KIO 627/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 627/15
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2015 r. przez wykonawcę EFMED
sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 100, 80-557 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im.
Ludwika Rydygiera w Toruniu, ul. Św. Józefa 53/59, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy Alcon Polska Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę EFMED sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej
100, 80-557 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EFMED
sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 100, 80-557 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy EFMED sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 100, 80-557 Gdańsk
na rzecz zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera
w Toruniu, ul. Św. Józefa 53/59, 87-100 Toruń, kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 627/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera z siedzibą
w Toruniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „ustawą” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę podzieloną na 5 zadań.
Przedmiotem zadania Nr 1, którego dotyczy odwołanie jest dostawa: „a/ soczewek
wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, jałowych zestawów materiałów i akcesoriów do
operacji zaćmy metodą fakoemulsyfikacji wraz z dzierżawą aparatu do fakoemulsyfikacji
z możliwością witrektomii przedniej.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dniu 27.01.2015 r., pod nr 2015/S 018-028511.
Wykonawca EFMED sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - odwołujący
w postępowaniu odwoławczym - wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w toku postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 przez brak odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę - Alcon Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo niespełnienia
przez oferowany rodzaj płynu w połączeniu z zaoferowanym rodzajem opakowania
parametrów wymaganych przez zamawiającego,
3) art. 91 ust. 1 przez wybór oferty wykonawcy: Alcon Polska Sp. z o.o., która nie jest
ofertą najkorzystniejszą.
Żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Alcon
Polska Sp. z o.o.,
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Alcon Polska Sp. z o.o.,
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, tj.: o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1 - oferta Alcon Polska sp. z o.o. w Warszawie - oraz
o wykonawcach, którzy złożyli oferty, o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i o łącznej punktacji, odwołujący otrzymał w formie faksu w dniu 18 marca 2015 r.
Odwołanie wnoszone jest z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uiścił wpis od
odwołania w wymaganej wysokości. Zamawiający otrzymał kopię odwołania.
Interes i szkoda. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W następstwie
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w pkt III odwołania, interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowych
czynności zamawiającego oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Zamawiający przez wybór oferty innego podmiotu, która powinna zostać
odrzucona, naruszył interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym odwołujący
utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nie ulega wątpliwości, że wskutek
opisanych czynności zamawiającego, odwołujący poniesie szkodę, gdyż nie uzyskał
zamówienia, co z kolei będzie się wiązać z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
kontraktu, który powinien być mu przyznany.
Uzasadnienie odwołania.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 określają załączniki do
SIWZ:
- Załącznik nr 2/1a - Specyfikacja asortymentowo-ilościowo-cenowa na dostawę soczewek
wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, jałowych zestawów materiałów i akcesoriów do
operacji zaćmy metodą fakoemulsyfikacji oraz
- Załącznik nr 2/1b - Szczegółowy opis parametrów techniczno-użytkowych soczewek
wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, płynów irygacyjnych oraz jałowych zestawów
materiałów i akcesoriów do operacji zaćmy metodą fakoemulsyfikacji.
Zamawiający w poz. Nr 4 załącznika Nr 2/1a oraz załącznika Nr 2/1b do SIWZ
wymagał zaoferowania jałowego, izotonicznego roztworu chlorku sodu do śródoperacyjnego
płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy w pojemniku o pojemności 500 ml
odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora.
W piśmie z dnia 09.02.2015 r., odpowiadając na pytanie 1, zamawiający odstąpił od
wymogu kompatybilności zaoferowanego roztworu w sytuacji, gdy oferowany
fakoemulsyfikator nie wymaga stosowania odpowiednich pojemników.
W piśmie z dnia 17.02.2015 r. odpowiadając na pytanie 9, zamawiający dopuścił płyn
BSS w uniwersalnej plastikowej butelce pasującej do standardowych statywów, o ile
oferowany w zadaniu fakoemulsyfokator nie wymaga stosowania BSS w specjalnych
opakowaniach.
W piśmie z dnia 27.02.2015 r. odpowiadając na pytanie 1, zamawiający dopuścił
możliwość dostarczenia płynu BSS w szklanej butelce pasującej do standardowych
statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie wymaga stosowania BSS
w specjalnych opakowaniach.
Zatem, zgodnie z wymogami SIWZ oraz odpowiedziami na pytania, zamawiający
wymagał zaoferowania: 1) roztworu chlorku sodu w pojemnikach odpowiednich do
oferowanego fakoemulsyfikatora lub 2) płynu BSS w uniwersalnej plastikowej butelce
pasującej do standardowych statywów na kroplówkę lub 3) płynu BSS w szklanej butelce
pasującej do standardowych statywów na kroplówkę.
W przypadku oferowania fakoemulsyfikatora z kompatybilnymi z nim opakowaniami,
zamawiający wymagał zaoferowania roztworu chlorku sodu, zaś płyn BSS mógł być
zaoferowany w plastikowej lub szklanej butelce pasującej do standardowych statywów na
kroplówkę jedynie w sytuacji, jeżeli oferowany fakoemulsyfikator nie wymaga stosowania
specjalnych opakowań.
Na żadnym etapie postępowania zamawiający nie zmienił ww. wymogu i nie dopuścił
możliwości zaoferowania płynu BSS jako alternatywy do wymaganego izotonicznego
roztworu chlorku sodu w pojemnikach 500 ml odpowiednich do oferowanego
fakoemulsyfikatora.
Zgodnie z SIWZ oraz udzielonymi przez zamawiającego odpowiedziami w przypadku
oferowania fakoemulsyfikatora wymagającego specjalnych opakowań, zamawiający
wymagał zaoferowania izotonicznego roztworu chlorku sodu.
Zamawiający postawił określony jasno wymóg, że oczekuje dostawy jałowego,
izotonicznego roztworu chlorku sodu do śródoperacyjnego płukania wnętrza oka w czasie
operacji zaćmy w pojemniku w pojemności 500 ml odpowiednim do oferowanego
fakoemulsyfikatora. W tym zakresie zamawiający nie zmodyfikował specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wyjaśnienia treści SIWZ udzielone przez zamawiającego
potwierdzają, że nie wyraził on zgody na modyfikację wymogu opisanego w punkcie 4
Załącznika 2/1a oraz Załącznika 2/1b do SIWZ.
Wykonawca Alcon Polska Sp. z o.o. zaoferował w miejsce wymaganego
izotonicznego roztworu chlorku sodu, roztwór BSS w workach.
Izotoniczny roztwór chlorku sodu to 0,9% wodny roztwór NaCl. Płyn BSS to
fizjologiczny zbalansowany roztwór kilku soli m.in. chlorku sodu (NaCl 0,64%), chlorku
potasu, chlorku wapnia, chlorek magnezu, octan sodu (skład zgodnie z załączoną informacją
- str. 224 oferty firmy Alcon). Oba preparaty różnią się więc znacząco składem chemicznym.
Reasumując, złożona przez Alcon Polska Sp. z o.o. oferta podlegała odrzuceniu,
gdyż nie spełnia wymogów SIWZ w części dotyczącej poz. Nr 4 Załącznika Nr 2/1a oraz
Załącznika Nr 2/1b. Spółka Alcon złożyła ofertę niezgodną z oczekiwaniami zamawiającego,
który w poz. 4 Załącznika nr 2/1a oraz 2/1b wymagał zaoferowania jałowego izotonicznego
roztworu chlorku sodu do śródoperacyjnego płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy
w pojemniku o pojemności 500 ml odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora.
Alcon zaoferował w zakresie Zadania nr 1 fakoemulsyfikator Centurion Visions
System, który wymaga stosowania odpowiednich opakowań oraz płynu BSS w pojemniku
(worku) o pojemności 500 ml, który jest kompatybilny z oferowanym fakoemulsyfikatorem.
Preparaty - wymagany przez zamawiającego oraz zaoferowany przez wykonawcę
spółkę Alcon - różnią się składem chemicznym. Wymagany izotoniczny roztwór chlorku sodu
to 0,9% wodny roztwór chlorku sodu (NaCl). Zaoferowany płyn BSS to fizjologiczny
zbalansowany roztwór kilku soli m.in. chlorku sodu (NaCl 0,64%), chlorku potasu, chlorku
wapnia, chlorek magnezu, octan sodu (skład zgodnie z załączoną informacją - str. 224
oferty).
Biorąc powyższe pod uwagę oferta Alcon Polska Sp. z o.o. podlega odrzuceniu,
bowiem jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Zamawiający, biorąc pod uwagę złożoną w Zadaniu 1 ofertę przez Spółkę Alcon, nie wyraził
zgody aby jej oferta mogła obejmować płyn BSS w workach o pojemności 500 ml.
W ocenie odwołującego, cała powyższa argumentacja potwierdza zasadność
i konieczność wniesienia odwołania.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami sformułowanymi
przez odwołującego i uzasadnieniem zarzutów, wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Uzasadnienie. Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego w kwestii
wskazanych naruszeń ustawy Pzp, tj. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82
ust. 3, art. 91 ust. 1.
Zamawiający wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzono w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równym traktowaniem wykonawców (art. 7 ust. 1), po dokonanym
badaniu ofert nie było podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty firmy Alcon
Polska sp. z o.o., gdyż odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3, a wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych dokładnie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 91 ust. 1).
Odnosząc się do zarzutów odwołującego, zamawiający podniósł, co następuje.
1. Podstawą zarzutów odwołującego i istotą przedmiotu sporu jest kwestia, czy „płyn BSS
w worku 500 ml” zaoferowany przez Alcon Polska sp. z o.o. odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przy uwzględnieniu odpowiedzi na zapytania udzielone
w toku postępowania oraz informacji jaką zamawiający uzyskał od tego wykonawcy
w odpowiedzi na skierowane żądanie do wyjaśnienia treści oferty.
Stan faktyczny i prawny w tej szczegółowej kwestii, która dotyczy wyłącznie jednej
pozycji zamówienia w Zadaniu Nr 1 (poz. nr 4 w Załączniku Nr 2/1 b do SIWZ) przedstawia
się następująco:
a) zgodnie z opisem zawartym w poz. nr 4 Załącznika Nr 2/1b do SIWZ zamawiający
wymagał w tej pozycji ”jałowego, izotonicznego roztworu chlorku sodu do
śródoperacyjnego płukania wnętrza oka w czasie zaćmy w pojemniku 500 ml
odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora”;
b) w odpowiedzi na zapytanie z dnia 09.02.2015 r., zamawiający wyjaśniał następująco:
„Zgodnie z treścią poz. 4 Załącznika Nr 2/1b do SIWZ, 500 ml pojemnik z jałowym
izotonicznym roztworem chlorku sodu musi być odpowiedni do oferowanego
fakoemulsyfikatora. W sytuacji, gdy zaoferowany przez wykonawcę fakoemulsyfikator nie
będzie wymagał kompatybilności z tą pozycją zamówienia, istniejący wymóg nie będzie
miał zastosowania”;
c) w wyniku odpowiedzi na zapytania z dnia 17.02.2015 r., zamawiający dopuścił w tej
pozycji możliwość dostarczenia ”płynu BSS w uniwersalnej plastikowej butelce pasującej
do standardowych statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie wymaga
stosowania BSS w specjalnych opakowaniach”;
d) w wyniku odpowiedzi na zapytanie z dnia 27.02.3015 r., zamawiający dopuścił w tej
pozycji możliwość dostarczenia ”płynu BSS w szklanej butelce pasującej do
standardowych statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie wymaga
stosowania BSS w specjalnych opakowaniach.”
Zamawiający w odniesieniu do izotonicznego roztworu chlorku sodu, a także
dopuszczonego w tej pozycji płynu BSS nie określał składu chemicznego i stężenia.
Powoływanie się na tym etapie na inne składy chemiczne tych roztworów jest całkowicie
nieuzasadnione, tym bardziej, że odwołujący oferuje w swej ofercie także płyn BSS.
Na szczególną uwagę w ocenie sytuacji zasługuje to, że zamawiający nigdy na
żadnym etapie postępowania nie wyłączył wymogu określonego w poz. nr 4 w Załączniku Nr
2/1b do SIWZ mówiącego o tym, że wyrób w tej pozycji „musi być odpowiedni do
oferowanego fakoemulsyfikatora.” W żadnej z udzielonych odpowiedzi na zapytania (także
tych, które dotyczyły możliwości oferowania płynu BSS) nie wyłączono wymogu w tym
zakresie, podkreślając każdorazowo „O ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie
wymaga stosowania BSS w specjalnych opakowaniach.”
Zasada odpowiedniości (kompatybilności) wyrobu z poz. nr 4 z oferowanym aparatem
do zabiegów tj. fakoemulsyfikatorem nigdy nie została uchylona, była oczywista i wciąż
podkreślana (akcentowana) przez zamawiającego na każdym etapie postępowania, który
dotyczył tej kwestii. Dla wszystkich podmiotów profesjonalnie zajmujących się
specjalistycznym okulistycznym sprzętem zabiegowym rzeczą bezdyskusyjną pozostaje fakt,
że do konkretnego aparatu do fakoemulsyfikacji można stosować wyłącznie akcesoria
i wyroby odpowiednie i kompatybilne z tym aparatem.
2. Po zapoznaniu się treścią złożonych ofert okazało się, że Alcon Polska sp. z o.o.
oferuje w tej pozycji „płyn BSS 500 ml w worku”. Jak wiadomo z treści przytoczonych wyżej
opisów w tej pozycji zamówienia zamawiający dopuścił także jednoznacznie możliwość
oferowania płynu BSS w szklanej lub plastikowej butelce pasującej do standardowych
statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie wymaga stosowania BSS
w specjalnych opakowaniach.
Zamawiający w celu zachowania należytej staranności w toku prowadzonego
postępowania wezwał Alcon Polska sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w następującym
zakresie: „Z treści złożonej oferty wynika, że oferujecie Państwo w tej pozycji płyn BSS 500
ml w worku. W tej sytuacji prosimy o jednoznaczne wyjaśnienie (potwierdzenie), że płyn BSS
oferowany Zamawiającemu w pojemniku (forma-postać worka) jest odpowiedni do
oferowanego fakoemulsyfikatora. Prosimy także o określenie z czego wykonany jest worek,
w którym znajduje się oferowany płyn BSS.”
W wyznaczonym terminie, tj. 16.03.2015 r. zamawiający otrzymał od Alcon Polska sp.
z o.o. wyjaśnienie oferty w tym zakresie potwierdzające, że ”płyn BSS w worku o pojemności
500 ml jest kompatybilny z oferowanym w dzierżawie fakoemulsyfikatorem Centurion.” Do
wyjaśnienia Alcon Polska sp. z o.o. załączyła na potwierdzenie fragment instrukcji obsługi
aparatu fakoemulsyfikatora ”Centurion” (rozdział 6 - akcesoria i części zamienne), w której
producent wymienia listę autoryzowanych przez producenta akcesoriów i elementów
współpracujących z urządzeniem. Na liście tej znajduje się także roztwór do irygacji BSS 500
ml. W wyjaśnieniu sprecyzowano, że zaoferowano roztwór BSS w workach wykonanych
z polichlorku winylu o pojemności 500 ml. Alcon Polska sp. z o.o. jednoznacznie
oświadczyła, że asortyment ten spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W tych okolicznościach zamawiający mając na względzie treść SIWZ, udzielone
odpowiedzi na zapytania, a także wyjaśnienia uzyskane od Alcon Polska sp. z o.o., nie miał
żadnych wątpliwości, że wyrób określony w pozycji nr 4 Zadania Nr 1 tej oferty jest zgodny
z treścią SIWZ oraz odpowiedni do fakemulsyfikatora oferowanego przez tego samego
wykonawcę.
Zamawiający biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, nie miał żadnych
podstaw do odrzucenia oferty Alcon Polska sp. z o.o. Także w orzecznictwie dotyczącym
wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty wielokrotnie podkreślano, że czynności te
powinny być traktowane jako wyjątek i wymagają wykazania ponad wszelką wątpliwość, że
zaistniały do tego podstawy. Biorąc pod uwagę wszystkie opisane wyżej okoliczności,
zamawiający uznał, że odrzucenie oferty Alcon Polska sp. z o.o., byłoby całkowicie
nieuprawnione i stanowiłoby naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dawałoby też
wykonawcy tj. Alcon Polska sp. z o.o. podstawę do skutecznego zaskarżenia decyzji
zamawiającego w trybie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
3. Według zamawiającego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art, 82 ust. 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, nie mają żadnego potwierdzenia,
a w tej sytuacji rozstrzygnięcie postępowania dokonane jest zgodnie z przepisami ustawy.
W toku postępowania dołożono szczególnej staranności, aby dokonać rzetelnej oceny
wszystkich złożonych ofert. Wyboru ofert dokonano z zastosowaniem kryteriów
sprecyzowanych i dokładnie opisanych w SIWZ.
Mając na względzie powyższe okoliczności zamawiający uznał, że zarzuty
odwołującego nie znajdują uzasadnienia, wobec czego odwołanie zasługuje na oddalenie,
o co wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy Alcon Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, Izba uznała, że wobec spełnienia wymagań ustawowych
skutecznego przystąpienia do postępowania, wykonawca ten stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie. Izba uznała, że odwołujący jako jeden
spośród dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty na zadanie nr 1, jest legitymowany czynnie
do wniesienia odwołania. Podniesienie w odwołaniu zarzutów, które według stanowiska
uczestnika postępowania odwoławczego, mogą również godzić w ofertę odwołującego
wskazując jej niezgodność z treścią SIWZ, nie pozbawia odwołującego prawa wniesienia
środka ochrony prawnej - zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie rozpoznane na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów
(art. 192 ust. 7 Pzp) - tj. naruszenie przepisów ustawy: art. 7 ust. 1 i 3 przez brak zachowania
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 82 ust. 3 przez brak odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Alcon
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo niespełnienia przez oferowany rodzaj
płynu w połączeniu z zaoferowanym rodzajem opakowania parametrów wymaganych przez
zamawiającego; art. 91 ust. 1 przez wybór oferty wskazanego wykonawcy, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą - podlega oddaleniu.
Izba ustaliła.
Odwołanie dotyczy jednej pozycji dostawy w zadaniu nr 1, a mianowicie
zaoferowanego w ofercie wykonawcy Alcon Polska Sp. z o.o. - uczestnika postępowania
odwoławczego - zbalansowanego roztworu soli: „BSS 500 ml worek - Jałowy, izotoniczny
roztwór chlorku sodu do śródoperacyjnego płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy
w pojemniku w pojemności 500 ml odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora”,
zamiast: „Jałowego, izotonicznego roztworu chlorku sodu do śródoperacyjnego
płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy w pojemniku w pojemności 500 ml
odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora”, opisanego w pozycjach nr 4
w załącznikach nr 2/1a i 2/1b do SIWZ.
Przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 jest dostawa „soczewek
wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, jałowych zestawów materiałów i akcesoriów do
operacji zaćmy metodą faloemulsyfikacji wraz z dzierżawą aparatu do fakoemulsyfikacji
z możliwością witrektomii przedniej” - opisana w załącznikach nr 2/1a, 2/1b, 2/1c, 2/1d do
SIWZ.
W załączniku nr 2/1a pt.: -„Specyfikacja asortymentowo-ilościowo-cenowa na
dostawę soczewek wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, jałowych zestawów materiałów
i akcesoriów do operacji zaćmy metodą fakoemulsyfikacji”, w pozycji 4, zamawiający opisał
tę część następująco: „Jałowy, izotoniczny roztwór chlorku sodu do śródoperacyjnego
płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy” - bez określenia rodzaju opakowania.
W załączniku nr 2/1b pt.: -„Szczegółowy opis parametrów techniczno-użytkowych
soczewek wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, płynów irygacyjnych oraz jałowych
zestawów materiałów i akcesoriów do operacji zaćmy metodą fakoemulsyfikacji” -
uzupełniając opis w tytule o „płyny irygacyjne”, w pozycji 4, zamawiający opisał tę część
następująco: „Jałowy, izotoniczny roztwór chlorku sodu do śródoperacyjnego płukania
wnętrza oka w czasie operacji zaćmy w pojemniku w pojemności 500 ml odpowiednim do
oferowanego fakoemulsyfikatora” - uzupełniając opis o „pojemniki w pojemności 500 ml
odpowiednie do oferowanego fakoemulsyfikatora”.
W załączniku nr 2/1c pt.: -„Specyfikacja cenowa za dzierżawę aparatu do
fakoemulsyfikacji z możliwością witrektomii przedniej”, zamawiający wymagał podania roku
produkcji aparatu wyprodukowanego - nie wcześniej niż w 2014 r.
W załączniku nr 2/1d pt.: -„Specyfikacja parametrów techniczno-użytkowych
dzierżawionego aparatu do fakoemulsyfikacji z możliwością witrektomii przedniej”,
zamawiający opisał wymagane dane dotyczące aparatu oraz „Parametry wymagane” (punkty
1-22); „Serwis” (punkty 23-26); „Wymagane ukompletowanie aparatu” (punkty a-k). Wymagał
również oświadczenia wykonawcy, że „(…) oferowane powyżej urządzenie jest fabrycznie
nowe, kompletne i będzie gotowe do użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów poza
materiałami eksploatacyjnymi.”
Jednym z trzech kryteriów oceny ofert jest „Jakość techniczna oferowanych soczewek
i aparatu do fakoemulsyfikacji” o znaczeniu 25%. Przy czym soczewki podlegały punktacji -
15 punktów, a aparat do fakoemulsyfikacji - 85 punktów.
Z opisu zamieszczonego w pozycji 4 załącznika nr 2/1b wynika, że zamawiający
wymagając roztworu chlorku sodu, żądał tego preparatu w opakowaniach (pojemnikach
o pojemności 500 ml) odpowiednich do oferowanego fakoemulsyfikatora - rodzaj pojemników
nie został określony poza wymaganiem dostosowania i podporządkowania opakowań
aparatom do fakoemulsyfikacji („odpowiednie do oferowanego fakoemulsyfikatora”).
W odpowiedziach na zapytania wykonawców dotyczących treści SIWZ, zamawiający
dopuścił - zapytania i odpowiedzi - następujące możliwości dostawy:
1. „1. Czy w Zadaniu nr 1 - Załącznik Nr 2/1b pkt 4, Zamawiający odstąpi od wymogu,
aby zaoferowany 500ml pojemnik z jałowym ozotonicznym roztworem chlorku sodu był
odpowiedni do zaoferowanego fakoemulsyfikatora w sytuacji, gdy oferowany
fakoemulsyfikator tego nie wymaga?”
Odpowiedź: „Zgodnie z treścią pkt 4 Załącznika Nr 2/1b do SIWZ, 500ml pojemnik
z jałowym izotonicznym roztworem chlorku sodu musi być odpowiedni do oferowanego
fakoemulsyfikatora. W sytuacji, gdy zaoferowany przez Wykonawcę fakoemulsyfikator nie
będzie wymagał kompatybilności z tą pozycją zamówienia, istniejący wymóg nie będzie miał
zastosowania.” (pismo z 09.02.2015 r.);
2. „9. Zadanie 1, poz. 4 - Czy Zamawiający dopuści BSS w uniwersalnej plastikowej
butelce pasującej do standardowych statywów na kroplówkę.”
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza dostarczanie płynu BSS w uniwersalnej plastikowej
butelce pasującej do standardowych statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator
nie wymaga stosowania BSS w specjalnych opakowaniach.” (pismo z 17.02.2015 r.);
3. „1. Czy w Zadaniu Nr 1 (Załącznik Nr 2/1b pkt 4) Zamawiający dopuści BSS
(zbalansowany roztwór soli) w szklanej butelce przy założeniu, że oferowany
fakoemulsyjikator nie wymaga stosowania specjalnych opakowań.”
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza dostarczanie płynu BSS w szklanej butelce pasującej
do standardowych statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikalor nie wymaga
stosowania BSS w specjalnych opakowaniach.” (pismo z 27.02.2015 r.).
Uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawca Alcon Polska Sp. z o.o.,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (jedna z dwóch złożonych ofert na
zadanie nr 1), zaoferował: BSS 500 ml worek - Jałowy, izotoniczny roztwór chlorku sodu do
śródoperacyjnego płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy w pojemniku
w pojemności 500 ml odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora”, jako zbalansowany
roztwór soli, zawierający chlorek sodu w stężeniu 0,64% w pojemniku odpowiednim do
zaoferowanego aparatu Centurion® Vision System producenta Alcon Laboratories Inc.
Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia
treści oferty w następującym zakresie: „Z treści złożonej oferty wynika, że oferujecie Państwo
w tej pozycji płyn BSS 500 ml w worku. W tej sytuacji prosimy o jednoznaczne wyjaśnienie
(potwierdzenie), że płyn BSS oferowany Zamawiającemu w pojemniku (forma-postać worka)
jest odpowiedni do oferowanego fakoemulsyfikatora. Prosimy także o określenie z czego
wykonany jest worek, w którym znajduje się oferowany płyn BSS.” (pismo z 12.03.2015 r.).
W wyznaczonym terminie, tj. 16.03.2015 r. wykonawca udzielił zamawiającemu
wyjaśnień potwierdzających, że „(…) płyn BSS w worku o pojemności 500 ml jest
kompatybilny z oferowanym w dzierżawie fakoemulsyfikatorem Centurion.” Wykonawca
załączył fragment instrukcji obsługi aparatu fakoemulsyfikatora ”CENTURION VISION
SYSTEM” (rozdział 6 - akcesoria i części zamienne), w której producent wymienił listę
autoryzowanych akcesoriów i elementów współpracujących z urządzeniem. Na liście został
zamieszczony - Roztwór do irygacji BSS w pojemnikach: Torebka 500 ml, Butelka 500 ml,
Butelka 250 ml. W wyjaśnieniu wykonawca podał, że zaoferował roztwór BSS w workach
wykonanych z polichlorku winylu (Viaflex®) o pojemności 500 ml.
Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego złożył do akt sprawy dowód
- opinię z dnia 02.04.2015 r. Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. N. Barlickiego
w Łodzi, podpisaną przez Kierownika Oddziału Klinicznego Okulistyki prof. dr hab. n. med.
W. O., o treści: „Podczas wykonywania zabiegu usunięcia zaćmy stosuje się roztwory
chlorku sodu, wykorzystywane do śródoperacyjnego przepłukiwania wnętrza oka oraz
utrzymywania właściwego poziomu ciśnienia wewnątrzgałkowego. Na rynku dostępne są
różne odmiany preparatów zawierających w swoim składzie roztwór chlorku sodu. Należy do
nich zwykły 0,9% roztwór NaCI, płyn Ringera, a także zbalansowane roztwory soli,
nazywane preparatami BSS (ang. Balanced Salt Solution - izoosmotyczny
z fizjologiczną cieczą wodnistą, zawierający chlorek sodu w stężeniu 0,64%). Roztwory BSS
mają korzystniejsze efekty dla pacjenta i są w powszechnym stosowaniu w trakcie zabiegów
okulistycznych. Jako użytkownik aparatu Centurion® firmy Alcon Laboratories Inc., do
okulistycznych zabiegów operacyjnych wykorzystuję roztwór BSS, produkowany przez Alcon
Laboratories Inc., w opakowaniach plastikowych typu worek o pojemności 500 ml. Produkt
ten zapewnia pełną kompatybilność z aparatem Centurion® i pozwala na wykorzystanie
pełnej funkcjonalności systemu (w tym systemu kontroli ciśnienia wewnątrzgałkowego).”
Izba zważyła.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji powyższego przepisu, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądowym i arbitrażowym. Wskazując powyższe
należy podnieść, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, poza charakterem
zasadniczym i nieusuwalnym (ze względu na zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), powinna
dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; może więc polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (wymagania dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty); a także powinno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie
uzupełniającymi treść SIWZ zmianami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Generalnie należy przyjąć, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania,
którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym
z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie
(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego) – tak
przykładowo w wyroku z dnia 2 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 103/15 oraz z dnia 16 marca
2015 r., sygn. akt KIO 415/15 i KIO 419/15.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o niezgodności treści wybranej oferty
z treścią SIWZ przez zaoferowanie płynu BSS w pojemniku o pojemności 500 ml w postaci
worka, a nie butelki plastikowej lub szklanej, które jako jedyne pojemniki zaoferowanego
płynu - zdaniem odwołującego - zostały dopuszczone na podstawie wyjaśnień
zamawiającego zamieszczonych w pismach, w szczególności z 17 i 27 lutego 2015 r.
Izba uznała za właściwą i zasadną interpretację wymagań zamawiającego opisanych
w pozycji załącznika nr 2/1b do SIWZ wraz z odpowiedziami na zadane pytania dotyczące
treści SIWZ, przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie.
Słuszne jest stanowisko, że zamawiający wymagał odpowiedniego roztworu chlorku
sodu, nie precyzując wymagań co do rodzaju pojemnika, poza tym, że pojemnik ma być
odpowiedni do oferowanego fakoemulsyfikatora, co oznacza, że dla doboru rodzaju
pojemnika jedyne znaczenie miała jego odpowiedniość do oferowanego fakoemulsyfikatora.
W odpowiedzi dotyczącej treści SIWZ z 9 lutego 2015 r. zamawiający całkowicie
odstąpił od wymogu kompatybilności pojemnika z oferowanym fakoemulsyfikatorem
w sytuacji, gdy taki wymóg nie wynika z aparatu.
Odpowiedzi z 17 i 27 lutego 2015 r. - pozytywne dla pytających, przyzwalające na
każde przedstawione odstępstwo, dostosowane literalnie do pytań: „płyn BSS
w butelkach: uniwersalnej plastikowej pasującej do standardowych statywów na kroplówkę
oraz szklanej, przy założeniu, że oferowany fakoemulsyfikator nie wymaga stosowania
w specjalnych opakowaniach” - oznaczają zgodnie z uzasadnieniem zamawiającego,
dopuszczenie również płynu BSS w pojemnikach wskazanych w pytaniach, jednakże
z zastrzeżeniem w obu odpowiedziach: „o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie
wymaga stosowania BSS w specjalnych opakowaniach”.
Zatem, z opisu zamieszczonego w załączniku nr 2/1b oraz odpowiedzi na zapytania,
wynika potwierdzenie stanowiska zamawiającego, że przy wymaganiu dostawy roztworu
chlorku sodu w pojemniku odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora, został
dopuszczony płyn BSS w butelkach, ale również przy zachowaniu odpowiedniości
pojemników do oferowanego fakoemulsyfikatora, co znajduje odzwierciedlenie
w zacytowanych zastrzeżeniach.
Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował płyn BSS w pojemnikach
w postaci worków, jako pojemników odpowiednich do oferowanego fakoemulsyfikatora
Centurion Vision System (Instrukcja obsługi urządzenia Centurion zawierająca listę
akcesoriów, elementów zamiennych i części zatwierdzonych - str. 6.3 w 4 punkcie od góry -
wyszczególnia sterylny roztwór do irygacji BSS, torebka 500 ml, butelka 500 ml i butelka 250
ml).
Wykonawca potwierdził na rozprawie, że posiada możliwość dostarczenia płynu
w pojemnikach w postaci szklanych butelek o pojemności 500 ml, jednakże pojemniki
w postaci worków są bardziej odpowiednie do oferowanego fakoemulsyfikatora Centurion.
Zgodnie z wyjaśnieniem wykonawcy pojemniki w postaci worków (miękkiego tworzywa
umożliwiającego oddziaływanie ścianek urządzenia - aparatu - przez ściskanie worka
w komorze na płyn irygacyjny, powodując, że nacisk na worek jest bezpośrednio
przekładany na ciśnienie płynu irygacyjnego, co jest niemożliwe przy zastosowaniu butelek
szklanych) są niezbędne do zapewnienia pełnej funkcjonalności aparatu, większego
bezpieczeństwa i efektywności zabiegu. Pojemniki te pozwalają na kontrolę i kompensatę
zmiany ciśnienia wewnątrzgałkowego w czasie operacji.
Złożona na rozprawie specjalistyczna opinia użytkownika aparatu i oferowanego
płynu - Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. N. Barlickiego w Łodzi, stanowiąca
dowód w sprawie potwierdza zasadność czynności zamawiającego.
Zaoferowanie przez wybranego wykonawcę w ramach dzierżawy fakoemulsyfikatora
Centurion, jak też odpowiedniość pojemnika płynu BSS w postaci worków, nie zostały
zakwestionowane przez odwołującego, a wręcz zostało przyznane w toku rozprawy, że
zestawienie oferowanego aparatu z płynem w zaoferowanych pojemnikach, spełnia
wymaganą przez zamawiającego funkcjonalność.
Wobec dopuszczenia do dostawy płynu BSS i także zaoferowania takiego płynu
o takim też składzie chemicznym przez odwołującego, całkowicie niezasadny jest zarzut
niezgodności składu chemicznego oferowanego płynu ze składem chemicznym roztworu
chlorku sodu, skutkującej uznaniem treści wybranej oferty za niezgodną z treścią SIWZ.
Izba uznała, że wobec powyższych ustaleń nie wymaga analizy podniesiona przez
uczestnika postępowania kwestia równoważności wymaganych przez zamawiającego
i oferowanych przez obu wykonawców: roztworu chlorku sodu - płynu BSS, nie wymaga
również ustalania równoważności odpowiedniość rodzaju pojemników do oferowanych przez
wykonawców fakoemulsyfikatorów: butelki szklane - worki.
Zamawiający ocenił wybraną ofertę, podobnie uznając za niepodlegającą odrzuceniu
ofertę odwołującego, na zasadzie dopuszczalności zaoferowanego przez obu wykonawców
środka chemicznego (w miejsce roztworu chlorku sodu - płynu BSS) i oferowanych
pojemników (odpowiednich do oferowanych fakoemulsyfikatorów - butelki szklane -
oferowany przez odwołującego aparat nie wymaga stosowania płynu BSS
w specjalnych opakowaniach; oferowany przez wybranego wykonawcę Centurion wymaga
stosowania worków).
Reasumując przedstawione ustalenia i ich ocenę, Izba uznała, że zamawiający nie
naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych uzasadniających odrzucenie
wybranej oferty, zatem oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz zamawiającego kwotę 3 000 zł 00 gr
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………..
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2015 r. przez wykonawcę EFMED
sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 100, 80-557 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im.
Ludwika Rydygiera w Toruniu, ul. Św. Józefa 53/59, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy Alcon Polska Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę EFMED sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej
100, 80-557 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EFMED
sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 100, 80-557 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy EFMED sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 100, 80-557 Gdańsk
na rzecz zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera
w Toruniu, ul. Św. Józefa 53/59, 87-100 Toruń, kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 627/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera z siedzibą
w Toruniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „ustawą” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę podzieloną na 5 zadań.
Przedmiotem zadania Nr 1, którego dotyczy odwołanie jest dostawa: „a/ soczewek
wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, jałowych zestawów materiałów i akcesoriów do
operacji zaćmy metodą fakoemulsyfikacji wraz z dzierżawą aparatu do fakoemulsyfikacji
z możliwością witrektomii przedniej.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dniu 27.01.2015 r., pod nr 2015/S 018-028511.
Wykonawca EFMED sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - odwołujący
w postępowaniu odwoławczym - wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w toku postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 przez brak odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę - Alcon Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo niespełnienia
przez oferowany rodzaj płynu w połączeniu z zaoferowanym rodzajem opakowania
parametrów wymaganych przez zamawiającego,
3) art. 91 ust. 1 przez wybór oferty wykonawcy: Alcon Polska Sp. z o.o., która nie jest
ofertą najkorzystniejszą.
Żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru - jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Alcon
Polska Sp. z o.o.,
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Alcon Polska Sp. z o.o.,
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, tj.: o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1 - oferta Alcon Polska sp. z o.o. w Warszawie - oraz
o wykonawcach, którzy złożyli oferty, o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i o łącznej punktacji, odwołujący otrzymał w formie faksu w dniu 18 marca 2015 r.
Odwołanie wnoszone jest z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uiścił wpis od
odwołania w wymaganej wysokości. Zamawiający otrzymał kopię odwołania.
Interes i szkoda. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W następstwie
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w pkt III odwołania, interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowych
czynności zamawiającego oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Zamawiający przez wybór oferty innego podmiotu, która powinna zostać
odrzucona, naruszył interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym odwołujący
utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nie ulega wątpliwości, że wskutek
opisanych czynności zamawiającego, odwołujący poniesie szkodę, gdyż nie uzyskał
zamówienia, co z kolei będzie się wiązać z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
kontraktu, który powinien być mu przyznany.
Uzasadnienie odwołania.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 określają załączniki do
SIWZ:
- Załącznik nr 2/1a - Specyfikacja asortymentowo-ilościowo-cenowa na dostawę soczewek
wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, jałowych zestawów materiałów i akcesoriów do
operacji zaćmy metodą fakoemulsyfikacji oraz
- Załącznik nr 2/1b - Szczegółowy opis parametrów techniczno-użytkowych soczewek
wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, płynów irygacyjnych oraz jałowych zestawów
materiałów i akcesoriów do operacji zaćmy metodą fakoemulsyfikacji.
Zamawiający w poz. Nr 4 załącznika Nr 2/1a oraz załącznika Nr 2/1b do SIWZ
wymagał zaoferowania jałowego, izotonicznego roztworu chlorku sodu do śródoperacyjnego
płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy w pojemniku o pojemności 500 ml
odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora.
W piśmie z dnia 09.02.2015 r., odpowiadając na pytanie 1, zamawiający odstąpił od
wymogu kompatybilności zaoferowanego roztworu w sytuacji, gdy oferowany
fakoemulsyfikator nie wymaga stosowania odpowiednich pojemników.
W piśmie z dnia 17.02.2015 r. odpowiadając na pytanie 9, zamawiający dopuścił płyn
BSS w uniwersalnej plastikowej butelce pasującej do standardowych statywów, o ile
oferowany w zadaniu fakoemulsyfokator nie wymaga stosowania BSS w specjalnych
opakowaniach.
W piśmie z dnia 27.02.2015 r. odpowiadając na pytanie 1, zamawiający dopuścił
możliwość dostarczenia płynu BSS w szklanej butelce pasującej do standardowych
statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie wymaga stosowania BSS
w specjalnych opakowaniach.
Zatem, zgodnie z wymogami SIWZ oraz odpowiedziami na pytania, zamawiający
wymagał zaoferowania: 1) roztworu chlorku sodu w pojemnikach odpowiednich do
oferowanego fakoemulsyfikatora lub 2) płynu BSS w uniwersalnej plastikowej butelce
pasującej do standardowych statywów na kroplówkę lub 3) płynu BSS w szklanej butelce
pasującej do standardowych statywów na kroplówkę.
W przypadku oferowania fakoemulsyfikatora z kompatybilnymi z nim opakowaniami,
zamawiający wymagał zaoferowania roztworu chlorku sodu, zaś płyn BSS mógł być
zaoferowany w plastikowej lub szklanej butelce pasującej do standardowych statywów na
kroplówkę jedynie w sytuacji, jeżeli oferowany fakoemulsyfikator nie wymaga stosowania
specjalnych opakowań.
Na żadnym etapie postępowania zamawiający nie zmienił ww. wymogu i nie dopuścił
możliwości zaoferowania płynu BSS jako alternatywy do wymaganego izotonicznego
roztworu chlorku sodu w pojemnikach 500 ml odpowiednich do oferowanego
fakoemulsyfikatora.
Zgodnie z SIWZ oraz udzielonymi przez zamawiającego odpowiedziami w przypadku
oferowania fakoemulsyfikatora wymagającego specjalnych opakowań, zamawiający
wymagał zaoferowania izotonicznego roztworu chlorku sodu.
Zamawiający postawił określony jasno wymóg, że oczekuje dostawy jałowego,
izotonicznego roztworu chlorku sodu do śródoperacyjnego płukania wnętrza oka w czasie
operacji zaćmy w pojemniku w pojemności 500 ml odpowiednim do oferowanego
fakoemulsyfikatora. W tym zakresie zamawiający nie zmodyfikował specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wyjaśnienia treści SIWZ udzielone przez zamawiającego
potwierdzają, że nie wyraził on zgody na modyfikację wymogu opisanego w punkcie 4
Załącznika 2/1a oraz Załącznika 2/1b do SIWZ.
Wykonawca Alcon Polska Sp. z o.o. zaoferował w miejsce wymaganego
izotonicznego roztworu chlorku sodu, roztwór BSS w workach.
Izotoniczny roztwór chlorku sodu to 0,9% wodny roztwór NaCl. Płyn BSS to
fizjologiczny zbalansowany roztwór kilku soli m.in. chlorku sodu (NaCl 0,64%), chlorku
potasu, chlorku wapnia, chlorek magnezu, octan sodu (skład zgodnie z załączoną informacją
- str. 224 oferty firmy Alcon). Oba preparaty różnią się więc znacząco składem chemicznym.
Reasumując, złożona przez Alcon Polska Sp. z o.o. oferta podlegała odrzuceniu,
gdyż nie spełnia wymogów SIWZ w części dotyczącej poz. Nr 4 Załącznika Nr 2/1a oraz
Załącznika Nr 2/1b. Spółka Alcon złożyła ofertę niezgodną z oczekiwaniami zamawiającego,
który w poz. 4 Załącznika nr 2/1a oraz 2/1b wymagał zaoferowania jałowego izotonicznego
roztworu chlorku sodu do śródoperacyjnego płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy
w pojemniku o pojemności 500 ml odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora.
Alcon zaoferował w zakresie Zadania nr 1 fakoemulsyfikator Centurion Visions
System, który wymaga stosowania odpowiednich opakowań oraz płynu BSS w pojemniku
(worku) o pojemności 500 ml, który jest kompatybilny z oferowanym fakoemulsyfikatorem.
Preparaty - wymagany przez zamawiającego oraz zaoferowany przez wykonawcę
spółkę Alcon - różnią się składem chemicznym. Wymagany izotoniczny roztwór chlorku sodu
to 0,9% wodny roztwór chlorku sodu (NaCl). Zaoferowany płyn BSS to fizjologiczny
zbalansowany roztwór kilku soli m.in. chlorku sodu (NaCl 0,64%), chlorku potasu, chlorku
wapnia, chlorek magnezu, octan sodu (skład zgodnie z załączoną informacją - str. 224
oferty).
Biorąc powyższe pod uwagę oferta Alcon Polska Sp. z o.o. podlega odrzuceniu,
bowiem jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Zamawiający, biorąc pod uwagę złożoną w Zadaniu 1 ofertę przez Spółkę Alcon, nie wyraził
zgody aby jej oferta mogła obejmować płyn BSS w workach o pojemności 500 ml.
W ocenie odwołującego, cała powyższa argumentacja potwierdza zasadność
i konieczność wniesienia odwołania.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami sformułowanymi
przez odwołującego i uzasadnieniem zarzutów, wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Uzasadnienie. Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego w kwestii
wskazanych naruszeń ustawy Pzp, tj. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82
ust. 3, art. 91 ust. 1.
Zamawiający wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzono w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równym traktowaniem wykonawców (art. 7 ust. 1), po dokonanym
badaniu ofert nie było podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty firmy Alcon
Polska sp. z o.o., gdyż odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3, a wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych dokładnie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art. 91 ust. 1).
Odnosząc się do zarzutów odwołującego, zamawiający podniósł, co następuje.
1. Podstawą zarzutów odwołującego i istotą przedmiotu sporu jest kwestia, czy „płyn BSS
w worku 500 ml” zaoferowany przez Alcon Polska sp. z o.o. odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przy uwzględnieniu odpowiedzi na zapytania udzielone
w toku postępowania oraz informacji jaką zamawiający uzyskał od tego wykonawcy
w odpowiedzi na skierowane żądanie do wyjaśnienia treści oferty.
Stan faktyczny i prawny w tej szczegółowej kwestii, która dotyczy wyłącznie jednej
pozycji zamówienia w Zadaniu Nr 1 (poz. nr 4 w Załączniku Nr 2/1 b do SIWZ) przedstawia
się następująco:
a) zgodnie z opisem zawartym w poz. nr 4 Załącznika Nr 2/1b do SIWZ zamawiający
wymagał w tej pozycji ”jałowego, izotonicznego roztworu chlorku sodu do
śródoperacyjnego płukania wnętrza oka w czasie zaćmy w pojemniku 500 ml
odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora”;
b) w odpowiedzi na zapytanie z dnia 09.02.2015 r., zamawiający wyjaśniał następująco:
„Zgodnie z treścią poz. 4 Załącznika Nr 2/1b do SIWZ, 500 ml pojemnik z jałowym
izotonicznym roztworem chlorku sodu musi być odpowiedni do oferowanego
fakoemulsyfikatora. W sytuacji, gdy zaoferowany przez wykonawcę fakoemulsyfikator nie
będzie wymagał kompatybilności z tą pozycją zamówienia, istniejący wymóg nie będzie
miał zastosowania”;
c) w wyniku odpowiedzi na zapytania z dnia 17.02.2015 r., zamawiający dopuścił w tej
pozycji możliwość dostarczenia ”płynu BSS w uniwersalnej plastikowej butelce pasującej
do standardowych statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie wymaga
stosowania BSS w specjalnych opakowaniach”;
d) w wyniku odpowiedzi na zapytanie z dnia 27.02.3015 r., zamawiający dopuścił w tej
pozycji możliwość dostarczenia ”płynu BSS w szklanej butelce pasującej do
standardowych statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie wymaga
stosowania BSS w specjalnych opakowaniach.”
Zamawiający w odniesieniu do izotonicznego roztworu chlorku sodu, a także
dopuszczonego w tej pozycji płynu BSS nie określał składu chemicznego i stężenia.
Powoływanie się na tym etapie na inne składy chemiczne tych roztworów jest całkowicie
nieuzasadnione, tym bardziej, że odwołujący oferuje w swej ofercie także płyn BSS.
Na szczególną uwagę w ocenie sytuacji zasługuje to, że zamawiający nigdy na
żadnym etapie postępowania nie wyłączył wymogu określonego w poz. nr 4 w Załączniku Nr
2/1b do SIWZ mówiącego o tym, że wyrób w tej pozycji „musi być odpowiedni do
oferowanego fakoemulsyfikatora.” W żadnej z udzielonych odpowiedzi na zapytania (także
tych, które dotyczyły możliwości oferowania płynu BSS) nie wyłączono wymogu w tym
zakresie, podkreślając każdorazowo „O ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie
wymaga stosowania BSS w specjalnych opakowaniach.”
Zasada odpowiedniości (kompatybilności) wyrobu z poz. nr 4 z oferowanym aparatem
do zabiegów tj. fakoemulsyfikatorem nigdy nie została uchylona, była oczywista i wciąż
podkreślana (akcentowana) przez zamawiającego na każdym etapie postępowania, który
dotyczył tej kwestii. Dla wszystkich podmiotów profesjonalnie zajmujących się
specjalistycznym okulistycznym sprzętem zabiegowym rzeczą bezdyskusyjną pozostaje fakt,
że do konkretnego aparatu do fakoemulsyfikacji można stosować wyłącznie akcesoria
i wyroby odpowiednie i kompatybilne z tym aparatem.
2. Po zapoznaniu się treścią złożonych ofert okazało się, że Alcon Polska sp. z o.o.
oferuje w tej pozycji „płyn BSS 500 ml w worku”. Jak wiadomo z treści przytoczonych wyżej
opisów w tej pozycji zamówienia zamawiający dopuścił także jednoznacznie możliwość
oferowania płynu BSS w szklanej lub plastikowej butelce pasującej do standardowych
statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie wymaga stosowania BSS
w specjalnych opakowaniach.
Zamawiający w celu zachowania należytej staranności w toku prowadzonego
postępowania wezwał Alcon Polska sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w następującym
zakresie: „Z treści złożonej oferty wynika, że oferujecie Państwo w tej pozycji płyn BSS 500
ml w worku. W tej sytuacji prosimy o jednoznaczne wyjaśnienie (potwierdzenie), że płyn BSS
oferowany Zamawiającemu w pojemniku (forma-postać worka) jest odpowiedni do
oferowanego fakoemulsyfikatora. Prosimy także o określenie z czego wykonany jest worek,
w którym znajduje się oferowany płyn BSS.”
W wyznaczonym terminie, tj. 16.03.2015 r. zamawiający otrzymał od Alcon Polska sp.
z o.o. wyjaśnienie oferty w tym zakresie potwierdzające, że ”płyn BSS w worku o pojemności
500 ml jest kompatybilny z oferowanym w dzierżawie fakoemulsyfikatorem Centurion.” Do
wyjaśnienia Alcon Polska sp. z o.o. załączyła na potwierdzenie fragment instrukcji obsługi
aparatu fakoemulsyfikatora ”Centurion” (rozdział 6 - akcesoria i części zamienne), w której
producent wymienia listę autoryzowanych przez producenta akcesoriów i elementów
współpracujących z urządzeniem. Na liście tej znajduje się także roztwór do irygacji BSS 500
ml. W wyjaśnieniu sprecyzowano, że zaoferowano roztwór BSS w workach wykonanych
z polichlorku winylu o pojemności 500 ml. Alcon Polska sp. z o.o. jednoznacznie
oświadczyła, że asortyment ten spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W tych okolicznościach zamawiający mając na względzie treść SIWZ, udzielone
odpowiedzi na zapytania, a także wyjaśnienia uzyskane od Alcon Polska sp. z o.o., nie miał
żadnych wątpliwości, że wyrób określony w pozycji nr 4 Zadania Nr 1 tej oferty jest zgodny
z treścią SIWZ oraz odpowiedni do fakemulsyfikatora oferowanego przez tego samego
wykonawcę.
Zamawiający biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, nie miał żadnych
podstaw do odrzucenia oferty Alcon Polska sp. z o.o. Także w orzecznictwie dotyczącym
wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty wielokrotnie podkreślano, że czynności te
powinny być traktowane jako wyjątek i wymagają wykazania ponad wszelką wątpliwość, że
zaistniały do tego podstawy. Biorąc pod uwagę wszystkie opisane wyżej okoliczności,
zamawiający uznał, że odrzucenie oferty Alcon Polska sp. z o.o., byłoby całkowicie
nieuprawnione i stanowiłoby naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dawałoby też
wykonawcy tj. Alcon Polska sp. z o.o. podstawę do skutecznego zaskarżenia decyzji
zamawiającego w trybie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
3. Według zamawiającego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art, 82 ust. 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, nie mają żadnego potwierdzenia,
a w tej sytuacji rozstrzygnięcie postępowania dokonane jest zgodnie z przepisami ustawy.
W toku postępowania dołożono szczególnej staranności, aby dokonać rzetelnej oceny
wszystkich złożonych ofert. Wyboru ofert dokonano z zastosowaniem kryteriów
sprecyzowanych i dokładnie opisanych w SIWZ.
Mając na względzie powyższe okoliczności zamawiający uznał, że zarzuty
odwołującego nie znajdują uzasadnienia, wobec czego odwołanie zasługuje na oddalenie,
o co wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy Alcon Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, Izba uznała, że wobec spełnienia wymagań ustawowych
skutecznego przystąpienia do postępowania, wykonawca ten stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie. Izba uznała, że odwołujący jako jeden
spośród dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty na zadanie nr 1, jest legitymowany czynnie
do wniesienia odwołania. Podniesienie w odwołaniu zarzutów, które według stanowiska
uczestnika postępowania odwoławczego, mogą również godzić w ofertę odwołującego
wskazując jej niezgodność z treścią SIWZ, nie pozbawia odwołującego prawa wniesienia
środka ochrony prawnej - zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie rozpoznane na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów
(art. 192 ust. 7 Pzp) - tj. naruszenie przepisów ustawy: art. 7 ust. 1 i 3 przez brak zachowania
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; art. 89 ust. 1 pkt 2
w związku z art. 82 ust. 3 przez brak odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Alcon
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo niespełnienia przez oferowany rodzaj
płynu w połączeniu z zaoferowanym rodzajem opakowania parametrów wymaganych przez
zamawiającego; art. 91 ust. 1 przez wybór oferty wskazanego wykonawcy, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą - podlega oddaleniu.
Izba ustaliła.
Odwołanie dotyczy jednej pozycji dostawy w zadaniu nr 1, a mianowicie
zaoferowanego w ofercie wykonawcy Alcon Polska Sp. z o.o. - uczestnika postępowania
odwoławczego - zbalansowanego roztworu soli: „BSS 500 ml worek - Jałowy, izotoniczny
roztwór chlorku sodu do śródoperacyjnego płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy
w pojemniku w pojemności 500 ml odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora”,
zamiast: „Jałowego, izotonicznego roztworu chlorku sodu do śródoperacyjnego
płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy w pojemniku w pojemności 500 ml
odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora”, opisanego w pozycjach nr 4
w załącznikach nr 2/1a i 2/1b do SIWZ.
Przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 1 jest dostawa „soczewek
wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, jałowych zestawów materiałów i akcesoriów do
operacji zaćmy metodą faloemulsyfikacji wraz z dzierżawą aparatu do fakoemulsyfikacji
z możliwością witrektomii przedniej” - opisana w załącznikach nr 2/1a, 2/1b, 2/1c, 2/1d do
SIWZ.
W załączniku nr 2/1a pt.: -„Specyfikacja asortymentowo-ilościowo-cenowa na
dostawę soczewek wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, jałowych zestawów materiałów
i akcesoriów do operacji zaćmy metodą fakoemulsyfikacji”, w pozycji 4, zamawiający opisał
tę część następująco: „Jałowy, izotoniczny roztwór chlorku sodu do śródoperacyjnego
płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy” - bez określenia rodzaju opakowania.
W załączniku nr 2/1b pt.: -„Szczegółowy opis parametrów techniczno-użytkowych
soczewek wewnątrzgałkowych, wiskoelastyków, płynów irygacyjnych oraz jałowych
zestawów materiałów i akcesoriów do operacji zaćmy metodą fakoemulsyfikacji” -
uzupełniając opis w tytule o „płyny irygacyjne”, w pozycji 4, zamawiający opisał tę część
następująco: „Jałowy, izotoniczny roztwór chlorku sodu do śródoperacyjnego płukania
wnętrza oka w czasie operacji zaćmy w pojemniku w pojemności 500 ml odpowiednim do
oferowanego fakoemulsyfikatora” - uzupełniając opis o „pojemniki w pojemności 500 ml
odpowiednie do oferowanego fakoemulsyfikatora”.
W załączniku nr 2/1c pt.: -„Specyfikacja cenowa za dzierżawę aparatu do
fakoemulsyfikacji z możliwością witrektomii przedniej”, zamawiający wymagał podania roku
produkcji aparatu wyprodukowanego - nie wcześniej niż w 2014 r.
W załączniku nr 2/1d pt.: -„Specyfikacja parametrów techniczno-użytkowych
dzierżawionego aparatu do fakoemulsyfikacji z możliwością witrektomii przedniej”,
zamawiający opisał wymagane dane dotyczące aparatu oraz „Parametry wymagane” (punkty
1-22); „Serwis” (punkty 23-26); „Wymagane ukompletowanie aparatu” (punkty a-k). Wymagał
również oświadczenia wykonawcy, że „(…) oferowane powyżej urządzenie jest fabrycznie
nowe, kompletne i będzie gotowe do użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów poza
materiałami eksploatacyjnymi.”
Jednym z trzech kryteriów oceny ofert jest „Jakość techniczna oferowanych soczewek
i aparatu do fakoemulsyfikacji” o znaczeniu 25%. Przy czym soczewki podlegały punktacji -
15 punktów, a aparat do fakoemulsyfikacji - 85 punktów.
Z opisu zamieszczonego w pozycji 4 załącznika nr 2/1b wynika, że zamawiający
wymagając roztworu chlorku sodu, żądał tego preparatu w opakowaniach (pojemnikach
o pojemności 500 ml) odpowiednich do oferowanego fakoemulsyfikatora - rodzaj pojemników
nie został określony poza wymaganiem dostosowania i podporządkowania opakowań
aparatom do fakoemulsyfikacji („odpowiednie do oferowanego fakoemulsyfikatora”).
W odpowiedziach na zapytania wykonawców dotyczących treści SIWZ, zamawiający
dopuścił - zapytania i odpowiedzi - następujące możliwości dostawy:
1. „1. Czy w Zadaniu nr 1 - Załącznik Nr 2/1b pkt 4, Zamawiający odstąpi od wymogu,
aby zaoferowany 500ml pojemnik z jałowym ozotonicznym roztworem chlorku sodu był
odpowiedni do zaoferowanego fakoemulsyfikatora w sytuacji, gdy oferowany
fakoemulsyfikator tego nie wymaga?”
Odpowiedź: „Zgodnie z treścią pkt 4 Załącznika Nr 2/1b do SIWZ, 500ml pojemnik
z jałowym izotonicznym roztworem chlorku sodu musi być odpowiedni do oferowanego
fakoemulsyfikatora. W sytuacji, gdy zaoferowany przez Wykonawcę fakoemulsyfikator nie
będzie wymagał kompatybilności z tą pozycją zamówienia, istniejący wymóg nie będzie miał
zastosowania.” (pismo z 09.02.2015 r.);
2. „9. Zadanie 1, poz. 4 - Czy Zamawiający dopuści BSS w uniwersalnej plastikowej
butelce pasującej do standardowych statywów na kroplówkę.”
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza dostarczanie płynu BSS w uniwersalnej plastikowej
butelce pasującej do standardowych statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator
nie wymaga stosowania BSS w specjalnych opakowaniach.” (pismo z 17.02.2015 r.);
3. „1. Czy w Zadaniu Nr 1 (Załącznik Nr 2/1b pkt 4) Zamawiający dopuści BSS
(zbalansowany roztwór soli) w szklanej butelce przy założeniu, że oferowany
fakoemulsyjikator nie wymaga stosowania specjalnych opakowań.”
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza dostarczanie płynu BSS w szklanej butelce pasującej
do standardowych statywów, o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikalor nie wymaga
stosowania BSS w specjalnych opakowaniach.” (pismo z 27.02.2015 r.).
Uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawca Alcon Polska Sp. z o.o.,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (jedna z dwóch złożonych ofert na
zadanie nr 1), zaoferował: BSS 500 ml worek - Jałowy, izotoniczny roztwór chlorku sodu do
śródoperacyjnego płukania wnętrza oka w czasie operacji zaćmy w pojemniku
w pojemności 500 ml odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora”, jako zbalansowany
roztwór soli, zawierający chlorek sodu w stężeniu 0,64% w pojemniku odpowiednim do
zaoferowanego aparatu Centurion® Vision System producenta Alcon Laboratories Inc.
Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia
treści oferty w następującym zakresie: „Z treści złożonej oferty wynika, że oferujecie Państwo
w tej pozycji płyn BSS 500 ml w worku. W tej sytuacji prosimy o jednoznaczne wyjaśnienie
(potwierdzenie), że płyn BSS oferowany Zamawiającemu w pojemniku (forma-postać worka)
jest odpowiedni do oferowanego fakoemulsyfikatora. Prosimy także o określenie z czego
wykonany jest worek, w którym znajduje się oferowany płyn BSS.” (pismo z 12.03.2015 r.).
W wyznaczonym terminie, tj. 16.03.2015 r. wykonawca udzielił zamawiającemu
wyjaśnień potwierdzających, że „(…) płyn BSS w worku o pojemności 500 ml jest
kompatybilny z oferowanym w dzierżawie fakoemulsyfikatorem Centurion.” Wykonawca
załączył fragment instrukcji obsługi aparatu fakoemulsyfikatora ”CENTURION VISION
SYSTEM” (rozdział 6 - akcesoria i części zamienne), w której producent wymienił listę
autoryzowanych akcesoriów i elementów współpracujących z urządzeniem. Na liście został
zamieszczony - Roztwór do irygacji BSS w pojemnikach: Torebka 500 ml, Butelka 500 ml,
Butelka 250 ml. W wyjaśnieniu wykonawca podał, że zaoferował roztwór BSS w workach
wykonanych z polichlorku winylu (Viaflex®) o pojemności 500 ml.
Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego złożył do akt sprawy dowód
- opinię z dnia 02.04.2015 r. Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. N. Barlickiego
w Łodzi, podpisaną przez Kierownika Oddziału Klinicznego Okulistyki prof. dr hab. n. med.
W. O., o treści: „Podczas wykonywania zabiegu usunięcia zaćmy stosuje się roztwory
chlorku sodu, wykorzystywane do śródoperacyjnego przepłukiwania wnętrza oka oraz
utrzymywania właściwego poziomu ciśnienia wewnątrzgałkowego. Na rynku dostępne są
różne odmiany preparatów zawierających w swoim składzie roztwór chlorku sodu. Należy do
nich zwykły 0,9% roztwór NaCI, płyn Ringera, a także zbalansowane roztwory soli,
nazywane preparatami BSS (ang. Balanced Salt Solution - izoosmotyczny
z fizjologiczną cieczą wodnistą, zawierający chlorek sodu w stężeniu 0,64%). Roztwory BSS
mają korzystniejsze efekty dla pacjenta i są w powszechnym stosowaniu w trakcie zabiegów
okulistycznych. Jako użytkownik aparatu Centurion® firmy Alcon Laboratories Inc., do
okulistycznych zabiegów operacyjnych wykorzystuję roztwór BSS, produkowany przez Alcon
Laboratories Inc., w opakowaniach plastikowych typu worek o pojemności 500 ml. Produkt
ten zapewnia pełną kompatybilność z aparatem Centurion® i pozwala na wykorzystanie
pełnej funkcjonalności systemu (w tym systemu kontroli ciśnienia wewnątrzgałkowego).”
Izba zważyła.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji powyższego przepisu, jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądowym i arbitrażowym. Wskazując powyższe
należy podnieść, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, poza charakterem
zasadniczym i nieusuwalnym (ze względu na zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), powinna
dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; może więc polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (wymagania dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty); a także powinno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega, co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie
uzupełniającymi treść SIWZ zmianami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Generalnie należy przyjąć, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania,
którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym
z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie
(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego) – tak
przykładowo w wyroku z dnia 2 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 103/15 oraz z dnia 16 marca
2015 r., sygn. akt KIO 415/15 i KIO 419/15.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o niezgodności treści wybranej oferty
z treścią SIWZ przez zaoferowanie płynu BSS w pojemniku o pojemności 500 ml w postaci
worka, a nie butelki plastikowej lub szklanej, które jako jedyne pojemniki zaoferowanego
płynu - zdaniem odwołującego - zostały dopuszczone na podstawie wyjaśnień
zamawiającego zamieszczonych w pismach, w szczególności z 17 i 27 lutego 2015 r.
Izba uznała za właściwą i zasadną interpretację wymagań zamawiającego opisanych
w pozycji załącznika nr 2/1b do SIWZ wraz z odpowiedziami na zadane pytania dotyczące
treści SIWZ, przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na
rozprawie.
Słuszne jest stanowisko, że zamawiający wymagał odpowiedniego roztworu chlorku
sodu, nie precyzując wymagań co do rodzaju pojemnika, poza tym, że pojemnik ma być
odpowiedni do oferowanego fakoemulsyfikatora, co oznacza, że dla doboru rodzaju
pojemnika jedyne znaczenie miała jego odpowiedniość do oferowanego fakoemulsyfikatora.
W odpowiedzi dotyczącej treści SIWZ z 9 lutego 2015 r. zamawiający całkowicie
odstąpił od wymogu kompatybilności pojemnika z oferowanym fakoemulsyfikatorem
w sytuacji, gdy taki wymóg nie wynika z aparatu.
Odpowiedzi z 17 i 27 lutego 2015 r. - pozytywne dla pytających, przyzwalające na
każde przedstawione odstępstwo, dostosowane literalnie do pytań: „płyn BSS
w butelkach: uniwersalnej plastikowej pasującej do standardowych statywów na kroplówkę
oraz szklanej, przy założeniu, że oferowany fakoemulsyfikator nie wymaga stosowania
w specjalnych opakowaniach” - oznaczają zgodnie z uzasadnieniem zamawiającego,
dopuszczenie również płynu BSS w pojemnikach wskazanych w pytaniach, jednakże
z zastrzeżeniem w obu odpowiedziach: „o ile oferowany w zadaniu fakoemulsyfikator nie
wymaga stosowania BSS w specjalnych opakowaniach”.
Zatem, z opisu zamieszczonego w załączniku nr 2/1b oraz odpowiedzi na zapytania,
wynika potwierdzenie stanowiska zamawiającego, że przy wymaganiu dostawy roztworu
chlorku sodu w pojemniku odpowiednim do oferowanego fakoemulsyfikatora, został
dopuszczony płyn BSS w butelkach, ale również przy zachowaniu odpowiedniości
pojemników do oferowanego fakoemulsyfikatora, co znajduje odzwierciedlenie
w zacytowanych zastrzeżeniach.
Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował płyn BSS w pojemnikach
w postaci worków, jako pojemników odpowiednich do oferowanego fakoemulsyfikatora
Centurion Vision System (Instrukcja obsługi urządzenia Centurion zawierająca listę
akcesoriów, elementów zamiennych i części zatwierdzonych - str. 6.3 w 4 punkcie od góry -
wyszczególnia sterylny roztwór do irygacji BSS, torebka 500 ml, butelka 500 ml i butelka 250
ml).
Wykonawca potwierdził na rozprawie, że posiada możliwość dostarczenia płynu
w pojemnikach w postaci szklanych butelek o pojemności 500 ml, jednakże pojemniki
w postaci worków są bardziej odpowiednie do oferowanego fakoemulsyfikatora Centurion.
Zgodnie z wyjaśnieniem wykonawcy pojemniki w postaci worków (miękkiego tworzywa
umożliwiającego oddziaływanie ścianek urządzenia - aparatu - przez ściskanie worka
w komorze na płyn irygacyjny, powodując, że nacisk na worek jest bezpośrednio
przekładany na ciśnienie płynu irygacyjnego, co jest niemożliwe przy zastosowaniu butelek
szklanych) są niezbędne do zapewnienia pełnej funkcjonalności aparatu, większego
bezpieczeństwa i efektywności zabiegu. Pojemniki te pozwalają na kontrolę i kompensatę
zmiany ciśnienia wewnątrzgałkowego w czasie operacji.
Złożona na rozprawie specjalistyczna opinia użytkownika aparatu i oferowanego
płynu - Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. N. Barlickiego w Łodzi, stanowiąca
dowód w sprawie potwierdza zasadność czynności zamawiającego.
Zaoferowanie przez wybranego wykonawcę w ramach dzierżawy fakoemulsyfikatora
Centurion, jak też odpowiedniość pojemnika płynu BSS w postaci worków, nie zostały
zakwestionowane przez odwołującego, a wręcz zostało przyznane w toku rozprawy, że
zestawienie oferowanego aparatu z płynem w zaoferowanych pojemnikach, spełnia
wymaganą przez zamawiającego funkcjonalność.
Wobec dopuszczenia do dostawy płynu BSS i także zaoferowania takiego płynu
o takim też składzie chemicznym przez odwołującego, całkowicie niezasadny jest zarzut
niezgodności składu chemicznego oferowanego płynu ze składem chemicznym roztworu
chlorku sodu, skutkującej uznaniem treści wybranej oferty za niezgodną z treścią SIWZ.
Izba uznała, że wobec powyższych ustaleń nie wymaga analizy podniesiona przez
uczestnika postępowania kwestia równoważności wymaganych przez zamawiającego
i oferowanych przez obu wykonawców: roztworu chlorku sodu - płynu BSS, nie wymaga
również ustalania równoważności odpowiedniość rodzaju pojemników do oferowanych przez
wykonawców fakoemulsyfikatorów: butelki szklane - worki.
Zamawiający ocenił wybraną ofertę, podobnie uznając za niepodlegającą odrzuceniu
ofertę odwołującego, na zasadzie dopuszczalności zaoferowanego przez obu wykonawców
środka chemicznego (w miejsce roztworu chlorku sodu - płynu BSS) i oferowanych
pojemników (odpowiednich do oferowanych fakoemulsyfikatorów - butelki szklane -
oferowany przez odwołującego aparat nie wymaga stosowania płynu BSS
w specjalnych opakowaniach; oferowany przez wybranego wykonawcę Centurion wymaga
stosowania worków).
Reasumując przedstawione ustalenia i ich ocenę, Izba uznała, że zamawiający nie
naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych uzasadniających odrzucenie
wybranej oferty, zatem oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zasądzając na rzecz zamawiającego kwotę 3 000 zł 00 gr
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………..