KIO 1054/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1054/14
WYROK
z dnia 10 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014 r. przez
wykonawcę – Modertrans Poznań Sp. z o.o., ul. Forteczna 2, 61-362 Poznań, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Tramwaje Elbląskie Sp. z o.o.,
ul. Browarna 91, 82-300 Elbląg,
przy udziale wykonawcy – Remonty i Modernizacja Tramwajów Protram Wrocław
Sp. z o.o, ul. Legnicka 65, 54-206 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Remonty i Modernizacja
Tramwajów Protram Wrocław Sp. z o.o, ul. Legnicka 65, 54-206 Wrocław,
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Tramwaje Elbląskie Sp. z o.o.,
ul. Browarna 91, 82-300 Elbląg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
Modertrans Poznań Sp. z o.o., ul. Forteczna 2, 61-362 Poznań tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Tramwaje Elbląskie Sp. z o.o., ul. Browarna 91,
82-300 Elbląg na rzecz wykonawcy - Modertrans Poznań Sp. z o.o.,
ul. Forteczna 2, 61-362 Poznań kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 1054/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Elbląskie Sp. z o.o., ul. Browarna 91; 82-300 Elbląg, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Modernizacja wagonu tramwajowego trójczłonowego,
dwukierunkowego, typu M8C” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 15 maja 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 26 maja 2014 roku wykonawca Modertrans Poznań Sp. z o.o., ul. Forteczna 2; 61-362
Poznań (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1) nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert dokonanej przez zamawiającego, co miało wpływ
na wynik postępowania;
2) nieodrzuceniu oferty złożonej przez spółkę Remonty i Modernizacja Tramwajów Protram
Wrocław Sp. z o.o. (dalej: „Protram”), mimo że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: "SIWZ"), tj. Protram nie mógł zaoferować
zamawiającemu designu czoła członów A i B identycznych, jak w wagonach
tramwajowych eksploatowanych przez zamawiającego;
3) nieodrzuceniu oferty złożonej przez Protram, mimo że czynność prawna polegająca na
złożeniu oferty przez Protram jest czynnością bezwzględnie nieważną;
4) niewykluczeniu z postępowania Protram, mimo iż wykonawca ten nie wykazał
posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazał, że
dokonał wymaganej przez zamawiającego modernizacji pojazdu szynowego typu M8C
lub N8C;
5) wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protram
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 24 ust.
2 pkt 4), art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 8), art. 91 ust. 1, art. 14 Pzp,
art. 58 § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego (dalej: "KC”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności dokonanego badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty
Protram jako oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3. odrzucenie oferty Protram oraz wykluczenie wykonawcy Protram z postępowania.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w postępowaniu ma
interes w uzyskaniu zamówienia. W przypadku, gdy oferta Protram zostanie odrzucona przez
zamawiającego lub gdy wykonawca ten zostanie wykluczony z postępowania, oferta
odwołującego zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Na skutek oceny ofert
dokonanej przez zamawiającego odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. W ten sposób interes Modertrans doznał uszczerbku.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
wykonawca Remonty i Modernizacja Tramwajów Protram Wrocław Sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 4 czerwca 2014 roku złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Wybór oferty Protram jako najkorzystniejszej stoi w sprzeczności z Pzp.
Design czoła członów identyczny jak design w wagonach eksploatowanych przez TE.
W załączniku nr 1 do SIWZ "Opis Przedmiotu Zamówienia" (dalej: "OPZ") Rozdział I pkt 1.4
Zamawiający określił, że "Przedmiotem zamówienia jest modernizacja wagonu
tramwajowego trójczłonowego, dwukierunkowego typu M8C, polegająca na: wprowadzeniu
nowego designu czoła członów A i B, który powinien być identyczny. jak w wagonach
tramwajowych, tego typu, eksploatowanych przez zamawiającego”. Ponadto zgodnie
z Rozdziałem II OPZ pkt 1.12 "Modernizowany tramwaj musi charakteryzować się
następującymi parametrami i posiadać następujące wyposażenie (jednakowo wykonany
i wyposażony przez cały okres objęty umową): zmodyfikowane czoła wagonów A i B wagonu
powinny posiadać nowoczesny, atrakcyjny wygląd i należy wykonać go z elementów
kompozytowych. Design czoła, członów A i B, powinien być identyczny jak w wagonach
tramwajowych, tego typu, eksploatowanych przez zamawiającego”. Wszystkie części
czołowe, członów A i B, w wagonach tramwajowych trójczłonowych, dwukierunkowych typu
M8C aktualnie eksploatowanych przez zamawiającego zostały wykonane i dostarczone
przez Modertrans według należącego do niej projektu (designu). Projekt (design) tych części
czołowych został stworzony jeszcze w 2008 roku. W maju 2008 roku Modertrans wygrał
przetarg (ogłoszony przez ZKM Gdańsk) na wykonanie modernizacji 46 tramwajów typu N8C
(tramwaj taki sam jak M8C tylko przeznaczony na tor o rozstawie szyn (1435mm). W tym
samym roku została podpisana umowa na wykonanie zlecenia modernizacji o numerze
ZW/018/2008. Modernizacja miała obejmować m. in. wymianę części czołowych tramwaju.
Już na etapie składania oferty (początek 2008 roku) Modertrans przygotował i przedstawił
ZKM Gdańsk wizualizacje pokazujące wstępny wygląd tramwaju po modernizacji, w tym
wstępny design nowych części czołowych tramwaju. Po wygraniu przez Modertrans
postępowania przetargowego została stworzona pełna dokumentacja projektowa
i konstrukcyjna nowej części czołowej pojazdu. Autorem tej dokumentacji jest pracownik
Działu Konstrukcyjnego w Modertrans. Do jego obowiązków pracowniczych należy m. in.
tworzenie i opracowywanie projektów elementów konstrukcyjnych pojazdów szynowych
i autobusów, w szczególności związanych z ich modernizacją oraz tworzenie
i opracowywanie dokumentacji projektowo-technicznej dla tych elementów. Dokumentacja
projektowa części czołowej tramwaju stworzona przez pracownika Modertrans
obejmowała elementy zewnętrzne z tworzywa sztucznego, częściowo konstrukcję podwozia,
zderzaki pochłaniające energię zderzenia, klatkę bezpieczeństwa kabiny motorniczego,
szyby czołowe i czołowe boczne, wewnętrzne stelaże na aparaturę elektryczną, a także
wewnętrzne wyłożenia kabiny motorniczego. W roku 2012 Modertrans wygrał przetarg na
modernizację tramwaju Konstal 114Na, w którym wykorzystane zostały części czołowe jak
zastosowane przy modernizacji tramwajów typu N8C dla ZKM Gdańsk. W 2013 roku
Modertrans wygrał przetarg na modernizacje tramwajów typu M8C organizowany przez
Zamawiającego i wykonał modernizację dwóch tramwajów typu M8C (tramwaj taki sam jak
N8C tylko przeznaczony na tor o rozstawie szyn 1000 mm). Zakres modernizacji był niemal
identyczny jak w przypadku tramwajów N8C dostarczanych dla ZKM Gdańsk i także
obejmował zastosowanie części czołowych tramwajów według projektu (designu) autorstwa
pracownika Modertrans. Projekt (design) części czołowych, członów A i B, w wagonach
tramwajowych trójczłonowych, dwukierunkowych typu M8C aktualnie eksploatowanych przez
zamawiającego został zaprojektowany przez pracownika Modertrans i na mocy art. 12 ust. 1
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej: "Prawo
Autorskie") całość autorskich praw majątkowych do tego designu (wzornictwa
przemysłowego) przysługuje Modertrans. Na pracodawcę, którego pracownik stworzył utwór
w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy (tzw. utwór pracowniczy),
przechodzą bowiem, z chwilą przyjęcia utworu, autorskie prawa majątkowe do takiego
utworu. W związku z tym, na mocy art. 17 Prawa Autorskiego, Modertrans przysługuje
wyłączne prawo do korzystania z tego designu, w tym wyłączne prawo do jego
wykorzystywania przy wykonywaniu części czołowych tramwajów w związku z ich
modernizacją i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do
wynagrodzenia za korzystanie z utworu.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego, słowo "identyczny" oznacza "taki sam,
jednakowy". Zgodnie zatem z OPZ, Zamawiający oczekiwał od wykonawców startujących
w przetargu dostarczenia części czołowych tramwajów o designie takim samym jak części
czołowe dostarczone przez Modertrans przy wcześniejszej modernizacji, tj. części
czołowych, które wykorzystywałyby projekt, do którego autorskie prawa majątkowe
przysługują w całości Modertrans. Jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie zostały
wyjaśnione przez Zamawiającego na etapie pytań wykonawców do SIWZ.
W dniu 18 kwietnia 2014 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie jednego
z wykonawców dotyczące treści pkt I.1.4 oraz pkt II. 1.12 OPZ a więc designu części
czołowych, który powinien być identyczny jak w wagonach tramwajowych tego typu,
aktualnie eksploatowanych przez Zamawiającego.
Zadający pytanie wykonawca wnioskował o zmianę powyższego postanowienia na zapis,
dzięki któremu design ścian czołowych wagonów nie będzie musiał być identyczny, a jedynie
podobny lub zbliżony wyglądem do wagonów tramwajowych, tego typu, eksploatowanych
przez Zamawiającego*'. Wykonawca uzasadniał wnioskowanie o modyfikację SIWZ faktem,
że "zmiana tego zapisu jest istotna ze względu na: aspekt prawa do wzoru użytkowego przez
firmę, która wyprodukowała te ściany oraz późniejszą możliwość pozyskania lub
wyprodukowania takiej samej ściany czołowej Zamawiający nie zgodził się na proponowaną
zmianę i utrzymał w mocy zapisy SIWZ.
Podkreślić przy tym należy, że design części czołowej Modertrans jest także przedmiotem
zgłoszenia w Urzędzie ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) w charakterze wzoru
wspólnotowego (wzoru przemysłowego obejmującego swoim zasięgiem terytorium całej Unii
Europejskiej) o numerze 002465534 dokonanego przez Modertrans. Uzyskanie prawa do
wzoru wspólnotowego przyznaje jego właścicielowi wyłączne prawo do jego używania i
zakazywania osobom trzecim, bez zgody właściciela, jego używania na terenie całej Unii
Europejskiej.
W świetle wskazanych powyżej okoliczności, bezspornym jest zatem, że bez uprzedniego
nabycia stosowanych praw lub licencji do korzystania z designu części czołowej
należącego do Modertrans, żaden inny niz Modertrans wykonawca startujący w
przetargu nie jest w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z ww. wymaganiami
OPZ, bez naruszenia praw wyłącznych przysługujących Modertrans na gruncie
Prawa Autorskiego oraz prawa własności przemysłowej. Udzielenie zamówienia firmie
Protram, nie dysponującej stosownymi prawami do korzystania z designu Modertrans, musi
zatem skutkować bezprawnością działań Protram związanych z realizacja zamówienia i
naruszeniem praw Modertrans. Protram nie jest więc w stanie wykonać przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z prawem i bez naruszenia praw wyłącznych przysługujących
Modertrans.
Powyższe potwierdza okoliczność, że w dniu 21 maja 2014 roku Protram skierował do
Modertrans pismo, w którym zwrócił się z "pytaniem, o możliwość pozyskania od
Modertrans Poznań Sp. z o.o. trzech kompletów ścian czołowych wg Państwa
projektu”. Protram wskazał w piśmie również, że konieczność pozyskania ścian czołowych
zaprojektowanych przez Modertrans iest związana z planowaną modernizacją tramwaju M8C
dla TE. W tym kontekście spełnienie przez Protram świadczenia w postaci dostarczenia
części czołowych identycznych częściami czołowymi, członów A i B, w wagonach tramwajowych
trójczłonowych, dwukierunkowych typu M8C, aktualnie eksploatowanych przez zamawiającego,
jest świadczeniem niemożliwym.
Niezgodność z treścią SIWZ
Jak zostało wykazane w pkt 1 powyżej Protram nie dysponuje stosownymi prawami do
korzystania z designu Modertrans w zakresie czoła członów A i B. Protram składając ofertę
nie mógł zaoferować Zamawiającemu realizacji zamówienia zgodnie z przygotowanym przez
Zamawiającego OPZ. Ponieważ Protram zaoferował Zamawiającemu odmienny, niż
wymagał tego Zamawiający, sposób realizacji zamówienia dotyczący designu czoła członów
A i B, złożona przez Protram oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i winna podlegać
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: "KIO") za niezgodność treści
oferty z SIWZ uznaje się m.in. sytuacje, w których oferowany przedmiot zamówienia nie
odpowiada przedmiotowi opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawca wykona przedmiot zamówienia w inny sposób niż wymagał tego Zamawiający,
powstanie produktu o właściwościach innych niż oczekiwał tego Zamawiający. Skoro
Protram nie ma praw do dokonania designu wymaganego przez Zamawiającego,
utrzymanie wyboru najkorzystniejszej oferty w mocy spowoduje, że modernizacja wagonu
M8C nie będzie zgodna z treścią OPZ. W konsekwencji efektem realizacji umowy będzie
tramwaj o właściwościach i wyglądzie innym niż wymagają tego TE.
Niezgodność treści oferty Protram z treścią SIWZ ma charakter niezgodności
merytorycznej, a niezgodność taka stanowi podstawę odrzucenia oferty.
Wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w zgodności z Pzp
Zamawiający dokonał wyboru oferty, która pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ. Takie
działanie Zamawiającego spowoduje konieczność unieważnienia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nieważność na podstawie odrębnych przepisów
W momencie składania oferty Protram znał treść OPZ i był świadomy, że w ramach
realizacji zamówienia będzie musiał zmodernizować posiadany przez Zamawiającego
tramwaj M8C w taki sposób, aby design czoła członów A i B był identyczny, jak w wagonach
tramwajowych, tego typu, eksploatowanych przez Zamawiającego. Ponieważ prawa
wyłączne do projektu (designu) części czołowych członów A i B w wagonach
tramwajowych trójczłonowych, dwukierunkowych typu M8C aktualnie eksploatowanych
przez Zamawiającego przysługują Modertrans, oświadczenie ofertowe Protram, na mocy
którego Protram zobowiązał się do realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ należy uznać w
całości za bezwzględnie nieważne w oparciu o art. 58 § 1 i 2 KC. Oferta złożona
przez Protram jest sprzeczna zarówno z ustawą Prawo Autorskie, jak i z zasadami
współżycia społecznego. Sprzeczność z ustawą Prawo Autorskie przejawia się w złożeniu
oferty niedysponując stosownymi prawami do korzystania z designu Modertrans. Złożenie
oświadczenia o realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ w przypadku nieposiadania praw
dających możliwość należytego wykonania zamówienia musi być uznane również za
działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Nie sposób przyjąć, aby
niekonkurencyjna walka przetargowa mogła zostać uznana za zachowanie akceptowalne
społecznie i mieszczące się w ramach tzw. "moralności publicznej\ Składając ofertę w
sposób i okolicznościach wskazanych w niniejszym odwołania Protram naruszył przyjęte
reguły słuszności.
Ponieważ Zamawiający nie wyłączył w SIWZ możliwości podwykonawstwa oferta Protram
mogłaby być ważna w przypadku, gdyby Protram, przed złożeniem oferty, zawarł z
Modertrans umowę, na mocy której Modertrans zobowiązałby się do dostarczenia/wykonania
ścian czołowych dla Protram, ewentualnie przed złożeniem oferty Protram nabyłby od
Modertrans licencję do korzystania z designu części czołowej należącego do Modertrans.
Żadna z wyżej wymienionych okoliczności nie miała miejsca.
Oferta złożona przez Protram jest czynnością bezwzględnie nieważną i jako taka ”(...) nie
wywołuje zamierzonych skutków prawnych od chwili jej dokonania, co powoduje, że
wszelkie stosunki prawne lub prawa, które by się na nieważności opierały lub z niej
wywodziły nie mogą w zasadzie powstać.”.
Nieważność z art. 58 KC ma zawsze charakter definitywny, co oznacza, że czynność prawna
dotknięta nieważnością bezwzględną "nigdy nie stanie się ważna, nawet wówczas
gdy przyczyna nieważności odpadnie". Ewentualne jej ”potwierdzenie" nie uchyla
więc nieważności, a jeżeli strony chcą osiągnąć zamierzone skutki prawne muszą całą
czynność powtórzyć w sposób niewadliwy, a zatem dokonać nowej.
Oferta Protram powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 8) Pzp, gdyż zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
KC, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej.
Modernizacja pojazdów szynowych typu M8C lub N8C
Zamawiający jako jeden z warunków udziału w Postępowaniu (Rozdział VI SIWZ pkt 1.2 a)
wymagał wykazania się przez wykonawców niezbędną wiedzą i doświadczeniem w
wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, modernizacji pojazdów szynowych typu
M8C lub N8C, 8 osiowych, w ilości minimum 1 sztuki (dalej: "Warunek”).
Treść Warunku w ostatecznym ww. brzmieniu została ustalona w dniu 03 kwietnia 2014
roku na skutek inicjatywy jednego z potencjalnych wykonawców, który zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o zmianę treści Warunku. Pierwotnie TE wymagały od
wykonawców wykazania się modernizacją pojazdów szynowych typu M8C lub N8C 8
osiowych w ilości minimum 3 szt.
Pomimo zmiany (złagodzenia) treści Warunku Protram nie wykazał, że posiada
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Protram nie dokonał wymaganej przez
Zamawiającego modernizacji pojazdu szynowego typu M8C lub N8C.
Na potwierdzenie spełniania Warunku (Załącznik nr 7 do oferty Formularz 6 " Wiedza
Doświadczenie") Protram wskazał doświadczenie polegające na modernizacji 1 sztuki
tramwaju typu N8 na częściowo niskopodłogowy. Usługa została wykonana na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w Krakowie (dalej: "MPK S.A.
Kraków”). Również z załączonego do oferty Protram listu referencyjnego, wystawionego
przez MPK SA. Kraków, wyraźnie wynika, że Protram dokonał czynności polegających na
modernizacji tramwaju N8 na częściowo - niskopodłogowy tramwaj typu N8C z
zastosowaniem napędu z rozruchem impulsowym i silnikami prądu stałego.
Jest zatem bezsprzeczne, że zarówno oświadczenie złożone przez Protram, jak również
treść referencji wystawionych przez MPK S.A. Kraków wprost potwierdza, że Protram nie
posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie modernizacji
pojazdów szynowych typu M8C lub N8C. Kwestia ta jest niezwykle istotna, jako że
przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest właśnie modernizacja wagonu tramwajowego
typu M8C. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego słowo "modernizacja" oznacza:
"unowocześnienie i usprawnienie czegoś Protram wprawdzie zmodernizował tramwaj, lecz
nie był to tramwaj o typie wymaganym przez Zamawiającego (M8C/N8C), a tramwaj
innego typu, czyli tramwaj N8. Fakt, że po wykonaniu modernizacji doszło do
przekształcenia nazwy tramwaju na oznaczeniu N8C - NF (zgodne z OPZ) nie oznacza, że
Protram zmodernizował tramwaj N8C, lecz tylko tramwaj będący jego poprzednikiem.
Protram nie mógł zmodernizować pojazdu szynowego typu N8C. gdyż w momencie
dokonywania modernizacji przez Protram pojazd typu N8C jeszcze nie istniał. Protram
mógłby wykazać się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem dopiero wówczas.
gdyby pojazd wskazany w referencjach, wystawionych przez MPK S.A. Kraków, został
ponownie zmodernizowany już jako pojazd typu N8C.
Kwestię powołania się przez Protram na modernizację tramwaju N8 dostrzegł również
Zamawiający i odniósł się do niej w "Protokole ze sprawdzenia i oceny ofert" z dnia
07 - 14 maja 2014 roku. Zamawiający zaakceptował referencje przedstawione przez Protram
uznając, że "wagony N8 i N8C są wagonami o takiej samej konstrukcji, różnią się tylko
zastosowanym w nich układem napędowym. Ostatecznie Zamawiający uznał doświadczenie
Protram za wystarczające, jako że "Zamawiający przewiduje całkowitą wymianę układu
napędowego w modernizowanym wagonie, (...) nieistotnym dla spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia jest rodzaj układu napędowego w wagonie modernizowanym przez
RMT PROTRAM WROCŁAW Sp. z o.o."
Stanowisko Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne i stojące w sprzeczności z
podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wyraźnie określił w SIWZ treść Warunku. TE wymagały wykazania się
doświadczeniem w zakresie modernizacji pojazdu N8C lub M8C. Zmiana treści Warunku
na etapie oceny i badania ofert jest niedozwolona. Kwestia ta jest bezsprzeczna w
orzecznictwie KIO, np.: wyrok KIO o sygn. akt KIO 278/14: ”Zamawiający nie ma możliwości
zmiany korygowania lub dopasowywania na etapie oceny złożonych wniosków postawionych
wcześniej wymagań w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym w
zakresie wykazania dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wyrok KIO
o sygn. akt KIO 2965/13: "Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje
warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia
postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu
ustawy z 1964 r. - Kodeks cywilny. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest zwiedzany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. (...) Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców".
Jeśli Zamawiający zamierzał zweryfikować wiedzę i doświadczenie wykonawców pod
kątem modernizacji wagonów o takiej samej/podobnej konstrukcji jak N8C lub M8C powinien
był postawić takie wymagania w SIWZ przez terminem składania ofert. Brak takiego warunku
skutkuje koniecznością wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w zakresie
modernizacji wagonów N8C lub M8C, co oznacza wykonanie modernizacji tramwajów
chopperowych, normalno lub wąskotorowych i ośmioosiowych (w skrócie M8C, N8C).
Pojazd przywołany w referencjach przez firmę Protram to tramwaj z odmiennym układem
napędowym. Protram dla MPK Kraków modernizował tramwaj z Essen typu M8S ze
stycznikowym układem napędowym. W MPK pojazd ten po wymianie wózków na rozstaw
1435 mm zaczęto nazywać N8. Referencje ze stycznikowym układem napędowym nie
spełniają Warunku. Tramwaju ze stycznikowym układem napędowym nie sposób porównać
do tramwaju z nowoczesną aparaturą energoelektryczną, z elektronicznym sterowaniem,
czyli do tramwaju N8C/M8C. O nowoczesności tramwaju i jego stopniu zaawansowania
technologicznego decyduje układ napędowy.
Mając powyższe na uwadze, Protram powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, tj. z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp - jeśli oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu (a konieczność odrzucenia oferty Protram jest bezsprzeczna
z uwagi na niedysponowanie stosownymi prawami do korzystania z designu Modertrans w
zakresie czoła członów A i B) Zamawiający nie ma prawa wzywać wykonawców do
uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Oferta Protram powinna podlegać odrzuceniu jako oferta niezgodna z treścią SIWZ.
Wykonawca Protram nie wykazał również posiadania doświadczenia w zakresie
wymaganego przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu. W tych
okolicznościach wybór oferty Protram jako najkorzystniejszej powoduje naruszenie zasady
bezstronności Postępowania oraz wypacza istotę przetargu poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, będącą naczelną zasadą prawa
zamówień publicznych.
Powyższa kwestia jest bezsporna w orzecznictwie KIO, por. np. wyrok KIO o sygn. akt KIO
2986/13: "Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego najistotniejszym dokumentem, którego postanowienia wiążą na
etapie badania i oceny ofert zarówno wykonawców uczestniczących w postępowaniu jak i
zamawiającego. Nieprzestrzeganie zasad i warunków określonych w SIWZ na etapie
badania i oceny ofert prowadzi do naruszenia przez zamawiającego jednej z naczelnych
zasad postępowania, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców."
Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 2443/13: ”(...) Nieuprawniony wybór oferty
najkorzystniejszej winien być kwalifikowany jako naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p."
Zamawiający wskazał, co następuje.
Ad. 1, 2, 3 zarzutów odwołania. Wbrew twierdzeniom zawartym w treści odwołania na
etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty
firmy Protram zarówno z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ, a również z powodu jej
nieważności. Zarówno w ofercie jak i w późniejszym oświadczeniu zawartym w piśmie
L.dz.RMT/549/2014 z dnia 09.05.2014 firma Protram deklarowała wykonanie przedmiotu
umowy zgodnie z warunkami określonymi w postanowieniach SWIZ podobnie zresztą jak to
uczynił Odwołujący. W postanowieniach opisu Przedmiotu Zamówienia /Rozdział I pkt.1.4 i
Rozdział II pkt. 1.12/ Zamawiający zawarł wymóg, aby design czoła członów A.B
modernizowanego wagonu tramwajowego był identyczny z rozwiązaniem tego typu
wagonów eksploatowanych już przez Zamawiającego. Należy wyjaśnić, iż Zamawiający
aktualnie eksploatuje dwa wagony tramwajowe typu M8C, których modernizację wykonał
Odwołujący się. Zamawiający zdawał sobie sprawę, iż pojęcie /„design”/ może być
traktowany niejednoznacznie dlatego też w postanowieniach SIWZ zawarł wymóg
zaprezentowania przez składających oferty projektu stylistyki i kolorystyki pojazdu (Opis
Przedmiotu Zamówienia Rozdział II ppkt 1.9). Taki projekt w swojej ofercie przedstawiła
firma Protram. Odwołujący uznał to za zbędne prawdopodobnie przyjmując zapewne, iż w
tym zakresie obowiązuje stylistyka i kolorystyka już wykonanych uprzednio wagonów.
Zamawiający uznał, iż w tym zakresie oferta Odwołującego się nie wymaga wyjaśnienia. Na
tle tych postanowień dokonując oceny przedstawionych ofert Zamawiający uwzględniając
kryterium ceny wybrał ofertę firmy Protram. Zamawiający pragnie wyjaśnić dodatkowo, iż
dokonując tej oceny miał na względzie zarówno postanowienia art. 89 i 91 ustawy Prawo
zamówień publicznych jak i treść art. 65 Kodeksu cywilnego. Wprawdzie postanowienia
ustawy P.z.p winny być traktowane jako lex specialis w stosunku do k.c. tym niemniej skoro
przepis art. 139 ust 1 P.z.p. zawiera odwołanie do materialnego prawa cywilnego /a ściśle do
k.c / to interpretacja oświadczeń woli stron w świetle postanowień art 65 k.c. jest zdaniem
Zamawiającego uzasadniona.
Ad. 4 i 5 zarzutów odwołania. Odwołujący się prezentuje pogląd, iż uczestniczący w
postępowaniu wykonawca - Protram Wrocław nie dysponuje wymaganą przez postanowienia
SIWZ wiedzą i doświadczeniem skutkiem czego winien być wykluczony z postępowania a
następstwem wykluczenia winian być wybór oferty Odwołującego się. Zamawiający uznał, iż
firma Protram spełniła ten warunek. Potwierdzają tę ocenę dodatkowe wyjaśnienia tego
wykonawcy zwarte w jego piśmie z dnia 29.05.2014r. którym przystępuje do postępowania
odwoławczego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza zasadność stanowiska
Zamawiającego. W motywach wyroku z dnia 6 kwietna 2011 r. - KIO 632/11 /Zamówienia
Publiczne w Orzecznictwie zeszyt 9 poz. 15/. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza „W ślad
za stanowiskiem doktryny i orzecznictwem wskazać należy, że określenie przywołanego
warunku (wiedza i doświadczenie) udziału w postępowaniu zależne jest od rodzaju
prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych
wiadomości czy umiejętności specjalnych. Warunki udziału w postępowaniu są
konkretyzowane w stosunku do danego postępowania i winny być formułowane w sposób
odpowiadający uzasadnionym potrzebom Zamawiającego i obiektywnymi potrzebami
zachowania konkurencyjności na danym rynku usług. Art. 22 ust. 4 P.z.p - opis sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p
nakazuje Zamawiającemu przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Dlatego też Zamawiający winien w taki sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom
zdolnym do ich wykonania”. W wyrokach KIO 80/13 i KIO 81/13 z 31 stycznia 2013r.
(Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie zeszyt 15 poz. 13) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza: „ Po pierwsze Izba wskazuje, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, nie może zawężać doświadczenia dotyczącego dostaw o charakterze
podobnym do tożsamego przedmiotu zamówienia — jak w prowadzonym postępowaniu, tak
w odniesieniu do jego przedmiotu, wartości czy zakresu. Zdaniem Izby nie musi zachodzić
pełna tożsamość, tak jak de facto chciał tego Zamawiający”.
Przystępujący podniósł, iż Zamawiający nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty
Protram, ze względu na brak podstaw prawnych do odrzucenia oferty. Z całą pewnością
podstawą nie jest sprzeczność treści oferty z SIWZ, gdyż treść oświadczenia woli
Przystępującego i Odwołującego różni się tylko ceną. Pozostałe elementy treści oferty
wynikają wprost z SIWZ i formularza oferty i nie różnią się niczym w obydwu ofertach. Należy
dodać, że Zamawiający nie żądał w SIWZ żadnych oświadczeń, opisów, dokumentów, etc,
opisujących sposób wykonania zamówienia, choć mógł zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. to zrobić. Wówczas mógłby Zamawiający poddać ocenie, czy oferowane usługi
spełniają wymagania Zamawiającego. Wobec braku wyznaczenia sposobu potwierdzenia
takich wymagań przez Zamawiającego, uznać należy, że Zamawiający nie widział takiej
konieczności, poprzestając jedynie na żądaniu ofert w postaci ogólnego zobowiązania do
wykonania przedmiotu zamówienia za ściśle określoną cenę. Wobec powyższego jedyne, co
może Zamawiający zrobić, dokonując oceny ofert to porównanie cen, ew. sposobu obliczenia
ceny. Mógł też Zamawiający - i to uczynił - dokonać weryfikacji podmiotowej wykonawców,
czy ze względu na wiedzę i doświadczenie i sytuację ekonomiczną i finansową, jest
przygotowany do realizacji zamówienia. Po dokonaniu oceny w ww. sposób, w żadnym razie
nie wolno dokonywać Zamawiającemu oceny, czy wykonanie przez danego wykonawcę
przedmiotu zamówienia jest bardziej, czy mniej prawdopodobne. Skoro Zamawiający
dysponował instrumentami prawnymi służącymi potwierdzeniem jakości konkretnych usług
(art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp), a z tego nie skorzystał, jedyne co mógł zrobić to wybór oferty
najkorzystniejszej. Nadmienić można, że w każdym zamówieniu może pojawić się
wątpliwość, czy wykonawca (spełniający warunki udziału w postępowaniu) z
najkorzystniejszą ofertą - podoła wykonaniu zamówienia? Jeżeli jednak oferta nie jest
sprzeczna z SIWZ, nie ma możliwości jej odrzucić. Sprzeczność ta musi dotyczyć treści
oferty, a więc zobowiązania do określonego świadczenia, nie zaś prawdopodobieństwo
należytego bądź nienależytego wykonania zobowiązania. Odwołujący myli pojęcia „treść
oferty" z pojęciem należyte wykonanie umowy. Treść oferty występuje w przetargu - przed
rozpoczęciem wykonywania zamówienia, natomiast wykonanie zobowiązania (należyte lub
nie -) jest następstwem zawartej umowy. Czasookres pomiędzy tymi zdarzeniami prawnymi i
faktycznymi wypełniony jest ryzykiem gospodarczym, charakterystycznym dla każdego
innego zamówienia. Treść oferty Przystępującego jest w całej rozciągłości zgodna z SIWZ,
skoro zatem złożył ofertę, jest nią związany i zobowiązany do wykonania zamówienia ze
wszystkimi wynikającymi stąd sankcjami. Są to jednak sankcje przewidziane w już zawartej
umowie, i nie można ich przenosić do oceny oferty. Przypadki odstąpienia Zamawiającego
od umowy to nie przesłanki odrzucenia oferty i jako takie, dają podstawy do działania
Zamawiającego dopiero po ich wystąpieniu, a nie w razie istotnych zagrożeń ich wystąpienia,
jak sugeruje Odwołujący.
Jedynym wyjątkiem mógłby być przypadek nieważności treści ofert na podstawie
odrębnych przepisów. Oświadczenia woli w doktrynie są uznawane za jednostronne
czynności prawne, do których mają zastosowanie przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej i in.
KC. W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została podpisana przez osobę nieuprawnioną,
co powinno wynikać z wpisu w odpowiednim rejestrze. Powyższy przypadek również nie
zachodni w odniesieniu do oferty Przystępującego. Z całą pewnością oferta Przystępującego
nie jest bezwzględnie nieważna, jak twierdzi Odwołujący, próbujący wywodzić ten skutek z
art. 58 KC. W ten sposób, z zasad współżycia społecznego, można wywodzić nieważność
każdej oferty w obszarze gospodarczym, w którym oferujący wykonanie dzieła podejmuje
ryzyko jego zrealizowania. W umowie o dzieło zawsze jest niepewność stron, co do
osiągniętego skutku, stąd zabezpieczenia, terminy, wytyczne, kary umowne, etc. Ryzyko
gospodarcze w składanych i przyjmowanych ofertach nie skutkuje jednak nieważnością
czynności prawnej. Jeśli wykonanie dzieła się nie powiedzie, mamy do czynienia z
niewykonaniem zobowiązania, ale to jest skutek czynności prawnej. Odwołujący myli ten
skutek z przyczyną, gdzie czynność prawna jest dotknięta wadą skutkującą jej nieważnością.
W przedmiotowym przypadku czynność prawna jest ważna, a niepewne - jak w każdym
innym przypadku -może być jedynie należyte wykonanie zamówienia.
Same skutki, wynikające z twierdzeń Odwołującego o sprzeczności oferty z SIWZ również
nie są tak jednoznaczne, jak zdaje się wynikać z odwołania. W rozdziale I pkt 1.4 SIWZ
Zamawiający zapisał, że obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenie nowego designu
czoła członów A i B, (...). Zamawiający nie zdefiniował, co kryje się pod pojęciem design. Z
całą pewnością nie można go jednoznacznie utożsamiać z pojęciem projekt (dokumentacja
projektowa), jak czyni Odwołujący. Posiłkując się definicją w Słowniku wyrazów obcych
(Kopaliński), design [wym. dizajn] to szeroko pojmowana sfera wzornictwa; planowanie,
marketing i organizacja produkcji, tworzenie atrakcyjnej formy wyrobu, tożsamości towaru i
wizerunku producenta na rynku; etym. - ang. zamiar; projekt; wzór; deseń; jw. od łac.
designare, zob. desygnat.
Jak wynika z powyższego pojęcie design może być wieloznaczne. Wszelkie próby
utożsamiania pojęcia design z konkretną dokumentacją projektową Odwołującego mogą
zakończyć się niepowodzeniem. Wobec takich wątpliwości Zamawiający nie ma podstaw do
stwierdzenia, że produkt wykonawcy musi być identyczny z produktem Odwołującego.
Identyczny musiał być design (cokolwiek to znaczy), i brak podstaw do twierdzeń, że
Przystępujący takiego designu nie zapewni.
Odwołujący nie wykazał również, że wykonanie zamówienia jest w 100% niemożliwe,
wskazuje, że na chwilę obecną Przystępujący nie podpisał konkretnych umów
podwykonawczych. Podobnie można mówić o budowlanej firmie, która składając ofertę na
budowę drogi nie podpisała jeszcze umowy o dostawę tłucznia i asfaltu. To nie oznacza, że
zobowiązanie jest niemożliwe. W sensie prawnym wykonanie zamówienia jest cały czas
możliwe, gdyż nie można wykluczyć, że Protestujący sprzeda jednorazową licencję na
własny produkt. Zajmowane dziś stanowisko przez Odwołującego wynika z działalności
konkurencyjnej w konkretnym przetargu, a w razie odpadnięcia czynnika konkurencji w
konkretnym projekcie, górę mogą wziąć czynniki biznesowe. Wykonanie zmówienia przez
Przystępującego jest wciąż możliwe i nie można mówić o żadnej pierwotnej niemożliwości
spełnienia świadczenia.
Ostatnią kwestią wymagającą wyjaśnienia jest spełnianie warunków udziału w
postępowaniu - wiedza i doświadczenie. Przystępujący nie podlega wykluczeniu z
postępowania, gdyż w ww. zakresie dysponuje tym samym doświadczeniem, co Odwołujący.
Każdy z nich spełnił warunki udziału z przyczyn opisanych poniżej.
Modernizacja wagonów typu M8C/N8C.
Producentem tego typu tramwaju jest niemiecka firma Duewag. Tramwaje tego producenta
(GT6, GT8, N8S, N8C, M8C) cieszą się dużą popularnością wśród polskich przewoźników
(Gdańsk, Łódź, Kraków, Elbląg). Tramwaj jest jednoprzestrzenny i dosyć porządnie
wykonany. Ze względu na wycofywanie tego typu pojazdów z zachodnich Państw, można je
kupić za małe pieniądze i w Polsce zmodernizować. Pierwszą firmą która zaczęła
modernizować te wagony to Modertrans oraz warsztaty MPK Kraków. Modernizacja tego
typu tramwaju polegała na zastosowaniu nowych ścian czołowych oraz przebudowie
wysoko-podłogowego członu środkowego na niskopodłogowy.
Protram jako pierwszy dokonał pełnej modernizacji takiego tramwaju (zakres jak wyżej +
wymiana całej instalacji tramwaju wraz z napędami a także kompletnej wymianie
wyposażenia wewnętrznego w przestrzeni pasażerskiej wszystkich członów. Modernizacji
został poddany tramwaj oznaczony jako N8S - po modernizacji uzyskał oznaczenie N8C-NF.
Wyjaśnienie oznaczeń typoszeregu dla tego typu tramwaju (N8S, N8C, M8C, N8C-NF,
M8C-NF)
N - normalnotorowy
M - wąskotorowy
8 - liczba osi
S - stycznikowy
C - chopperowy
NF - częściowo niskopodłogowy
Modertrans podważa nasze referencje dotyczące typu tramwaju N8, gdyż Zamawiający
oczekiwał M8C lub N8C. Z powyższego opisu nie ma znaczenia czy ten wagon to M8C, N8C
czy też N8S ponieważ konstrukcja nadwozia tramwaju jest identyczna dla każdego z tego
typu tramwaju. Różnica jest w wózkach napędowych, chodzi o szerokość toru po jakim
będzie jeździł tramwaj. Kolejne oznaczenie dotyczy zastosowanego układu napędowego.
Nieważne jakiego typu tramwaj został przez Protram czy też Modertrans zmodernizowany i
w jakim zakresie, ponieważ Tramwaje Elbląskie zażyczyły sobie aby potencjalny wykonawca
zamontował do modernizowanego tramwaju napęd asynchroniczny. W kwestii tego typu
napędu, żadna z firm jeszcze nie ma referencji na modernizację tramwaju typu
M8C/N8C/N8S. Jednak obydwie firmy posiadają referencje związane z produkcją nowych
tramwaju z zastosowaniem tego typu napędu.
Reasumując doświadczenie posiadane przez obydwie firmy jest identyczne. Należy tu
jednak zaznaczyć, że z tych dwóch firm to Protram jako pierwszy zaprojektował i wykonał
nowy tramwaj tego typu (trójczłonowy - jednoprzestrzenny z częścią niskopodłogową).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w pełni popiera argumentację odwołującego, przedstawioną w odwołaniu, uznając ją
za własną. Ponadto Izba stwierdziła, iż odwołujący na rozprawie przedłożył dokumenty:
„Potwierdzenie wniosku o zarejestrowany wzór wspólnotowy” oraz „ Świadectwo rejestracji o
nr 002465534-0001, wystawione dla Zarejestrowanego Wzoru Wspólnotowego”, które
potwierdzają posiadanie praw autorskich do wzoru projektowego człona tramwajów,
będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe
potwierdza zatem okoliczność, iż przystępujący nie mógł złożyć ważnej oferty, przy tak
opracowanej przez zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
zgodna byłaby z obowiązującymi przepisami i nie naruszałaby praw autorskich i pokrewnych
posiadanych przez Modertrans Poznań sp. z o.o. do określonego wzoru użytkowego człona
tramwajów.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia posłużył się
określeniem jednoznacznym, które w ocenie Izby wykluczało złożenie oferty na przedmiot
inny, zbliżony swoim wyglądem do już posiadanych zmodernizowanych tramwajów.
Zamawiający podał bowiem, że przedmiotem zamówienia jest modernizacja wagonu
tramwajowego trójczłonowego, dwukierunkowego typu M8C, polegająca na: wprowadzeniu
nowego designu czoła członów A i B, który powinien być identyczny, jak w wagonach
tramwajowych, tego typu, eksploatowanych przez zamawiającego. Skoro zatem
zamawiający posłużył się sformułowaniem „identyczny”, to w okolicznościach niniejszej
sprawy, gdzie zamawiający posiada eksploatowane przez siebie tramwaje, które
zmodernizowane zostały przez Modertrans Poznań sp. z o.o., a Modertrans posiada do
wzoru użytkowego zmodernizowanych tramwajów, ochronę gwarantowaną m.in. przez
prawo autorskie i prawa pokrewne, wzór jest zarejestrowany w Urzędzie Harmonizacji Rynku
Wewnętrznego – Znaki towarowe i wzory, to wykluczona jest możliwość zaoferowania przez
przystępującego identycznego człona tramwaju bez posiadania (wykupienia) licencji na
wykorzystanie tego wzoru, bądź też posiadania gotowych członów, kupionych u tego
producenta lub dowolnie na rynku, jeżeli istnieje taka możliwość.
Przystępujący natomiast, nie udowodnił, że posiada licencję. Nie udowodnił również, że
posiada lub jest w trakcie czynności, które doprowadziłyby do posiadania gotowych członów
tramwajów, które mógłby zamontować u zamawiającego.
Tym samym, w ocenie Izby zaistniała okoliczność skutkująca odrzuceniem oferty
przystępującego z postępowania, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził
się.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał warunek wiedzy i
doświadczenia w ten sposób, iż żądał od wykonawców wykazania się niezbędną wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, modernizacji
pojazdów szynowych typu M8C lub N8C, 8 osiowych, w ilości minimum 1 sztuki (warunek
zmodyfikowany w wyniku zapytań jednego z wykonawców).
Przystępujący w treści swojej oferty wykazał doświadczenie polegające na modernizacji
pojazdu szynowego typu N8. Powyższe, jak również prawidłowość wykonania usługi,
potwierdzone zostało listem referencyjnym wystawionym przez zamawiającego – MPK S.A.
w Krakowie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko zamawiającego dopuszczające
wskazane przez przystępującego doświadczenie za spełniające warunek udziału w
postępowaniu, uznać należało za bezzasadne i sprzeczne z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz przepisami obowiązującego prawa.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający związany jest opracowaną przez siebie treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia od momentu uprawomocnienia się jej zapisów,
tj. od momentu kiedy upływa termin składania ofert, gdyż od tego dnia niedopuszczalna jest
jej zmiana, a ocena złożonych na jej (s.i.w.z.) podstawie ofert musi odbywać się ściśle wg.
reguł podanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro zatem
zamawiający żądał doświadczenia w modernizacji tramwajów typu M8C lub N8C, to za
niedopuszczalne jest uznanie przez zamawiającego doświadczenia w modernizacji tramwaju
typu N8. W ocenie Izby, za niedopuszczalną należało uznać sytuację, w której zamawiający,
na etapie badania oferty uznał, że wagony N8 i N8C są wagonami o takiej samej konstrukcji,
różnią się tylko zastosowanym w nich układem napędowym, tym samym w związku z tym, że
zamawiający przewiduje całkowitą wymianę układu napędowego w modernizowanym
wagonie, (…) nieistotnym dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia jest rodzaj układu
napędowego (…).
Wskazać bowiem należy, że skoro dla zamawiającego nieistotnym był typ napędu
zastosowany w tramwaju (N8 lub N8C), to zamawiający winien wyrazić swoje stanowisko w
warunku opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przeciwnym razie, tak
jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu zamawiający może i ma prawo żądać
wyłącznie doświadczenia w modernizacji tramwajów typu N8C i M8C, gdyż tak wskazał w
obowiązującej treści s.i.w.z. Stanowisko przeciwne prowadzi bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp),
wyrażające się sytuacją, która uniemożliwiła lub mogła uniemożliwić (wobec takiej treści
opisanego warunku) złożenie oferty przez innych wykonawców rynku zamówień publicznych.
Wykonawca zapoznając się z treścią warunku opisanego przez zamawiającego, podejmuje
decyzję o udziale w postępowaniu, mając na względzie posiadane doświadczenie. Decyzja o
udziale w postępowaniu uzależniona jest zatem od tego, jakiego doświadczenia, w jakiego
rodzaju usługach zamawiający żąda od wykonawców. Skoro zatem zamawiający podał, że
żąda doświadczenia w modernizacji tramwajów typu M8C i N8C, to tylko doświadczenie w
modernizacji tego typu tramwajów można uznać za spełnione. Zamawiający rozszerzając
zakres doświadczenia, dopuszczając doświadczenie w modernizacji tramwajów typu N8, na
etapie badania i oceny ofert (po terminie składania ofert), dokonał niedozwolonej modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która z kolei doprowadziła do sytuacji, w
której wykonawcy, którzy mogliby chcieć złożyć oferty w postępowaniu, zrezygnowali z tej
możliwości, ze względu właśnie na warunek postawiony przez zamawiającego. Gdyby
bowiem znana była okoliczność, iż zamawiający dopuszcza również doświadczenie w
modernizacji innych typów tramwajów, mogliby spełnić taki warunek i złożyć ofertę w
postępowaniu.
Reasumując, w ocenie Izby, zamawiający dokonał niedozwolonej modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po terminie składania ofert, która doprowadziła
do uznania za spełniony warunek wiedzy i doświadczenia przez przystępującego, która to
czynność dokonana została z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
przystępujący nie wykazał spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia i winien zostać
wezwany do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie tego warunku, jednakże
ze względu na zastrzeżenie wynikające z treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
„Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. (…).” zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania tego wykonawcy,
gdyż oferta przystępującego i tak podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 i 8 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 10 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2014 r. przez
wykonawcę – Modertrans Poznań Sp. z o.o., ul. Forteczna 2, 61-362 Poznań, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Tramwaje Elbląskie Sp. z o.o.,
ul. Browarna 91, 82-300 Elbląg,
przy udziale wykonawcy – Remonty i Modernizacja Tramwajów Protram Wrocław
Sp. z o.o, ul. Legnicka 65, 54-206 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Remonty i Modernizacja
Tramwajów Protram Wrocław Sp. z o.o, ul. Legnicka 65, 54-206 Wrocław,
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Tramwaje Elbląskie Sp. z o.o.,
ul. Browarna 91, 82-300 Elbląg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
Modertrans Poznań Sp. z o.o., ul. Forteczna 2, 61-362 Poznań tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Tramwaje Elbląskie Sp. z o.o., ul. Browarna 91,
82-300 Elbląg na rzecz wykonawcy - Modertrans Poznań Sp. z o.o.,
ul. Forteczna 2, 61-362 Poznań kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 1054/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tramwaje Elbląskie Sp. z o.o., ul. Browarna 91; 82-300 Elbląg, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Modernizacja wagonu tramwajowego trójczłonowego,
dwukierunkowego, typu M8C” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 15 maja 2014 roku przekazał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 26 maja 2014 roku wykonawca Modertrans Poznań Sp. z o.o., ul. Forteczna 2; 61-362
Poznań (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1) nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert dokonanej przez zamawiającego, co miało wpływ
na wynik postępowania;
2) nieodrzuceniu oferty złożonej przez spółkę Remonty i Modernizacja Tramwajów Protram
Wrocław Sp. z o.o. (dalej: „Protram”), mimo że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: "SIWZ"), tj. Protram nie mógł zaoferować
zamawiającemu designu czoła członów A i B identycznych, jak w wagonach
tramwajowych eksploatowanych przez zamawiającego;
3) nieodrzuceniu oferty złożonej przez Protram, mimo że czynność prawna polegająca na
złożeniu oferty przez Protram jest czynnością bezwzględnie nieważną;
4) niewykluczeniu z postępowania Protram, mimo iż wykonawca ten nie wykazał
posiadania wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazał, że
dokonał wymaganej przez zamawiającego modernizacji pojazdu szynowego typu M8C
lub N8C;
5) wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protram
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 24 ust.
2 pkt 4), art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 89 ust. 1 pkt 8), art. 91 ust. 1, art. 14 Pzp,
art. 58 § 1 i 2 Kodeksu Cywilnego (dalej: "KC”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności dokonanego badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty
Protram jako oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3. odrzucenie oferty Protram oraz wykluczenie wykonawcy Protram z postępowania.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w postępowaniu ma
interes w uzyskaniu zamówienia. W przypadku, gdy oferta Protram zostanie odrzucona przez
zamawiającego lub gdy wykonawca ten zostanie wykluczony z postępowania, oferta
odwołującego zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Na skutek oceny ofert
dokonanej przez zamawiającego odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. W ten sposób interes Modertrans doznał uszczerbku.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
wykonawca Remonty i Modernizacja Tramwajów Protram Wrocław Sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 4 czerwca 2014 roku złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Wybór oferty Protram jako najkorzystniejszej stoi w sprzeczności z Pzp.
Design czoła członów identyczny jak design w wagonach eksploatowanych przez TE.
W załączniku nr 1 do SIWZ "Opis Przedmiotu Zamówienia" (dalej: "OPZ") Rozdział I pkt 1.4
Zamawiający określił, że "Przedmiotem zamówienia jest modernizacja wagonu
tramwajowego trójczłonowego, dwukierunkowego typu M8C, polegająca na: wprowadzeniu
nowego designu czoła członów A i B, który powinien być identyczny. jak w wagonach
tramwajowych, tego typu, eksploatowanych przez zamawiającego”. Ponadto zgodnie
z Rozdziałem II OPZ pkt 1.12 "Modernizowany tramwaj musi charakteryzować się
następującymi parametrami i posiadać następujące wyposażenie (jednakowo wykonany
i wyposażony przez cały okres objęty umową): zmodyfikowane czoła wagonów A i B wagonu
powinny posiadać nowoczesny, atrakcyjny wygląd i należy wykonać go z elementów
kompozytowych. Design czoła, członów A i B, powinien być identyczny jak w wagonach
tramwajowych, tego typu, eksploatowanych przez zamawiającego”. Wszystkie części
czołowe, członów A i B, w wagonach tramwajowych trójczłonowych, dwukierunkowych typu
M8C aktualnie eksploatowanych przez zamawiającego zostały wykonane i dostarczone
przez Modertrans według należącego do niej projektu (designu). Projekt (design) tych części
czołowych został stworzony jeszcze w 2008 roku. W maju 2008 roku Modertrans wygrał
przetarg (ogłoszony przez ZKM Gdańsk) na wykonanie modernizacji 46 tramwajów typu N8C
(tramwaj taki sam jak M8C tylko przeznaczony na tor o rozstawie szyn (1435mm). W tym
samym roku została podpisana umowa na wykonanie zlecenia modernizacji o numerze
ZW/018/2008. Modernizacja miała obejmować m. in. wymianę części czołowych tramwaju.
Już na etapie składania oferty (początek 2008 roku) Modertrans przygotował i przedstawił
ZKM Gdańsk wizualizacje pokazujące wstępny wygląd tramwaju po modernizacji, w tym
wstępny design nowych części czołowych tramwaju. Po wygraniu przez Modertrans
postępowania przetargowego została stworzona pełna dokumentacja projektowa
i konstrukcyjna nowej części czołowej pojazdu. Autorem tej dokumentacji jest pracownik
Działu Konstrukcyjnego w Modertrans. Do jego obowiązków pracowniczych należy m. in.
tworzenie i opracowywanie projektów elementów konstrukcyjnych pojazdów szynowych
i autobusów, w szczególności związanych z ich modernizacją oraz tworzenie
i opracowywanie dokumentacji projektowo-technicznej dla tych elementów. Dokumentacja
projektowa części czołowej tramwaju stworzona przez pracownika Modertrans
obejmowała elementy zewnętrzne z tworzywa sztucznego, częściowo konstrukcję podwozia,
zderzaki pochłaniające energię zderzenia, klatkę bezpieczeństwa kabiny motorniczego,
szyby czołowe i czołowe boczne, wewnętrzne stelaże na aparaturę elektryczną, a także
wewnętrzne wyłożenia kabiny motorniczego. W roku 2012 Modertrans wygrał przetarg na
modernizację tramwaju Konstal 114Na, w którym wykorzystane zostały części czołowe jak
zastosowane przy modernizacji tramwajów typu N8C dla ZKM Gdańsk. W 2013 roku
Modertrans wygrał przetarg na modernizacje tramwajów typu M8C organizowany przez
Zamawiającego i wykonał modernizację dwóch tramwajów typu M8C (tramwaj taki sam jak
N8C tylko przeznaczony na tor o rozstawie szyn 1000 mm). Zakres modernizacji był niemal
identyczny jak w przypadku tramwajów N8C dostarczanych dla ZKM Gdańsk i także
obejmował zastosowanie części czołowych tramwajów według projektu (designu) autorstwa
pracownika Modertrans. Projekt (design) części czołowych, członów A i B, w wagonach
tramwajowych trójczłonowych, dwukierunkowych typu M8C aktualnie eksploatowanych przez
zamawiającego został zaprojektowany przez pracownika Modertrans i na mocy art. 12 ust. 1
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej: "Prawo
Autorskie") całość autorskich praw majątkowych do tego designu (wzornictwa
przemysłowego) przysługuje Modertrans. Na pracodawcę, którego pracownik stworzył utwór
w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy (tzw. utwór pracowniczy),
przechodzą bowiem, z chwilą przyjęcia utworu, autorskie prawa majątkowe do takiego
utworu. W związku z tym, na mocy art. 17 Prawa Autorskiego, Modertrans przysługuje
wyłączne prawo do korzystania z tego designu, w tym wyłączne prawo do jego
wykorzystywania przy wykonywaniu części czołowych tramwajów w związku z ich
modernizacją i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do
wynagrodzenia za korzystanie z utworu.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego, słowo "identyczny" oznacza "taki sam,
jednakowy". Zgodnie zatem z OPZ, Zamawiający oczekiwał od wykonawców startujących
w przetargu dostarczenia części czołowych tramwajów o designie takim samym jak części
czołowe dostarczone przez Modertrans przy wcześniejszej modernizacji, tj. części
czołowych, które wykorzystywałyby projekt, do którego autorskie prawa majątkowe
przysługują w całości Modertrans. Jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie zostały
wyjaśnione przez Zamawiającego na etapie pytań wykonawców do SIWZ.
W dniu 18 kwietnia 2014 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie jednego
z wykonawców dotyczące treści pkt I.1.4 oraz pkt II. 1.12 OPZ a więc designu części
czołowych, który powinien być identyczny jak w wagonach tramwajowych tego typu,
aktualnie eksploatowanych przez Zamawiającego.
Zadający pytanie wykonawca wnioskował o zmianę powyższego postanowienia na zapis,
dzięki któremu design ścian czołowych wagonów nie będzie musiał być identyczny, a jedynie
podobny lub zbliżony wyglądem do wagonów tramwajowych, tego typu, eksploatowanych
przez Zamawiającego*'. Wykonawca uzasadniał wnioskowanie o modyfikację SIWZ faktem,
że "zmiana tego zapisu jest istotna ze względu na: aspekt prawa do wzoru użytkowego przez
firmę, która wyprodukowała te ściany oraz późniejszą możliwość pozyskania lub
wyprodukowania takiej samej ściany czołowej Zamawiający nie zgodził się na proponowaną
zmianę i utrzymał w mocy zapisy SIWZ.
Podkreślić przy tym należy, że design części czołowej Modertrans jest także przedmiotem
zgłoszenia w Urzędzie ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) w charakterze wzoru
wspólnotowego (wzoru przemysłowego obejmującego swoim zasięgiem terytorium całej Unii
Europejskiej) o numerze 002465534 dokonanego przez Modertrans. Uzyskanie prawa do
wzoru wspólnotowego przyznaje jego właścicielowi wyłączne prawo do jego używania i
zakazywania osobom trzecim, bez zgody właściciela, jego używania na terenie całej Unii
Europejskiej.
W świetle wskazanych powyżej okoliczności, bezspornym jest zatem, że bez uprzedniego
nabycia stosowanych praw lub licencji do korzystania z designu części czołowej
należącego do Modertrans, żaden inny niz Modertrans wykonawca startujący w
przetargu nie jest w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z ww. wymaganiami
OPZ, bez naruszenia praw wyłącznych przysługujących Modertrans na gruncie
Prawa Autorskiego oraz prawa własności przemysłowej. Udzielenie zamówienia firmie
Protram, nie dysponującej stosownymi prawami do korzystania z designu Modertrans, musi
zatem skutkować bezprawnością działań Protram związanych z realizacja zamówienia i
naruszeniem praw Modertrans. Protram nie jest więc w stanie wykonać przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z prawem i bez naruszenia praw wyłącznych przysługujących
Modertrans.
Powyższe potwierdza okoliczność, że w dniu 21 maja 2014 roku Protram skierował do
Modertrans pismo, w którym zwrócił się z "pytaniem, o możliwość pozyskania od
Modertrans Poznań Sp. z o.o. trzech kompletów ścian czołowych wg Państwa
projektu”. Protram wskazał w piśmie również, że konieczność pozyskania ścian czołowych
zaprojektowanych przez Modertrans iest związana z planowaną modernizacją tramwaju M8C
dla TE. W tym kontekście spełnienie przez Protram świadczenia w postaci dostarczenia
części czołowych identycznych częściami czołowymi, członów A i B, w wagonach tramwajowych
trójczłonowych, dwukierunkowych typu M8C, aktualnie eksploatowanych przez zamawiającego,
jest świadczeniem niemożliwym.
Niezgodność z treścią SIWZ
Jak zostało wykazane w pkt 1 powyżej Protram nie dysponuje stosownymi prawami do
korzystania z designu Modertrans w zakresie czoła członów A i B. Protram składając ofertę
nie mógł zaoferować Zamawiającemu realizacji zamówienia zgodnie z przygotowanym przez
Zamawiającego OPZ. Ponieważ Protram zaoferował Zamawiającemu odmienny, niż
wymagał tego Zamawiający, sposób realizacji zamówienia dotyczący designu czoła członów
A i B, złożona przez Protram oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i winna podlegać
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: "KIO") za niezgodność treści
oferty z SIWZ uznaje się m.in. sytuacje, w których oferowany przedmiot zamówienia nie
odpowiada przedmiotowi opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawca wykona przedmiot zamówienia w inny sposób niż wymagał tego Zamawiający,
powstanie produktu o właściwościach innych niż oczekiwał tego Zamawiający. Skoro
Protram nie ma praw do dokonania designu wymaganego przez Zamawiającego,
utrzymanie wyboru najkorzystniejszej oferty w mocy spowoduje, że modernizacja wagonu
M8C nie będzie zgodna z treścią OPZ. W konsekwencji efektem realizacji umowy będzie
tramwaj o właściwościach i wyglądzie innym niż wymagają tego TE.
Niezgodność treści oferty Protram z treścią SIWZ ma charakter niezgodności
merytorycznej, a niezgodność taka stanowi podstawę odrzucenia oferty.
Wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w zgodności z Pzp
Zamawiający dokonał wyboru oferty, która pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ. Takie
działanie Zamawiającego spowoduje konieczność unieważnienia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nieważność na podstawie odrębnych przepisów
W momencie składania oferty Protram znał treść OPZ i był świadomy, że w ramach
realizacji zamówienia będzie musiał zmodernizować posiadany przez Zamawiającego
tramwaj M8C w taki sposób, aby design czoła członów A i B był identyczny, jak w wagonach
tramwajowych, tego typu, eksploatowanych przez Zamawiającego. Ponieważ prawa
wyłączne do projektu (designu) części czołowych członów A i B w wagonach
tramwajowych trójczłonowych, dwukierunkowych typu M8C aktualnie eksploatowanych
przez Zamawiającego przysługują Modertrans, oświadczenie ofertowe Protram, na mocy
którego Protram zobowiązał się do realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ należy uznać w
całości za bezwzględnie nieważne w oparciu o art. 58 § 1 i 2 KC. Oferta złożona
przez Protram jest sprzeczna zarówno z ustawą Prawo Autorskie, jak i z zasadami
współżycia społecznego. Sprzeczność z ustawą Prawo Autorskie przejawia się w złożeniu
oferty niedysponując stosownymi prawami do korzystania z designu Modertrans. Złożenie
oświadczenia o realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ w przypadku nieposiadania praw
dających możliwość należytego wykonania zamówienia musi być uznane również za
działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Nie sposób przyjąć, aby
niekonkurencyjna walka przetargowa mogła zostać uznana za zachowanie akceptowalne
społecznie i mieszczące się w ramach tzw. "moralności publicznej\ Składając ofertę w
sposób i okolicznościach wskazanych w niniejszym odwołania Protram naruszył przyjęte
reguły słuszności.
Ponieważ Zamawiający nie wyłączył w SIWZ możliwości podwykonawstwa oferta Protram
mogłaby być ważna w przypadku, gdyby Protram, przed złożeniem oferty, zawarł z
Modertrans umowę, na mocy której Modertrans zobowiązałby się do dostarczenia/wykonania
ścian czołowych dla Protram, ewentualnie przed złożeniem oferty Protram nabyłby od
Modertrans licencję do korzystania z designu części czołowej należącego do Modertrans.
Żadna z wyżej wymienionych okoliczności nie miała miejsca.
Oferta złożona przez Protram jest czynnością bezwzględnie nieważną i jako taka ”(...) nie
wywołuje zamierzonych skutków prawnych od chwili jej dokonania, co powoduje, że
wszelkie stosunki prawne lub prawa, które by się na nieważności opierały lub z niej
wywodziły nie mogą w zasadzie powstać.”.
Nieważność z art. 58 KC ma zawsze charakter definitywny, co oznacza, że czynność prawna
dotknięta nieważnością bezwzględną "nigdy nie stanie się ważna, nawet wówczas
gdy przyczyna nieważności odpadnie". Ewentualne jej ”potwierdzenie" nie uchyla
więc nieważności, a jeżeli strony chcą osiągnąć zamierzone skutki prawne muszą całą
czynność powtórzyć w sposób niewadliwy, a zatem dokonać nowej.
Oferta Protram powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 8) Pzp, gdyż zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
KC, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej.
Modernizacja pojazdów szynowych typu M8C lub N8C
Zamawiający jako jeden z warunków udziału w Postępowaniu (Rozdział VI SIWZ pkt 1.2 a)
wymagał wykazania się przez wykonawców niezbędną wiedzą i doświadczeniem w
wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, modernizacji pojazdów szynowych typu
M8C lub N8C, 8 osiowych, w ilości minimum 1 sztuki (dalej: "Warunek”).
Treść Warunku w ostatecznym ww. brzmieniu została ustalona w dniu 03 kwietnia 2014
roku na skutek inicjatywy jednego z potencjalnych wykonawców, który zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o zmianę treści Warunku. Pierwotnie TE wymagały od
wykonawców wykazania się modernizacją pojazdów szynowych typu M8C lub N8C 8
osiowych w ilości minimum 3 szt.
Pomimo zmiany (złagodzenia) treści Warunku Protram nie wykazał, że posiada
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Protram nie dokonał wymaganej przez
Zamawiającego modernizacji pojazdu szynowego typu M8C lub N8C.
Na potwierdzenie spełniania Warunku (Załącznik nr 7 do oferty Formularz 6 " Wiedza
Doświadczenie") Protram wskazał doświadczenie polegające na modernizacji 1 sztuki
tramwaju typu N8 na częściowo niskopodłogowy. Usługa została wykonana na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w Krakowie (dalej: "MPK S.A.
Kraków”). Również z załączonego do oferty Protram listu referencyjnego, wystawionego
przez MPK SA. Kraków, wyraźnie wynika, że Protram dokonał czynności polegających na
modernizacji tramwaju N8 na częściowo - niskopodłogowy tramwaj typu N8C z
zastosowaniem napędu z rozruchem impulsowym i silnikami prądu stałego.
Jest zatem bezsprzeczne, że zarówno oświadczenie złożone przez Protram, jak również
treść referencji wystawionych przez MPK S.A. Kraków wprost potwierdza, że Protram nie
posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie modernizacji
pojazdów szynowych typu M8C lub N8C. Kwestia ta jest niezwykle istotna, jako że
przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest właśnie modernizacja wagonu tramwajowego
typu M8C. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego słowo "modernizacja" oznacza:
"unowocześnienie i usprawnienie czegoś Protram wprawdzie zmodernizował tramwaj, lecz
nie był to tramwaj o typie wymaganym przez Zamawiającego (M8C/N8C), a tramwaj
innego typu, czyli tramwaj N8. Fakt, że po wykonaniu modernizacji doszło do
przekształcenia nazwy tramwaju na oznaczeniu N8C - NF (zgodne z OPZ) nie oznacza, że
Protram zmodernizował tramwaj N8C, lecz tylko tramwaj będący jego poprzednikiem.
Protram nie mógł zmodernizować pojazdu szynowego typu N8C. gdyż w momencie
dokonywania modernizacji przez Protram pojazd typu N8C jeszcze nie istniał. Protram
mógłby wykazać się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem dopiero wówczas.
gdyby pojazd wskazany w referencjach, wystawionych przez MPK S.A. Kraków, został
ponownie zmodernizowany już jako pojazd typu N8C.
Kwestię powołania się przez Protram na modernizację tramwaju N8 dostrzegł również
Zamawiający i odniósł się do niej w "Protokole ze sprawdzenia i oceny ofert" z dnia
07 - 14 maja 2014 roku. Zamawiający zaakceptował referencje przedstawione przez Protram
uznając, że "wagony N8 i N8C są wagonami o takiej samej konstrukcji, różnią się tylko
zastosowanym w nich układem napędowym. Ostatecznie Zamawiający uznał doświadczenie
Protram za wystarczające, jako że "Zamawiający przewiduje całkowitą wymianę układu
napędowego w modernizowanym wagonie, (...) nieistotnym dla spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia jest rodzaj układu napędowego w wagonie modernizowanym przez
RMT PROTRAM WROCŁAW Sp. z o.o."
Stanowisko Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne i stojące w sprzeczności z
podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wyraźnie określił w SIWZ treść Warunku. TE wymagały wykazania się
doświadczeniem w zakresie modernizacji pojazdu N8C lub M8C. Zmiana treści Warunku
na etapie oceny i badania ofert jest niedozwolona. Kwestia ta jest bezsprzeczna w
orzecznictwie KIO, np.: wyrok KIO o sygn. akt KIO 278/14: ”Zamawiający nie ma możliwości
zmiany korygowania lub dopasowywania na etapie oceny złożonych wniosków postawionych
wcześniej wymagań w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym w
zakresie wykazania dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wyrok KIO
o sygn. akt KIO 2965/13: "Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje
warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia
postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu
ustawy z 1964 r. - Kodeks cywilny. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest zwiedzany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w SIWZ. (...) Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców".
Jeśli Zamawiający zamierzał zweryfikować wiedzę i doświadczenie wykonawców pod
kątem modernizacji wagonów o takiej samej/podobnej konstrukcji jak N8C lub M8C powinien
był postawić takie wymagania w SIWZ przez terminem składania ofert. Brak takiego warunku
skutkuje koniecznością wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w zakresie
modernizacji wagonów N8C lub M8C, co oznacza wykonanie modernizacji tramwajów
chopperowych, normalno lub wąskotorowych i ośmioosiowych (w skrócie M8C, N8C).
Pojazd przywołany w referencjach przez firmę Protram to tramwaj z odmiennym układem
napędowym. Protram dla MPK Kraków modernizował tramwaj z Essen typu M8S ze
stycznikowym układem napędowym. W MPK pojazd ten po wymianie wózków na rozstaw
1435 mm zaczęto nazywać N8. Referencje ze stycznikowym układem napędowym nie
spełniają Warunku. Tramwaju ze stycznikowym układem napędowym nie sposób porównać
do tramwaju z nowoczesną aparaturą energoelektryczną, z elektronicznym sterowaniem,
czyli do tramwaju N8C/M8C. O nowoczesności tramwaju i jego stopniu zaawansowania
technologicznego decyduje układ napędowy.
Mając powyższe na uwadze, Protram powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, tj. z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp - jeśli oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu (a konieczność odrzucenia oferty Protram jest bezsprzeczna
z uwagi na niedysponowanie stosownymi prawami do korzystania z designu Modertrans w
zakresie czoła członów A i B) Zamawiający nie ma prawa wzywać wykonawców do
uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Oferta Protram powinna podlegać odrzuceniu jako oferta niezgodna z treścią SIWZ.
Wykonawca Protram nie wykazał również posiadania doświadczenia w zakresie
wymaganego przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu. W tych
okolicznościach wybór oferty Protram jako najkorzystniejszej powoduje naruszenie zasady
bezstronności Postępowania oraz wypacza istotę przetargu poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, będącą naczelną zasadą prawa
zamówień publicznych.
Powyższa kwestia jest bezsporna w orzecznictwie KIO, por. np. wyrok KIO o sygn. akt KIO
2986/13: "Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego najistotniejszym dokumentem, którego postanowienia wiążą na
etapie badania i oceny ofert zarówno wykonawców uczestniczących w postępowaniu jak i
zamawiającego. Nieprzestrzeganie zasad i warunków określonych w SIWZ na etapie
badania i oceny ofert prowadzi do naruszenia przez zamawiającego jednej z naczelnych
zasad postępowania, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców."
Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 2443/13: ”(...) Nieuprawniony wybór oferty
najkorzystniejszej winien być kwalifikowany jako naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p."
Zamawiający wskazał, co następuje.
Ad. 1, 2, 3 zarzutów odwołania. Wbrew twierdzeniom zawartym w treści odwołania na
etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty
firmy Protram zarówno z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ, a również z powodu jej
nieważności. Zarówno w ofercie jak i w późniejszym oświadczeniu zawartym w piśmie
L.dz.RMT/549/2014 z dnia 09.05.2014 firma Protram deklarowała wykonanie przedmiotu
umowy zgodnie z warunkami określonymi w postanowieniach SWIZ podobnie zresztą jak to
uczynił Odwołujący. W postanowieniach opisu Przedmiotu Zamówienia /Rozdział I pkt.1.4 i
Rozdział II pkt. 1.12/ Zamawiający zawarł wymóg, aby design czoła członów A.B
modernizowanego wagonu tramwajowego był identyczny z rozwiązaniem tego typu
wagonów eksploatowanych już przez Zamawiającego. Należy wyjaśnić, iż Zamawiający
aktualnie eksploatuje dwa wagony tramwajowe typu M8C, których modernizację wykonał
Odwołujący się. Zamawiający zdawał sobie sprawę, iż pojęcie /„design”/ może być
traktowany niejednoznacznie dlatego też w postanowieniach SIWZ zawarł wymóg
zaprezentowania przez składających oferty projektu stylistyki i kolorystyki pojazdu (Opis
Przedmiotu Zamówienia Rozdział II ppkt 1.9). Taki projekt w swojej ofercie przedstawiła
firma Protram. Odwołujący uznał to za zbędne prawdopodobnie przyjmując zapewne, iż w
tym zakresie obowiązuje stylistyka i kolorystyka już wykonanych uprzednio wagonów.
Zamawiający uznał, iż w tym zakresie oferta Odwołującego się nie wymaga wyjaśnienia. Na
tle tych postanowień dokonując oceny przedstawionych ofert Zamawiający uwzględniając
kryterium ceny wybrał ofertę firmy Protram. Zamawiający pragnie wyjaśnić dodatkowo, iż
dokonując tej oceny miał na względzie zarówno postanowienia art. 89 i 91 ustawy Prawo
zamówień publicznych jak i treść art. 65 Kodeksu cywilnego. Wprawdzie postanowienia
ustawy P.z.p winny być traktowane jako lex specialis w stosunku do k.c. tym niemniej skoro
przepis art. 139 ust 1 P.z.p. zawiera odwołanie do materialnego prawa cywilnego /a ściśle do
k.c / to interpretacja oświadczeń woli stron w świetle postanowień art 65 k.c. jest zdaniem
Zamawiającego uzasadniona.
Ad. 4 i 5 zarzutów odwołania. Odwołujący się prezentuje pogląd, iż uczestniczący w
postępowaniu wykonawca - Protram Wrocław nie dysponuje wymaganą przez postanowienia
SIWZ wiedzą i doświadczeniem skutkiem czego winien być wykluczony z postępowania a
następstwem wykluczenia winian być wybór oferty Odwołującego się. Zamawiający uznał, iż
firma Protram spełniła ten warunek. Potwierdzają tę ocenę dodatkowe wyjaśnienia tego
wykonawcy zwarte w jego piśmie z dnia 29.05.2014r. którym przystępuje do postępowania
odwoławczego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza zasadność stanowiska
Zamawiającego. W motywach wyroku z dnia 6 kwietna 2011 r. - KIO 632/11 /Zamówienia
Publiczne w Orzecznictwie zeszyt 9 poz. 15/. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza „W ślad
za stanowiskiem doktryny i orzecznictwem wskazać należy, że określenie przywołanego
warunku (wiedza i doświadczenie) udziału w postępowaniu zależne jest od rodzaju
prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych
wiadomości czy umiejętności specjalnych. Warunki udziału w postępowaniu są
konkretyzowane w stosunku do danego postępowania i winny być formułowane w sposób
odpowiadający uzasadnionym potrzebom Zamawiającego i obiektywnymi potrzebami
zachowania konkurencyjności na danym rynku usług. Art. 22 ust. 4 P.z.p - opis sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p
nakazuje Zamawiającemu przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Dlatego też Zamawiający winien w taki sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom
zdolnym do ich wykonania”. W wyrokach KIO 80/13 i KIO 81/13 z 31 stycznia 2013r.
(Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie zeszyt 15 poz. 13) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza: „ Po pierwsze Izba wskazuje, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, nie może zawężać doświadczenia dotyczącego dostaw o charakterze
podobnym do tożsamego przedmiotu zamówienia — jak w prowadzonym postępowaniu, tak
w odniesieniu do jego przedmiotu, wartości czy zakresu. Zdaniem Izby nie musi zachodzić
pełna tożsamość, tak jak de facto chciał tego Zamawiający”.
Przystępujący podniósł, iż Zamawiający nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty
Protram, ze względu na brak podstaw prawnych do odrzucenia oferty. Z całą pewnością
podstawą nie jest sprzeczność treści oferty z SIWZ, gdyż treść oświadczenia woli
Przystępującego i Odwołującego różni się tylko ceną. Pozostałe elementy treści oferty
wynikają wprost z SIWZ i formularza oferty i nie różnią się niczym w obydwu ofertach. Należy
dodać, że Zamawiający nie żądał w SIWZ żadnych oświadczeń, opisów, dokumentów, etc,
opisujących sposób wykonania zamówienia, choć mógł zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. to zrobić. Wówczas mógłby Zamawiający poddać ocenie, czy oferowane usługi
spełniają wymagania Zamawiającego. Wobec braku wyznaczenia sposobu potwierdzenia
takich wymagań przez Zamawiającego, uznać należy, że Zamawiający nie widział takiej
konieczności, poprzestając jedynie na żądaniu ofert w postaci ogólnego zobowiązania do
wykonania przedmiotu zamówienia za ściśle określoną cenę. Wobec powyższego jedyne, co
może Zamawiający zrobić, dokonując oceny ofert to porównanie cen, ew. sposobu obliczenia
ceny. Mógł też Zamawiający - i to uczynił - dokonać weryfikacji podmiotowej wykonawców,
czy ze względu na wiedzę i doświadczenie i sytuację ekonomiczną i finansową, jest
przygotowany do realizacji zamówienia. Po dokonaniu oceny w ww. sposób, w żadnym razie
nie wolno dokonywać Zamawiającemu oceny, czy wykonanie przez danego wykonawcę
przedmiotu zamówienia jest bardziej, czy mniej prawdopodobne. Skoro Zamawiający
dysponował instrumentami prawnymi służącymi potwierdzeniem jakości konkretnych usług
(art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp), a z tego nie skorzystał, jedyne co mógł zrobić to wybór oferty
najkorzystniejszej. Nadmienić można, że w każdym zamówieniu może pojawić się
wątpliwość, czy wykonawca (spełniający warunki udziału w postępowaniu) z
najkorzystniejszą ofertą - podoła wykonaniu zamówienia? Jeżeli jednak oferta nie jest
sprzeczna z SIWZ, nie ma możliwości jej odrzucić. Sprzeczność ta musi dotyczyć treści
oferty, a więc zobowiązania do określonego świadczenia, nie zaś prawdopodobieństwo
należytego bądź nienależytego wykonania zobowiązania. Odwołujący myli pojęcia „treść
oferty" z pojęciem należyte wykonanie umowy. Treść oferty występuje w przetargu - przed
rozpoczęciem wykonywania zamówienia, natomiast wykonanie zobowiązania (należyte lub
nie -) jest następstwem zawartej umowy. Czasookres pomiędzy tymi zdarzeniami prawnymi i
faktycznymi wypełniony jest ryzykiem gospodarczym, charakterystycznym dla każdego
innego zamówienia. Treść oferty Przystępującego jest w całej rozciągłości zgodna z SIWZ,
skoro zatem złożył ofertę, jest nią związany i zobowiązany do wykonania zamówienia ze
wszystkimi wynikającymi stąd sankcjami. Są to jednak sankcje przewidziane w już zawartej
umowie, i nie można ich przenosić do oceny oferty. Przypadki odstąpienia Zamawiającego
od umowy to nie przesłanki odrzucenia oferty i jako takie, dają podstawy do działania
Zamawiającego dopiero po ich wystąpieniu, a nie w razie istotnych zagrożeń ich wystąpienia,
jak sugeruje Odwołujący.
Jedynym wyjątkiem mógłby być przypadek nieważności treści ofert na podstawie
odrębnych przepisów. Oświadczenia woli w doktrynie są uznawane za jednostronne
czynności prawne, do których mają zastosowanie przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej i in.
KC. W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została podpisana przez osobę nieuprawnioną,
co powinno wynikać z wpisu w odpowiednim rejestrze. Powyższy przypadek również nie
zachodni w odniesieniu do oferty Przystępującego. Z całą pewnością oferta Przystępującego
nie jest bezwzględnie nieważna, jak twierdzi Odwołujący, próbujący wywodzić ten skutek z
art. 58 KC. W ten sposób, z zasad współżycia społecznego, można wywodzić nieważność
każdej oferty w obszarze gospodarczym, w którym oferujący wykonanie dzieła podejmuje
ryzyko jego zrealizowania. W umowie o dzieło zawsze jest niepewność stron, co do
osiągniętego skutku, stąd zabezpieczenia, terminy, wytyczne, kary umowne, etc. Ryzyko
gospodarcze w składanych i przyjmowanych ofertach nie skutkuje jednak nieważnością
czynności prawnej. Jeśli wykonanie dzieła się nie powiedzie, mamy do czynienia z
niewykonaniem zobowiązania, ale to jest skutek czynności prawnej. Odwołujący myli ten
skutek z przyczyną, gdzie czynność prawna jest dotknięta wadą skutkującą jej nieważnością.
W przedmiotowym przypadku czynność prawna jest ważna, a niepewne - jak w każdym
innym przypadku -może być jedynie należyte wykonanie zamówienia.
Same skutki, wynikające z twierdzeń Odwołującego o sprzeczności oferty z SIWZ również
nie są tak jednoznaczne, jak zdaje się wynikać z odwołania. W rozdziale I pkt 1.4 SIWZ
Zamawiający zapisał, że obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenie nowego designu
czoła członów A i B, (...). Zamawiający nie zdefiniował, co kryje się pod pojęciem design. Z
całą pewnością nie można go jednoznacznie utożsamiać z pojęciem projekt (dokumentacja
projektowa), jak czyni Odwołujący. Posiłkując się definicją w Słowniku wyrazów obcych
(Kopaliński), design [wym. dizajn] to szeroko pojmowana sfera wzornictwa; planowanie,
marketing i organizacja produkcji, tworzenie atrakcyjnej formy wyrobu, tożsamości towaru i
wizerunku producenta na rynku; etym. - ang. zamiar; projekt; wzór; deseń; jw. od łac.
designare, zob. desygnat.
Jak wynika z powyższego pojęcie design może być wieloznaczne. Wszelkie próby
utożsamiania pojęcia design z konkretną dokumentacją projektową Odwołującego mogą
zakończyć się niepowodzeniem. Wobec takich wątpliwości Zamawiający nie ma podstaw do
stwierdzenia, że produkt wykonawcy musi być identyczny z produktem Odwołującego.
Identyczny musiał być design (cokolwiek to znaczy), i brak podstaw do twierdzeń, że
Przystępujący takiego designu nie zapewni.
Odwołujący nie wykazał również, że wykonanie zamówienia jest w 100% niemożliwe,
wskazuje, że na chwilę obecną Przystępujący nie podpisał konkretnych umów
podwykonawczych. Podobnie można mówić o budowlanej firmie, która składając ofertę na
budowę drogi nie podpisała jeszcze umowy o dostawę tłucznia i asfaltu. To nie oznacza, że
zobowiązanie jest niemożliwe. W sensie prawnym wykonanie zamówienia jest cały czas
możliwe, gdyż nie można wykluczyć, że Protestujący sprzeda jednorazową licencję na
własny produkt. Zajmowane dziś stanowisko przez Odwołującego wynika z działalności
konkurencyjnej w konkretnym przetargu, a w razie odpadnięcia czynnika konkurencji w
konkretnym projekcie, górę mogą wziąć czynniki biznesowe. Wykonanie zmówienia przez
Przystępującego jest wciąż możliwe i nie można mówić o żadnej pierwotnej niemożliwości
spełnienia świadczenia.
Ostatnią kwestią wymagającą wyjaśnienia jest spełnianie warunków udziału w
postępowaniu - wiedza i doświadczenie. Przystępujący nie podlega wykluczeniu z
postępowania, gdyż w ww. zakresie dysponuje tym samym doświadczeniem, co Odwołujący.
Każdy z nich spełnił warunki udziału z przyczyn opisanych poniżej.
Modernizacja wagonów typu M8C/N8C.
Producentem tego typu tramwaju jest niemiecka firma Duewag. Tramwaje tego producenta
(GT6, GT8, N8S, N8C, M8C) cieszą się dużą popularnością wśród polskich przewoźników
(Gdańsk, Łódź, Kraków, Elbląg). Tramwaj jest jednoprzestrzenny i dosyć porządnie
wykonany. Ze względu na wycofywanie tego typu pojazdów z zachodnich Państw, można je
kupić za małe pieniądze i w Polsce zmodernizować. Pierwszą firmą która zaczęła
modernizować te wagony to Modertrans oraz warsztaty MPK Kraków. Modernizacja tego
typu tramwaju polegała na zastosowaniu nowych ścian czołowych oraz przebudowie
wysoko-podłogowego członu środkowego na niskopodłogowy.
Protram jako pierwszy dokonał pełnej modernizacji takiego tramwaju (zakres jak wyżej +
wymiana całej instalacji tramwaju wraz z napędami a także kompletnej wymianie
wyposażenia wewnętrznego w przestrzeni pasażerskiej wszystkich członów. Modernizacji
został poddany tramwaj oznaczony jako N8S - po modernizacji uzyskał oznaczenie N8C-NF.
Wyjaśnienie oznaczeń typoszeregu dla tego typu tramwaju (N8S, N8C, M8C, N8C-NF,
M8C-NF)
N - normalnotorowy
M - wąskotorowy
8 - liczba osi
S - stycznikowy
C - chopperowy
NF - częściowo niskopodłogowy
Modertrans podważa nasze referencje dotyczące typu tramwaju N8, gdyż Zamawiający
oczekiwał M8C lub N8C. Z powyższego opisu nie ma znaczenia czy ten wagon to M8C, N8C
czy też N8S ponieważ konstrukcja nadwozia tramwaju jest identyczna dla każdego z tego
typu tramwaju. Różnica jest w wózkach napędowych, chodzi o szerokość toru po jakim
będzie jeździł tramwaj. Kolejne oznaczenie dotyczy zastosowanego układu napędowego.
Nieważne jakiego typu tramwaj został przez Protram czy też Modertrans zmodernizowany i
w jakim zakresie, ponieważ Tramwaje Elbląskie zażyczyły sobie aby potencjalny wykonawca
zamontował do modernizowanego tramwaju napęd asynchroniczny. W kwestii tego typu
napędu, żadna z firm jeszcze nie ma referencji na modernizację tramwaju typu
M8C/N8C/N8S. Jednak obydwie firmy posiadają referencje związane z produkcją nowych
tramwaju z zastosowaniem tego typu napędu.
Reasumując doświadczenie posiadane przez obydwie firmy jest identyczne. Należy tu
jednak zaznaczyć, że z tych dwóch firm to Protram jako pierwszy zaprojektował i wykonał
nowy tramwaj tego typu (trójczłonowy - jednoprzestrzenny z częścią niskopodłogową).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w pełni popiera argumentację odwołującego, przedstawioną w odwołaniu, uznając ją
za własną. Ponadto Izba stwierdziła, iż odwołujący na rozprawie przedłożył dokumenty:
„Potwierdzenie wniosku o zarejestrowany wzór wspólnotowy” oraz „ Świadectwo rejestracji o
nr 002465534-0001, wystawione dla Zarejestrowanego Wzoru Wspólnotowego”, które
potwierdzają posiadanie praw autorskich do wzoru projektowego człona tramwajów,
będącego przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe
potwierdza zatem okoliczność, iż przystępujący nie mógł złożyć ważnej oferty, przy tak
opracowanej przez zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
zgodna byłaby z obowiązującymi przepisami i nie naruszałaby praw autorskich i pokrewnych
posiadanych przez Modertrans Poznań sp. z o.o. do określonego wzoru użytkowego człona
tramwajów.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia posłużył się
określeniem jednoznacznym, które w ocenie Izby wykluczało złożenie oferty na przedmiot
inny, zbliżony swoim wyglądem do już posiadanych zmodernizowanych tramwajów.
Zamawiający podał bowiem, że przedmiotem zamówienia jest modernizacja wagonu
tramwajowego trójczłonowego, dwukierunkowego typu M8C, polegająca na: wprowadzeniu
nowego designu czoła członów A i B, który powinien być identyczny, jak w wagonach
tramwajowych, tego typu, eksploatowanych przez zamawiającego. Skoro zatem
zamawiający posłużył się sformułowaniem „identyczny”, to w okolicznościach niniejszej
sprawy, gdzie zamawiający posiada eksploatowane przez siebie tramwaje, które
zmodernizowane zostały przez Modertrans Poznań sp. z o.o., a Modertrans posiada do
wzoru użytkowego zmodernizowanych tramwajów, ochronę gwarantowaną m.in. przez
prawo autorskie i prawa pokrewne, wzór jest zarejestrowany w Urzędzie Harmonizacji Rynku
Wewnętrznego – Znaki towarowe i wzory, to wykluczona jest możliwość zaoferowania przez
przystępującego identycznego człona tramwaju bez posiadania (wykupienia) licencji na
wykorzystanie tego wzoru, bądź też posiadania gotowych członów, kupionych u tego
producenta lub dowolnie na rynku, jeżeli istnieje taka możliwość.
Przystępujący natomiast, nie udowodnił, że posiada licencję. Nie udowodnił również, że
posiada lub jest w trakcie czynności, które doprowadziłyby do posiadania gotowych członów
tramwajów, które mógłby zamontować u zamawiającego.
Tym samym, w ocenie Izby zaistniała okoliczność skutkująca odrzuceniem oferty
przystępującego z postępowania, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził
się.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał warunek wiedzy i
doświadczenia w ten sposób, iż żądał od wykonawców wykazania się niezbędną wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, modernizacji
pojazdów szynowych typu M8C lub N8C, 8 osiowych, w ilości minimum 1 sztuki (warunek
zmodyfikowany w wyniku zapytań jednego z wykonawców).
Przystępujący w treści swojej oferty wykazał doświadczenie polegające na modernizacji
pojazdu szynowego typu N8. Powyższe, jak również prawidłowość wykonania usługi,
potwierdzone zostało listem referencyjnym wystawionym przez zamawiającego – MPK S.A.
w Krakowie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko zamawiającego dopuszczające
wskazane przez przystępującego doświadczenie za spełniające warunek udziału w
postępowaniu, uznać należało za bezzasadne i sprzeczne z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz przepisami obowiązującego prawa.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający związany jest opracowaną przez siebie treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia od momentu uprawomocnienia się jej zapisów,
tj. od momentu kiedy upływa termin składania ofert, gdyż od tego dnia niedopuszczalna jest
jej zmiana, a ocena złożonych na jej (s.i.w.z.) podstawie ofert musi odbywać się ściśle wg.
reguł podanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro zatem
zamawiający żądał doświadczenia w modernizacji tramwajów typu M8C lub N8C, to za
niedopuszczalne jest uznanie przez zamawiającego doświadczenia w modernizacji tramwaju
typu N8. W ocenie Izby, za niedopuszczalną należało uznać sytuację, w której zamawiający,
na etapie badania oferty uznał, że wagony N8 i N8C są wagonami o takiej samej konstrukcji,
różnią się tylko zastosowanym w nich układem napędowym, tym samym w związku z tym, że
zamawiający przewiduje całkowitą wymianę układu napędowego w modernizowanym
wagonie, (…) nieistotnym dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia jest rodzaj układu
napędowego (…).
Wskazać bowiem należy, że skoro dla zamawiającego nieistotnym był typ napędu
zastosowany w tramwaju (N8 lub N8C), to zamawiający winien wyrazić swoje stanowisko w
warunku opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przeciwnym razie, tak
jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu zamawiający może i ma prawo żądać
wyłącznie doświadczenia w modernizacji tramwajów typu N8C i M8C, gdyż tak wskazał w
obowiązującej treści s.i.w.z. Stanowisko przeciwne prowadzi bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp),
wyrażające się sytuacją, która uniemożliwiła lub mogła uniemożliwić (wobec takiej treści
opisanego warunku) złożenie oferty przez innych wykonawców rynku zamówień publicznych.
Wykonawca zapoznając się z treścią warunku opisanego przez zamawiającego, podejmuje
decyzję o udziale w postępowaniu, mając na względzie posiadane doświadczenie. Decyzja o
udziale w postępowaniu uzależniona jest zatem od tego, jakiego doświadczenia, w jakiego
rodzaju usługach zamawiający żąda od wykonawców. Skoro zatem zamawiający podał, że
żąda doświadczenia w modernizacji tramwajów typu M8C i N8C, to tylko doświadczenie w
modernizacji tego typu tramwajów można uznać za spełnione. Zamawiający rozszerzając
zakres doświadczenia, dopuszczając doświadczenie w modernizacji tramwajów typu N8, na
etapie badania i oceny ofert (po terminie składania ofert), dokonał niedozwolonej modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która z kolei doprowadziła do sytuacji, w
której wykonawcy, którzy mogliby chcieć złożyć oferty w postępowaniu, zrezygnowali z tej
możliwości, ze względu właśnie na warunek postawiony przez zamawiającego. Gdyby
bowiem znana była okoliczność, iż zamawiający dopuszcza również doświadczenie w
modernizacji innych typów tramwajów, mogliby spełnić taki warunek i złożyć ofertę w
postępowaniu.
Reasumując, w ocenie Izby, zamawiający dokonał niedozwolonej modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po terminie składania ofert, która doprowadziła
do uznania za spełniony warunek wiedzy i doświadczenia przez przystępującego, która to
czynność dokonana została z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
przystępujący nie wykazał spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia i winien zostać
wezwany do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie tego warunku, jednakże
ze względu na zastrzeżenie wynikające z treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
„Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. (…).” zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania tego wykonawcy,
gdyż oferta przystępującego i tak podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 i 8 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………