Sygn. akt KIO/632/11
WYROK
z dnia 6 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SIMPLE S.A., 04-555 Warszawa, ul. Bronisława Czecha 49/51 od
czynności zamawiającego Politechnika Radomska im. K. Pułaskiego, 26-600 Radom, ul.
Malczewskiego 29.
Orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża SIMPLE S.A., 04-555 Warszawa, ul. Bronisława
Czecha 49/51 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez SIMPLE S.A., 04-555 Warszawa, ul. Bronisława Czecha
49/51;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez SIMPLE S.A., 04-555 Warszawa, ul. Bronisława Czecha
49/51 na rzecz Politechniki Radomskiej im. K. Pułaskiego, 26-600 Radom,
ul. Malczewskiego 29 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 632/11
UZASADNIENIE
Politechnika Radomska im. K. Pułaskiego, 26-600 Radom, ul. Malczewskiego 29.zwana
dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę i wdrożenie
oprogramowania systemu e-Politechnika, w ramach projektu "e-Politechnika - elektroniczna
platforma komunikacji Politechniki radomskiej ze społecznością regionu",
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2011/S 51- 083856 z dnia 15.03.2011.
W dniu 25 marca do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez
SIMPLE S.A., 04-555 Warszawa, ul. Bronisława Czecha 49/51 zwanego dalej
„Odwołującym” dotyczące kwestionowania prawidłowości i zgodności z przepisami ustawy
pzp, niektórych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
- niezgodne z przepisami Ustawy określenie w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja HI.2.3 pkt 1)
a także w siwz (w jej rozdziale 2, ust. 2.4. pkt 1, str.4-5) warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia a także niezgodne z przepisami Ustawy określenie w
ogłoszeniu (sekcja III.2.3 pkt 1) i w siwz (w jej w jej rozdziale 2, ust. 2.4. pkt 1, str.4-5)
sposobu oceny spełniania tego warunku, oraz
- niezgodne z przepisami Ustawy opisanie przedmiotu zamówienia, poprzez określenie
szczegółowych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję (rozdział 3 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" w jego ustępie
6 „Wymagania ogólne" w jego punktach. 16, 18, 19).
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 22 ust.4 Ustawy poprzez dokonanie opisu warunku i sposobu dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
- art. 7 ust. l Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób nadmiernie
ograniczający konkurencję, w tym poprzez dokonanie opisu warunku i sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, w taki
sposób, iż warunek ten może spełnić tylko jeden wykonawca.
- art. 29 ust. 2 Ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
Wobec powyższych zarzutów wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia (sekcja HI.2.3 pkt
1)oraz siwz (w jej rozdziale 2, ust. 2.4. pkt 1, str.4-5) w ten sposób, aby warunek w
zakresie wiedzy i doświadczenia uzyskałby brzmienie rzeczywiście zapewniające
konkurencję wykonawców, tj.:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w zakresie dostawy wraz z
wdrożeniem systemu informatycznego o podobnym charakterze, co przedmiot niniejszego
postępowania o wartości minimum 500.000 zł brutto każda, z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów (referencje odbiorców)
potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie"
i jednocześnie nakazanie Zamawiającemu wykreślenie doprecyzowania przez
Zamawiającego rozumienia sformułowania „usługi o podobnym charakterze" użytego w
warunku poprzez jego dookreślenie w tekście poprzedzonym gwiazdką zamieszczonym pod
warunkiem
jako żądanie ewentualne, wniósł aby zapis siwz w tym zakresie otrzymał brzmienie
„wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę w zakresie dostawy wraz z
wdrożeniem systemu informatycznego na uczelni wyższej, o wartości minimum 1.000.000,00
zł brutto (słownie: jeden milion złotych brutto), z podaniem rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentów (referencje odbiorców) potwierdzających, że
usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie”.
i jednocześnie nakazanie Zamawiającemu wykreślenie doprecyzowania przez
Zamawiającego rozumienia sformułowania „usługi o podobnym charakterze" użytego w
warunku poprzez jego dookreślenie w tekście poprzedzonym gwiazdką zamieszczonym pod
warunkiem.
2) nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz
w rozdziale 3 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" w jego ustępie 6
„Wymagania ogólne" w jego punktach. 16, 18, 19 co do wymagania współpracy oraz
integracji z oprogramowaniem OPTIcamp, w ten sposób aby umożliwić realizację
zamówienia również przez Wykonawców nie współpracujących z firmą Opteam S.A.
Na rozprawie Odwołujący doprecyzował swoje żądanie w ten sposób ,że wycofał żądanie
zastąpienia treści siwz warunkiem wykazania się doświadczeniem w realizacji dwóch umów
o wartości minimum 500 000 zł każda i pozostawił w tym zakresie żądanie przedstawione
jako alternatywne.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i sformułowanych żądań wskazał ,że postawiony
warunek co do wiedzy i doświadczenia w zakresie wymagania od wykonawców wykazania
się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 usług w zakresie dostawy wraz z
wdrożeniem systemu informatycznego o podobnym charakterze, co przedmiot postępowania
o wartości minimum 1.000.000,00 zł brutto, jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Zarzucił że nie jest niczym uzasadnione żądanie od wykonawców wykazania
się doświadczeniem co do wykonanych usług (podobnych do przedmiotu zamówienia) w
określonej przez Zamawiającego ilości tj. w ilości co najmniej 2 wykonanych wdrożeń o
podobnym charakterze, zwłaszcza, iż Zamawiający jednocześnie określił bardzo wysoką
wartość minimalną takich wdrożeń, bo aż na kwotę 1.000.000 zł brutto każde z nich, podczas
gdy wartość zamówienia to ok. 1.000.000 zł. Podniósł że wykonawcy, którzy zrealizowali
zamówienia o podobnym charakterze co przedmiot zamówienia, choćby zrealizowane przez
nich zamówienia były wartościowo niższe niż postawiona przez Zamawiającego zaporowa
wartość 1.000.000 zł brutto, niezaprzeczalnie posiadają doświadczenie w realizacji
podobnych wdrożeń co przedmiot zamówienia, a określenie przez Zamawiającego warunku
wykazania przez wykonawców wykonania aż 2 zamówień na kwotę aż 1.000.000 zł brutto
każde z nich, jest warunkiem wygórowanym i absolutnie nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji określenie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w w/w.
sposób, samo w sobie prowadzi do niczym nieuzasadnionego nadmiernego ograniczenia
konkurencji. Dodał również ,że sposób doprecyzowanie przez Zamawiającego rozumienia
sformułowania „usługi o podobnym charakterze" użytego w warunku poprzez jego
dookreślenie w tekście poprzedzonym gwiazdką ostatecznie składa się na treść całego
warunku i de facto tworzy kolejne warunki jakie ma spełnić wykonawca co do doświadczenia.
Podkreślił że takie uszczegółowienie warunku w zakresie doświadczenia polegającego na
umieszczeniu w tekście z gwiazdką wymagania, aby usługa o podobnym charakterze
obejmowała m.in. „ewidencję publikacji dorobku naukowego minimum 500 pracowników
dydaktyczno-naukowych, jest zupełnie nieuzasadnione, nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia, gdyż ta konkretna funkcjonalność jest jedynie niewielką, wyspecjalizowaną
częścią całego zamówienia, i jako taka nie może być stawiana jako kryterium oceny czy
zrealizowana przez wykonawcę usługa jest usługą o podobnym charakterze do przedmiotu
zamówienia. Należy przypuszczać iż Zamawiający wprowadzając ten zapis świadomy jest
tego, iż tak szczegółowe wymaganie spełnia wyłącznie jeden wykonawca, i wymaganie to
zostało celowo zawarte w tekście z gwiazdką, po to aby tylko ten wykonawca mógł złożyć
swoja ofertę. Zapis ten powoduje nie tylko dodatkowe ograniczenie konkurencji, ale wręcz tę
konkurencję całkowicie eliminuje, preferując wyłącznie jednego wykonawcę- firmę Partners
in Progress Sp. z o.o. Wskazał że pomimo iż postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego jest tzw. zamówieniem powyżej progu unijnego i że oferta w tym
postępowaniu może być złożona również przez podmioty z całego obszaru Unii Europejskiej
to możliwość taka pomimo iż istnieje, jest całkowicie iluzoryczna, gdyż wiadomym jest, iż aby
złożyć ofertę dotycząca tak specyficznego Zamawiającego (polskiej uczelni wyższej), w
postępowaniu o tak specyficznym przedmiocie zamówienia jakim jest wdrożenie sytemu na
polskiej uczelni, wykonawca niewątpliwie musi być podmiotem doskonale znającym polski
system szkolnictwa wyższego, a więc wykonawcą z Polski. Dodać należy, iż dotychczas w
żadnym postępowaniu powadzonym przez jakąkolwiek uczelnię wyższą w Polsce nie została
złożona oferta przez wykonawcę zagranicznego.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego wymogu integracji, opracowanego w ramach
niniejszego postępowania systemu e- Politechnika z systemem OPTIcamp firmy Opteam
S.A. w poniższy sposób:
„16) obsługę elektronicznych legitymacji studenckich personalizowanych za pomocą
oprogramowania OPTIcamp firmy OPTeam S.A. w zakresie: przedłużania ważności ELS
bezpośrednio w interfejsie systemu, uwierzytelnienia na podstawie informacji zawartych w
bazie, archiwizacji informacji o wykonaniu tych czynności w bazie systemu, wyszukiwania
kartoteki studenta po włożeniu ELS do czytnika kart
18) wymianę danych z działającym u Zamawiającego systemem personalizacji
elektronicznych legitymacji studenckich OPTICAMP firmy OPTeam S.A. w zakresie
niezbędnym do wykonania personalizacji graficznej i elektronicznej kart ELS.
19) wymianę danych niezbędnych do wykonania czynności przedłużania ELS z
użytkowanym u Zamawiającego systemem firmy OPTICAMP firmy Opteam S.A..
powoduje ograniczenie konkurencji jedynie do wykonawców współpracujących z firmą
Opteam S.A., a taką firmą jest firma Partners in Progress Sp. z o.o.
Uznał to za rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji ponieważ firma Opteam S.A.
posiadając możliwość udostępnienia bądź nie udostępnienia niezbędnych informacji do
spełnienia wymagań Zamawiającego co do integracji, a nadto może podejmować działania,
na które nie ma wpływu żaden potencjalny wykonawca oprócz wykonawcy ściśle
współpracującego z firmą Opteam S.A.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie lecz do zarzutów podniesionych w
odwołaniu ustosunkował się w trakcie rozprawy. Na wstępie pełnomocnik Zamawiającego
oświadczył ,że w dniu dzisiejszym tj. 5.04.2011 roku dokonał zmiany zapisu postanowień
siwz w zakresie spełniania przez wykonawców warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
w ten sposób ,że w miejsce dotychczasowego warunku w brzmieniu:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
- wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje,
w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w zakresie
dostawy wraz z wdrożeniem systemu informatycznego o podobnym charakterze, co
przedmiot niniejszego postępowania o wartości minimum 1.000.000,00 zł brutto (słownie:
jeden milion złotych brutto) każda, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentów (referencje odbiorców) potwierdzających, że
usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
* Za usługę o podobnym charakterze Zamawiający uzna usługę, której zakres obejmował, co
najmniej następujące elementy: obsługę procesu dydaktycznego dla minimum 50
użytkowników, ewidencją publikacji dorobku naukowego minimum 500 pTacowników
dydaktyczno-naukowych, internetowe wspomaganie obsługi procesu dydaktycznego dla
minimum 5000 użytkowników (studentów i/lub pracowników)."
Wprowadza nowy zapis, który otrzymuje następujące nowe brzmienie wymagania
określonego w ppkt. 1 punktu 2.4. SIWZ:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
- wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę w
zakresie dostawy wraz z wdrożeniem systemu informatycznego o podobnym charakterze, co
przedmiot niniejszego postępowania, o wartości minimum 1.000.000,00 zł. brutto (słownie:
jeden milion złotych brutto);
- wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedna usługę
w zakresie wdrożenia oprogramowania do ewidencji publikacji dorobku naukowego minimum
500 pracowników dydaktyczno-naukowych.
* Za usługą o podobnym charakterze Zamawiający uzna usługą, której zakres obejmował co
najmniej następujące elementy: obsługą procesu dydaktycznego dla minimum 50
użytkowników oraz internetowe wspomaganie obsługi procesu dydaktycznego dla minimum
5000 użytkowników (studentów i/lub pracowników)."
Ponadto Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał ,że niezasadny jest
zarzut Odwołującego, iż wymaga on wylegitymowania przez wykonawców wygórowanym
warunkiem w zakresie doświadczenia wykonywania dwóch umów o wartości co najmniej po
1 milion złotych każda i wskazuje, że zgodnie z protokołem wartość zamówienia została
oszacowana na kwotę 1 900 000,00 zł czyli odnosząc się do warunku po modyfikacji
zamawiający żąda wykazania się przez wykonawcę usługą stanowiącą około 52% wartości
zamówienia. Równocześnie podaje, iż zdaniem zamawiającego tak postawiony warunek jest
warunkiem realnym i rozsądnym i ustalonym proporcjonalnie do wartości zamówienia.
Powołuje się na orzecznictwo KIO i wskazuje na wyroki o sygn. KIO/UZP 646/09 oraz
KIO/UZP 641/09. Wskazuje, że dotyczą one podobnej sytuacji i wynika z nich wniosek, że
zamawiający ma prawo do wybrania wykonawcy mającego doświadczenie w wykonywaniu
umów o podobnej wielkości zamówienia. Pełnomocnik zamawiającego dodatkowo podniósł
iż modyfikacja zapisów SIWZ została dokonana z własnej inicjatywy z
Zamawiającego. Na tą zmianę nie miało wpływu wniesione odwołanie. Poaje że po zmianie
wymogów SIWZ Zamawiający złagodził wymogi stawiane wykonawcom, w szczególności
poprzez postawienie warunku aby wykonawca legitymował się wykonaniem jednej umowy o
wartości co najmniej 1 mln zł. Dodatkowo zamawiający postawił warunek aby wykonawca
wykazał się zrealizowaniem drugiej usługi już bez określenia jej wartości, wskazując, iż ma
ona dotyczyć wdrożenia oprogramowania do ewidencji dorobku naukowego minimum 500
pracowników dydaktyczno-naukowych. Dodaje, iż ta druga usługa nie jest nowym wymogiem
siwz lecz wynikała ona z opisu warunków uznania usługi za usługę o podobnym charakterze.
Wskazanie szczegółowego wymogu co do usługi o podobnym charakterze miało na celu
wskazanie, iż zrealizowana umowa musi zawierać co najmniej te trzy elementy spośród
kilkuset wymogów jakie postawione były w opisie przedmiotu zamówienia. Podnosi, iż nie
jest prawdą, iż zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia jest tylko firma Partners In
Progres Sp. z o.o. gdyż m.in. tylko ona korzysta z oprogramowania OPTcamp firmy OPTeam
S.A., Zamawiający podaje że zgodnie z art. 75 ust. 2 pkt 3 Prawa Autorskiego posiada
uprawnienie do uzyskania informacji niezbędnych do integracji eksploatowanego systemu
OPTcamp z systemem, który będzie wykonany w ramach przedmiotu zamówienia i ma
możliwość przekazania tych danych wykonawcy. Podaje, że z jego informacji i rozeznania
rynku przed ogłoszeniem zamówienia wynika że na rynku istnieje więcej firm, które spełniają
warunki do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Jako przykład podaje
zamówienie na Politechnice Częstochowskiej gdzie składanie ofert przypadało na marzec
br., gdzie warunki udziału w postępowaniu były podobne jak w niniejszym postępowaniu i
ofertę złożyło dwóch wykonawców. Wskazuje, że usługa na niniejszy przedmiot zamówienia
ma charakter specjalistyczny, nie jest standardowym wdrożeniem oprogramowania dlatego
zamawiający ma prawo do wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia.
Wskazuje, że prawo pzp nie zawiera bezwzględnego ograniczenia konkurencji. Wskazuje, że
jest ono dopuszczalne jeśli jest uzasadnione potrzebami zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarzuty dotyczące
naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie
sprecyzowanym w zarzutach odwołania nie potwierdziły się.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz stanowiska stron
zaprezentowane na rozprawie.
Nadto Izba ustaliła ,że informacja Zamawiającego o zmianie siwz nie została na chwilę
orzekania opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Tym samym biorąc pod
uwagę ten fakt jak również to że zarzuty odwołania nie odnosiły się do zmienionego stanu
faktycznego w zakresie postanowień siwz, Izba merytorycznie rozpoznała sprawę wg.
zarzutów odwołania. Informując Odwołującego ,że od tych zmienionych zapisów
postanowień siwz przysługuje wykonawcom odwołanie na ogólnych zasadach.
Odnosząc się do wspólnego meritum zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
podkreśla, iż ustawodawca w art. 22 ust.1 Pzp wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają określone w tym przepisie, warunki
udziału w postępowaniu. Wśród nich został wymieniony ten dotyczący posiadania wiedzy i
doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp). W ustawie pzp brak jest wskazania miernika
określenia wystarczającego poziomu wiedzy i doświadczenia niezbędnego dla należytego
wykonania zamówienia. W ślad za stanowiskiem doktryny i orzecznictwem wskazać należy,
że określenie przywołanego warunku udziału w postępowaniu zależne jest od rodzaju
prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych
wiadomości, czy umiejętności specjalnych. Warunki udziału w postępowaniu są
konkretyzowane w stosunku do danego postępowania i winny być formułowane w sposób
odpowiadający uzasadnionym potrzebom Zamawiającego i obiektywnymi potrzebami
zachowania konkurencyjności na danym rynku usług. Artykuł 22 ust. 4 p.z.p. - opis sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.
nakazuje zamawiającemu przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców.
Dlatego też Zamawiający winien w taki sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom
zdolnym do ich wykonania. Działanie przeciwne, nie tylko ogranicza konkurencję, ale
pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem zamawiającego. Większa konkurencja
w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, a tym
samym na bardziej efektywne wydatkowanie publicznych środków finansowych,
przeznaczonych na realizację danego zamówienia. Nie oznacza, to jednak wcale, iż
zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane
do rodzaju czy przebiegu ich dotychczasowej działalności /wyrok KIO 122/10 /. Dlatego też
zasadnym wydaje się stwierdzenie ,ze ustalenie progów w zakresie spełniania warunków
udziału wykonawców w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość, jego
złożoność i mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia danego postępowania.
śadne wymogi nie mogą być postawione tylko po to aby ograniczyć dostęp do zamówienia
większej liczbie odbiorców, lecz muszą zawsze wynikać z obiektywnie uzasadnionych
potrzeb zamawiającego zmierzających do umożliwienia mu wyboru wykonawcy który
najlepiej i najpewniej wykona zamówienie. Jednakże należy wskazać że ustawa pzp nie
zawiera bezwzględnego zakazu ograniczenia konkurencji. Każdy opis warunków udziału w
postępowaniu stanowi swoiste ograniczenie udziału wszystkich potencjalnych podmiotów w
realizacji zamówienia ,a umożliwia to tylko niektórym, ważne jest aby te ograniczenia nie
przekraczały uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy Izba wyraża pogląd, że
postępowanie dowodowe nie potwierdziło postawionej przez Odwołującego tezy,
iż sformułowany w siwz (w rozdziale 2, ust. 2.4. pkt 1, str.4-5) opis sposobu oceny warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia prowadzi do
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji oraz uprzywilejowania jednego wykonawcy. Tym
samym brak jest podstaw do uznania że Zamawiający dokonał opisu warunku i sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
podczas rozprawy wykazał w oparciu o wyciąg z wniosku o przeprowadzenie zamówienia
publicznego w sposób niebudzący wątpliwości, iż szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona na kwotę 1 900 tysięcy złotych, a nie jak twierdzi w odwołaniu Odwołujący że jego
wartość to kwota około 1 miliona złotych. Zamawiający w postawionym przez niego warunku
udziału wymagał wykazania się przez wykonawcę dwoma usługami w zakresie dostawy
wraz z wdrożeniem systemu informatycznego o podobnym charakterze, co przedmiot
postępowania o wartości minimum 1.000.000,00 zł brutto każda. Biorąc pod uwagę obie w/w
wartości brak jest podstaw do stwierdzenia ,ze żądanie zamawiającego jest wygórowane i
nieproporcjonalne do wartości przedmiotu zamówienia, gdyż w stosunku do wartości każdej
z żądanych wykonanych usług wynosi około 52% oszacowania wartości zamówienia.
Również dla oceny tego warunku nie bez znaczenia jest fakt iż Zamawiający na rozprawie
oświadczył , że obniża wymóg co do wartości wykonanych usług tylko do jednej umowy, a
nie jak pierwotnie postanowiono w siwz wymóg wykazania się dwoma takimi usługami.
Pomimo iż Izba nie mogła oceniać jak wykazano na wstępie zmienionych warunków siwz, to
jednak Zamawiający w oparciu o przepis art. 190 ust.1 zd. drugie był uprawniony do
przedstawienia takiego dowodu. Tym samym Izba stwierdza że w tym zakresie żądanie
Odwołującego, jest częściowo zgodne z treścia zarzutu odwołania i jego żądaniem, co do
oczekiwanego sformułowania tego warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie drugiej części tego zarzutu dotyczącego żądania wykreślenia zapisu oznaczonego
gwiazdką, Izba stwierdza , że w żądaniu Odwołujący nie wskazywał na zbyt wygórowane
postawienie tego warunku, lecz argumentował całkowity brak podstaw do jego postawienia i
tym samym wnioskował tylko o całkowite jego wykreślenie. Dlatego też Izba uznaje ,że
zmodyfikowanie tego żądania na rozprawie jest nowym zarzutem nie powołanym w
odwołaniu. Tym samym Izba, w oparciu o przepis art. 192 ust.7 nie mogła orzekać co do
zarzutu nie podniesionego w odwołaniu. Za nie orzekaniem w tym zakresie przemawiał
również fakt , że wykonawcom od zmienionego tego zapisu siwz będzie przysługiwało nowe
odwołania na ogólnych zasadach.
Powoływanie się przez Odwołującego przykładów, ustalania warunków udziału w
przetargach o podobnym przedmiocie zamówienia na innych uczelniach, gdzie zamawiający
stawiali dużo łagodniejsze wymagania, nie może być zdaniem Izby argumentem
przemawiającym za koniecznością takiego samego podejścia Zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu. Izba w tym składzie podziela stanowisko KIO wyrażone w
wyroku o sygn. KIO 1116/10 gdzie Izba stwierdza ,że Zamawiający nie jest związany
warunkami oraz opisem sposobu dokonania oceny ich spełnienia, stawianych przez innych
Zamawiających w prowadzonych przez nich postępowaniach.
Odwołujący starał się wykazać ,że postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu są zbyt rygorystyczne i uniemożliwiają mu jako liderowi rynku usług
informatycznych dla wyższych uczelniach, udziału w tym postępowaniu, a ponadto starał się
wykazać ,że warunki udziału w przetargu zostały ustalone pod konkretnego jednego
wykonawcę. Zdaniem Izby taka argumentacja, bez racjonalnego uprawdopodobnienia że
ofertę może złożyć tylko jeden sugerowany podmiot, jest nieprzekonywująca, szczególnie w
sytuacji kiedy ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej i nie można wykluczyć że swoje oferty złożą wykonawcy zagraniczni. Ponadto
Odwołujący ma możliwość w oparciu o przepis art. 26 ust.2b ustawy pzp skorzystać z
zasobów podmiotu trzeciego w tym zakresie, a także istnieje możliwość zawiązania
konsorcjum celem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Tak więc nawet w tak
postawionych warunkach Odwołujący nie jest pozbawiony możliwości, przy podjęciu
określonych ustawą pzp działań, złożenia ważnej oferty w tym postępowaniu. Odwołujący
zgłaszając taki zarzut powinien przedstawić na okoliczność zachowania Zamawiającego
sprzecznego z przepisami p.z.p. racjonalne dowody. Nie wystarczy, powoływanie się na
przepis p.z.p. i wskazywanie w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający przytoczył wybrane fragmenty uzasadnień zawierające generalne tezy, z
którymi na pewnym poziomie ogólności, w oderwaniu od konkretnych okoliczności
faktycznych danego orzeczenia, nie sposób się nie zgodzić. Natomiast Krajowa Izba
Odwoławcza w żadnym z przywołanych orzeczeń, wskazując na uprawnienie
Zamawiającego do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający
jego uzasadnionym potrzebom, nie dopuściła możliwości dokonania tego opisu tak aby nie
ograniczał kręgu potencjalnie zainteresowanych wykonawców. Ważną ofertę w
postępowaniu może złożyć ten wykonawca który nie tylko wyraża taką wolę ,ale również
spełnia warunki postawione przez zamawiającego.
W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego potrzeby integracji oferowanego w ramach
zamówienia programu e-Politechnika z systemem OPTIcamp firmy Opteam S.A, to Izba nie
podziela zarzutu Odwołującego że warunek ten powoduje ograniczenie konkurencji jedynie
do wykonawców współpracujących z firmą Opteam S.A. Zamawiający na rozprawie
oświadczył ,że że zgodnie z art. 75 ust. 2 pkt 3 Prawa Autorskiego posiada uprawnienie do
uzyskania informacji niezbędnych do integracji eksploatowanego systemu OPTcamp z
systemem, który będzie wykonany w ramach przedmiotu zamówienia i przekazania tych
danych wykonawcy. Odwołujący w żaden sposób nie zanegował oświadczenia
Zamawiającego jak również nie wykazał żadnego dowodu przeciwnego, np.
potwierdzającego że Zamawiający odmówił jemu bądź innemu wykonawcy dostępu do tych
danych. Tym samym Odwołujący nie udowodnił zasadności stawianego zarzutu.
Opis podmiotowych warunków udziału w niniejszym postępowaniu w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, postawionych przez Zamawiającego nie został przez Izbę
zakwalifikowany jako naruszający zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp gdyż był
proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia. Opisanie warunków udziału w
postępowaniu, niezmiennie pozostaje uprawnieniem Zamawiającego, w szczególności w
zakresie decyzji jakie warunki uznaje za wystarczające dla zabezpieczenia prawidłowości
wykonania jego zamówienia. Ponadto Izba wskazuje , że wszystkie zarzuty odwołania
opierają się na przypuszczeniach Odwołującego, należy tutaj wskazać chociażby twierdzenie
że tylko jedna firma w kraju jest zdolna złożyć ofertę, że warunki udziału zostały opisane pod
jednego wykonawcę firmę Partners In Progress sp .z o.o., że Zamawiający w zakresie
udostępnienia danych posiadanego już oprogramowania może podejmować działania na
które nie ma wpływu żaden z wykonawców ,itp. Izba wskazuje że Odwołujący podnosząc
takie zarzuty winien również przedstawić dowody na potwierdzenie zgłaszanych zarzutów
które co najmniej uprawdopodobnią w sposób przekonywujący, że dana sytuacja wystąpi.
Dla uwzględnienia odwołania nie jest wystarczające zgłaszanie uzasadnienia zarzutów w
formie czysto hipotetycznej. W sytuacji wnoszenia odwołania od zapisów postanowień siwz
zgodnie z treścią art. 192 ust.2 ustawy pzp Odwołujący winien w sposób nie budzący
wątpliwości wykazać, że działanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy pzp i to w
stopniu który może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Tym samym Izba stwierdza ,że nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku , orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 ppkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący ……………………….