Wersja Invite występuje wyłącznie z pokryciem tkaninowym, nasiąkliwym (str. 26 folderu
samochodu Mitsubishi Pajero Invite).
Nie ma możliwości zamówienia u dealera samochodów Mitsubishi Pajero Invite z inną
tapicerką niż tkanina.
Istnieje możliwość modyfikacji jedynie w zakresie doboru akcesoriów. Dostosowanie modelu
Mitsubishi Pajero do wymogów nasiąkliwość oznacza konieczność zamówienia wyższego
modelu tego samochodu bądź konieczność dokonania modyfikacji wersji INVITE poza
fabryką (co jest niedopuszczalne na gruncie SIWZ). Oznacza to, że obie oferty nie spełniają
wymogów SIWZ. Dowód: -oferta Domu Samochodowego GERMAZ Sp. z o.o.; -oferta Grupy
PGD Sp. z o.o.; -zeznania A. W.; -folder samochodu Mitsubishi Pajero.
W ofercie handlowej marki Mitsubishi są dostępne pojazdy model Pajero w wyższej wersji
INSTYLE posiadające skórzaną tapicerkę foteli - zapewne spełniające wymóg fabrycznie
zamontowanej tapicerki nienasiąkliwej - jednak samochody te posiadają wyższą cenę
sprzedaży oraz wyższe parametry: zużycia paliwa (energii), emisji dwutlenku węgla, emisji
zanieczyszczeń: tlenków azotu, cząstek stałych oraz węglowodorów.
Dowód: -zeznania A. W.; -folder samochodu Mitsubishi Pajero.
Przedstawione parametry były przedmiotem oceny zgodnie z kryteriami wskazanymi
w podtytule XVI SIWZ „Opis kryteriów z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert”.
Dowód: -SIWZ; -zawiadomienie o wyborze oferty.
Oznacza to, że gdyby konkurenci odwołującego złożyli oferty obejmujące samochody
Mitsubishi Pajero w wersji zgodnej z SIWZ (wymogi w zakresie pokrycia siedzeń), to ich
oferty wypadłyby gorzej w zakresie wszystkich kryteriów oceny, tj. ceny, zużycia paliwa
(energii), emisji dwutlenku węgla, emisji zanieczyszczeń: tlenków azotu, cząstek stałych oraz
węglowodorów, a łączna liczba punktów przyznana podczas oceny ofert uległaby obniżeniu.
Zamawiający jest obowiązany do dokonania weryfikacji zgodności złożonych ofert
z warunkami SIWZ, przy zachowaniu należytej staranności. Czasami ocena zgodności treści
oferty z treścią SIWZ musi być dokonana przez osoby posiadające specjalistyczną wiedzę
lub doświadczenie, a czasami jedynie przez biegłych specjalistów. W żadnym wypadku
zamawiający nie może poprzestać na oświadczeniach wykonawców, co do zrealizowania
zamówienia zgodnie z SIWZ, lecz musi poddać kontroli merytorycznej złożone oferty.
Odwołujący wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 6 listopada 2009 r., sygn.
akt XII Ga 317/09 - określenie przez zamawiającego norm, jakie spełniać mają stosowane
przez oferentów środki techniczne ma za zadanie umożliwienie dokonania oceny faktycznej
możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego (...). Nie można przyjąć, że
niezgodność, czy też nie spełnienie wymogów zamawiającego w tym zakresie, mogłaby być
usunięta czy uzupełniana bądź to w drodze wzywania (art. 26 ust. 3 p.z.p.) oferenta do
dostarczenia nowych charakterystyk środków, a więc w rzeczywistości drogą podmiany tego
środka, bądź też uznanie zaoferowania środka nie spełniającego wymogom
z projektu umowy, jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycję z art. 87
ust. 2 pkt 3 p.z.p., stanowiłoby to, w tym konkretnym przypadku, naruszenie zasady uczciwej
konkurencji (art. 7 p.z.p.) przez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych
jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co wypaczałoby całą
istotę przetargu.
Złożone przez Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o. i Grupę PGD Sp. z o.o. oferty
obejmujące Mitsubishi Pajero Invite: -nie podlegały sprostowaniu; -nie podlegały trybowi
wyjaśnień; -winny podlegać odrzuceniu.
2. Złożenie ofert przez Dom Samochodowy GERMAZ i przez Grupę PGD, jako czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zacytował przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk): art. 3
ust. 1, art. 10 ust.1, art. 14 ust. 1.
Obaj wykonawcy - Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o. i Grupa PGD Sp. z o.o. - złożyli
nieprawdziwe oświadczenia, że zrealizują zamówienie zgodnie ze wszystkimi wymaganiami
określonymi w SIWZ przez dostawę samochodów Mitsubishi Pajero Invite, podczas gdy nie
ma możliwości fabrycznego zamówienia Mitsubishi Pajero Invite z fabrycznym pokryciem
tapicerskim siedzeń, które spełniałoby wymóg nienasiąkliwości.
3. Przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał wyrok Izby z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09 oraz
zacytował wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2011 r., sygn. akt XXIII
Ga 380/11 - główną ideą i podstawą ustanowienia Prawa zamówień publicznych było
zapewnienie wszystkim podmiotom przystępującym do postępowań o uzyskanie równych
szans na każdym etapie tego postępowania. W tym celu do ustawy wprowadzono szereg
uregulowań stanowiących o konieczności zachowania przez uczestników postępowania
zasad uczciwej konkurencji, w szczególności o tych zasadach stanowią przepisy art. 7, 15,
17, 24, 80 Pzp. Przepisy Pzp nie stanowią o konieczności udowodnienia okoliczności
naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wprowadzają zasadę, że już w przypadku zajścia
pewnych sytuacji faktycznych istnieje podstawa do wyłączenia lub wykluczenia wykonawcy
z postępowania i wyłączenie to lub wykluczenie jest obowiązkiem skierowanym do
zamawiającego - nakazem dokonania czynności wyłączenia lub wykluczenia wykonawcy.
II. Interes odwołującego.
Gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie
z ustawą, to zamawiający winien wybrać ofertę odwołującego.
1. Odrzucenie ofert konkurencyjnych.
Zamawiający objął oceną punktową, poza ofertą odwołującego, dwie oferty:
- ofertę złożoną przez Dom Samochodowy GERMAZ obejmującą samochód: „Marka
Mitsubishi; typ: V80; wariant: V9524; wersja: BJCDA5A7BAAA; oznaczenie handlowe:
Mitsubishi Pajero/Montero; rodzaj paliwa: DIESEL; pojemność skokowa silnika: 3200 cm3;
Moc silnika: 147 kW”;
- ofertę złożoną przez Grupę PGD obejmującą samochód: „Marka Mitsubishi; typ: V80;
wariant: V9524; wersja: BJCDA5A7BAAA; silnik o zapłonie samoczynnym, czterosuwowy
o pojemności skokowej 3200 cm3 i mocy 147 kW; Mitsubishi Pajero 3,2 DiD wersja: Invite
MT”. Dowód: -oferta Domu Samochodowego GERMAZ; -oferta Grupy PGD.
Obydwie oferty obejmują pojazdy marki Mitsubishi model Pajero Invite. Dla pojazdów tych
dołączono wymagane kopie Świadectwa Zgodności WE - tej samej treści. Wskazane w nich
parametry: zużycia paliwa oraz emisji dwutlenku węgla, są zgodne z przedstawionymi
w folderach dla wersji Invite. W konsekwencji uwagi poczynione w pkt I odwołania dotyczą
analogicznie oferty złożonej przez Grupę PGD Sp. z o.o. Oferta Grupy PGD Sp. z o.o. winna
podlegać odrzuceniu, jako niespełniająca technicznego opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie fabrycznego pokrycia wszystkich siedzeń nienasiąkliwym tworzywem.
2. Wybór oferty odwołującego.
Jedyną ofertą spełniającą warunki art. 82 ust. 3 ustawy, który stanowi: „Treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, jest oferta odwołującego.
W stanie faktycznym sprawy, uwzględnienie zarzutów odwołania przez stwierdzenie
naruszenia wskazanych przepisów ustawy, ma istotny wpływ na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp i otwiera odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia
publicznego.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wniósł jak w petitum.
Załączniki do odwołania: -SIWZ z modyfikacjami; -ogłoszenie o zamówieniu z suplementem;
-odpowiedzi zamawiającego na pytania; -zawiadomienie o wyborze oferty; -oferta Dom
Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o.; -oferta Grupa PGD Sp. z o.o. sp.k.; -dwa foldery
Mitsubishi Pajero w oryginale; -oferta odwołującego.
Na rozprawie odwołujący złożył do akt sprawy opinię mgr inż. J. P. z Biura Rzeczoznawstwa
Techniczno-Motoryzacyjnego z siedzibą w Warszawie.
II. Zamawiający - Komenda Główna Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie - nie wniósł
pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
III. Wykonawca Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł
o oddalenie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów z przesłuchania: a) M. M., członka
zarządu spółki - strony postępowania, na okoliczność charakterystyki siedzeń
w oferowanych przez spółkę samochodach; b) W. P. - przedstawiciela generalnego
dystrybutora marki Mitsubishi spółki MMC Car Poland sp. z o.o. - świadka, na okoliczność
parametrów technicznych tapicerki w pojazdach Mitsubishi Pajero Invite oferowanych przez
spółkę; dowodów z dokumentów i wyjaśnień wskazanych
w piśmie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa adwokackiego, nie przedkładając
rachunków.
W uzasadnieniu pisma wykonawca wskazał argumentację w przedmiocie oddalenia
odwołania z powodu braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz poniesionej
szkody lub możliwości jej poniesienia, z uwagi na brak podstaw do kwestionowania m.in.
oferty wykonawcy Grupa PGD Sp. z o.o. (nieznajomość rodzaju tapicerki samochodowej
oferowanej przez wykonawcę). W dalszej części pisma podniósł okoliczność użycia przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia pojęć nieostrych i niejednoznacznych.
Wskazał brak jakichkolwiek dowodów na poparcie twierdzeń odwołującego dotyczących
niezgodności oferty spółki Grupa PGD z wymogami SIWZ oraz wskazał na zgodność swojej
oferty w zakresie tapicerki samochodowej Mitsubishi Pajero model Invite zaoferowanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Do pisma załączył: 1) oświadczenie generalnego dystrybutora pojazdów Mitsubishi spółki
MMC Car Poland Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 29 maja 2014 r.; 2) folder reklamowy
Mitsubishi Pajero (strona tytułowa, strona 28/29 opisująca tkaninę siedzeń, strona ostatnia
zawierająca zastrzeżenia prawne); 3)-5) opinie Nadleśnictw: Przemków, Brzeziny, Rudka
w sprawie nienasiąkliwości tapicerki z poliester samochodu Mitsubishi Pajero wersja Invite;
6) opinię techniczną nr RM-04/05/2014 dr R. M. - Rzeczoznawcy Stowarzyszenia
Rzeczoznawców Techniki Samochodowej i Ruchu Drogowego
w Warszawie; 7) wydruk ze strony internetowej dystrybutora tkanin, firmy GRANT.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest:
1) dostawa 74 sztuk jednakowych fabrycznie nowych samochodów osobowo-terenowych
(…) homologowanych wg kat. M1G lub wg kat. M1, o ile spełniają wszystkie kryteria do
ich zakwalifikowania do podkategorii M1G, wyposażonych m.in. w urządzenia
uprzywilejowania w ruch drogowym (…) oraz
2) jednorazowe szkolenie dla 6. przedstawicieli zamawiającego (w tym dla 5. mechaników
Straży Granicznej) w zakresie obsług dostarczonych pojazdów, wymiany części
eksploatacyjnych i montażu dodatkowego wyposażenia bez ryzyka utraty gwarancji na
pojazd.
W części podstawowej opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zamieścił wymagania:
- pojazdy muszą być wyprodukowane nie wcześniej niż w 2013 r.;
- wszystkie dostarczone pojazdy muszą spełniać warunki techniczne obowiązujące na ternie
RP, co zostanie potwierdzone w ofercie świadectwem homologacji typu WE pojazdu lub
świadectwem homologacji typu pojazdu, a w przypadku zaoferowania pojazdów kategorii
M1, które nie są opisane w świadectwie homologacji typu WE pojazdu lub świadectwie
homologacji typu pojazdu jako M1G, również zaświadczeniem wystawionym przez jednostkę
do tego uprawnioną, o której mowa (…) potwierdzającym, że oferowane pojazdy spełniają
kryteria kwalifikalności do podkategorii M1G;
- wszystkie dostarczane pojazdy będą posiadać status pojazdu uprzywilejowanego w ruchu
drogowym zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r.
w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia
(Dz. U. z 2013 r. poz. 951, z późn. zm.) i będą wyposażone w urządzenia sygnalizacji
uprzywilejowania w ruchu drogowym;
- wykonawca dostarczy wraz z pojazdem dokumenty na podstawie, których dokonuje się
pierwszej rejestracji pojazdu, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997
r. Prawo o ruch drogowym (Dz. U. z 2012 r. poz. 1137, z późn. zm.).
Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zostały zamieszczone w OPZ -
załącznik nr 1 i w projekcie umowy - załącznik nr 4 (pkt IV SIWZ Opis przedmiotu
zamówienia). W załączniku nr 1 do SIWZ - OPZ, w części IV - Wyposażenie, ppkt 2 -
Siedzenia, zamawiający opisał wymóg następująco: miękkie, wykonane z materiału
odpornego na zabrudzenia i uszkodzenia mechaniczne, nienasiąkliwego, łatwe do
utrzymania w czystości, tapicerka koloru ciemnego.
Na pytanie dotyczące postanowień SIWZ - nr 5 „Czy zamawiający dopuści samochód
wyposażony w pokrowce foteli, które będą wykonane z materiału odpornego na zabrudzenia
i uszkodzenia mechaniczne, nienasiąkliwego, łatwego do utrzymania w czystości, czy też ma
być to tapicerka foteli zamontowana na stałe?”
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wyjaśnia, że zapis zawarty w załączniku nr 1
do SIWZ w części IV „Wyposażenie” w pkt 2 „Siedzenia” odnosi się do fabrycznego pokrycia
tapicerskiego wszystkich siedzeń w oferowanym pojeździe (pismo z dnia 20 marca 2014 r.).
Z powyższego wynika, że przedmiotem zamówienia są pojazdy o szczególnym statusie,
dostosowane do specjalnych wymagań wyspecyfikowanych w SIWZ.
Kryteriami oceny ofert są: cena 85%, zużycie energii (Z) 5%, emisja dwutlenku węgla (E1)
5%, emisja zanieczyszczeń (E2) 5%.
W wyniku badania i oceny ofert, zamawiający ustalił następującą punktację ofert:
przystępujący 100 pkt, Grupa PGD 99,13 pkt i odwołujący 79,16 pkt.
Wykonawcy - przystępujący (oferta wybrana) oraz Grupa PGD z drugą lokatą w rankingu
ofert - zaoferowali pojazdy: marka Mitsubishi, oznaczenie handlowe: Mitsubishi Pajero,
wersja: Invite.
Spór dotyczy wyposażenia pojazdu w siedzenia, w kontekście opisu wynikającego
z SIWZ i odpowiedzi na pytanie nr 5, a mianowicie siedzenia mają mieć tapicerkę fabryczną
charakteryzującą się przede wszystkim nienasiąkliwością, gdyż ten element zamieszczony
w opisie części IV, pkt 2 OPZ, jest kwestionowany.
Odwołujący posługując się folderem reklamowym Mitsubishi Pajero z czerwca 2013 r.,
wydrukowanym w Polsce (mającym walor, zgodnie z określeniem wynikającym z jego treści,
ulotki) uzyskanym od dealera Mitsubishi dowodził, że zaoferowany w ofertach wykonawców
z pozycją 1 i 2 w rankingu ofert pojazd, jest niezgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ
z tego powodu, że w opisie standardowego i opcjonalnego wyposażenia pojazdu - model
Invite przy opisie foteli wskazano - Tkaninową tapicerkę foteli (str. 28 folderu), zatem
tapicerka nie odpowiada opisowi zamieszczonemu w SIWZ, uzupełnionemu w odpowiedzi
zamawiającego na pytanie nr 5, więc nie spełnia wymogu materiału nienasiąkliwego.
W zastrzeżeniach prawnych na ostatniej stronie (okładce) folderu zamieszczono informację,
że wyposażenie pojazdu może być różne w różnych krajach i podlegać zmianom. MMC Car
Poland sp. z o.o. zastrzegł sobie prawo wprowadzenia bez uprzedzenia zmian danych
zawartych w ulotce, w tym parametrów technicznych, wyposażenia i specyfikacji pojazdów.
Ponadto, wskazano w folderze, że wszelkie informacje podane w ulotce nie stanowią oferty
w rozumieniu Kodeksu cywilnego.
W cenniku Mitsubishi Pajero ważnym od 01.05.2014 r., załączonym do odwołania jako drugi
oryginalny folder, wskazano ceny pojazdu roku modelowego 2014, obu wersji wyposażenia -
INVITE MT i INSTYLE AT.
W opinii rzeczoznawcy mgr inż. J. P. z 04.06.2014 r. złożonej przez odwołującego została
przedstawiona ocena tapicerki materiałowej ze wskazaniem, że odporność na nasiąkanie nie
jest możliwa do osiągnięcia w 100%, nawet przy użyciu środków impregnujących (pkt 2). W
końcowym wniosku (pkt 5) wskazano, że Tkaninowa tapicerka foteli samochodowych jest
nasiąkliwa i nie jest w pełni odporna na plamienie
i uszkodzenia mechaniczne. Możliwe częściowe zmniejszenie nasiąkliwości nie eliminuje jej
całkowicie. Ocena dotyczy niewątpliwie Tkaninowej tapicerki foteli, którą wskazano
w folderze/ulotce Mitsubishi Pajero str. 28. Jednocześnie w pkt 3 opinii została opisana
nienasiąkliwa tapicerka Land Rover Defender 110 - Vinyl.
Z zeznań świadka A. W. przesłuchanego na wniosek odwołującego na okoliczność tapicerki
foteli, wynikają następujące fakty: wymagania specyfikacji może spełnić tapicerka typu skaj
lub inna folia, a poliester wówczas, gdy jest pokryty dodatkową powłoką. Derma jest
nienasiąkliwa i nieprzemakalna. Z występujących w ofercie handlowej dwóch wersji pojazdu
INVITE MT i INSTYLE AT, z tapicerką foteli w dwóch wersjach: tkanina lub skóra,
wymagania spełnia tapicerka pojazdu w drugiej wersji, aczkolwiek jest to pojazd droższy,
przy czym różnica w cenie jest niewielka.
Świadek nie dysponował informacjami dotyczącymi możliwości zakupu 74 pojazdów
z odpowiednim wyposażeniem oraz zmiany tapicerki na etapie fabrycznym
i wpływu tego procesu na treść homologacji, wskazując, że jest to domena producenta.
Nie kontaktował się z fabryką Mitsubishi w sprawie możliwych do zastosowania materiałów
obiciowych foteli, również nie kontaktował się z generalnym dystrybutorem
w sprawie możliwych rodzajów tapicerki, nie posiada znajomości rodzaju tapicerki
w samochodach Mitsubishi przeznaczonych dla służb mundurowych.
Z zeznań świadka W. P. przesłuchanego na wniosek przystępującego wynika, że
przedmiotem dostawy będą pojazdy oferowane w ofercie. Siedzenia produkowane
fabrycznie będą wyposażone w tapicerkę wykonaną z materiału o nazwie poliester - produkt
sztuczny, charakteryzujący się nienasiąkliwością, niepochłanianiem wody, służący również
do wykonywania kurtek przeciwdeszczowych oraz żagli. W związku
z niepochłanianiem wody materiał ten można uznać za nienasiąkliwy, zatem spełniający
wymagania zamawiającego. Materiał nie może być obecnie zaprezentowany, gdyż produkcja
zostanie rozpoczęta wraz z przyjęciem zamówienia. Cykl produkcyjny pojazdów będących
przedmiotem zamówienia rozpocznie się w połowie czerwca br. W wyposażeniu
zamawianych samochodów będzie zastosowany poliester, ponieważ jest to najlepszy
materiał do tego celu, będzie to jednak materiał nowszej generacji.
Na potrzeby obecnego przetargu zostały zarezerwowane przez przystępującego samochody
(rezerwacja produkcji), zgodnie ze specyfikacją dla modelu 2015 z tapicerką wykonaną
z nowszej generacji poliestru, nienasiąkliwą. Będzie to specjalna tapicerka na zamówienie
wynikające z obecnego przetargu. Według wiedzy świadka wykonawca Grupa PGD również
zarezerwował samochody z taką samą tapicerką, ponieważ zarezerwował ten sam model
pojazdu.
W przedmiocie homologacji nie ma zmian, jeśli chodzi o model 2014, 2015. Dla modelu 2015
będzie ta sama homologacja, którą złożył przystępujący w ofercie i również parametry objęte
homologacją. Tapicerka oraz trzy inne elementy objęte zmianą dla roku modelowego 2015
nie będą objęte koniecznością zmiany homologacji - nie wchodzą w skład parametrów
objętych homologacją. Homologacja złożona w ofertach przystępującego i Grupy PGD
będzie właściwa dla oferowanych pojazdów, będzie miała jedynie nadany zmieniony numer
2015.
Znany świadkowi katalog załączony do odwołania - Mitsubishi Pajero, nie wskazuje wersji
pojazdu przeznaczonego dla służb mundurowych i wyposażenia sygnałowego typu koguty,
również nie oferuje siedzeń wykonanych z materiału poliester właściwego dla służb
mundurowych. Informacje zawarte w katalogu przeznaczone są dla indywidualnych klientów.
W opinii technicznej nr RM-04/05/2014 dr R. M. złożonej przez przystępującego wydanej na
podstawie oględzin pojazdu samochodowego marki: Mitsubishi V80 Pajero/Montero M1G,
informacji uzyskanych od producenta pojazdu i użytkowników pojazdu wynika, że pokrycie
siedzeń w samochodzie wykonane jest z materiału poliester, charakteryzującego się m.in.
nienasiąkliwością.
W opinii końcowej jej autor potwierdził, że tapicerka siedzeń w opisanym samochodzie M1G
w wersji INVITE odznacza się dużą wytrzymałością na uszkodzenia mechaniczne, w tym na
rozerwanie, zginanie i ścieranie, odpornością na zabrudzenia, działanie światła i czynników
chemicznych, jest nienasiąkliwa, łatwa do utrzymania w czystości i odporna biologicznie.
Generalny dystrybutor pojazdów Mitsubishi i przedstawiciel marki Mitsubishi w Polsce
w piśmie z dnia 29 maja 2014 r. wskazał:
a) przy tak dużej skali zamówienia jak 74 sztuki Pojazdu, fabryczne pokrycie tapicerskie
siedzeń może być konfigurowane przez fabrykę Mitsubishi odmiennie niż w przypadku
konfiguracji podstawowej wskazywanej w standardowych folderach sprzedażowych dla
modelu Mitsubishi Pajero;
b) zamówione Pojazdy Mitsubishi Pajero Invite dla celów Przetargu będą pojazdami z roku
modelowego 2015, który obecnie nie jest dostępny na rynku. Pojazdy te będą
charakteryzowały się zmianami w stosunku do pojazdów z poprzedniego roku modelowego,
w tym będą posiadały tapicerkę siedzeń pokrytą Poliestrem kolejnej generacji. Użyty materiał
będzie nie tylko posiadał wszelkie parametry dotychczasowej tapicerki z Poliester w zakresie
odporności na zabrudzenie, uszkodzenia mechaniczne oraz w zakresie nienasiąkliwości, ale
parametry te będą dodatkowo wzmocnione w zakresie m.in. nienasiąkliwości. Taki wybór
tapicerki został dokonany przez Dział Techniczny Mitsubishi, aby zapewnić zgodność
parametrów tapicerki z wymogami SIWZ Przetargu, w tym ze wskazanym tam wymogiem
nienasiąkliwości;
c) Dział Techniczny Mitsubishi zwrócił uwagę, że chociaż nie istnieją kryteria
prawne/techniczne parametru „nienasiąkliwości” wskazywanego w warunkach przetargów
publicznych, to materiał jakim jest Poliester jest znany ze swoich właściwości w zakresie
nienasiąkliwości, w tym jest używany nie tylko w zakresie odpornych tapicerek
samochodowych, ale także chociażby w przeciwdeszczowej odzieży sportowej;
d) Dział Techniczny Mitsubishi potwierdził, że tapicerka z Poliester, poprzedniej generacji,
była stosowana w wielu wcześniejszych przetargach publicznych, gdzie w stosunku do
tapicerki samochodowej występował wymóg jej „nienasiąkliwości” i dotychczas, użytkownicy
pojazdów Mitsubishi, które wygrały takie przetarg posiadając tapicerkę z Poliester, nie
zgłaszali jakichkolwiek zastrzeżeń. Natomiast tak jak zostało wskazane powyżej, zamówione
Pojazdy będą posiadały tapicerkę kolejnej generacji, posiadającą jeszcze wyższe parametry
w zakresie nienasiąkliwości.
Opinie Nadleśnictw: Przemków, Brzeziny, Rudka potwierdziły nienasiąkliwość tapicerki
z poliester samochodu Mitsubishi Pajero wersja Invite MT.
M. M. - członek zarządu spółki Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o. przesłuchany w
charakterze przedstawiciela strony przedstawił doświadczenie Firmy, jako dostawcy i
producenta samochodów specjalnych dla wielu służb, wojska. Potwierdził, że zaoferowane
pojazdy spełniają wymagania zamawiającego. Zmiany mające na celu dostosowanie
pojazdów dla potrzeb zamawiającego wyspecyfikowanych w SIWZ zostaną wykonane przez
przystępującego, natomiast wyposażenie fabryczne m.in. fotele, zostanie wykonane na
etapie produkcji bezpośrednio u producenta.
Oceniając materiał dowodowy Izba uznała.
Wykonawca - Dom Samochodowy GERMAZ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na skutek
spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, stał się uczestnikiem postępowania
(przystępujący).
Wbrew wnioskom zamawiającego i przystępującego Izba uznała, że odwołujący spełnia
przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp - ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W wyniku badania
i oceny ofert, oferta odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji pod względem
ilości uzyskanych punktów, odwołujący zakwestionował obie oferty poprzedzające
w rankingu ofert ofertę odwołującego, zatem trudno uznać, że odwołujący nie spełnia
przesłanki materialnoprawnej przesądzającej o posiadaniu legitymacji czynnej do wniesienia
odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego: -z dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia, -wnioskowanych przez odwołującego i przystępującego
dokumentów, -zeznań świadków, -przesłuchania strony - przystępujący, Izba rozpoznając
odwołanie w granicach przedstawionych w nim zarzutów, uznała, że odwołujący nie
udowodnił zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nie wykazał ziszczenia się
przesłanki z art. 192 ust. 2 Pzp (Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia).
Postępowanie dowodowe przeprowadzone na wniosek odwołującego potwierdziło, że
pojazdy prezentowane w materiałach reklamowych (folderach/ulotkach) przeznaczone dla
powszechnego odbioru są wyposażone w siedzenia z tkaninową tapicerką samochodową,
która nie spełnia wymagań nienasiąkliwości.
Natomiast dowody przedstawione przez przystępującego potwierdziły, że pojazdy
produkowane na zamówienie z wyposażeniem wyspecyfikowanym przez konkretnego
odbiorcę, w szczególności w sytuacji większej dostawy, mogą być konfigurowane odmiennie
niż w standardowych folderach sprzedażowych dla modelu Mitsubishi Pajero (deklaracja
dotyczy pojazdów zaoferowanych przez wykonawców - przystępującego i Grupa PGD Sp.
z o.o. sp.k.).
Przystępujący potwierdził w sposób niewątpliwy dostawę pojazdów zgodną z wymaganiami
zamawiającego - siedzenia wykonane fabrycznie z materiału nienasiąkliwego - poliester
(potwierdzenie, w szczególności generalnego dystrybutora pojazdów Mitsubishi
i przedstawiciela marki Mitsubishi w Polsce.
Izba wskazuje, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest radykalnym
sposobem eliminacji wykonawcy z postępowania, stanowiącym obowiązek zamawiającego,
o ile wystąpią okoliczności wypełniające przesłanki określone w tym przepisie.
Zatem, przyczyny uznania treści oferty za niezgodną z treścią SIWZ muszą być niewątpliwe
i w zakresie istotnych zobowiązań wykonawcy.
Zarzut dotyczący tapicerki foteli, uzasadniany informacjami wynikającymi z komercyjnych
folderów/ulotek, nie może stanowić podstawy odrzucenia ofert wykonawców oferujących
pojazd bazowy dostosowany do wymagań zamawiającego (dostawa najpóźniej w ciągu 6
miesięcy od dnia podpisania umowy), a więc pojazd z fabrycznym pokryciem tapicerskim
siedzeń - poliester - odpornym na zabrudzenia, uszkodzenia mechaniczne, spełniającym
wymagania nienasiąkliwości.
Z tych względów Izba uznała, że w postępowaniu odwoławczym nie udowodniono
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wskazanych w odwołaniu.
Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….