Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1181/14
KIO 1182/14
KIO 1183/14
KIO 1194/14
KIO 1195/14

WYROK
z dnia 26 czerwca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 11 czerwca 2014 r. przez Odwołującego J. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą WIDROG J. W. w Łodzi przy ul. Bartoka 35 m. 22, 92-546
Łódź (sygn. akt KIO 1181/14);
B) w dniu 11 czerwca 2014 r. przez Odwołującego B. W. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firma B. W. Zakład Remontowo-Drogowy w Łodzi przy ul.
Bartoka 35 m. 22, 92-546 Łódź (sygn. akt KIO 1182/14);
C) w dniu 11 czerwca 2014 r. przez Odwołującego D. O. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Tech-Road D. O. w Łodzi przy ul. Będzińskiej 4/33, 93-540
Łódź (sygn. akt KIO 1183/14);
D) w dniu 12 czerwca 2014 r. przez Odwołującego przedsiębiorców M. G. i P. M.a
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej G&P
s.c. M. G., P. M. w Łodzi przy ul. Łagiewnickiej 70/3, 91-456 Łódź (sygn. akt KIO
1194/14);
E) w dniu 12 czerwca 2014 r. przez Odwołującego M. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „P.B.H. ELSAT M. P.” w Dobroniu przy ul. Sportowej 29,
95-082 Dobroń (sygn. akt KIO 1195/14)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Łódź – Zarząd Dróg i
Transportu ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź
orzeka:

A) Uwzględnia odwołanie wniesione przez Odwołującego - J. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą WIDROG J. W. (sygn. akt KIO 1181/14) i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej na część 4 przedmiotu zamówienia oraz unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności oceny ofert złożonych na część 4 przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
B) Uwzględnia odwołanie wniesione przez Odwołującego - B. W. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firma B. W. Zakład Remontowo-Drogowy (sygn. akt
KIO 1182/14) i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej na część 1 przedmiotu zamówienia oraz unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności oceny ofert złożonych na część 1 przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
C) Uwzględnia odwołanie wniesione przez Odwołującego - D. O. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Tech-Road D. O. (sygn. akt KIO 1183/14) i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej na część 2 przedmiotu zamówienia oraz unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert złożonych na część 2
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
D) Uwzględnia odwołanie wniesione przez Odwołujących - M. G. i P. M.a
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej G&P
s.c. M. G., P. M. (sygn. akt KIO 1194/14) i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na część 5 przedmiotu
zamówienia oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących z
postępowania i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert
złożonych na część 5 przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem oferty
Odwołujących;
E) Uwzględnia odwołanie wniesione przez Odwołującego - M. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „P.B.H. ELSAT M. P.” (sygn. akt KIO 1195/14)
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej na część 3 przedmiotu zamówienia oraz unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności oceny ofert złożonych na część 3 przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Łódź – Zarząd Dróg i
Transportu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 100.000 zł 00 gr. (słownie:
sto tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących: J. W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą WIDROG J. W. (sygn. akt KIO 1181/14), B. W.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firma B. W. Zakład Remontowo-Drogowy
(sygn. akt KIO 1182/14), D. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Tech-
Road D. O. (sygn. akt KIO 1183/14), M. G. i P. M.a prowadzących wspólnie działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej G&P s.c. M. G., P. M. (sygn. akt KIO 1194/14), M.
P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „P.B.H. ELSAT M. P.” (sygn. akt
KIO 1195/14), tytułem wpisów od odwołań.
2.2 Zasądza od Zamawiającego Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu kwotę 118.000 zł
00 gr (słownie: sto osiemnaście tysiące złotych zero groszy) w tym:
A) Kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WIDROG J.
W. stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 1181/14;
B) Kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz B. W.ej prowadzącą działalność gospodarczą pod firma B. W.
Zakład Remontowo-Drogowy stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 1182/14;
C) Kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz D. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Tech-Road
D. O. stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 1183/14;
D) Kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz M. G. i P. M.a prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej G&P s.c. M. G., P. M. stanowiącą koszty strony poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt
KIO 1194/14;
E) Kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „P.B.H.
ELSAT M. P.” stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 1195/14.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………………



Członkowie: ………………………………


………………………………













Sygn. akt: KIO 1181/14, KIO 1182/14, KIO 1183/14, KIO 1194/14, KIO 1195/14

U z a s a d n i e n i e

Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Remont chodników na drogach
publicznych położonych na terenie miasta Łodzi oraz na drogach wewnętrznych położonych
na terenach zarządzanych przez miasto Łódź w 2014roku". Nr sprawy ZDiT-
DZ.3321.21.2014

sygn. akt KIO 1181/14
Odwołujący: WIDROG J. W. ul. Bartoka 35 m. 22 92-546 Łódź złożył odwołanie od
czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 5,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5, art. 91 ust. 1 ustawy:
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności oceny ofert i powtórzenie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W wyniku dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy czynności, t.j.
zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i
nie zapewniający równego traktowania wykonawców. Przy prawidłowym prowadzeniu
postępowania od momentu otwarcia ofert, tj. zgodnym z zasadą uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oferta odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Tym samym odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Jednocześnie w wyniku naruszenia
przepisów ustawy oferta odwołującego nie została uznana jako najkorzystniejsza, co
powoduje, że może on ponieść szkodę oraz ma interes w uzyskaniu zamówienia.
Uzasadniając zarzuty i żądania oraz odnosząc się do stanowiska Zamawiającego
odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający zarzucił odwołującemu, że pozostaje w grupie kapitałowej z Zakładem
Remontowo Drogowym B. W. z siedzibą w Łodzi przy ul. Bartoka 35 m. 22. Legalna definicja
grupy kapitałowej jest zawarta w ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.).
Zamawiający zarówno w zapytaniu z dnia 16 maja 2014 r. oraz w informacji o wyniku
postępowania zawarł informację:
"Powyżsi wykonawcy złożyli oświadczenie, iż nie należą do tej samej grupy kapitałowej.
Jednakże w wypisów z centralnej ewidencji i informacji o działalności wynika, że prowadzą
oni jako osoby fizyczne działalność gospodarczą pod jednym adresem oraz posiadają
małżeńską wspólność majątkową".
Oświadczenie złożone przez obu wykonawców jest prawdziwe. Jednak metoda działania
Zamawiającego budzi wątpliwości odwołującego co do zakresu i wniosków jakie wyciąga
Zamawiający z uzyskanych informacji.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone oferty nr 5 i 7 przez osoby o nazwisku S.,
a oferta nr 6 przez osobę o nazwisku S., zatem pozostaje pytanie czy Zamawiający
wszystkich wykonawców potraktował równo i wyjaśnił czy aby te osoby nie należą do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu Zamawiającego. Poza tym mając na uwadze, że
osoby tworzące małżeństwo, które w ocenie Zamawiającego jest grupą kapitałową, mogą

mieć różne nazwiska i adresy głównego prowadzenia działalności gospodarczej. Dlatego
każda osoba biorąca udział w postępowaniu i posiadająca małżonka powinna złożyć
oświadczenie, że pozostaje w grupie kapitałowej i wskazać małżonka w wykazie podmiotów
jako członka grupy kapitałowej, co jest logiczna konsekwencją wywodu zawartego w
pismach z dnia 16 maja 2014 r. i 2 czerwca 2014 r. (aby wykonywać działalność
gospodarcza nie trzeba być zarejestrowanym w Centralne Ewidencji i Informacji o
Działalności Gospodarczej).
Dalej Zamawiający zawarł jako dowód pozostawania w tej samej grupie kapitałowej opis
sytuacji: "gdy przedsiębiorcy dominującemu przysługuje prawo do całego albo części mienia
przedsiębiorcy zależnego". Dopasowywanie przepisu ustawy O ochronie konkurencji i
konsumentów na siłę do małżeństwa jest chybione. Być może zamawiający miał na myśli
prawo do dziedziczenia mienia po śmierci? Poza tym nie wiadomo, według Zamawiającego,
kto jest podmiotem zależnym a kto dominującym, podział ról jest precyzyjnie wskazany w art.
4 pkt 4 lit e ustawy O ochronie konkurencji i konsumentów, zatem nie można być
jednocześnie przedsiębiorcą dominującym i zależnym w relacji opisanej przez
Zamawiającego.
W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający zawarł pogląd: "W stanie faktycznym, jeżeli
obydwaj wykonawcy pozostają w związku małżeńskim i jednocześnie we wspólności
ustawowej małżeńskiej, to nie można wykluczyć sytuacji, iż wywierają na siebie wpływ i
jeden z przedsiębiorców (małżonków) wywiera decydujący wpływ na innego przedsiębiorcę
(małżonka)." (podkreślenie odwołującego) Po pierwsze: z zacytowanego sformułowania
należy dojść do wniosku, że jest to jedynie domniemanie nie poparte żadnymi faktami, po
drugie: Zamawiający nie precyzuje pojęcia "decydujący wpływ" w wyniku czego zarzut jest
chybiony i nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym, a odwołującemu trudno sie do niego
odnieść.
Podsumowując, w ocenie odwołującego małżeństwo nie jest grupą kapitałową, a
Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie
wyjaśnień sytuacji pozostałych przedsiębiorców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu będących osobami fizycznymi pod kątem pozostawania w tej samej grupie
kapitałowej.
Praktyka stosowania art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy nie zna traktowania małżonków jako grupy
kapitałowej, mimo zapoznania się, między innymi, z linią orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej jak i opiniami prawnymi wydanymi przez Departament Prawny UZP czy
komentarzami do ustawy.
Konsekwencją zarzutu pozostawania w tej samej grupie kapitałowej i złożenia oferty w tym
samym postępowaniu jest odrzucenie obu ofert. Jednak sytuacja faktyczna wygląda
odmiennie do zaprezentowanej przez Zamawiającego ze względu na fakt, że każdy

przedsiębiorca, z domniemanej grupy kapitałowej, złożył ofertę na inną część zamówienia,
gdyż Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na opisane części zamówienia.
Z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, zamieszczonego na stronie internetowej
UZP, wedle którego celem wprowadzenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy było
"ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowanie
dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu sie o udzielenia
zamówienia", (podkreślenie odwołującego).
W publikacji wydanej przez UZP "System zamówień publicznych w Polsce" w 2013 r. pod
redakcją Jacka Sadowego można przeczytać na stronie 176: "Ustawodawca przewiduje
obowiązek wykluczenia wykonawców z postępowania także z przyczyn, których istnienie
godzi w zasadę uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami rywalizującymi o to samo
zamówienie publiczne. Za sytuacje, które mogą prowadzić do naruszenia zasady równego
traktowania, uczciwej konkurencji oraz niedyskryminującemu dostępu do zamówienia
niewątpliwie należy uznać uczestnictwo wykonawcy w przygotowaniu postępowania (art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy), uczestnictwo wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej
(art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy) oraz złożenie nieprawdziwych informacji (art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy)." (podkreślenie odwołującego).
Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowa
odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi,
dostawy lub roboty budowlane.
Biorąc pod uwagę ograniczenie nałożone na wykonawców - każdy wykonawca może złożyć
ofertę na jedną część, celem Zamawiającego było udzielenie zamówienia na każdą cześć
innemu wykonawcy.
W informacji o wyniku Zamawiający odniósł się do części zamówienia: "Należy też
zauważyć, iż w przypadku zamówienia podzielonego na części mamy do czynienia z jednym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, iż została spełniona
druga ww. przesłanka: przedsiębiorcy muszą złożyć odrębne oferty, ale w tym samym
postępowaniu." Zamawiający pominął znaczący element przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy:
„chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” W
przedmiotowym postępowaniu złożenie ofert na dwie różne części, mimo że dotyczącego
tego samego postępowania, świadczą o wystąpieniu okoliczności, która nie powinna
skutkować wykluczeniem obu wykonawców, gdyż żaden nie wpływał złożeniem swojej oferty
na kształt wyniku niniejszego postępowania w poszczególnych częściach.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się na przepis zawarty w art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu można przeczytać:
"Składane oferty na różne części przez Wykonawców, którzy są powiązani kapitałowo
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez w/w Wykonawców stanowi
dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ nosi znamiona porozumienia
horyzontalnego. Podmioty te ograniczają konkurencję w szczególności przez podział rynku
pomiędzy siebie - tj. składają oferty na odrębne części."
Czyny nieuczciwej konkurencji zostały zdefiniowane w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 nr 47 poz. 211), zaś w uzasadnieniu
Zamawiający nie przywołuje żadnego przepisu, w wyniku czego odwołujący nie jest w stanie
odnieść się do zarzutu poza tym nie popełnił czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc sie do ostatniego zdania z zacytowanego uzasadnienia nie sposób się zgodzić z
zawartym tam twierdzeniem. Postępowanie, w którym Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowym, to tak jakby przeprowadził "kilka postępowań w jednym". Idąc tropem
Zamawiającego: jeżeli członkowie grupy kapitałowej będą składali oferty w odrębnych
postępowaniach, to też będą dzielić rynek miedzy siebie. Zatem łączenie postępowań przez
Zamawiającego w jedno i dopuszczenie składania ofert częściowych ogranicza udział grup
kapitałowych w składaniu ofert na poszczególne części.
Na koniec, Zamawiający zapis: "Dodatkowo należy podkreślić, że Wykonawcy wskazali w
ofertach jedną osobę na stanowisko kierownika budowy tj. Pana J. W., prowadzącego
działalność gospodarczą WIDROG, co wskazuje jednoznacznie na powiązania między
powyższymi wykonawcami". Z przywołanego fragmentu informacji o wyniku nie wiadomo o
jakich powiązaniach pisze Zamawiający. Jeżeli J. W. jest w stanie wykonywać funkcje
kierownika budowy w obu zamówieniach, to może tylko oznaczać, że będzie ją wykonywał, a
w świetle ustawy nie ma to żadnego znaczenia, a "powiązanie" pozostaje bez wpływu na
wykluczenie wykonawcy czy odrzucenie oferty, gdyż w przeciwnym przypadku Zamawiający
przywołałby przepis, który należy zastosować ze względu na zaistniałą sytuację. W związku
z tym ta okoliczność jest bez znaczenia dla czynności wykluczenia odwołującego czy
odrzucenia jego oferty.
Ponadto wykonawcy:
-GRAF-BUD B. M. - oferta nr 4,
-F. U. "SZATO" T. S. - oferta nr 5,
-"WIBUD" W. S. - oferta nr 6,
-"SZADEK" D. S. - oferta nr 7,
-"MAGNUM" M. J. - oferta nr 8, wskazali B.a M.a jako kierownika budowy i ten fakt nie budzi
żadnych wątpliwości Zamawiającego.

Sygn. akt 1182/14

Odwołujący: Zakład Remontowo Drogowy B. W., Łódź zarzuca Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5, art. 91 ust. 1 ustawy tj.
równe traktowanie wykonawców ubiegających sie o udzielenie zamówienia publicznego,
wykluczenie odwołującego, odrzucenie oferty odwołującego oraz zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami.
Odwołujący wnosi o powtórzenie czynności oceny oferty i powtórzenie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający zarzucił odwołującemu, że pozostaje w grupie kapitałowej z WIDROG J. W. z
siedzibą w Łodzi przy ul. Bartoka 35 m. 22. Legalna definicja grupy kapitałowej jest zawarta
w ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz.
331, z późn. zm.).
Zamawiający zarówno w zapytaniu z dnia 16 maja 2014 r. oraz w informacji o wyniku
postępowania zawarł informację: "Powyżsi wykonawcy złożyli oświadczenie, iż nie należą do
tej samej grupy kapitałowej. Jednakże w wypisów z centralnej ewidencji i informacji o
działalności wynika, że prowadzą oni jako osoby fizyczne działalność gospodarczą pod
jednym adresem oraz posiadają małżeńską wspólność majątkową".
Oświadczenie złożone przez obu wykonawców jest prawdziwe. Jednak metoda działania
Zamawiającego budzi wątpliwości odwołującego co do zakresu i wniosków jakie wyciąga
Zamawiający z uzyskanych informacji.
Z oby wypisów można jedynie wyciągnąć wniosek, że obaj przedsiębiorcy mają to samo
nazwisko i adres głównego wykonywania działalności, co może wskazywać:
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone oferty nr 5 i 7 przez osoby o nazwisku S. a
oferta nr 6 przez osobę o nazwisku S., zatem pozostaje pytanie czy Zamawiający wszystkich
wykonawców potraktował równo i wyjaśnił czy aby te osoby nie należą do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu Zamawiającego. Poza tym mając na uwadze, że osoby tworzące
małżeństwo, które w ocenie Zamawiającego jest grupą kapitałową, mogą mieć różne
nazwiska i adresy głównego prowadzenia działalności gospodarczej. Dlatego każda osoba
biorąca udział w postępowaniu i posiadająca małżonka powinna złożyć oświadczenie, że
pozostaje w grupie kapitałowej i wskazać małżonka w wykazie podmiotów jako członka
grupy kapitałowej, co jest logiczna konsekwencją wywodu zawartego w pismach z dnia 16
maja 2014 r. i 2 czerwca 2014r. (aby wykonywać działalność gospodarcza nie trzeba być
zarejestrowanym w Centralne Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej).
Zamawiający zawarł jako dowód pozostawania w tej samej grupie kapitałowej opis sytuacji:
"gdy przedsiębiorcy dominującemu przysługuje prawo do całego albo części mienia
przedsiębiorcy zależnego". Dopasowywanie przepisu ustawy O ochronie konkurencji i

konsumentów na siłę do małżeństwa jest chybione. Być może zamawiający miał na myśli
prawo do dziedziczenia mienia po śmierci? Poza tym nie wiadomo, według Zamawiającego,
kto jest podmiotem zależnym a kto dominującym, podział ról jest precyzyjnie wskazany w art.
4 pkt 4 lit e ustawy O ochronie konkurencji i konsumentów, zatem nie można być
jednocześnie przedsiębiorcą dominującym i zależnym w relacji opisanej przez
Zamawiającego. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający zawarł pogląd: "W stanie
faktycznym, jeżeli obydwaj wykonawcy pozostają w związku małżeńskim i jednocześnie we
wspólności ustawowej małżeńskiej, to nie można wykluczyć sytuacji, iż wywierają na siebie
wpływ i jeden z przedsiębiorców (małżonków) wywiera decydujący wpływ na innego
przedsiębiorcę (małżonka)." (podkreślenie odwołującego) Po pierwsze: z zacytowanego
sformułowania należy dojść do wniosku, że jest to jedynie domniemanie nie poparte żadnymi
faktami, po drugie: Zamawiający nie precyzuje pojęcia "decydujący wpływ" w wyniku czego
zarzut jest chybiony i nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym, a odwołującemu trudno sie
do niego odnieść.
W ocenie odwołującego małżeństwo nie jest grupą kapitałową, a Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wyjaśnień sytuacji
pozostałych przedsiębiorców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu będących
osobami fizycznymi pod kątem pozostawania w tej samej grupie kapitałowej.
Praktyka stosowania art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy nie zna traktowania małżonków jako grupy
kapitałowej, mimo zapoznania się, między innymi, z linią orzecznicza KIO jak i opiniami
prawnymi wydanymi przez Departament Prawny UZP czy komentarzami do ustawy.
Konsekwencją zarzutu pozostawania w tej samej grupie kapitałowej i złożenia oferty w tym
samym postępowaniu jest odrzucenie obu ofert. Jednak sytuacja faktyczna wygląda
odmiennie do zaprezentowanej przez Zamawiającego ze względu na fakt, że każdy
przedsiębiorca, z domniemanej grupy kapitałowej, złożył ofertę na inna część zamówienia,
gdyż Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na opisane części zamówienia.
Z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy pzp oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi, zamieszczonego na stronie internetowej UZP, wedle którego celem
wprowadzenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy było "ustanowienie jednoznacznej
regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowanie dotyczące naruszenia zasady
uczciwej konkurencji przy ubieganiu sie o udzielenia zamówienia", (podkreślenie
odwołującego).
Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy zamówienie publiczne przez zamówienie publiczne należy
rozumieć umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, których
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Członkowie, domniemanej przez Zamawiającego grupy kapitałowej, złożyli oferty na dwie
różne części czyli nie konkurowali między sobą czyli nie ma powodów do wykluczenia obu

wykonawców, a tym samym nie mogli zachwiać uczciwa konkurencją gdyż ubiegali sie o
różne zamówienia publiczne.
Należy przypomnieć, że postępowanie w którym zamawiający podzielił przedmiot
zamówienia na części czyli celem postępowania było udzielenie zamówienia publicznego na
każdą z części. Biorąc pod uwagę ograniczenie nałożone na wykonawców - każdy
wykonawca może złożyć ofertę na jedna część celem Zamawiającego było udzielenie
zamówienia na każdą cześć innemu wykonawcy.
W informacji o wyniku Zamawiający odniósł się do części zamówienia: "Należy też
zauważyć, iż w przypadku zamówienia podzielonego na części mamy do czynienia z jednym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to , iż została spełniona
druga ww. przesłanka: przedsiębiorcy muszą złożyć odrębne oferty, ale w tym samym
postępowaniu." Zamawiający pominął znaczący element przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy:
chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
przedmiotowym postępowaniu złożenie ofert na dwie różne części, mimo że dotyczącego
tego samego postępowania, świadczą o wystąpieniu okoliczności, która nie powinna
skutkować wykluczeniem oby wykonawców, gdyż żaden nie wpływał złożeniem swojej oferty
na kształt wyniku niniejszego postępowania w poszczególnych częściach.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się na przepis zawarty w art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy, złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu można przeczytać: "Składane oferty na
różne części przez Wykonawców, którzy są powiązani kapitałowo stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Złożenie oferty przez w/w Wykonawców stanowi dodatkowo czy nieuczciwej
konkurencji, ponieważ nosi znamiona porozumienia horyzontalnego. Podmioty te ograniczają
konkurencję w szczególności przez podział rynku pomiędzy siebie - tj. składają oferty na
odrębne części."
Czyny nieuczciwej konkurencji zostały zdefiniowane w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 nr 47 poz. 211), zaś w uzasadnienie
Zamawiający nie przywołuje żadnego przepisu w wyniku czego odwołujący nie jest w stanie
odnieść się do zarzutu poza tym nie popełnił czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc sie do ostatniego zdania z zacytowanego uzasadnienia nie sposób się zgodzić z
zawartym tam twierdzeniem. Postępowanie, w którym Zamawiający dopuścił składnia ofert
częściowym to tak jakby przeprowadził "kilka postępowań w jednym". Idąc tropem
Zamawiającego: jeżeli członkowie grupy kapitałowej będą składali oferty w odrębnych
postępowaniach to też będą dzielić rynek miedzy siebie. Zatem łączenie postępowań przez
Zamawiającego w jedno i dopuszczenie składania ofert częściowych ogranicza udział grup
kapitałowych w składaniu ofert na poszczególne części.

Na koniec, Zamawiający zapis: "Dodatkowo należy podkreślić, że Wykonawcy wskazali w
ofertach jedna osobę na stanowisko kierownika budowy tj. Pana J. W., prowadzącego
działalność gospodarczą WIDROG, co wskazuje jednoznacznie na powiązania między
powyższymi wykonawcami" Z przywołanego fragmentu informacji o wyniku nie wiadomo o
jakich powiązaniach pisze Zamawiający. Jeżeli J. W. jest w stanie wykonywać funkcje
kierownika budowy w obu zamówieniach to może tylko oznaczać, że będzie ją wykonywał a
w świetle ustawy nie ma to żadnego znaczenia, a "powiązanie" pozostaje bez wpływu na
wykluczenie wykonawcy czy odrzucenie oferty, gdyż w przeciwnym przypadku Zamawiający
przywołałby przepis, który należy zastosować ze względu na zaistniałą sytuację. W związku
z tym ta okoliczność jest bez znaczenia dla czynności wykluczenia odwołującego czy
odrzucenia jego oferty.
Warto dodać, że wykonawcy:
-GRAF-BUD B. M. - oferta nr 4,
-F. U. "SZATO" T. S. - oferta nr 5,
-"WIBUD" W. S. - oferta nr 6,
-"SZADEK" D. S. - oferta nr 7,
-"MAGNUM" M. J. - oferta nr 8
wskazali B.a M.a jako kierownika budowy i ten fakt nie budzi żadnych wątpliwości
Zamawiającego, gdyż w piśmie o wyniku nie ma ani słowa o tym fakcie czyli odwołujący jest
traktowany na specjalnych zasadach.

Sygn. akt 1183/14
Odwołujący: Tech-Road D. O. ul. Będzińska 4/33 93-540 Łódź wniósł odwołanie od
czynności wykluczenia go z postępowania wykonawcy i odrzucenia oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 3, art. 91
ust. 1 ustawy.
Odwołujący wnosi o: powtórzenie czynności oceny ofert, powtórzenie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający zarzucił odwołującemu, że "dokonana ocena wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdziła, że oferty zawierają
rażąco niskie ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu ceną za wykonanie zamówienia nie jest łączna cena
podawana w ofercie za wykonanie ogółu robót w ilości przyjętej wg obmiarów (złożonych w
formularzu cenowym), czyli przewidywanych i będących podstawą oszacowania ich ilości,
ale cena za odpowiednią robotę rozpatrywaną samodzielnie.

(...) Wobec powyższego skoro ceny jednostkowe są cenami do zapłaty, mogą być one
rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny."
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w informacji o
wyniku postępowania, gdyż przepis art. 90 ust. 1 ustawy jest jednoznaczny i nie budzi
żadnych wątpliwości:
„Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.”
Cena, o której mowa w art. 2 pkt 1 ustawy w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.), to wartość wyrażona w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,
jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatek akcyzowy. Zatem nie można zamiennie
stosować pojęcia "ceny" i "ceny jednostkowej" na potrzeby ustalenia rażąco niskiej ceny, a
co za tym idzie szukać uzasadnienia dla odrzucenia oferty odwołującego.
Takie stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO jak i sądu, co znalazło wyraz w wyroku sygn.
akt KIO 219/2014 i sygn. akt KIO 221/2014:
"Kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty - gdyby nawet
hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku do
kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć o rażąco niskiej cenie całej oferty.
Kalkulacja własna ceny jest bowiem prawem wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca
na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć
swoją strategię budowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy
obowiązku osiągania zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok KIO/UZP 878/09).
Stosownie do poglądów, wynikających z wyroków Izby oraz orzecznictwa Sądów
Okręgowych np. postanowienie SO w Poznaniu II Ca 2194/2005, w którym Sąd ten
stwierdził, iż "oceniając tylko jeden element oferty, zamawiający nie mógł odrzucić oferty
odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty." W wyroku z
dnia 24 marca 2005r. II Ca425/2004 Sądu Okręgowego w Lublinie uznającego również, że
"ocena oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna być odnoszona do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę".
Na żądanie Zamawiającego odwołujący udzielił wyczerpujących wyjaśnień w dniu 21 maja
2014r.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty można przeczytać: "Powyższe działanie optymalizacyjne
byłoby bowiem do zaakceptowania przy cenie za całość zamówienia, która byłaby

skonstruowana jako zapłata za pewien zespół robót rozpatrywanych łącznie, w sposób
zagregowany, ale nie wtedy gdy zapłata następuje za rzeczywiście wykonane roboty
rozpatrywane oddzielanie.
Wobec powyższego skoro ceny jednostkowe są cenami do zapłaty, mogą być one
rozpatrywane w kategorii rażąco niskiej ceny."
Po zapoznaniu się z tym fragmentem można nabrać wątpliwości czy Zamawiający do końca
wie co chce zamówić. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Na zakończenie nie sposób pominąć następujący fragment pisma Zamawiającego: "W
wyjaśnień Wykonawcy wynika, że firma składa się z właściciela i 4 pracowników
przygotowana jest tylko do realizacji niewielkich napraw awaryjnych i interwencyjnych,
możliwych do wykonania przez dwóch pracowników. Powyższą informację Zamawiający
powinien uwzględnić przy wyborze ofert, ponieważ jest to informacja, która wskazuje na
przygotowanie firmy do realizacji zupełnie innego niż oczekiwaliśmy przez zamawiającego
zakresu prac.” Budzi najgłębsze zdziwienie odwołującego takie stanowisko Zamawiającego,
które postawił warunki udziału w postępowaniu o udzieleni zamówienia publicznego.
Odwołujący spełnił te warunki, w przeciwnym wypadku Zamawiający wykluczyłby
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, do czego obliguje go ustawa.
Podsumowując, nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego o "rażąco niskich
cenach jednostkowych", gdyż ustawodawca nie wprowadził takiego terminu do ustawy.
Rzecz najważniejsza: Zamawiający w informacji o wyniku postępowania nie zarzucić
odwołującemu, że złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W związku z czym
Zamawiający nie miał możliwości odrzucenia oferty na podstawie przesłanek zawartych w
ustawie. Jak wynika z powyższego Zamawiający sam rozszerzył katalog przesłanek do
odrzucenia oferty tego czynić mu nie wolno, gdyż katalog ten jest katalogiem zamkniętym.



Sygn. akt 1194/14
Odwołujący G&P s.c. M. G. i P. M. wniósł odwołanie od czynności unieważnienia
postępowania w części 5, nieprawidłowej ocenie wyjaśnień odwołującego złożonych w trybie
art. 90 ust. 3 ustawy pzp, a w konsekwencji odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp poprzez ich nieuzasadnione zastosowanie, w tym odrzucenie
oferty wyłącznie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy bez wskazania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

pzp. Ponadto zarzucił naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp poprzez
dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, a w
szczególności pominięcie obiektywnych czynników wskazanych w wyjaśnieniach i
bezzasadne przyjęcie, że niektóre ceny jednostkowe wykonawcy zawierają rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazał na prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, a polegające w szczególności na uznaniu w tych samych
pozycjach kosztorysu cen jednostkowych odwołującego za rażąco niskie, w sytuacji, gdy
ceny te są porównywalne, równe, a w niektórych przypadkach wyższe od cen jednostkowych
wykonawców, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze w pozostałych częściach
postępowania i nie odrzucone.
Wskazał na nieuznanie przez zamawiającego za wystarczające wyjaśnień odwołującego, w
przypadku gdy analogiczna argumentacja innych wykonawców (powołanie się na proces
budowlany) została przez zamawiającego uznana za wiarygodną, a oferty wybrane lub nie
podlegające odurzeniu jako zawierające rażąco niskie ceny.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 5 i
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tej części z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na następujące okoliczności.
W Rozdziale 16 siwz – Sposób obliczenia ceny określono, co rozumie się przez cenę oferty
oraz jakie „zadanie” w niniejszym postępowaniu pełnią ceny jednostkowe. Wskazano na pkt
16.1 godnie z którym Cena oferty winna być wyliczona w oparciu o kosztorysy ofertowe
poprzez wypełnienie przedmiarów robót stanowiących odpowiednio Formularze od 2a do 2e
(części od 1 do 5), a następnie cenę oferty należało wpisać na formularzu nr 1 liczbowo z
danymi o podatku VAT.
Ponadto „Obliczona przez wykonawcę cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty
bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla
terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk wykonawcy oraz
wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek VAT.
Wykonawca powinien uwzględnić w cenie wszystkie posiadane informacje o przedmiocie
zamówienia, a szczególnie informacje, wymagania i warunki podane w niniejszej siwz..” (pkt
16.6. siwz).
Do cen jednostkowych zamawiający odniósł się w pkt 16.2 siwz; wykonawcy winni oddzielnie
wycenić każdą pozycję wymienioną w przedmiarach robót określając cenę jednostkową oraz
wartość netto dla tej pozycji. Ceny jednostkowe podane kosztorysie (Formularzu cenowym)
będą zgodne z Warunkami Ogólnymi SST oraz zapisami siwz podstawą do obliczenia
wynagrodzenia wykonawcy, które ma charakter obmiarowy (kosztorysowy).

Zgodnie z treścią Formularza cenowego wykonawca określa cenę oferty jako sumę wartości
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego uzyskanych w wyniku mnożenia określonych
przez zamawiającego ilości (przedmiar) oraz określonych przez wykonawcę cen
jednostkowych.
Odwołujący wskazał na wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, z której wynika, że w
ramach oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny należy brać pod uwagę cały przedmiot
zamówienia, który może składać się z kilku jednostkowych elementów. W takim wypadku z
ceną rażąco niską mamy do czynienia wyłącznie wtedy, gdy taki charakter będzie miała cena
zaoferowana za całość świadczenia objętego zamówieniem.
W przedmiotowym stanie faktycznym przedmiot zamówienia stanowią remonty istniejących
chodników, realizowane w podziale na mniejsze zlecenia (procesy budowlane, których
szczegółowy zakres ilościowy i technologia wykonania będzie określony przez
zamawiającego) oraz które będą wyceniane w oparciu o pozycje kosztorysowe zawarte w
Formularzach cenowych złożonych z ofertą.
Odwołujący wskazuje na stanowisko KIO o niedopuszczalności powoływania się na
konieczność rozpatrywania cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny przy robotach
budowlanych w przypadku ceny kosztorysowej, gdzie przedmiar robót może odbiegać od
ilości prac niezbędnych do realizacji zamówienia (KIO 1511/08). Podobnie KIO 963/09, KIO
1958/11. Wskazał także na wyrok 2929/12, zgodnie z którym przesłanka z art. 90 ust. 3
ustawy nie może być stosowana w oderwaniu od ustalenia i wykazania, że doszło do
złożenia oferty z rażąco niską ceną. Wskazał również na relacje wartości brutto wybranych
ofert do przedmiotu zamówienia wynoszące odpowiednio dla części od 1 do 40 – 40%, 42%,
54% i 50%, natomiast w części 5 oferta odwołującego stanowi 43% wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał na treść swoich wyjaśnień złożonych zamawiającemu i przedstawił
porównanie pozycji swoich cen jednostkowych uznanych przez zamawiającego za rażąco
niskie z odpowiadającymi im cenami wybranych ofert w formie tabelarycznej.

Sygn. akt KIO 1195/14
Odwołujący M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PBH Elsat M. P. wniósł
odwołanie w części trzeciej postępowania, od czynności zamawiającego polegającej na
nieprawidłowej ocenie wyjaśnień odwołującego złożonych w trybie art. 90 ust. 3 ustawy pzp,
a w konsekwencji odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy pzp poprzez ich nieuzasadnione zastosowanie, w tym odrzucenie oferty wyłącznie na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy bez wskazania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Ponadto
zarzucił naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp poprzez dokonanie
niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, a w

szczególności pominięcie obiektywnych czynników wskazanych w wyjaśnieniach i
bezzasadne przyjęcie, że niektóre ceny jednostkowe wykonawcy zawierają rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wskazał na prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwa konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, a polegające w szczególności na uznaniu w tych samych
pozycjach kosztorysu cen jednostkowych odwołującego za rażąco niskie, w sytuacji, gdy
ceny te są porównywalne, równe, a w niektórych przypadkach wyższe od cen jednostkowych
wykonawców, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze w pozostałych częściach
postępowania i nie odrzucone.
Wskazał na nieuznanie przez zamawiającego za wystarczające wyjaśnień odwołującego, w
przypadku gdy analogiczna argumentacja innych wykonawców (powołanie się na proces
budowlany) została przez zamawiającego uznana za wiarygodną, a oferty wybrane lub nie
podlegające odurzeniu jako zawierające rażąco niskie ceny.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 3 i
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tej części z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Wskazał na prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, a polegające w szczególności na uznaniu w tych samych
pozycjach kosztorysu cen jednostkowych odwołującego za rażąco niskie, w sytuacji, gdy
ceny te są porównywalne, równe, a w niektórych przypadkach wyższe od cen jednostkowych
wykonawców, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze w pozostałych częściach
postępowania i nie odrzucone.
Wskazał na nieuznanie przez zamawiającego za wystarczające wyjaśnień odwołującego, w
przypadku gdy analogiczna argumentacja innych wykonawców (powołanie się na proces
budowlany) została przez zamawiającego uznana za wiarygodną, a oferty wybrane lub nie
podlegające odurzeniu jako zawierające rażąco niskie ceny.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 5 i
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tej części z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na następujące okoliczności.
W Rozdziale 16 siwz – Sposób obliczenia ceny określono, co rozumie się przez cenę oferty
oraz jakie „zadanie” w niniejszym postępowaniu pełnią ceny jednostkowe. Wskazano na pkt
16.1 godnie z którym Cena oferty winna być wyliczona w oparciu o kosztorysy ofertowe
poprzez wypełnienie przedmiarów robót stanowiących odpowiednio Formularze od 2a do 2e
(części od 1 do 5), a następnie cenę oferty należało wpisać na formularzu nr 1 liczbowo z
danymi o podatku VAT.

Ponadto „Obliczona przez wykonawcę cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty
bezpośrednie i pośrednie, jakie wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla
terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk wykonawcy oraz
wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek VAT.
Wykonawca powinien uwzględnić w cenie wszystkie posiadane informacje o przedmiocie
zamówienia, a szczególnie informacje, wymagania i warunki podane w niniejszej siwz..” (pkt
16.6. siwz).
Do cen jednostkowych zamawiający odniósł się w pkt 16.2 siwz; wykonawcy winni oddzielnie
wycenić każdą pozycję wymienioną w przedmiarach robót określając cenę jednostkową oraz
wartość netto dla tej pozycji. Ceny jednostkowe podane kosztorysie (Formularzu cenowym)
będą zgodne z Warunkami Ogólnymi SST oraz zapisami siwz podstawą do obliczenia
wynagrodzenia wykonawcy, które ma charakter obmiarowy (kosztorysowy).
Zgodnie z treścią Formularza cenowego wykonawca określa cenę oferty jako sumę wartości
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego uzyskanych w wyniku mnożenia określonych
przez zamawiającego ilości (przedmiar) oraz określonych przez wykonawcę cen
jednostkowych.
Odwołujący wskazał na wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, z której wynika, że w
ramach oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny należy brać pod uwagę cały przedmiot
zamówienia, który może składać się z kilku jednostkowych elementów. W takim wypadku z
ceną rażąco niską mamy do czynienia wyłącznie wtedy, gdy taki charakter będzie miała cena
zaoferowana za całość świadczenia objętego zamówieniem.
W przedmiotowym stanie faktycznym przedmiot zamówienia stanowią remonty istniejących
chodników, realizowane w podziale na mniejsze zlecenia (procesy budowlane, których
szczegółowy zakres ilościowy i technologia wykonania będzie określony przez
zamawiającego) oraz które będą wyceniane w oparciu o pozycje kosztorysowe zawarte w
Formularzach cenowych złożonych z ofertą.
Odwołujący wskazuje na stanowisko KIO o niedopuszczalności powoływania się na
konieczność rozpatrywania cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny przy robotach
budowlanych w przypadku ceny kosztorysowej, gdzie przedmiar robót może odbiegać od
ilości prac niezbędnych do realizacji zamówienia (KIO 1511/08). Podobnie KIO 963/09, KIO
1958/11. Wskazał także na wyrok 2929/12, zgodnie z którym przesłanka z art. 90 ust. 3
ustawy nie może być stosowana w oderwaniu od ustalenia i wykazania, że doszło do
złożenia oferty z rażąco niską ceną.
Wskazał również na relacje wartości brutto wybranych ofert do przedmiotu zamówienia
wynoszące odpowiednio dla części od 1 do 4 – 40%, 42%, 54% i 49% w części 3 w
odniesieniu do oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał na treść swoich wyjaśnień złożonych zamawiającemu i przedstawił
porównanie pozycji swoich cen jednostkowych uznanych przez zamawiającego za rażąco
niskie z odpowiadającymi im cenami wybranych ofert w formie tabelarycznej.


Zamawiający wniósł o oddalenie wszystkich odwołań.

W odniesieniu do odwołań o sygn. akt KIO 1181/14 oraz KIO 1182/14 o tożsamej treści co
do okoliczności faktycznych i prawnych zamawiający stwierdził, co następuje.
W toku badania ofert złożonych przez odwołujących J. W. i B. W. zamawiający powziął
wątpliwości, czy pomiędzy tymi wykonawcami występują powiązania wskazujące na
przynależność obu wykonawców do grupy kapitałowej. Na podstawie art. 24b ust. 1 ustawy
pzp zwrócił się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zachodzą
przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp. Obaj
wykonawcy złożyli oświadczenia, iż nie przynależą do grupy kapitałowej. W oświadczeniach
podali m. in., że prowadzą odrębną działalność gospodarczą, pod odrębnymi firmami,
samodzielnie zaciągając zobowiązania wynikające z prowadzonej działalności. Wykonawcy
wskazali też, że pomimo pozostawania w ustawowym ustroju wspólności małżeńskiej
majątkowej, wszelkie składniki majątku przedsiębiorców są nabywane odrębnie na potrzeby
własnej działalności. Zamawiający wskazuje na podstawie ewidencji działalności
gospodarczej, że ww jako osoby fizyczne prowadzą działalność gospodarczą pod jednym
adresem i posiadają wspólność majątkową małżeńską. Na powiązania między nimi wskazuje
także fakt wskazania w obydwu ofertach jednej osoby na stanowisko kierownika budowy tj. J.
W.. Ponadto wyjaśnienia obydwu wykonawców mają identyczną treść oraz szatę graficzną.
Zamawiający wskazał na podstawę prawną i przesłanki wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp polegające na przynależności do tej samej grupy
kapitałowej i złożeniu odrębnych ofert w tym samym postępowaniu, chyba że wykonawcy
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wskazał na definicję legalną grupy kapitałowej (art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów) i stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie można
wykluczyć sytuacji, iż małżonkowie – przedsiębiorcy wywierają na siebie wpływ w rozumieniu
powołanego przepisu. Wskazał także na zakres wspólności małżeńskiej majątkowej
określony w art. 31 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego zauważając przy tym że w katalogu
składników majątkowych stanowiących majątek odrębny małżonka (art. 33 kodeksu) nie ma
przewidzianych dochodów z prowadzonej osobiście działalności gospodarczej, a ponadto
zgodnie z art. 41 kro wierzyciel jednego małżonka może również żądać zaspokojenia z

majątku wspólnego małżonków. W tym stanie sprawy zamawiający uznaje za zasadną tezę
o powiązaniu odwołujących o charakterze grupy kapitałowej wywodząc, iż zasadne jest
stwierdzenie, iż spośród obojga wykonawców to J. W. przewidziany na funkcję kierownika
budowy przy uzyskaniu zamówienia przez małżonkę, zajmuje pozycję dominującą.
Odnosząc się do argumentacji w obu odwołaniach, że oferty zostały złożone na dwie różne
części zamówienia (w tym samym postępowaniu), co oznacza, że wykonawcy nie
konkurowali ze sobą i nie mogli zachwiać uczciwą konkurencją zamawiający podkreślił, że w
przypadku zamówienia podzielonego na części, mamy nadal do czynienia z jednym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp nie
rozróżnia się sytuacji, gdy wykonawcy mogą składać oferty na wszystkie części od sytuacji,
gdy oferta może dotyczyć tylko jednej części. W przepisie mowa jest o wykluczeniu
wykonawców z tej samej grupy kapitałowej, którzy złożyli oferty w tym samym postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że ciężar wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o ww
przepis spoczywa na wykonawcy, natomiast złożone wyjaśnienia potwierdzają pozostawanie
przez wykonawców w ustroju małżeńskiej wspólności majątkowej i fakt przynależności do tej
samej grupy kapitałowej.
W ocenie zamawiającego złożenie ofert na różne części przez wykonawców powiązanych
kapitałowo w postępowaniu, w którym można było złożyć ofertę tylko na jedną część,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i nosi znamiona porozumienia horyzontalnego,
ograniczającego konkurencję, w szczególności poprzez podział rynku zbytu.
Zamawiający stwierdził także, że racji prowadzenia szeregu postępowań i znajomości rynku
wykonawców posiada wiedzę o braku powiązań w ramach grupy kapitałowej pozostałych
wykonawców tym postępowaniu, w szczególności o nie pozostawaniu ich w związkach
małżeńskich. Z tego względu nie miał podstaw żądać wyjaśnień od tych wykonawców.
Uzasadniając odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp zamawiający
stwierdził, iż niezależnie od wcześniejszych argumentów przyjął, iż złożenie ofert przez
odwołujących stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazał na ustawowy katalog czynów
nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
podkreślając w szczególności „utrudnianie dostępu do rynku” (por. także art. 15 ust. 1
ustawy). W ocenie zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu działania obydwu
odwołujących pozostają w sprzeczności zarówno z zasadami uczciwej konkurencji jak
również dobrymi obyczajami gospodarczymi.

W odniesieniu do odwołań o sygn. akt KIO 1183/14 oraz KIO 1194/14 i KIO 1195/14
o zasadniczo analogicznej treści zarzutów, jako dotyczących czynności odrzucenia ofert
wykonawców jako zawierających rażąco niską cenę, zamawiający stwierdził, co następuje.

Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu ceną za wykonanie
zamówienia nie jest łączna cena podawana w ofercie za wykonanie ogółu robót w ilości
przyjętej wg obmiarów (złożonych w formularzu cenowym), czyli przewidywanych i będących
podstawą oszacowania ich ilości, ale cena za odpowiednią robotę rozpatrywaną
samodzielnie. W tych warunkach ceny jednostkowe to nie ceny o wewnętrznym,
technicznym znaczeniu służące tylko zobrazowaniu sposobu kalkulacji ceny, ale ceny
rzeczywiste do zapłaty mające cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych
robót składających się na złożone zamówienie. Potwierdzają to postanowienia siwz oraz
szczegółowy opis każdej roboty zwarty w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych. W siwz jednoznacznie wskazano na obowiązek skalkulowania cen
jednostkowych w sposób realny odzwierciedlający rzeczywiście ponoszone koszty i nakłady
na wykonanie każdej jednostki zamówienia – osobnej roboty. Oznacza to, że roboty
należało wycenić realnie bez przeszacowania cen jednych robót i zaniżania innych.
Przewiduje się bowiem zapłatę za rzeczywiści wykonane roboty rozpatrywane oddzielnie, a
nie zespół robót rozpatrywanych łącznie. Przypomniał, że ilości robót podane w formularzu
cenowym są orientacyjne i mogą ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb
zamawiającego. Rozliczenie z wykonawcą ma następować każdorazowo po wykonaniu i
odebraniu określonej zleconej roboty. Z tego względu ceny jednostkowe jako ceny do zapłaty
za poszczególne roboty powinny być badane w kontekście rażąco niskie ceny.
Zamawiający przypomniał, że przedmiotem zamówienia są remonty chodników o
charakterze utrzymaniowym wykonywane w czasie określonym (do końca listopada 2014 r.).
W tym okresie wykonawca pozostaje do dyspozycji zamawiającego i w razie potrzeby, na
jego zlecenie wykonuje remont w określonym miejscu. Ceny nazwane w formularzu jako
jednostkowe w rzeczywistości są cenami właściwymi za wykonanie przedmiotu zamówienia i
z tego względu były badane w trybie art. 90 ustawy pzp.
Niezależnie od powyższego zamawiający wskazał, że także cena całkowita (stanowiąca
jedynie sumę poszczególnych pozycji) ofert odwołujących jest rażąco niska.
Zamawiający stwierdził, że prawidłowo zastosował przepisy ustawy i wezwał
wykonawców do wyjaśnienia wszystkich elementów ceny mających wpływ na ofertę.
1/ W wyjaśnieniach wykonawca D. O. wykazał, że posiada doświadczenie zawodowe branży
drogowej, co pozwala mu na uzyskanie bardzo atrakcyjnych cen materiałów. Ponadto
wykonawca zatrudnia zaledwie 4 pracowników, na których otrzymał dotacje z Unii
Europejskiej, a także posiada własny sprzęt i działkę na cele magazynowe. Podał również,
że ponosi niskie koszty utrzymania prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej.
2/ Wykonawca G&P s.c. M. G. i P. M. potwierdził, iż wszystkie elementy oferty mające wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny brutto stanowią właściwe wartości niezbędne do
zrealizowania zamówienia. Dodatkowo poinformował, że posiada doświadczoną fachową

kadrę wspartą niezbędnym potencjałem finansowo-technicznym zapewniającym właściwe i
szybkie wykonanie zadania. Wykonawca P. M. był już kierownikiem na tożsamych zadaniach
dla delegatur Miasta odzi i dzięki temu poznał specyfikę zadania. Długa współpraca na rynku
lokalnym umożliwia wykonawcy uzyskanie bardzo korzystnych cen materiałów oraz
zapewnienie doświadczonych brygad, które wykonywały wiele prac na terenie miasta Łodzi
tj. dla ZDiT, ZZM, a ciągła z nimi współpraca umożliwia obniżenie kosztów. Te
uwarunkowania pozwoliły – zdaniem wykonawcy – na szczegółowe określenie kosztów, jakie
niesie z sobą realizacja inwestycji, minimalizację kosztów pośrednich przy zachowaniu
niewygórowanego, ale pewnego zysku.
3/ M. P. PBH Elsat stwierdził, że podane wartości w ofercie są prawidłowe. Dodatkowo
poinformował, że posiada właściwe doświadczenie, własny sprzęt oraz wykwalifikowaną
kadrę. Nietypowe elementy konstrukcyjne wykonuje we własnym zakresie lub składa z
gotowych elementów. Korzystne umowy z dostawcami pozwalają mu zaoferować atrakcyjne
ceny. Poinformował również, że wszystkie pozycje zostały wycenione z należyta
starannością i dokładnością.
Złożone przez ww wykonawców wyjaśnienia, w ocenie zamawiającego, jako zbyt
ogólnikowe, nie udowodniły, że wykonawcy nie zaoferowali rażąco niskich cen. Zamawiający
stwierdził, że złożone oświadczenia z wyjaśnieniem cen nie zostały poparte dowodami na
poparcie podnoszonych twierdzeń (np. umowy z dostawcami, uzyskiwane rabaty). Wskazał
na średnie ceny rynkowe materiałów nawierzchniowych na chodniki na rynku łódzkim i uznał
zakwestionowane ceny jednostkowe zaoferowane przez odwołujących się wykonawców za
noszące znamiona cen rażąco niskich.
Zamawiający wskazał także na szereg innych kosztów i nakładów niezbędnych w celu
wykonania robót, które nie są wprost wykazane w pozycjach formularza cenowego. Uznał,
że ceny zaoferowane przez tych wykonawców pozostają tak niskie, że niemożliwym wydaje
się pokrycie w ramach ceny wszystkich kosztów, o cenie zakupu nie wspominając.

W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały stanowiska.

W sprawach o sygn. akt KIO 1181/14, 1182/14 odwołujący złożył wypisy z ewidencji
działalności gospodarczej osób fizycznych, które złożyły oferty w tym postępowaniu i
zauważył, że np. P. M. złożył ofertę, a pod tym samym adresem prowadzi działalność
gospodarczą Melania M.. Zamawiający w odróżnieniu od sprawy odwołującego w sprawie
1181/14 i 1182/14 nie przeanalizował takich okoliczności w odniesieniu do innych
wykonawców, w szczególności, co do ewentualnej deklaracji o przynależności do grupy
kapitałowej. Ma to wskazywać na nierówne traktowanie wykonawców. Podobne wątpliwości
dotyczące wykonawcy o nazwisku S. i S. nie zostały przez zamawiającego wyjaśnione.

Zakwestionował twierdzenie zamawiającego, że małżonkowie, co do zasady, porozumiewają
się ze sobą, co do wszystkich aspektów życiowych. Stwierdził, że zamawiający nierówno
traktuje wykonawców z punktu widzenia osoby kierownika robót. Zanegował wykładnię art.
24, ust. 2, pkt 5 ustawy pzp, dokonaną przez zamawiającego na str. 4 i 5 pisemnej
odpowiedzi. Podał przykłady zastosowania przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy,
odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania, w którym dopuszcza się składanie ofert
częściowych i zauważa, że w przepisach regulujących te kwestie nie ma wprost regulacji
wskazującej na ich zastosowanie do części zamówienia. Stwierdzł, że w rzeczywistości
zamawiający prowadził kilka postępowań w jednym postępowaniu i do każdego z nich
należało stosować przepisy.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań w sprawach 1181/14, 1182/14. Zauważył, iż
kwestie kierownika robót dla obu odwołujących wskazał jako okoliczność dodatkową
dotyczącą powiązań miedzy wykonawcami. Stwierdził, iż nie wyklucza sytuacji, w której
małżonkowie nie pozostają w związku o charakterze grupy kapitałowej, jednakże w
rozpatrywanej sprawie wszystkie przedstawione okoliczności wskazują w jego ocenie na
istnienie takiego powiązania. Dodatkowo stwierdził, że przedmiotowy rynek jest mu znany od
lat, a w związku z tym zna większość podmiotów wykonawców w nim uczestniczących.

W sprawie sygn. akt KIO 1183/14 odwołujący wskazał na str. 15 informacji o wyniku
postępowania, w której zamawiający zakwestionował wycenę pozycji 14.1 jako nierealną.
Złożył kalkulację ceny dla tej pozycji, z uwzględnieniem wyceny czynności niezbędnych wraz
z porównaniem tej wielkości w innych ofertach. Stwierdził, że analogiczną kalkulację zawarto
w kolejnym odwołaniu sygn. akt KIO 1194/14.
Na potwierdzenie realności kosztu nabycia płytek 35x35x5 złożył fakturę z marca br. z ceną
jednostkową 0,50 zł. Zauważył, że w złożonych wyjaśnieniach przedstawił elementy
składające się na cenę potwierdzając prawidłowość kwot przedstawionych w formularzu
cenowym.
Zamawiający odnośnie kalkulacji złożonej na rozprawie dla pozycji 41 zauważył, że nie
wszystkie wymienione pozycje i prace muszą być wykonane, zwłaszcza, że szereg prac
rozbiórkowych obecnie będzie wykonywany własnymi siłami. Zauważył, że wykonawca
wezwany złożył ogólne wyjaśnienia bez określonych kalkulacji jak np. przedstawiona w dniu
dzisiejszym lub dostępnych mu cen rynkowych materiałów jak np. złożona do akt kopia
faktury na dostawę płyt chodnikowych. Stwierdził, że zlecane będzie wykonanie
poszczególnych prac, stąd analiza cen jednostkowych jest istotna dla oceny wysokości
zaoferowanych cen i ma większe znaczenie rzeczywiste niż zaoferowana orientacyjna cena
brutto.

W sprawach sygn. akt KIO 1194/14, 1195/14 Odwołujący stwierdzili, że wykonawcy
składali wyjaśnienia w trybie art. 90, ust. 3 ustawy pzp. Zamawiający pomimo takiej samej
argumentacji różnie oceniał te wyjaśnienia ze skutkiem w postaci odrzucenia ofert
odwołujących, a jednocześnie wyborem innych ofert jako najkorzystniejszych. Wskazali, że
ciężar dowodów, że zaoferowano cenę rażąco niską obciąża zamawiającego. Wskazali na
zawarte w odwołaniach tabele porównawcze na potwierdzenie argumentacji. Zauważyli, że w
odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał elementy nie będące podstawą faktyczną
odrzucenia ofert, a przykłady zamawiającego wskazują raczej na porównywalność cen.
Aktualnie zbliżone do zaoferowanych stawki cen jednostkowych stosowane są na rzecz
zamawiającego przy robotach na terenie miasta.
Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia wykonawców, których oferty zostały wybrane,
jako najkorzystniejsze, wbrew twierdzeniom odwołujących były bardziej szczegółowe,
zawierały kalkulację cenowe poszczególnych robót. Przy ocenie ofert pod kątem ceny rażąco
niskiej zamawiający uwzględniał również okoliczność liczby wyjaśnianych pozycji. Mogła się
zdarzyć sytuacja, iż cena jednostkowa o określonej pozycji w ofercie wybranej była niższa
niż w ofercie odrzuconej z powodu ceny rażąco niskiej np. pozycja 50 w części 3 w ofercie
GRAFBUD cena 10 zł, w ofercie odwołującego 20 zł.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści siwz i treści ofert wraz z
dokumentami uzupełnionymi na wezwania zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
zważyła, co następuje.


Sygn. akt KIO 1181/14 i KIO 1182/14
Przepisy posługujące się pojęciem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów zostały wprowadzone do ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Dodany w ustawie art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące
między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wy-
konawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24b ust. 1 pzp,
zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp, istniejących między

przedsiębiorcami, w celu ustalenia czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy.
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami na ich zachowania w
postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji (ust. 2). Zamawiający
wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień
(ust. 3).
W sprawie rozpatrywanej zamawiający uznał, że zaistniały przesłanki zastosowania art. 24
ust. 2 pkt 5 ustawy pzp, czego skutkiem była czynność wykluczenie obojga wykonawców z
postępowania.
W ocenie składu orzekającego zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności
wyjaśniające, w trybie art. 24b ust. 1 ustawy pzp na okoliczność istniejących między
wykonawcami powiązań mających charakter grupy kapitałowej. W szczególności za
udowodnione należy uznać ustalenie, że wykonawcy jako osoby fizyczne prowadzą
działalność gospodarczą rodzajowo podobną pod jednym adresem i posiadają ustawową
wspólność majątkową małżeńską. Biorąc pod uwagę definicję legalną grupy kapitałowej (art.
4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) można uznać, że odwołujący
małżonkowie – przedsiębiorcy mogą wywierać na siebie wpływ w rozumieniu powołanego
przepisu. Należy stwierdzić, że ustalenie istniejących powiązań w każdym wypadku wymaga
precyzyjnych wyjaśnień zważywszy na doniosłe skutki faktyczne i prawne wyniku takiego
ustalenia. Należy przyznać rację odwołującym, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej nie dokonywano oceny wykonawców będących małżonkami pod kątem
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy
pzp. Jednakże w praktyce obrotu gospodarczego składanie ofert przez małżonków, z których
każdy prowadzi samodzielną działalność gospodarczą takie sytuacje się zdarzają. W
przetargu nieograniczonym na utrzymanie dróg na terenie miasta Szczecina w zakresie
oznakowania pionowego przeprowadzonym w 2010 r. odrębne oferty złożyli m. in.
małżonkowie, z których każdy prowadził samodzielność działalność gospodarczą pod tym
samym adresem. W wyniku przeprowadzonego postępowania przez Urząd Ochrony i
Konkurencji w decyzji Urzędu z 6 września 2011 r. (nr RKT – 25/2011) ustalono, że
przedsiębiorcy ci zawarli porozumienie ograniczające konkurencję prowadzące m. in. do
wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia i zakazano
dalszego jej stosowania (por. www.uokik.gov.pl/download.php?plik=10738). W powyższym
stanie faktycznym uznano, że zaszła przesłanka odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji tj. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Należy przy tym zauważyć, że
składane oferty wzajemnie ze sobą konkurowały, co prowadziło do skutków opisanych w
decyzji.

Reasumując Izba uznaje, że przedsiębiorcy – odwołujący w sprawach sygn. akt KIO 1181/14
oraz KIO 1182/14 należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.)
jakkolwiek nie mieli świadomości co do tego faktu, co wynika z treści złożonych
zamawiającemu wyjaśnień.
Przesłankami wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp są,
oprócz przynależności do tej samej grupy kapitałowej (okoliczność wyżej rozstrzygnięta),
złożenie odrębnych ofert w tym samym postępowaniu oraz stwierdzenie, że istniejące
powiązania między członkami grupy kapitałowej prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Oceniając zaistnienie drugiej przesłanki należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia obejmuje pięć
odrębnych części (rejonów), a każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę na dowolnie
wybraną część zamówienia. W tych okolicznościach, jakkolwiek zamawiający prowadzi
postępowanie na cały przedmiot zamówienia, to jest ono złożone z pięciu autonomicznych
części. W każdej z tych części odrębnie oceniani są wykonawcy z punktu widzenia
spełnienia warunków podmiotowych i ewentualnych przesłanek wykluczenia oraz odrębnie i
niezależnie oceniane są oferty co do zgodności ich treści z postanowieniami siwz i przepisów
ustawy pzp. W rzeczywistości zatem w odniesieniu do każdej części prowadzone są
niezależne postępowania „cząstkowe” w ramach całości postępowania. Dla porównania
zasadności takiego wnioskowania w analogicznych sytuacjach warto przytoczyć przepis art.
93 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert częściowych przesłanki unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stosuje się odpowiednio do poszczególnych części. Niesporne jest, że pomimo
braku literalnego sformułowania w przepisach ustawy także inne czynności postępowania, w
tym wskazane powyżej, prowadzi się w poszczególnych częściach. W obszarze będącym
przedmiotem sporu racjonalne zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 powinno być
odnoszone do każdej z części postępowania, a sformułowanie w przepisie „w tym
postępowaniu” winno być rozumiane jako dotyczące postępowania w określonej części.
Gdyby nawet przyjąć wykładnię zastosowaną przez zamawiającego, iż chodzi o całe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, czyli wprost zgodnie z literalnym
brzmieniem przepisu należy dojść do wniosku, że z uwagi na rozłączność części i wskazane
zasady składania odrębnych ofert niesposób dopatrzeć się ryzyka zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Niesporne jest, że odwołujący się wykonawcy złożyli
oferty na różne części zamówienia. Okoliczność ta pozwala na stwierdzenie, że nie
zachodzą wobec nich przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy. Te same ustalenia prowadzą także do wniosku, iż twierdzenie, iż złożenie ofert

przez odwołujących stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest niezasadne. Należy w
szczególności zauważyć, że z uwagi na przedstawione wyżej zasady udziału w
postępowaniu, odwołujący się wykonawcy nie rywalizują o to samo zamówienie publiczne.

Sygn. akt KIO 1183/14, KIO 1194/14 i KIO 1195/14

Odnośnie zarzutu dotyczącego badania cen jednostkowych w formularzach
ofertowych w kontekście oceny tych cen jako rażąco niskich skład orzekający uznaje, że w
przedmiotowym postępowaniu ceną za wykonanie zamówienia jest zarówno łączna cena
podawana w ofercie za wykonanie ogółu robót w ilości przyjętej wg obmiarów (złożonych w
formularzu cenowym), czyli przewidywanych i będących podstawą oszacowania ich ilości,
jak również cena za odpowiednią robotę rozpatrywana samodzielnie. Pierwsza wynika
wprost z przepisów ustawy pzp. Zgodnie z art. 90 „Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.” Cena, o której mowa w art. 2 pkt 1 ustawy w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050,
z późn. zm.), to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatek akcyzowy.
Ze wskazanej definicji ceny zawartej w ustawie o cenach w powiązaniu ze specyfiką
przedmiotowego zamówienia publicznego wynika zasadność i celowość dokonanych przez
zamawiającego analiz cen jednostkowych za poszczególne zadania (roboty) z uwagi na fakt
że to właśnie ceny jednostkowe są rzeczywistymi cenami do zapłaty.
.Specyfika zamówienia i w istocie nieznany rzeczywisty zakres prac w powiązaniu z
wynagrodzeniem oparte na obmiarze za każde zadanie uzasadnia takie stanowisko.
Uznając zatem za dopuszczalną przyjętą przez zamawiającego metodę oceny ofert pod
kątem ceny rażąco niskiej rozumianej jako ceny jednostkowe zadań wskazane w
formularzach ofertowych, Izba przeanalizowała formularze ofertowe odwołujących się
wykonawców, jak również pozostałe formularze, w tym zawarte w ofertach wybranych przez
zamawiającego jako najkorzystniejsze. Ponadto poddano analizie treść zapytań
zamawiającego złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp oraz treść wyjaśnień złożonych
przez wykonawców, zarówno odwołujących, jak i pozostałych.

W odniesieniu do oferty na część 2 zamówienia ustalono, że złożono dwie oferty z cenami:
299.700,82 zł (odwołujący) i 380.146,26 zł (cena oferty wybranej). Wartość zamówienia w tej

części ustalono na 1.087.786,50 zł netto, natomiast kwota przeznaczona przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia do 891.984,93 zł. Podobnie jak w pozostałych
częściach zachodziły ustawowe przesłanki przeprowadzenia procedury wyjaśnienia ceny
pod kątem wykazania, że nie jest rażąco niska. Wykonawca – odwołujący złożył dnia
21.05.2014 r. wyjaśnienia powołane wcześniej w ramach przedstawienia stanu faktycznego
sprawy. Należy w tym miejscu dodać, że do wyjaśnień dołączono w formie tabelarycznej
zestawienie czynników kosztotwórczych ze wskazaniem rodzajów prac, ceny, kosztu
materiału, kosztu pracy i planowanego zysku. Ponadto w toku postępowania dowodowego
wykonawca D. O. udowodnił realność zadeklarowanej ceny netto płytek 35x35x5 w
wysokości 0,50 zł, która to wielkość była kwestionowana przez zamawiającego jako
nierealna i była istotnym powodem podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
W porównaniu z treścią wyjaśnień konkurenta, którego oferta została wybrana (D. S.
„Szadek”) wskazane wyżej są w istocie porównywalne i trudno zgodzić się ze stwierdzeniem
zamawiającego o nadmiernej ogólności wyjaśnień odwołującego. W wymiarze fizycznym
rozumianym jako liczba stron, rzeczywiście wyjaśnienia firmy Szadek są obszerniejsze, lecz
wynika to jedynie z przyjętej metody opisu każdej kolejnej pozycji w tekście, a nie tabeli.
Znaczna część elementów robót skwitowana jest formułką „nie ponoszę żadnych kosztów,
tylko pracę własną”, podane wielkości są de facto zbliżone do drugiego wykonawcy.
Z treści obydwu wyjaśnień wynika analogiczna argumentacja i możliwości obniżenia kosztów
z uwagi na znajomość specyfiki prac i cen materiałów.
Odpowiednio w części 5 zamówienia stwierdzono, że metoda wyjaśnień złożonych przez
odwołującego się wykonawcę, który złożył ofertę z ceną brutto w wysokości 224.979,67 zł
jest analogiczna do treści wyjaśnień wykonawcy, którego oferta została wybrana w części 1-
firmy Magnum M. J.. Należy przy tym zaznaczyć, że postępowanie dla części piątej zostało
unieważnione, a zatem w tej części nie było materiału porównawczego. Warto przy tym
zauważyć, że metoda wyjaśnień wybranego wykonawcy jest niemal identyczna z wyżej
sygnalizowaną treścią wyjaśnień firmy „Szadek”.
Dla części 3 zamówienia została wybrana oferta z ceną 477.365,46 zł przy oszacowaniu
wartości netto na 1.073.835 zł, kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w
wysokości 880.544,70 zł i cenie oferty odwołującego w wysokości 431.845,13 zł.
Analogicznie do ustaleń jak wyżej, skład orzekający stwierdził brak jakościowej różnicy w
treści wyjaśnień złożonych przez odwołującego w wyniku wezwania zamawiającego, w
stosunku do wyjaśnień wykonawcy wybranego. Jedynie tytułem przykładu wskazać można,
że niektóre pozycje formularza cenowego (por. poz. 50) w ofercie odwołującego pomimo, iż
opiewały na kwotę wyższą od wskazanej w ofercie uznanej za niepodlegającą odrzuceniu
zostały ocenione przez zamawiającego jako zawierające rażąco niską cenę.

Niezależnie od faktu uznania za dopuszczalne ocenianie cen jednostkowych (za
zadania) należy nadal podtrzymać ustawową tezę o ocenie ceny jako rażąco niskiej tak w
relacji do wartości zamówienia, jak i ceny rynkowej oraz cen ofertowych złożonych w
postępowaniu. Te ostatnie zwłaszcza wskazują, że wykonawcy znając realia rynkowe złożyli
oferty w zasadzie z cenami porównywalnymi.
W konsekwencji nieuznanie przez zamawiającego za wystarczające wyjaśnień
odwołujących, w przypadku, gdy analogiczna argumentacja innych wykonawców została
przez zamawiającego uznana za wiarygodną, a oferty wybrane lub nie podlegające
odrzuceniu jako nie zawierające rażąco niskiej ceny stanowi w ocenie składu orzekającego
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców ustanowionej w art. 7 ust. 1 ustawy
pzp. Również uznanie w tych samych pozycjach kosztorysu cen jednostkowych
odwołujących za rażąco niskie, w sytuacji, gdy ceny te są porównywalne, równe, a w
niektórych przypadkach wyższe od cen jednostkowych wykonawców, których oferty zostały
wybrane jako najkorzystniejsze w pozostałych częściach postępowania i nie zostały
odrzucone Izba uznała za naruszenie wyżej wskazanej zasady.
Tym samym Izba uznała, że zamawiający niezasadnie zastosował wobec odwołujących art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny
wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp z uchybieniem w toku oceny ofert i
wyjaśnień przepisu art. 7 ust. 1 ustawy pzp.



Mając powyższe na względzie odwołania podlegały uwzględnieniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy i § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpisy oraz uzasadnione koszty Odwołujących stwierdzone rachunkami
przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocników w
każdej ze spraw odwoławczych połączonych do wspólnego rozpoznania.



Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….