KIO 25/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Kaczmarek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 25/15
WYROK
z dnia 22 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Marta Kaczmarek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę LOTOS Paliwa sp. z o.o. w Gdańsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polski
Koncern Naftowy ORLEN S.A. w Płocku oraz Orlen Paliwa sp. z o.o. w Płocku,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w
Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę LOTOS Paliwa sp. z o.o. w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
LOTOS Paliwa sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy LOTOS Paliwa sp. z o.o. w Gdańsku na rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. w Warszawie kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 25/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup
paliwa dla PGNiG S.A. i dla podmiotów grupy kapitałowej PGNiG na lata 2015-2018”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 października 2014 r., nr 2014/S 191-337885.
W dniu 24 grudnia 2014 r. zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej,
zawiadomił wykonawcę LOTOS Paliwa sp. z o.o. w Gdańsku, zwanego dalej „odwołującym”,
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty a także
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. w Płocku oraz Orlen
Paliwa sp. z o.o. w Płocku, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania
oraz odrzuceniu złożonej przez niego oferty,
2) czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego,
3) czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert
odwołujący wniósł w dniu 2 stycznia 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 4 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwe ich zastosowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego i
odrzuceniu jego oferty,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wraz z ofertą odwołującego,
4) wykonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że oferta złożona przez niego powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą, a nadto nie podlega on wykluczeniu, a jego oferta - odrzuceniu.
Odwołujący przywołał treść opisanego przez zamawiającego w pkt 6.3.3. lit. b
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunku w zakresie potencjału
technicznego, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący powołał również treść pkt 6.5, 6.6. i 6.7 SIWZ zawierających opis
sposobu spełniania ww. warunku. Przytoczył nadto postanowienia pkt 7.2.4. SIWZ co do
tego, jakie oświadczenie mieli złożyć wykonawcy celem potwierdzenia warunku.
Powołując się na ww. postanowienia SIWZ odwołujący wywiódł, że w treści SIWZ, jak
i w załączniku nr 2D do SIWZ zamawiający nie podał żadnych dodatkowych informacji
uszczegóławiających na temat sposobu w jaki ustali czy ww. warunek jest spełniony, w
szczególności zamawiający nie zażądał od wykonawców złożenia mapy Rzeczypospolitej
Polskiej z oznaczeniem lokalizacji stacji (w ramach własnej sieci lub na podstawie
porozumień z innymi podmiotami), a ograniczył się jedynie do oświadczenia (załącznik nr 2D
do SIWZ), które miało stanowić jedyne źródło wiedzy o dysponowaniu przez wykonawcę
siecią stacji paliw w której odległość pomiędzy poszczególnymi stacjami na terenie kraju
wynosi w linii prostej nie więcej niż 100 km. Wykonawcy obowiązani byli polegać jedynie na
ww. opisie. W szczególności w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie wskazał, że na
etapie czynności badania i oceny ofert zamierza łączyć niektóre stacje w pary według
przyjętego klucza i na tej podstawie oceniać odległości pomiędzy nimi. Powyższe ustalenia
prowadzą do wniosku, że warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, jak i opis sposobu dokonywania oceny jego spełniania nie powinny budzić
wątpliwości. Dla dodatkowego potwierdzenia, że odwołujący te warunki spełnia, pismem z
dnia 14 października 2014 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie wskazania sposobu w jaki zamawiający będzie
dokonywał oceny spełniania tego warunku. Argumentował, że zwrócił się z pytaniem do
zamawiającego czy sieć stacji paliw Grupy LOTOS, której stacje wymienione są pod
podanym przez niego linkiem spełnia kryteria zamawiającego. Odwołujący poprosił również o
wskazanie w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał oceny spełnienia tego kryterium.
Odwołujący wywiódł, że wyjaśnienie zamawiającego ograniczyło się jednak do stwierdzenia,
że: „Zamawiający wyjaśnia, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącym dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym przez
Wykonawcę zgodnie z zapisami pkt 6.3.3 lit a i b będzie oceniany zgodnie z zapisami
SIWZ.”. Zatem także na tym etapie postępowania, zamawiający nie oświadczył, że ponad
załącznik nr 2D do SIWZ zamierza posługiwać się dodatkowymi zestawieniami stacji paliw
czy mapkami a nadto, że będzie łączył w pary określone stacje według przyjętego klucza.
Jak zatem z powyższego wynika zamawiający podtrzymał opisany w SIWZ ogólny, ale
jednoznaczny (w ocenie odwołującego) opis sposobu dokonywania oceny spełniania
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. użyte w zakresie pomiaru odległości
sformułowanie jest jednak jednoznaczne: stacje paliw, którymi ma dysponować dany
wykonawca muszą pozostawać w odległości mniejszej niż 100 km od siebie w linii prostej. Z
powyższego wyciągnąć można następujące wnioski. Dla spełnienia warunku wystarczy
przedstawienie sieci stacji paliw w której żadna stacja na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej nie będzie w odległości w linii prostej większej niż 100 km od innej, najbliższej do
niej stacji. Odległość 100 km będzie mierzona w linii prostej (promień), a nie zgodnie z
przebiegiem tras dróg publicznych. Jeżeli zatem każda ze stacji usytuowana jest w takiej
odległości, że od kolejnej stacji dzieli ją odległość wyznaczona promieniem mniejszym niż
100 kilometrów - warunek musi zostać uznany za spełniony. W tej sytuacji nie jest
zrozumiałe na jakiej podstawie zamawiający zestawił ze sobą w pary dane dwie stacje,
wskazane w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty po czym oświadczył, że
odległość pomiędzy nimi jest większa niż 100 kilometrów. Oczywistym jest, że na mapie
Polski można znaleźć takie stacje paliw, które oddalone są od siebie o więcej niż 100
kilometrów, ale dotyczy to każdego wykonawcy dysponującego siecią stacji paliw, a wynika
wyłącznie z faktu, że powierzchnia Rzeczypospolitej Polskiej jest na tyle duża, że istnieją
miejscowości oddalone od siebie o więcej niż 100 kilometrów, zatem usytuowane w nich
stacje także pozostają w takiej odległości. Nadto, ważne jest nie tylko stwierdzenie, że
chodzi o odległość, ale także że chodzi o odległość w linii prostej, co wskazuje na
konieczność przyjęcia mierzenia promienia o długości 100 kilometrów, a nie odległości
wyznaczanej po długości, np.: dróg publicznych, czy w inny sposób. Drogi publiczne nie
mają w przypadku sformułowanego warunku udziału w postępowaniu żadnego znaczenia.
Odnosząc się zatem do stacji wskazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty, stwierdzić należy, że w promieniu mniejszym niż 100
kilometrów od każdej ze stacji, tj: od stacji Stara Łubianka, Szczecin ,
Drezdenko, Białogard , Lębork , Koszalin , Białystok
, Sejny <723>, Przedbórz , Kraków , Kotlin , Nowy
Tomyśl, Gryfice istnieje co najmniej kilka stacji usytuowanych w linii
prostej w odległości (w promieniu) mniejszej niż 100 kilometrów. I tak:
1. Dla stacji Stara Łubianka wskazać należy na stacje: SF242 Szczecinek 52,74
km, SF773 Piła 10,51 km, SP096 Budzyń 41,55 km, SP066 Oborniki Wlkp. 64,57 km, SP065
Szamotuły 68,43, SP192 Drezdenko 72,87 km, Białogard 96,52 km;
2. Dla stacji Szczecin wskazać należy na stacje: SF610 Szczecin, SP026
Szczecin, SF366 Police 23,19 km, SF800 Kołbaskowo 19,33 km, SF356 Rosówek 21,74 km,
SF807 Wysoka 12,27 km, SF808 Sitno 35,51 km;
3. Dla stacji Drezdenko wskazać należy na stacje: SP 731 Międzyrzecz 45,85 km,
SF719 Stara Łubianka 72,87 km, SF773 Piła 70,09 km, SP145 Renice 60,13 km, SFF752
Nowy Tomyśl 60,72 km, SP065 Szamotuły 54,47 km;
4. Dla stacji Białogard wskazać należy na stacje: SF318 Biesiekierz 21,54 km,
SP203 Koszalin 24,52, SP120 Koszalin 25,14 km, SF242 Szczecinek 56,86 km, SF719
Stara Łubianka 96,52 km, SP187 Gryfice 53,2 km;
5. Dla stacji Lębork wskazać należy na stacje: SF301 Reda 38,17 km, SF375 Puck
45,52 km, SF791 Chojnice 93,45 km, SF335 Złotowo 82,39 km, SP008 Dzierżążno 40,41
km, SP779 Zblewo 74,96;
6. Dla stacji Koszalin wskazać należy na stacje: SP120 Koszalin, SF318
Biesiekierz 3,25 km, SF744 Białogard 24,52 km, SP187 Gryfice 70,97 km, SF242
Szczecinek 64,51 km;
7. Dla stacji Białystok wskazać należy na stacje: SF279 Białystok, SF350
Białystok, SF370 Białystok, SP023 Złotoria 9,73 km, SF726 Bielsk Podlaski 42,4 km, SP085
Ełk 90,88 km, SF290 Gosie Małe 51,02 km,
SP186 Łomża 68,92 km;
8. Dla stacji Sejny <723> wskazać należy na stacje: SF749 Suwałki 27,6 km, SP085 Ełk
74,06 km;
9. Dla stacji Przedbórz wskazać należy na stacje: SF787 Radomsko 30,76 km,
SP185 Stobiecko Szlacheckie 32,45 km, SP736 Piotrków Trybunalski 35,88 km, SF793
Mniów 46,32 km, SF605 Kielce 56,56 km, SF348 Częstochowa 58,12 km;
10. Dla stacji Kraków wskazać należy na stacje: SF209 Kraków, SF774 Kraków,
SF603 Kraków, SF276 Wieliczka 10,58 km, SP114 Pińczów 62,01 km, SP741 Bochnia 32,17
km, SF789 Libiąż 48,51 km, SF746 Jawornik 26,93 km;
11. Dla stacji Kotlin wskazać należy na stacje: SP131 Pleszew 6,26 km, SF341
Kalisz 32,78 km, SP124 Kórnik 51,85 km, SF393 Leszno 74,97 km, SF611 Środa
Wielkopolska 43,94 km, SF701 Września 44,42 km;
12. Dla stacji Nowy Tomyśl wskazać należy na stacje: SP124 Kórnik 66,04km,
SF393 Leszno 58,87 km, SF357 Brzezie 42,55 km, SP731 Międzyrzecz 39,55 km, SP718
Chełmno 24,76 km, SF219 Poznań 52,14 km;
13. Dla stacji Gryfice wskazać należy na stacje: SP203 Koszalin 70,97 km, SF744
Białogard 53,42 km, SF318 Biesiekierz 67,87 km, SF368 Szczecin 67,78 km, SF366 Police
57,92 km, SF807 MOP Wysoka 78,28 km.
Zatem wszystkie stacje, które połączył w pary i zakwestionował zamawiający
włączone są w sieć stacji paliw, która spełnia warunek zamawiającego.
Odwołujący podniósł także, że na etapie badania i oceny ofert zamawiający, zwrócił
się do odwołującego, formalnie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, ale
faktycznie - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o złożenie nowoopracowanego dokumentu.
Wykonał zatem czynność nieuprawnioną, albowiem wezwał do „przedłożenia
Zamawiającemu zestawienia stacji, które wchodzą w sieć własną Wykonawcy lub są w
dysponowaniu Wykonawcy na podstawie porozumień z innymi podmiotami.”. Zamawiający
zażądał faktycznie nowego dokumentu w postaci zestawienia stacji, którego nie
przewidywała SIWZ ani ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący jako podmiot profesjonalny,
dysponował ww. zestawieniem, nie stanowiło dla niego problemu jego przedłożenie. Nie
zmienia to jednak faktu, że żądanie złożenia zestawienia nie było uprawnione. Dodać w tym
miejscu należy, że także ze względu na łatwość w wytworzeniu żądanego dokumentu oraz
brak jakichkolwiek obaw o dalszy los złożonej oferty, wobec jednoznacznie sformułowanego
warunku udziału w postępowaniu i pewności, że odwołujący go spełnia, odwołujący nie
zakwestionował w drodze postępowania odwoławczego, faktu nieuprawnionego wezwania
go do przedłożenia dokumentu zbędnego dla czynności badania i oceny ofert i nieopisanego
w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Wobec powyższego zdziwienie budzi fakt, że na końcu
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w uzasadnieniu swojej decyzji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający wprost oświadczył, że decyzję
podjął w oparciu o „zestawienie przekazane przez Wykonawcę w dniu 18.12.2014 r.”, a nie w
oparciu o oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i załącznik nr 2D do
SIWZ. Abstrahując od tego, że przesłanka wykluczenia nie wynika z żadnego z żądanych
ostatecznie dokumentów (tj. oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
załącznika nr 2D do SIWZ ani zestawienia stacji), to jednak zamawiający w sposób
nieuprawniony rozszerzył katalog żądanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dokumentów o zestawienie, które ostatecznie otrzymał od odwołującego, czego
nie miał prawa uczynić. W związku z faktem, że przyczyną wezwania do wyjaśnienia
(uzupełnienia) dokumentów w postaci oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu i załącznika nr 2D do SIWZ były: “wątpliwości, które wzbudziła (...) oferta w
toku badania i oceny ofert odnośnie odległości pomiędzy poszczególnymi stacjami”
dodatkowo wskazać należy, że i ta okoliczność nie mogła polegać na prawdzie. Żadnych
wątpliwości nie mogły bowiem wzbudzić ogólne oświadczenia o takiej samej treści złożone
przez obydwu wykonawców, tj. odwołującego i przystępującego. Oświadczenia te są na tyle
ogólne (powtarzają sformułowany warunek udziału w postępowaniu), że nie poruszają w
ogóle kwestii odległości pomiędzy stacjami. Ze względu zatem na powyższe naruszył także
art. 7 ustawy Pzp, albowiem według różnych kryteriów badał i oceniał oferty dwóch ww.
wykonawców. Dodać w tym miejscu należy, że nierówne traktowanie sprowadza się tak do
nieuprawnionego rozszerzenia katalogu żądanych w toku postępowania przetargowego
dokumentów, jak i wyjaśniania wątpliwości, które na podstawie dokumentów złożonych
według wzorów zamawiającego powstały wyłącznie w stosunku do jednego z wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP jest więc tym bardziej uzasadniony, gdy
przypomni się zamawiającemu, że ostateczna treść SIWZ w zakresie warunków udziału w
postępowaniu została sformułowana po przeprowadzeniu dialogu technicznego, podczas
którego zamawiający rozeznawał także w jaki sposób określić te warunki, aby nie były one
dyskryminujące. Ze względu właśnie na fakt, że odległość pomiędzy stacjami odwołującego,
wynosi w przybliżeniu 100 km - jak wskazano w notatce z dialogu technicznego
przeprowadzonego z odwołującym, a spisanej dnia 23.07.2014 r., w pkt 5) protokołu dialogu
technicznego, wskazano, że w celu zwiększenia konkurencji warunek dotyczący odległości
pomiędzy poszczególnymi stacjami wykonawcy zostanie zwiększony do 100 km. Faktycznie
jednak nie zwiększono „wskaźnika zagęszczenia stacji” a wprowadzono go jako dodatkową
treść warunku, albowiem pierwotnie zaproponowany w dialogu technicznym warunek
ograniczał się jedynie do pomiaru dysponowania 200 stacjami paliw na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, funkcjonującymi w systemie bezgotówkowej sprzedaży paliw z
wykorzystaniem kart identyfikacyjnych, zabezpieczonych kodem PIN. Zauważenia wymaga
jednak, że wobec wykluczenia z przedmiotowego postępowania odwołującego i uznania, że
warunki udziału w postępowaniu spełnia tylko jedna oferta, tj. oferta przystępującego,
możliwe byłoby dojście do wniosku, że postępowanie przeprowadzone zostało z rażącym
naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co wynika z
nieuprawnionego jej ograniczenia do jednego wykonawcy. Powyższego zarzutu jednak
odwołujący nie formułuje, bowiem jest on podmiotem spełniającym warunki udziału w
postępowaniu, w zakresie dysponowania nie mniej niż 200 stacjami paliw na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, funkcjonującymi w systemie bezgotówkowej sprzedaży paliw z
wykorzystaniem kart identyfikacyjnych, zabezpieczonych kodem PIN oraz siecią stacji paliw
w której odległość pomiędzy poszczególnymi stacjami na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej kraju wynosi w linii prostej nie więcej niż 100 kilometrów.
Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby wniósł o oddalenie odwołania. Złożył
odpowiedź na odwołanie, w której podniósł, że w ocenie odwołującego dla spełnienia
warunku wystarczy by w od każdej stacji w odległości nie większej niż 100 km (w linii prostej)
znajdowała się sąsiednia stacja. Zamawiający ocenia taką interpretację warunku jako
pomijającą istotne sformułowania SIWZ, a także jako działanie z naruszeniem art. 5 Kc
podejmowane dla osiągnięcia celu jakim jest uzyskanie zamówienia z przekroczeniem granic
korzystania z prawa w sposób uprawniony. Interpretacja odwołującego pomija fakt, że zwrot
„w linii prostej" oznacza, że przeprowadzenie linii prostej przez dowolne dwa punkty
oznaczające stacje paliw musi skutkować tym, że na tej prostej w odległości nie większej niż
100 km znajdą się stacje. Nie oznacza to wbrew temu co twierdzi odwołujący próbując
przeprowadzić wnioskowanie ad absurdum, że odległość między dowolnymi stacjami nie
może przekroczyć 100 km. Oznacza natomiast, że poruszając się po linii prostej i bez
konieczności „kluczenia" zawsze natrafi się na kolejny punkt (stację). Zdaniem
zamawiającego, odwołujący pomija też zawarty w treści warunku wymóg by stacje stanowiły
sieć, o odległościach między poszczególnymi punktami nie większej niż 100 km w linii
prostej. Nie sposób więc przyjąć argumentacji odwołującego przedstawianej w odwołaniu
jako abstrahującej całkowicie od pojęcia „sieci". Definicja sieci zgodnie z PWN
(http://sjp.pwn.pl/szukaj/siec.html) to:
1. «plecionka z nici lub sznurka służąca do łapania ryb, rzadziej do chwytania zwierząt»
2. «pułapka lub zasadzka na kogoś»
3. «o drobnych, przecinających się liniach rysujących się na czymś»
4. «zorganizowana grupa ludzi prowadzących tajną działalność»
5. «system krzyżujących się przewodów, dróg, ulic itp.»
6. «ogół placówek określonego typu obejmujących swym zasięgiem jakiś teren»,
7. «cieniutkie nitki snute przez pająki; też: rozpięta pajęczyna»
Z oczywistych przyczyn dla pojęcia użytego w określonym znaczeniu w SIWZ
właściwa jest definicja wskazana w punkcie 6. Tak rozumiana sieć obrazowana jest za
pomocą matematycznej teorii grafów. Teoria ta ma szerokie zastosowanie i dotyczy
rozwiązywania zadań z zakresu topografii, i infrastruktury, a więc zagadnień przestrzennych
do których odwołuje się pojęcie sieci użyte w SIWZ (tak np. Wilson 2000; Kulikowski 1986;
Ross, Wright 2000).
W podręcznikach matematycznych (Ross, Wright, 2000) i informatycznych oraz
topograficznych (Loudon 1999; Gedgewick 2003) pojęcie sieci i jej graficzne zobrazowanie
służy do prowadzenia analizy przestrzennej dróg, a więc zadań analogicznych jak analiza
warunku zdefiniowanego w SIWZ odnoszącego się do punktów na sieci drogowej. (Reingold
i inn. 1998; Grover, 2003; Wilson 2000; Ford, Fulkerson 1969). Sieć (określana też mianem
grafu) w przywołanej literaturze jest to zbiór wierzchołków połączonych krawędziami.
Matematycznie sieć o N wierzchołkach i E krawędziach oznaczamy symbolem G(N,E). Z
matematycznego punktu widzenia (Wilson 2000 Wprowadzenie do teorii grafów.
Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa) sieci są obiektami abstrakcyjnymi, opisanymi
przez trójki uporządkowanych danych:
G = [W, K, j]
gdzie: W jest zbiorem węzłów, K jest przeliczalnym zbiorem krawędzi, a j jest
odwzorowaniem na iloczynie kartezjańskim w postaci przedstawionej w odpowiedzi na
odwołanie. Powyższe wskazuje na węzły przynależne do krawędzi, gdyż krawędzie
zaczynają się i kończą w węzłach. Odwzorowanie j, zwane relacją sąsiedztwa, jest relacją
symetryczną i zwrotną oznaczającą, że jeżeli jest sąsiedztwo między węzłami w1 w2, to jest
takie samo sąsiedztwo między w2 w1, czyli: (w1w2)
Ta relacja sąsiedztwa wyznacza długość krawędzi. Krawędź - przekładając to pojęcie
na realia SIWZ - to odległość w linii prostej między stacjami (węzłami). Odległość między
węzłami w sieci nie oznacza więc odległości miedzy węzłami dowolnymi lecz leżącymi na
jednej krawędzi. W zarządzaniu logistycznym (J.L Coyle, EJ. Bardi C.J.Langley Jr.-
Zarządzanie logistyczne. Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne) również mamy do czynienia z
analizą systemu na podstawie węzłów (stałych , odpowiednio rozmieszczonych wobec siebie
punktów, w których towary są składowane lub przetwarzane) oraz ścieżek które tworzą sieć
łączącą węzły. Bardzo istotne w logistyce są uwarunkowania przestrzenne, czyli położenie
stałych elementów systemu (węzłów) w stosunku do rynków zbytu i zaopatrzenia. W
logistyce te relacje przestrzenne są szczególnie ważne z punktu widzenia kosztów
transportu, ponieważ koszty rosną wraz z odległością. Analogicznie musi być rozumiana
dostępność do sieci stacji paliw.
W nauce (przywoływanej literaturze) powszechnie i w sposób niekwestionowany
przyjmuje się że podstawowym modułem sieci jest graf o trzech wierzchołkach tworzących
podstawową figurę geometryczną tj. trójkąt. Modułem sieci nie mógłby być graf o dwóch
wierzchołkach lub n wierzchołkach ułożonych w jednej linii ponieważ tworzyłby strukturę
liniową a nie przestrzenną - byłoby to zaprzeczeniem koncepcji sieci.
Zgodnie z warunkiem zamawiającego relacja pomiędzy węzłami w sieci została
sparametryzowana na 100 km. Przyjęcie wybiórczej interpretacji przez wykonawcę relacji
pomiędzy stacjami stanowiącymi jego sieć spowodowałaby że warunek zostałby spełniony
przy rozmieszczeniu stacji na granicach Rzeczypospolitej zgodnie ze schematem
przedstawionym w odpowiedzi. Przykład wybiórczego traktowania relacji pomiędzy węzłami
sieci (stacjami) prezentowany przez wykonawcę zamawiający zamieścił w formie map w
odpowiedzi na odwołanie, na których zamawiający zobrazował niektóre braki w sieci stacji
paliw odwołującego.
Zamawiający argumentował, że zgodnie z zaproponowanym przez odwołującego
rozwiązaniem podróż z punktu A do punktu B z zachowaniem wymaganej przez
zamawiającego odległości 100 km od poszczególnych stacji musiałaby przebiegać przez
punkty C i D w sposób okrężny. Przyjęcie powyższego rozwiązania leży w interesie
wykonawcy u którego zamawiający będzie musiał kupować więcej paliwa żeby przejechać
trasę z punktu A do punktu B. Kłóci się jednak z celowościową wykładnią warunku gdyż
prowadziłoby (czego nie można rozsądnie i z dochowaniem dobrej wiary zakładać), że
zamawiający gotów jest korzystać z okrężnych dróg bez zwracania uwagi na koszty i czas.
Założenie to czynione przez wykonawcę abstrahuje o czym wspomniano na początku od art.
5 Kc, ale także od zasad dokonywania wykładni oświadczeń woli (w tym treści warunku)
zgodnie z tym co nakazują okoliczności w których wykładnia jest dokonywana. Założenie, że
zamawiający lekceważy podstawowe zasady ekonomii i prowadzenia przedsiębiorstwa
jakimi w przypadku transportu są racjonalność gospodarowania czasem i kosztami nie
pozwala uznać argumentacji odwołującego także wskutek analizy celowościowej.
Zamawiający przywołał w odpowiedzi na odwołanie literaturę naukową, z której
korzystał sporządzając odpowiedź na odwołanie.
W odniesieniu do zarzutu odwołującego, jakoby zamawiający dokonał oceny i
odrzucenia jego oferty nie poprzez treść oświadczenia, lecz zażądany wykaz stacji paliw, a
więc dokument nie żądany w SIWZ, zamawiający zaprzeczył tej tezie. Wykaz stacji paliw
odwołującego znajduje się na jego stronach internetowych i wskazywał na niezgodność
złożonego przez odwołującego oświadczenia o spełnianiu warunku ze stanem faktycznym.
W związku z powyższym zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie treści tego oświadczenia i
jego zgodności z faktycznie dostępnym potencjałem. Zamawiający nie mógł bowiem
abstrahować w ocenie ofert od posiadanej wiedzy sprowadzając w ten sposób ocenę ofert
do „formułkowego" procesu zamiast do badania faktycznej zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia. Prośba o wyjaśnienia służyła uzyskaniu pewności czy różnice między wiedzą
powszechnie dostępną o potencjale wykonawcy a jego oświadczeniem nie wynikają ze
zmienionego stanu faktycznego w stosunku do prezentowanego na stronie www
odwołującego. Odwołujący potwierdził jednak aktualność informacji ze stron www i tym
samym zamawiający zyskał informację, że warunek nie jest spełniony.
Zamawiający nie naruszył tym samym art. 25 ustawy Pzp, gdyż nie żądał
dokumentów innych niż niezbędne do oceny spełniania warunku. Oceny dokonał na
podstawie informacji potwierdzonych przez odwołującego iż kształt jego sieci paliw nie
odpowiada treści warunku a złożone oświadczenie w tym zakresie jest błędne.
Nie doszło też do naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Żaden przepis ustawy nie nakazuje
wzywania do złożenia wyjaśnień przez wszystkich wykonawców, podczas gdy wątpliwości
rodzi oferta tylko jednego z nich. Brak naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp przesądza
także o braku naruszenia art. 24 ust. 4 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, których samoistne
naruszenie w badanej sytuacji jest niemożliwe. W konsekwencji zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Polski Koncern Naftowy
ORLEN S.A. w Płocku oraz Orlen Paliwa sp. z o.o. w Płocku. Złożyli pismo procesowe, w
którym wnieśli o oddalenie odwołania. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną przez
odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowanego do odwołującego z 10 grudnia
2014 r., odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 16 grudnia 2014 r., pismo
zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie postępowania datowane na 24 grudnia
2014 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta została
odrzucona, zaś w świetle kryterium oceny ofert oferta ta była ofertą korzystniejszą od oferty
wybranej. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy odrzucił tę ofertę,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa paliwa dla PGNIG S.A. i dla
podmiotów Grupy Kapitałowej PGNiG na lata 2015-2018, (pkt 4.1. SIWZ).
W Rozdziale 6.6.3 lit. b SIWZ zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego, jakim musiał dysponować wykonawca aby ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający zastrzegł, że Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował (w ramach własnej sieci lub na
podstawie porozumień z innymi podmiotami) siecią stacji paliw w której odległość pomiędzy
poszczególnymi stacjami na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej kraju wynosi w linii prostej
nie więcej niż 100 km.
SIWZ zawierała również następujące postanowienia:
6.5. Zamawiający dokona oceny spełniania skonkretyzowanych warunków udziału w
postępowaniu w oparciu o regułę spełnia/nie spełnia.
6.6. Spełnianie warunków opisanych w pkt. 6.1 i 6.3 SIWZ należy potwierdzić poprzez
złożenie oświadczeń oraz dokumentów, o których mowa w pkt. 7 SIWZ.
6.7. Z treści załączonych do oferty dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 7.2.4. SIWZ zamawiający wskazał, że w celu oceny spełniania przez Wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny
spełniania został dokonany w pkt. 6.3 SIWZ, zamawiający żąda następujących oświadczeń i
dokumentów: oświadczenia o dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym - na
formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 2D do SIWZ.
Zgodnie ze wzorem załącznika nr 2D do SIWZ wykonawcy obowiązani byli do złożenia
oświadczenia o treści: niniejszym oświadczamy, że dysponujemy / będziemy dysponować
odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia pn. Zakup paliw dla
PGNiG S.A. i dla podmiotów Grupy Kapitałowej PGNiG na lata 2015-2018 to jest: (…) b)
dysponujemy / będziemy dysponować (w ramach własnej sieci stacji paliw lub stacjami paliw
użytkowanymi na podstawie porozumień z innymi podmiotami) siecią stacji paliw w której
odległość pomiędzy poszczególnymi stacjami na terenie kraju wynosi w linii prostej nie
więcej niż 100 km.
Ustalono także, że do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ
pochodzący od odwołującego w brzmieniu: Dotyczy SIWZ rozdział 6 ust. 6.1 pkt 6.3.3. W
punkcie tym Zamawiający określa potencjał techniczny, którym powinien dysponować
Oferent ażeby spełnić warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca ma wykazać iż
dysponuje lub będzie dysponował nie mniej niż 200 stacjami paliw na terenie RP oraz sieć
stacji, w której odległość pomiędzy poszczególnymi stacjami nie przekracza 100 km w linii
prostej. Oferent zwraca się z pytaniem do Zamawiającego czy sieć stacji paliw Grupy Lotos,
której stacje wymienione są pod poniższym linkiem (…) spełnia ww kryteria? Oferent prosi o
wskazanie w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny spełnienia tego kryterium.
Na tak zadane pytanie zamawiający udzielił w dniu 29 października 2014 r. następującej
odpowiedzi: Zamawiający wyjaśnia, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącym dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
przez Wykonawcę zgodnie z zapisami pkt 6.3.3 lit a i b będzie oceniany zgodnie z zapisami
SIWZ.
Powyższe ustalono na podstawie wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ i odpowiedzi (w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Następnie ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli:
1) odwołujący, z ceną ofertową brutto w wysokości 594.407.627,51 zł,
2) przystępujący, z ceną ofertową brutto w wysokości 594.534.496,73 zł.
(oferty wykonawców, w dokumentacji postępowania złożonej przez zamawiającego).
Odwołujący załączył do swej oferty wypełniony załącznik nr 2D do SIWZ, w którym złożył
oświadczenie, iż dysponujemy odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania
zamówienia pn. Zakup paliw dla PGNiG S.A. i dla podmiotów Grupy Kapitałowej PGNiG na
lata 2015-2018 to jest: (…) dysponuje (w ramach własnej sieci stacji paliw lub stacjami paliw
użytkowanymi na podstawie porozumień z innymi podmiotami) siecią stacji paliw w której
odległość pomiędzy poszczególnymi stacjami na terenie kraju wynosi w linii prostej nie
więcej niż 100 km. (s. 36 oferty odwołującego).
Ustalono także, że 10 grudnia 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia
wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym
skonkretyzowanym w pkt 6.3.3. b) SIWZ. W związku z wątpliwościami, które wzbudziła oferta
odwołującego odnośnie odległości pomiędzy poszczególnymi stacjami wzywa do złożenia
zamawiającemu zestawienia stacji, które wchodzą w sieć własną wykonawcy lub są w
dysponowaniu wykonawcy na podstawie porozumień z innymi podmiotami (wezwanie, w
aktach postępowania).
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z dnia 16 grudnia 2014 r., w
którym informuje, że lista stacji paliw, którymi dysponuje stanowi załącznik do tego pisma
(stan na dzień 27.11.2014 oraz plan włączeń do sieci do końca grudnia 2014). Dodatkowo
odwołujący załączył mapkę stacji ze stanem sieci na koniec października 2014 r. Powyższe
ustalono na podstawie pisma odwołującego z 16 grudnia 2014 r. wraz z załącznikami.
W dniu 24 grudnia 2014 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, iż został
wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. Zamawiający wskazał, że
wyklucza odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż
nie wykazał spełnienia warunku w zakresie potencjału technicznego opisanego w pkt 6.3.3.
lit. b SIWZ. Zamawiający argumentował, że wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie o
dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym. W związku z wątpliwościami, które
wzbudziła oferta wykonawcy w toku badania i oceny ofert przez zamawiającego odnośnie
odległości pomiędzy poszczególnymi stacjami zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
zamawiającemu zestawienia stacji, które wchodzą w sieć własną wykonawcy lub są w
dysponowaniu wykonawcy na podstawie porozumień z innymi podmiotami. Wykonawca w
terminie przewidzianym w wezwaniu, tj. do 18.12.2014 r. przedstawił zamawiającemu
zestawienie stacji. W toku badania i oceny ofert stwierdzono, iż odległości pomiędzy
poszczególnymi stacjami w ramach sieci stacji paliw wykonawcy przewyższają wymagane
przez zamawiającego 100 km w linii prostej. Powyższe dotyczy w szczególności
następujących par stacji paliw wykonawcy:
L.P. Nazwy par stacji, pomiędzy którymi odległość jest większa niż wymagane 100 km
1 Stara Łubianka
Szczecin
2 Drezdenko
Białogard
3 Lębork
Koszalin
4 Białystok
Sejny <723>
5 Przedbórz
Kraków
6 Kotlin
Nowy Tomyśl
7 Gryfice
Stara Łubianka
Zamawiający wskazał, że powyższe potwierdza zestawienie przekazane przez odwołującego
w dniu 18 grudnia 2014 r. Tym samym wykonawca nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu i został wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W ocenie Izby, w ustalonym w sprawie stanie faktycznym zachodziły przesłanki
obligujące zamawiającego do wykluczenia z postępowania odwołującego z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.3.3. lit. b SIWZ.
Osią sporu pomiędzy stronami było interpretacja warunku udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału technicznego, jakim musiał się wykazać wykonawca aby ubiegać się o
udzielenie zamówienia publicznego. Warunek ten został opisany przez zamawiającego w pkt
6.3.3. lit. b SIWZ i wynikało z niego, że „warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże że dysponuje łub będzie dysponował (w ramach własnej sieci lub na podstawie
porozumień z innymi podmiotami) siecią stacji paliw w której odległość pomiędzy
poszczególnymi stacjami na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej kraju wynosi w linii prostej
nie więcej niż 100 km”.
W ocenie Izby interpretacja powołanego warunku udziału w postępowaniu, jaką
przedstawił w odwołaniu odwołujący nie okazała się prawidłowa. Odwołujący w swym
odwołaniu skupił się na jednym z elementów tego warunku, to jest akcentowaniu odległości
100 km w linii prostej pomiędzy stacjami. Wywodził, że dla spełniania warunku
wystarczającym jest, aby żadna stacja na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie
znajdowała się w odległości w linii prostej większej niż 100 km od innej, najbliższej do niej
stacji. Tymczasem z treści warunku wynikało, że należało wykazać spełnienie kilka
elementów łącznie. Dostrzeżenia wymagało, że innym, lecz nie mniej istotnym elementem
warunku był wymóg, aby stacje wykonawcy tworzyły „sieć”, a po drugie odnoszącą się do
„terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.
Zdaniem Izby, użyte przez zamawiającego w opisie warunku słowo „sieć” w
odniesieniu do stacji paliw, którą miał dysponować wykonawca oznaczało, że pojęcie to nie
było kategorią liniową, co zdawał się akcentować w odwołaniu odwołujący, lecz pojęciem z
dziedziny topografii czy logistyki. „Sieć” to ogół placówek określonego typu, którego istotnym
elementem jest to, że obejmują swym zasięgiem określony obszar. I w takim znaczeniu
pojęcie to zostało przez zamawiającego użyte w opisie warunku. Dlatego dla interpretacji
tego słowa, należało odrzucić proponowaną w odwołaniu wykładnię omawianego pojęcia,
jako struktury liniowej, w której dla spełniania warunku wystarczałoby, w skrajnej postaci,
zapewnienie stacji paliw zlokalizowanych na fragmencie kraju w strukturze liniowej np. w
poprzek kraju, czy na jego granicach. Interpretacja, że wymóg odległości 100 km spełniałby
taki zbiór stacji paliw, które tworzyłby strukturę liniową a nie przestrzenną - byłaby
zaprzeczeniem koncepcji sieci mającej obejmować cały obszar RP. Wszak sieć pokrywać
miała określony obszar, w tym przypadku zdefiniowany jako „terytorium RP”, a nie jego
fragment. I dopiero dla tak zdefiniowanego pojęcia „sieć na terytorium RP” wprowadzono w
warunku dodatkowe wymaganie, zgodnie z którym w ramach tej sieci odległość pomiędzy
„poszczególnymi” stacjami miała wynosić nie więcej niż 100 km. Przy czym wymóg
odległości nie dotyczył dowolnych stacji na terenie kraju, lecz stacji „poszczególnych”. Słowo
„poszczególne” nie zostało użyte przypadkowo, lecz biorąc pod uwagę że opisywało ono
element sieć jako kategorii przestrzennej, oznaczało odległość od stacji będących węzłami
sieci. W tym zakresie Izba podzieliła bogato przywołane przez zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie poglądy literatury naukowej z dziedziny topografii, logistyki i matematyki na
temat rozumienia pojęć „sieć” i „węzeł sieci”.
Do interpretacji warunku nie wnosiła niczego nowego odpowiedź na wniosek
odwołującego o wyjaśnienie treści SIWZ, jakiej zamawiający udzielił w dniu 29 października
2014 r. Dostrzeżenia wymagało, że pierwszy fragment zadanego przez odwołującego
pytania w ogóle nie stanowił wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ. Odwołujący przesłał
zamawiającemu link na którym zobrazowano sieć stacji paliw, jakimi odwołujący dysponuje,
z pytaniem, czy taka sieć odpowiada ona treści warunku. Tak zadane pytanie zdecydowanie
wykracza poza instytucję wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ. Oznaczało bowiem de facto, że
odwołujący oczekiwał od zamawiającego dokonania oceny spełniania warunku jeszcze przed
złożeniem oferty. Jeżeli zaś chodzi o końcową część wniosku, to odwołujący sformułował go
nazbyt ogólnie, w szczególności nie wskazując jakie konkretnie wątpliwości co do oceny
sposobu warunku ma na myśli. W tej sytuacji zamawiający, którego obowiązkiem nie jest
domyślanie się, jakie wątpliwości zrodziły się po stronie wykonawcy, miał prawo
odpowiedzieć że warunek będzie oceniany w sposób określony w SIWZ.
Również reguły wykładni celowościowej i funkcjonalnej warunku udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego nie prowadziły do innych wniosków.
Zasadność dokonania wykładni również z zastosowaniem tych reguł wynika stąd, że zgodnie
z najnowszymi poglądami teoretyków prawa, co znajduje odzwierciedlenie w poglądach
sądów, w tym Sądu Najwyższego, wykładnia językowa, nawet w sytuacji gdy interpretowane
sformułowanie jest jasne, nie jest jedyną, która powinna prowadzić do odczytywania
znaczenia norm prawnych. Reguły dotyczące wykładni norm prawnych można stosować
również do interpretacji postanowień SIWZ. Jak wynika z ww. poglądów, obecnie odchodzi
się od akcentowanego we wcześniejszym okresie prymatu wykładni literalnej, czego
wyrazem było stwierdzenie, że to co jasne, nie podlega interpretacji „clara non sunt
interpretanda”. Obecnie w teorii prawa, znajdującej poparcie w coraz częstszych
orzeczeniach sądów, w tym Sądu Najwyższego, przyjmuje się, że interpretacji podlega
wszystko, w tym również pojęcia jasne, w myśl zasady „wszystko podlega interpretacji” -
„omnia sunt interpretanda”. Przykładowo w wyroku z dnia 17 czerwca 2009 r. sygn. akt IV
CSK 90/09 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, zgodnie z którym Wyrażane niekiedy
zapatrywanie, że nie można uznać prawnej doniosłości znaczenia nadanego oświadczeniu
woli przez same strony, gdy odbiega ono od jasnego sensu oświadczenia woli wynikającego
z reguł językowych nawiązuje do nie mającej oparcia w art. 65 k.c., anachronicznej
koncepcji wyrażonej w paremii clara non sunt interpretanda. Najnowsze gruntowne
wypowiedzi nauki prawa cywilnego odrzuciły tę koncepcję. Zerwał z nią także Sąd
Najwyższy w kilku orzeczeniach wydanych w ostatnich latach (por. wyroki: z dnia 21
listopada 1997 r., I CKN 825/97, OSNC 1998, nr 5, poz. 81, z dnia 8 czerwca 1999 r., II CKN
379/98, OSNC 2000, nr 1, poz. 10, z dnia 7 grudnia 2000 r., II CKN 351/00, OSNC 2001, nr
6, poz. 95, z dnia 30 stycznia 2004 r., I CK 129/03 niepubl., z dnia 25 marca 2004
r., II CK 116/03, niepubl. i z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr 9,
poz. 162).
Izba stwierdziła, że celem opisanego przez zamawiającego warunku było, aby
zaproponowana sieć stacji paliw umożliwiała jednostkom organizacyjnym zamawiającego
podróż z punktu A do punktu B z zachowaniem wymaganej przez zamawiającego odległości
100 km od poszczególnych stacji bez konieczności nadmiernego korzystania z okrężnych
dróg. W pkt 2.2 SIWZ wskazano bowiem kilkanaście podmiotów z grupy kapitałowej
zamawiającego, które korzystać mają z dostępu do sieci mających swe siedziby na
terytorium całej Polski m.in. w Krośnie, Wrocławiu, Pile, Warszawie, Lublinie, Toruniu czy
Krakowie. Trudno znaleźć inne uzasadnienie dla tak sformułowanego wymogu dotyczącego
zagęszczenia sieci. Sieć, którą dysponuje odwołujący nie umożliwia realizacji przedmiotu
zamówienia przy przyjęciu takiego założenia. Ukazane przez zamawiającego przykładowo w
rozstrzygnięciu z 24 grudnia 2014 r. braki w strukturze sieci odwołującego uniemożliwiają
oczekiwane poruszanie się pojazdami na niektórych fragmentach terytorium kraju. Zatem
również reguły wykładni celowościowej interpretowanego warunku prowadzą do wniosku, że
sieć, którą dysponuje odwołujący nie odpowiada treści tego warunku.
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznano za niezasadny.
Odnośnie zaś zarzutu naruszenia dotyczącego wezwania do uzupełnienia
dokumentu, którego nie wymagano w SIWZ, Izba stwierdziła, że zamawiający istotnie nie
domagał się od wykonawców aby celem potwierdzenia warunku udziału złożyli zestawienie
stacji paliw. Zgodnie z postanowieniem 7.2.4. SIWZ wykonawcy, celem potwierdzenia
warunku mieli obowiązek złożyć jedynie oświadczenie. Odwołujący złożył wraz z ofertą
formalnie poprawne oświadczenie. W tej sytuacji zamawiający, nawet jeżeli zasadnie powziął
wątpliwości do oświadczenia odwołującego o dysponowaniu wymaganą w SIWZ siecią stacji
paliw, to nie mógł ich rozwiewać wzywając wykonawcę do przedstawienia nowego,
niewymaganego w SIWZ, dokumentu. Zamawiający powinien zatem poprzestać na
wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, artykułując swe
wątpliwości np. co do niepokrycia siecią fragmentu terytorium kraju i źródło swej wiedzy –
choćby informacje podane na stronie internetowej odwołującego. Wezwanie zamawiającego,
obejmujące wyraźne zobowiązanie do przesłania wykazu stacji paliw, należy ocenić jako
wykraczające poza katalog dokumentów, jakie należało złożyć celem wykazania warunku.
Podkreślić w tym miejscu jednak należy, że niedopuszczalność zażądania przez
zamawiającego dokumentu nie wskazanego w SIWZ nie oznaczała jednak, że zamawiający
dokonał błędnej oceny złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Złożenie przez
wykonawcę formalnie poprawnego oświadczenia nie zwalnia zamawiającego z obowiązku
jego zbadania. Przeciwnie, zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
rozwiać wątpliwości, jakie nasuwają się w związku ze złożonymi mu dokumentami czy
oświadczeniami. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że ocena warunków odbywa się
rzeczywiście z uwzględnieniem składanych przez wykonawców dokumentów i oświadczeń
wymaganych w SIWZ, ale równocześnie z uwzględnieniem zasad wiedzy i doświadczenia
zamawiającego. Dlatego zamawiający nie mając pewności spełnienia warunków przez
wykonawcę powinien zastosować procedurę wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli zatem zamawiający
np. na podstawie analizy stron internetowych odwołującego powziął wątpliwości co do tego,
czy sieć odwołującego spełnia warunek opisany w SIWZ to miał prawo wezwania go do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Zdaniem Izby naruszenie ustawy Pzp, jakiego dopuścił się zamawiający wzywając
odwołującego do uzupełnienia dokumentu, którego nie wymagano w SIWZ nie ma i nie może
mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż jak stwierdzono rozstrzygnięcie zamawiającego
co do wykluczenia odwołującego okazało się prawidłowe.
Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust 6 ustawy PZP oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana P. T., pracownika
odwołującego, na okoliczność przebiegu dialogu technicznego w zakresie sformułowania
warunków udziału w postępowaniu, zapewnień zamawiającego w trakcie dialogu
technicznego odnośnie sposobu badania warunku w trakcie późniejszego postępowania,
uznając, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Izba uznała, że okoliczności faktyczne
mające być wykazane tym dowodem są nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Nieistotnym
dla rozstrzygnięcia sprawy jest bowiem ustalenie w jaki sposób zamawiający kształtował
warunek udziału w postępowaniu, który następnie opisano w SIWZ. Zbędne dla
rozstrzygnięcia sprawy pozostają ewentualne ustne zapewnienia zamawiającego odnośnie
sposobu oceny warunku, które nie zostały wyartykułowane w SIWZ. Dla rozstrzygnięcia
sprawy istotna jest treść warunku, który został sformułowany w SIWZ oraz zawartość oferty
odwołującego.
Z omawianych powodów przy wyrokowaniu nie uwzględniono dopuszczonych przez
Izbę dowodów z dokumentów w postaci zaproszenia odwołującego do dialogu technicznego,
protokołu z przebiegu dialogu czy informacji o zakończeniu dialogu technicznego, jakie
zamawiający okazał Izbie na rozprawie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 22 stycznia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Marta Kaczmarek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę LOTOS Paliwa sp. z o.o. w Gdańsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polski
Koncern Naftowy ORLEN S.A. w Płocku oraz Orlen Paliwa sp. z o.o. w Płocku,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w
Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę LOTOS Paliwa sp. z o.o. w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
LOTOS Paliwa sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy LOTOS Paliwa sp. z o.o. w Gdańsku na rzecz
Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. w Warszawie kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 25/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup
paliwa dla PGNiG S.A. i dla podmiotów grupy kapitałowej PGNiG na lata 2015-2018”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 października 2014 r., nr 2014/S 191-337885.
W dniu 24 grudnia 2014 r. zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej,
zawiadomił wykonawcę LOTOS Paliwa sp. z o.o. w Gdańsku, zwanego dalej „odwołującym”,
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty a także
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. w Płocku oraz Orlen
Paliwa sp. z o.o. w Płocku, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania
oraz odrzuceniu złożonej przez niego oferty,
2) czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego,
3) czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert
odwołujący wniósł w dniu 2 stycznia 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 4 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwe ich zastosowanie.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego i
odrzuceniu jego oferty,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wraz z ofertą odwołującego,
4) wykonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że oferta złożona przez niego powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą, a nadto nie podlega on wykluczeniu, a jego oferta - odrzuceniu.
Odwołujący przywołał treść opisanego przez zamawiającego w pkt 6.3.3. lit. b
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) warunku w zakresie potencjału
technicznego, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący powołał również treść pkt 6.5, 6.6. i 6.7 SIWZ zawierających opis
sposobu spełniania ww. warunku. Przytoczył nadto postanowienia pkt 7.2.4. SIWZ co do
tego, jakie oświadczenie mieli złożyć wykonawcy celem potwierdzenia warunku.
Powołując się na ww. postanowienia SIWZ odwołujący wywiódł, że w treści SIWZ, jak
i w załączniku nr 2D do SIWZ zamawiający nie podał żadnych dodatkowych informacji
uszczegóławiających na temat sposobu w jaki ustali czy ww. warunek jest spełniony, w
szczególności zamawiający nie zażądał od wykonawców złożenia mapy Rzeczypospolitej
Polskiej z oznaczeniem lokalizacji stacji (w ramach własnej sieci lub na podstawie
porozumień z innymi podmiotami), a ograniczył się jedynie do oświadczenia (załącznik nr 2D
do SIWZ), które miało stanowić jedyne źródło wiedzy o dysponowaniu przez wykonawcę
siecią stacji paliw w której odległość pomiędzy poszczególnymi stacjami na terenie kraju
wynosi w linii prostej nie więcej niż 100 km. Wykonawcy obowiązani byli polegać jedynie na
ww. opisie. W szczególności w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie wskazał, że na
etapie czynności badania i oceny ofert zamierza łączyć niektóre stacje w pary według
przyjętego klucza i na tej podstawie oceniać odległości pomiędzy nimi. Powyższe ustalenia
prowadzą do wniosku, że warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym, jak i opis sposobu dokonywania oceny jego spełniania nie powinny budzić
wątpliwości. Dla dodatkowego potwierdzenia, że odwołujący te warunki spełnia, pismem z
dnia 14 października 2014 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie wskazania sposobu w jaki zamawiający będzie
dokonywał oceny spełniania tego warunku. Argumentował, że zwrócił się z pytaniem do
zamawiającego czy sieć stacji paliw Grupy LOTOS, której stacje wymienione są pod
podanym przez niego linkiem spełnia kryteria zamawiającego. Odwołujący poprosił również o
wskazanie w jaki sposób zamawiający będzie dokonywał oceny spełnienia tego kryterium.
Odwołujący wywiódł, że wyjaśnienie zamawiającego ograniczyło się jednak do stwierdzenia,
że: „Zamawiający wyjaśnia, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącym dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym przez
Wykonawcę zgodnie z zapisami pkt 6.3.3 lit a i b będzie oceniany zgodnie z zapisami
SIWZ.”. Zatem także na tym etapie postępowania, zamawiający nie oświadczył, że ponad
załącznik nr 2D do SIWZ zamierza posługiwać się dodatkowymi zestawieniami stacji paliw
czy mapkami a nadto, że będzie łączył w pary określone stacje według przyjętego klucza.
Jak zatem z powyższego wynika zamawiający podtrzymał opisany w SIWZ ogólny, ale
jednoznaczny (w ocenie odwołującego) opis sposobu dokonywania oceny spełniania
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. użyte w zakresie pomiaru odległości
sformułowanie jest jednak jednoznaczne: stacje paliw, którymi ma dysponować dany
wykonawca muszą pozostawać w odległości mniejszej niż 100 km od siebie w linii prostej. Z
powyższego wyciągnąć można następujące wnioski. Dla spełnienia warunku wystarczy
przedstawienie sieci stacji paliw w której żadna stacja na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej nie będzie w odległości w linii prostej większej niż 100 km od innej, najbliższej do
niej stacji. Odległość 100 km będzie mierzona w linii prostej (promień), a nie zgodnie z
przebiegiem tras dróg publicznych. Jeżeli zatem każda ze stacji usytuowana jest w takiej
odległości, że od kolejnej stacji dzieli ją odległość wyznaczona promieniem mniejszym niż
100 kilometrów - warunek musi zostać uznany za spełniony. W tej sytuacji nie jest
zrozumiałe na jakiej podstawie zamawiający zestawił ze sobą w pary dane dwie stacje,
wskazane w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty po czym oświadczył, że
odległość pomiędzy nimi jest większa niż 100 kilometrów. Oczywistym jest, że na mapie
Polski można znaleźć takie stacje paliw, które oddalone są od siebie o więcej niż 100
kilometrów, ale dotyczy to każdego wykonawcy dysponującego siecią stacji paliw, a wynika
wyłącznie z faktu, że powierzchnia Rzeczypospolitej Polskiej jest na tyle duża, że istnieją
miejscowości oddalone od siebie o więcej niż 100 kilometrów, zatem usytuowane w nich
stacje także pozostają w takiej odległości. Nadto, ważne jest nie tylko stwierdzenie, że
chodzi o odległość, ale także że chodzi o odległość w linii prostej, co wskazuje na
konieczność przyjęcia mierzenia promienia o długości 100 kilometrów, a nie odległości
wyznaczanej po długości, np.: dróg publicznych, czy w inny sposób. Drogi publiczne nie
mają w przypadku sformułowanego warunku udziału w postępowaniu żadnego znaczenia.
Odnosząc się zatem do stacji wskazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty, stwierdzić należy, że w promieniu mniejszym niż 100
kilometrów od każdej ze stacji, tj: od stacji Stara Łubianka
Drezdenko
Tomyśl
prostej w odległości (w promieniu) mniejszej niż 100 kilometrów. I tak:
1. Dla stacji Stara Łubianka
km, SF773 Piła 10,51 km, SP096 Budzyń 41,55 km, SP066 Oborniki Wlkp. 64,57 km, SP065
Szamotuły 68,43, SP192 Drezdenko 72,87 km, Białogard
2. Dla stacji Szczecin
Szczecin, SF366 Police 23,19 km, SF800 Kołbaskowo 19,33 km, SF356 Rosówek 21,74 km,
SF807 Wysoka 12,27 km, SF808 Sitno 35,51 km;
3. Dla stacji Drezdenko
SF719 Stara Łubianka 72,87 km, SF773 Piła 70,09 km, SP145 Renice 60,13 km, SFF752
Nowy Tomyśl 60,72 km, SP065 Szamotuły 54,47 km;
4. Dla stacji Białogard
SP203 Koszalin 24,52, SP120 Koszalin 25,14 km, SF242 Szczecinek 56,86 km, SF719
Stara Łubianka 96,52 km, SP187 Gryfice 53,2 km;
5. Dla stacji Lębork
45,52 km, SF791 Chojnice 93,45 km, SF335 Złotowo 82,39 km, SP008 Dzierżążno 40,41
km, SP779 Zblewo 74,96;
6. Dla stacji Koszalin
Biesiekierz 3,25 km, SF744 Białogard 24,52 km, SP187 Gryfice 70,97 km, SF242
Szczecinek 64,51 km;
7. Dla stacji Białystok
Białystok, SF370 Białystok, SP023 Złotoria 9,73 km, SF726 Bielsk Podlaski 42,4 km, SP085
Ełk 90,88 km, SF290 Gosie Małe 51,02 km,
SP186 Łomża 68,92 km;
8. Dla stacji Sejny <723> wskazać należy na stacje: SF749 Suwałki 27,6 km, SP085 Ełk
74,06 km;
9. Dla stacji Przedbórz
SP185 Stobiecko Szlacheckie 32,45 km, SP736 Piotrków Trybunalski 35,88 km, SF793
Mniów 46,32 km, SF605 Kielce 56,56 km, SF348 Częstochowa 58,12 km;
10. Dla stacji Kraków
SF603 Kraków, SF276 Wieliczka 10,58 km, SP114 Pińczów 62,01 km, SP741 Bochnia 32,17
km, SF789 Libiąż 48,51 km, SF746 Jawornik 26,93 km;
11. Dla stacji Kotlin
Kalisz 32,78 km, SP124 Kórnik 51,85 km, SF393 Leszno 74,97 km, SF611 Środa
Wielkopolska 43,94 km, SF701 Września 44,42 km;
12. Dla stacji Nowy Tomyśl
SF393 Leszno 58,87 km, SF357 Brzezie 42,55 km, SP731 Międzyrzecz 39,55 km, SP718
Chełmno 24,76 km, SF219 Poznań 52,14 km;
13. Dla stacji Gryfice
Białogard 53,42 km, SF318 Biesiekierz 67,87 km, SF368 Szczecin 67,78 km, SF366 Police
57,92 km, SF807 MOP Wysoka 78,28 km.
Zatem wszystkie stacje, które połączył w pary i zakwestionował zamawiający
włączone są w sieć stacji paliw, która spełnia warunek zamawiającego.
Odwołujący podniósł także, że na etapie badania i oceny ofert zamawiający, zwrócił
się do odwołującego, formalnie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, ale
faktycznie - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o złożenie nowoopracowanego dokumentu.
Wykonał zatem czynność nieuprawnioną, albowiem wezwał do „przedłożenia
Zamawiającemu zestawienia stacji, które wchodzą w sieć własną Wykonawcy lub są w
dysponowaniu Wykonawcy na podstawie porozumień z innymi podmiotami.”. Zamawiający
zażądał faktycznie nowego dokumentu w postaci zestawienia stacji, którego nie
przewidywała SIWZ ani ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący jako podmiot profesjonalny,
dysponował ww. zestawieniem, nie stanowiło dla niego problemu jego przedłożenie. Nie
zmienia to jednak faktu, że żądanie złożenia zestawienia nie było uprawnione. Dodać w tym
miejscu należy, że także ze względu na łatwość w wytworzeniu żądanego dokumentu oraz
brak jakichkolwiek obaw o dalszy los złożonej oferty, wobec jednoznacznie sformułowanego
warunku udziału w postępowaniu i pewności, że odwołujący go spełnia, odwołujący nie
zakwestionował w drodze postępowania odwoławczego, faktu nieuprawnionego wezwania
go do przedłożenia dokumentu zbędnego dla czynności badania i oceny ofert i nieopisanego
w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Wobec powyższego zdziwienie budzi fakt, że na końcu
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w uzasadnieniu swojej decyzji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający wprost oświadczył, że decyzję
podjął w oparciu o „zestawienie przekazane przez Wykonawcę w dniu 18.12.2014 r.”, a nie w
oparciu o oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i załącznik nr 2D do
SIWZ. Abstrahując od tego, że przesłanka wykluczenia nie wynika z żadnego z żądanych
ostatecznie dokumentów (tj. oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
załącznika nr 2D do SIWZ ani zestawienia stacji), to jednak zamawiający w sposób
nieuprawniony rozszerzył katalog żądanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego dokumentów o zestawienie, które ostatecznie otrzymał od odwołującego, czego
nie miał prawa uczynić. W związku z faktem, że przyczyną wezwania do wyjaśnienia
(uzupełnienia) dokumentów w postaci oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu i załącznika nr 2D do SIWZ były: “wątpliwości, które wzbudziła (...) oferta w
toku badania i oceny ofert odnośnie odległości pomiędzy poszczególnymi stacjami”
dodatkowo wskazać należy, że i ta okoliczność nie mogła polegać na prawdzie. Żadnych
wątpliwości nie mogły bowiem wzbudzić ogólne oświadczenia o takiej samej treści złożone
przez obydwu wykonawców, tj. odwołującego i przystępującego. Oświadczenia te są na tyle
ogólne (powtarzają sformułowany warunek udziału w postępowaniu), że nie poruszają w
ogóle kwestii odległości pomiędzy stacjami. Ze względu zatem na powyższe naruszył także
art. 7 ustawy Pzp, albowiem według różnych kryteriów badał i oceniał oferty dwóch ww.
wykonawców. Dodać w tym miejscu należy, że nierówne traktowanie sprowadza się tak do
nieuprawnionego rozszerzenia katalogu żądanych w toku postępowania przetargowego
dokumentów, jak i wyjaśniania wątpliwości, które na podstawie dokumentów złożonych
według wzorów zamawiającego powstały wyłącznie w stosunku do jednego z wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP jest więc tym bardziej uzasadniony, gdy
przypomni się zamawiającemu, że ostateczna treść SIWZ w zakresie warunków udziału w
postępowaniu została sformułowana po przeprowadzeniu dialogu technicznego, podczas
którego zamawiający rozeznawał także w jaki sposób określić te warunki, aby nie były one
dyskryminujące. Ze względu właśnie na fakt, że odległość pomiędzy stacjami odwołującego,
wynosi w przybliżeniu 100 km - jak wskazano w notatce z dialogu technicznego
przeprowadzonego z odwołującym, a spisanej dnia 23.07.2014 r., w pkt 5) protokołu dialogu
technicznego, wskazano, że w celu zwiększenia konkurencji warunek dotyczący odległości
pomiędzy poszczególnymi stacjami wykonawcy zostanie zwiększony do 100 km. Faktycznie
jednak nie zwiększono „wskaźnika zagęszczenia stacji” a wprowadzono go jako dodatkową
treść warunku, albowiem pierwotnie zaproponowany w dialogu technicznym warunek
ograniczał się jedynie do pomiaru dysponowania 200 stacjami paliw na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, funkcjonującymi w systemie bezgotówkowej sprzedaży paliw z
wykorzystaniem kart identyfikacyjnych, zabezpieczonych kodem PIN. Zauważenia wymaga
jednak, że wobec wykluczenia z przedmiotowego postępowania odwołującego i uznania, że
warunki udziału w postępowaniu spełnia tylko jedna oferta, tj. oferta przystępującego,
możliwe byłoby dojście do wniosku, że postępowanie przeprowadzone zostało z rażącym
naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co wynika z
nieuprawnionego jej ograniczenia do jednego wykonawcy. Powyższego zarzutu jednak
odwołujący nie formułuje, bowiem jest on podmiotem spełniającym warunki udziału w
postępowaniu, w zakresie dysponowania nie mniej niż 200 stacjami paliw na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, funkcjonującymi w systemie bezgotówkowej sprzedaży paliw z
wykorzystaniem kart identyfikacyjnych, zabezpieczonych kodem PIN oraz siecią stacji paliw
w której odległość pomiędzy poszczególnymi stacjami na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej kraju wynosi w linii prostej nie więcej niż 100 kilometrów.
Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby wniósł o oddalenie odwołania. Złożył
odpowiedź na odwołanie, w której podniósł, że w ocenie odwołującego dla spełnienia
warunku wystarczy by w od każdej stacji w odległości nie większej niż 100 km (w linii prostej)
znajdowała się sąsiednia stacja. Zamawiający ocenia taką interpretację warunku jako
pomijającą istotne sformułowania SIWZ, a także jako działanie z naruszeniem art. 5 Kc
podejmowane dla osiągnięcia celu jakim jest uzyskanie zamówienia z przekroczeniem granic
korzystania z prawa w sposób uprawniony. Interpretacja odwołującego pomija fakt, że zwrot
„w linii prostej" oznacza, że przeprowadzenie linii prostej przez dowolne dwa punkty
oznaczające stacje paliw musi skutkować tym, że na tej prostej w odległości nie większej niż
100 km znajdą się stacje. Nie oznacza to wbrew temu co twierdzi odwołujący próbując
przeprowadzić wnioskowanie ad absurdum, że odległość między dowolnymi stacjami nie
może przekroczyć 100 km. Oznacza natomiast, że poruszając się po linii prostej i bez
konieczności „kluczenia" zawsze natrafi się na kolejny punkt (stację). Zdaniem
zamawiającego, odwołujący pomija też zawarty w treści warunku wymóg by stacje stanowiły
sieć, o odległościach między poszczególnymi punktami nie większej niż 100 km w linii
prostej. Nie sposób więc przyjąć argumentacji odwołującego przedstawianej w odwołaniu
jako abstrahującej całkowicie od pojęcia „sieci". Definicja sieci zgodnie z PWN
(http://sjp.pwn.pl/szukaj/siec.html) to:
1. «plecionka z nici lub sznurka służąca do łapania ryb, rzadziej do chwytania zwierząt»
2. «pułapka lub zasadzka na kogoś»
3. «o drobnych, przecinających się liniach rysujących się na czymś»
4. «zorganizowana grupa ludzi prowadzących tajną działalność»
5. «system krzyżujących się przewodów, dróg, ulic itp.»
6. «ogół placówek określonego typu obejmujących swym zasięgiem jakiś teren»,
7. «cieniutkie nitki snute przez pająki; też: rozpięta pajęczyna»
Z oczywistych przyczyn dla pojęcia użytego w określonym znaczeniu w SIWZ
właściwa jest definicja wskazana w punkcie 6. Tak rozumiana sieć obrazowana jest za
pomocą matematycznej teorii grafów. Teoria ta ma szerokie zastosowanie i dotyczy
rozwiązywania zadań z zakresu topografii, i infrastruktury, a więc zagadnień przestrzennych
do których odwołuje się pojęcie sieci użyte w SIWZ (tak np. Wilson 2000; Kulikowski 1986;
Ross, Wright 2000).
W podręcznikach matematycznych (Ross, Wright, 2000) i informatycznych oraz
topograficznych (Loudon 1999; Gedgewick 2003) pojęcie sieci i jej graficzne zobrazowanie
służy do prowadzenia analizy przestrzennej dróg, a więc zadań analogicznych jak analiza
warunku zdefiniowanego w SIWZ odnoszącego się do punktów na sieci drogowej. (Reingold
i inn. 1998; Grover, 2003; Wilson 2000; Ford, Fulkerson 1969). Sieć (określana też mianem
grafu) w przywołanej literaturze jest to zbiór wierzchołków połączonych krawędziami.
Matematycznie sieć o N wierzchołkach i E krawędziach oznaczamy symbolem G(N,E). Z
matematycznego punktu widzenia (Wilson 2000 Wprowadzenie do teorii grafów.
Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa) sieci są obiektami abstrakcyjnymi, opisanymi
przez trójki uporządkowanych danych:
G = [W, K, j]
gdzie: W jest zbiorem węzłów, K jest przeliczalnym zbiorem krawędzi, a j jest
odwzorowaniem na iloczynie kartezjańskim w postaci przedstawionej w odpowiedzi na
odwołanie. Powyższe wskazuje na węzły przynależne do krawędzi, gdyż krawędzie
zaczynają się i kończą w węzłach. Odwzorowanie j, zwane relacją sąsiedztwa, jest relacją
symetryczną i zwrotną oznaczającą, że jeżeli jest sąsiedztwo między węzłami w1 w2, to jest
takie samo sąsiedztwo między w2 w1, czyli: (w1w2)
Ta relacja sąsiedztwa wyznacza długość krawędzi. Krawędź - przekładając to pojęcie
na realia SIWZ - to odległość w linii prostej między stacjami (węzłami). Odległość między
węzłami w sieci nie oznacza więc odległości miedzy węzłami dowolnymi lecz leżącymi na
jednej krawędzi. W zarządzaniu logistycznym (J.L Coyle, EJ. Bardi C.J.Langley Jr.-
Zarządzanie logistyczne. Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne) również mamy do czynienia z
analizą systemu na podstawie węzłów (stałych , odpowiednio rozmieszczonych wobec siebie
punktów, w których towary są składowane lub przetwarzane) oraz ścieżek które tworzą sieć
łączącą węzły. Bardzo istotne w logistyce są uwarunkowania przestrzenne, czyli położenie
stałych elementów systemu (węzłów) w stosunku do rynków zbytu i zaopatrzenia. W
logistyce te relacje przestrzenne są szczególnie ważne z punktu widzenia kosztów
transportu, ponieważ koszty rosną wraz z odległością. Analogicznie musi być rozumiana
dostępność do sieci stacji paliw.
W nauce (przywoływanej literaturze) powszechnie i w sposób niekwestionowany
przyjmuje się że podstawowym modułem sieci jest graf o trzech wierzchołkach tworzących
podstawową figurę geometryczną tj. trójkąt. Modułem sieci nie mógłby być graf o dwóch
wierzchołkach lub n wierzchołkach ułożonych w jednej linii ponieważ tworzyłby strukturę
liniową a nie przestrzenną - byłoby to zaprzeczeniem koncepcji sieci.
Zgodnie z warunkiem zamawiającego relacja pomiędzy węzłami w sieci została
sparametryzowana na 100 km. Przyjęcie wybiórczej interpretacji przez wykonawcę relacji
pomiędzy stacjami stanowiącymi jego sieć spowodowałaby że warunek zostałby spełniony
przy rozmieszczeniu stacji na granicach Rzeczypospolitej zgodnie ze schematem
przedstawionym w odpowiedzi. Przykład wybiórczego traktowania relacji pomiędzy węzłami
sieci (stacjami) prezentowany przez wykonawcę zamawiający zamieścił w formie map w
odpowiedzi na odwołanie, na których zamawiający zobrazował niektóre braki w sieci stacji
paliw odwołującego.
Zamawiający argumentował, że zgodnie z zaproponowanym przez odwołującego
rozwiązaniem podróż z punktu A do punktu B z zachowaniem wymaganej przez
zamawiającego odległości 100 km od poszczególnych stacji musiałaby przebiegać przez
punkty C i D w sposób okrężny. Przyjęcie powyższego rozwiązania leży w interesie
wykonawcy u którego zamawiający będzie musiał kupować więcej paliwa żeby przejechać
trasę z punktu A do punktu B. Kłóci się jednak z celowościową wykładnią warunku gdyż
prowadziłoby (czego nie można rozsądnie i z dochowaniem dobrej wiary zakładać), że
zamawiający gotów jest korzystać z okrężnych dróg bez zwracania uwagi na koszty i czas.
Założenie to czynione przez wykonawcę abstrahuje o czym wspomniano na początku od art.
5 Kc, ale także od zasad dokonywania wykładni oświadczeń woli (w tym treści warunku)
zgodnie z tym co nakazują okoliczności w których wykładnia jest dokonywana. Założenie, że
zamawiający lekceważy podstawowe zasady ekonomii i prowadzenia przedsiębiorstwa
jakimi w przypadku transportu są racjonalność gospodarowania czasem i kosztami nie
pozwala uznać argumentacji odwołującego także wskutek analizy celowościowej.
Zamawiający przywołał w odpowiedzi na odwołanie literaturę naukową, z której
korzystał sporządzając odpowiedź na odwołanie.
W odniesieniu do zarzutu odwołującego, jakoby zamawiający dokonał oceny i
odrzucenia jego oferty nie poprzez treść oświadczenia, lecz zażądany wykaz stacji paliw, a
więc dokument nie żądany w SIWZ, zamawiający zaprzeczył tej tezie. Wykaz stacji paliw
odwołującego znajduje się na jego stronach internetowych i wskazywał na niezgodność
złożonego przez odwołującego oświadczenia o spełnianiu warunku ze stanem faktycznym.
W związku z powyższym zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie treści tego oświadczenia i
jego zgodności z faktycznie dostępnym potencjałem. Zamawiający nie mógł bowiem
abstrahować w ocenie ofert od posiadanej wiedzy sprowadzając w ten sposób ocenę ofert
do „formułkowego" procesu zamiast do badania faktycznej zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia. Prośba o wyjaśnienia służyła uzyskaniu pewności czy różnice między wiedzą
powszechnie dostępną o potencjale wykonawcy a jego oświadczeniem nie wynikają ze
zmienionego stanu faktycznego w stosunku do prezentowanego na stronie www
odwołującego. Odwołujący potwierdził jednak aktualność informacji ze stron www i tym
samym zamawiający zyskał informację, że warunek nie jest spełniony.
Zamawiający nie naruszył tym samym art. 25 ustawy Pzp, gdyż nie żądał
dokumentów innych niż niezbędne do oceny spełniania warunku. Oceny dokonał na
podstawie informacji potwierdzonych przez odwołującego iż kształt jego sieci paliw nie
odpowiada treści warunku a złożone oświadczenie w tym zakresie jest błędne.
Nie doszło też do naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Żaden przepis ustawy nie nakazuje
wzywania do złożenia wyjaśnień przez wszystkich wykonawców, podczas gdy wątpliwości
rodzi oferta tylko jednego z nich. Brak naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp przesądza
także o braku naruszenia art. 24 ust. 4 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, których samoistne
naruszenie w badanej sytuacji jest niemożliwe. W konsekwencji zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Polski Koncern Naftowy
ORLEN S.A. w Płocku oraz Orlen Paliwa sp. z o.o. w Płocku. Złożyli pismo procesowe, w
którym wnieśli o oddalenie odwołania. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną przez
odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowanego do odwołującego z 10 grudnia
2014 r., odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 16 grudnia 2014 r., pismo
zamawiającego zawierające rozstrzygnięcie postępowania datowane na 24 grudnia
2014 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta została
odrzucona, zaś w świetle kryterium oceny ofert oferta ta była ofertą korzystniejszą od oferty
wybranej. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy odrzucił tę ofertę,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego efektem
może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa paliwa dla PGNIG S.A. i dla
podmiotów Grupy Kapitałowej PGNiG na lata 2015-2018, (pkt 4.1. SIWZ).
W Rozdziale 6.6.3 lit. b SIWZ zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego, jakim musiał dysponować wykonawca aby ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający zastrzegł, że Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował (w ramach własnej sieci lub na
podstawie porozumień z innymi podmiotami) siecią stacji paliw w której odległość pomiędzy
poszczególnymi stacjami na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej kraju wynosi w linii prostej
nie więcej niż 100 km.
SIWZ zawierała również następujące postanowienia:
6.5. Zamawiający dokona oceny spełniania skonkretyzowanych warunków udziału w
postępowaniu w oparciu o regułę spełnia/nie spełnia.
6.6. Spełnianie warunków opisanych w pkt. 6.1 i 6.3 SIWZ należy potwierdzić poprzez
złożenie oświadczeń oraz dokumentów, o których mowa w pkt. 7 SIWZ.
6.7. Z treści załączonych do oferty dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 7.2.4. SIWZ zamawiający wskazał, że w celu oceny spełniania przez Wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny
spełniania został dokonany w pkt. 6.3 SIWZ, zamawiający żąda następujących oświadczeń i
dokumentów: oświadczenia o dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym - na
formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 2D do SIWZ.
Zgodnie ze wzorem załącznika nr 2D do SIWZ wykonawcy obowiązani byli do złożenia
oświadczenia o treści: niniejszym oświadczamy, że dysponujemy / będziemy dysponować
odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia pn. Zakup paliw dla
PGNiG S.A. i dla podmiotów Grupy Kapitałowej PGNiG na lata 2015-2018 to jest: (…) b)
dysponujemy / będziemy dysponować (w ramach własnej sieci stacji paliw lub stacjami paliw
użytkowanymi na podstawie porozumień z innymi podmiotami) siecią stacji paliw w której
odległość pomiędzy poszczególnymi stacjami na terenie kraju wynosi w linii prostej nie
więcej niż 100 km.
Ustalono także, że do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ
pochodzący od odwołującego w brzmieniu: Dotyczy SIWZ rozdział 6 ust. 6.1 pkt 6.3.3. W
punkcie tym Zamawiający określa potencjał techniczny, którym powinien dysponować
Oferent ażeby spełnić warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca ma wykazać iż
dysponuje lub będzie dysponował nie mniej niż 200 stacjami paliw na terenie RP oraz sieć
stacji, w której odległość pomiędzy poszczególnymi stacjami nie przekracza 100 km w linii
prostej. Oferent zwraca się z pytaniem do Zamawiającego czy sieć stacji paliw Grupy Lotos,
której stacje wymienione są pod poniższym linkiem (…) spełnia ww kryteria? Oferent prosi o
wskazanie w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny spełnienia tego kryterium.
Na tak zadane pytanie zamawiający udzielił w dniu 29 października 2014 r. następującej
odpowiedzi: Zamawiający wyjaśnia, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącym dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
przez Wykonawcę zgodnie z zapisami pkt 6.3.3 lit a i b będzie oceniany zgodnie z zapisami
SIWZ.
Powyższe ustalono na podstawie wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ i odpowiedzi (w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Następnie ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli:
1) odwołujący, z ceną ofertową brutto w wysokości 594.407.627,51 zł,
2) przystępujący, z ceną ofertową brutto w wysokości 594.534.496,73 zł.
(oferty wykonawców, w dokumentacji postępowania złożonej przez zamawiającego).
Odwołujący załączył do swej oferty wypełniony załącznik nr 2D do SIWZ, w którym złożył
oświadczenie, iż dysponujemy odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania
zamówienia pn. Zakup paliw dla PGNiG S.A. i dla podmiotów Grupy Kapitałowej PGNiG na
lata 2015-2018 to jest: (…) dysponuje (w ramach własnej sieci stacji paliw lub stacjami paliw
użytkowanymi na podstawie porozumień z innymi podmiotami) siecią stacji paliw w której
odległość pomiędzy poszczególnymi stacjami na terenie kraju wynosi w linii prostej nie
więcej niż 100 km. (s. 36 oferty odwołującego).
Ustalono także, że 10 grudnia 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia
wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym
skonkretyzowanym w pkt 6.3.3. b) SIWZ. W związku z wątpliwościami, które wzbudziła oferta
odwołującego odnośnie odległości pomiędzy poszczególnymi stacjami wzywa do złożenia
zamawiającemu zestawienia stacji, które wchodzą w sieć własną wykonawcy lub są w
dysponowaniu wykonawcy na podstawie porozumień z innymi podmiotami (wezwanie, w
aktach postępowania).
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z dnia 16 grudnia 2014 r., w
którym informuje, że lista stacji paliw, którymi dysponuje stanowi załącznik do tego pisma
(stan na dzień 27.11.2014 oraz plan włączeń do sieci do końca grudnia 2014). Dodatkowo
odwołujący załączył mapkę stacji ze stanem sieci na koniec października 2014 r. Powyższe
ustalono na podstawie pisma odwołującego z 16 grudnia 2014 r. wraz z załącznikami.
W dniu 24 grudnia 2014 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, iż został
wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. Zamawiający wskazał, że
wyklucza odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż
nie wykazał spełnienia warunku w zakresie potencjału technicznego opisanego w pkt 6.3.3.
lit. b SIWZ. Zamawiający argumentował, że wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie o
dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym. W związku z wątpliwościami, które
wzbudziła oferta wykonawcy w toku badania i oceny ofert przez zamawiającego odnośnie
odległości pomiędzy poszczególnymi stacjami zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
zamawiającemu zestawienia stacji, które wchodzą w sieć własną wykonawcy lub są w
dysponowaniu wykonawcy na podstawie porozumień z innymi podmiotami. Wykonawca w
terminie przewidzianym w wezwaniu, tj. do 18.12.2014 r. przedstawił zamawiającemu
zestawienie stacji. W toku badania i oceny ofert stwierdzono, iż odległości pomiędzy
poszczególnymi stacjami w ramach sieci stacji paliw wykonawcy przewyższają wymagane
przez zamawiającego 100 km w linii prostej. Powyższe dotyczy w szczególności
następujących par stacji paliw wykonawcy:
L.P. Nazwy par stacji, pomiędzy którymi odległość jest większa niż wymagane 100 km
1 Stara Łubianka
Szczecin
2 Drezdenko
Białogard
3 Lębork
Koszalin
4 Białystok
Sejny <723>
5 Przedbórz
Kraków
6 Kotlin
Nowy Tomyśl
7 Gryfice
Stara Łubianka
Zamawiający wskazał, że powyższe potwierdza zestawienie przekazane przez odwołującego
w dniu 18 grudnia 2014 r. Tym samym wykonawca nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu i został wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W ocenie Izby, w ustalonym w sprawie stanie faktycznym zachodziły przesłanki
obligujące zamawiającego do wykluczenia z postępowania odwołującego z powodu
niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.3.3. lit. b SIWZ.
Osią sporu pomiędzy stronami było interpretacja warunku udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału technicznego, jakim musiał się wykazać wykonawca aby ubiegać się o
udzielenie zamówienia publicznego. Warunek ten został opisany przez zamawiającego w pkt
6.3.3. lit. b SIWZ i wynikało z niego, że „warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże że dysponuje łub będzie dysponował (w ramach własnej sieci lub na podstawie
porozumień z innymi podmiotami) siecią stacji paliw w której odległość pomiędzy
poszczególnymi stacjami na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej kraju wynosi w linii prostej
nie więcej niż 100 km”.
W ocenie Izby interpretacja powołanego warunku udziału w postępowaniu, jaką
przedstawił w odwołaniu odwołujący nie okazała się prawidłowa. Odwołujący w swym
odwołaniu skupił się na jednym z elementów tego warunku, to jest akcentowaniu odległości
100 km w linii prostej pomiędzy stacjami. Wywodził, że dla spełniania warunku
wystarczającym jest, aby żadna stacja na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie
znajdowała się w odległości w linii prostej większej niż 100 km od innej, najbliższej do niej
stacji. Tymczasem z treści warunku wynikało, że należało wykazać spełnienie kilka
elementów łącznie. Dostrzeżenia wymagało, że innym, lecz nie mniej istotnym elementem
warunku był wymóg, aby stacje wykonawcy tworzyły „sieć”, a po drugie odnoszącą się do
„terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.
Zdaniem Izby, użyte przez zamawiającego w opisie warunku słowo „sieć” w
odniesieniu do stacji paliw, którą miał dysponować wykonawca oznaczało, że pojęcie to nie
było kategorią liniową, co zdawał się akcentować w odwołaniu odwołujący, lecz pojęciem z
dziedziny topografii czy logistyki. „Sieć” to ogół placówek określonego typu, którego istotnym
elementem jest to, że obejmują swym zasięgiem określony obszar. I w takim znaczeniu
pojęcie to zostało przez zamawiającego użyte w opisie warunku. Dlatego dla interpretacji
tego słowa, należało odrzucić proponowaną w odwołaniu wykładnię omawianego pojęcia,
jako struktury liniowej, w której dla spełniania warunku wystarczałoby, w skrajnej postaci,
zapewnienie stacji paliw zlokalizowanych na fragmencie kraju w strukturze liniowej np. w
poprzek kraju, czy na jego granicach. Interpretacja, że wymóg odległości 100 km spełniałby
taki zbiór stacji paliw, które tworzyłby strukturę liniową a nie przestrzenną - byłaby
zaprzeczeniem koncepcji sieci mającej obejmować cały obszar RP. Wszak sieć pokrywać
miała określony obszar, w tym przypadku zdefiniowany jako „terytorium RP”, a nie jego
fragment. I dopiero dla tak zdefiniowanego pojęcia „sieć na terytorium RP” wprowadzono w
warunku dodatkowe wymaganie, zgodnie z którym w ramach tej sieci odległość pomiędzy
„poszczególnymi” stacjami miała wynosić nie więcej niż 100 km. Przy czym wymóg
odległości nie dotyczył dowolnych stacji na terenie kraju, lecz stacji „poszczególnych”. Słowo
„poszczególne” nie zostało użyte przypadkowo, lecz biorąc pod uwagę że opisywało ono
element sieć jako kategorii przestrzennej, oznaczało odległość od stacji będących węzłami
sieci. W tym zakresie Izba podzieliła bogato przywołane przez zamawiającego w odpowiedzi
na odwołanie poglądy literatury naukowej z dziedziny topografii, logistyki i matematyki na
temat rozumienia pojęć „sieć” i „węzeł sieci”.
Do interpretacji warunku nie wnosiła niczego nowego odpowiedź na wniosek
odwołującego o wyjaśnienie treści SIWZ, jakiej zamawiający udzielił w dniu 29 października
2014 r. Dostrzeżenia wymagało, że pierwszy fragment zadanego przez odwołującego
pytania w ogóle nie stanowił wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ. Odwołujący przesłał
zamawiającemu link na którym zobrazowano sieć stacji paliw, jakimi odwołujący dysponuje,
z pytaniem, czy taka sieć odpowiada ona treści warunku. Tak zadane pytanie zdecydowanie
wykracza poza instytucję wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ. Oznaczało bowiem de facto, że
odwołujący oczekiwał od zamawiającego dokonania oceny spełniania warunku jeszcze przed
złożeniem oferty. Jeżeli zaś chodzi o końcową część wniosku, to odwołujący sformułował go
nazbyt ogólnie, w szczególności nie wskazując jakie konkretnie wątpliwości co do oceny
sposobu warunku ma na myśli. W tej sytuacji zamawiający, którego obowiązkiem nie jest
domyślanie się, jakie wątpliwości zrodziły się po stronie wykonawcy, miał prawo
odpowiedzieć że warunek będzie oceniany w sposób określony w SIWZ.
Również reguły wykładni celowościowej i funkcjonalnej warunku udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego nie prowadziły do innych wniosków.
Zasadność dokonania wykładni również z zastosowaniem tych reguł wynika stąd, że zgodnie
z najnowszymi poglądami teoretyków prawa, co znajduje odzwierciedlenie w poglądach
sądów, w tym Sądu Najwyższego, wykładnia językowa, nawet w sytuacji gdy interpretowane
sformułowanie jest jasne, nie jest jedyną, która powinna prowadzić do odczytywania
znaczenia norm prawnych. Reguły dotyczące wykładni norm prawnych można stosować
również do interpretacji postanowień SIWZ. Jak wynika z ww. poglądów, obecnie odchodzi
się od akcentowanego we wcześniejszym okresie prymatu wykładni literalnej, czego
wyrazem było stwierdzenie, że to co jasne, nie podlega interpretacji „clara non sunt
interpretanda”. Obecnie w teorii prawa, znajdującej poparcie w coraz częstszych
orzeczeniach sądów, w tym Sądu Najwyższego, przyjmuje się, że interpretacji podlega
wszystko, w tym również pojęcia jasne, w myśl zasady „wszystko podlega interpretacji” -
„omnia sunt interpretanda”. Przykładowo w wyroku z dnia 17 czerwca 2009 r. sygn. akt IV
CSK 90/09 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, zgodnie z którym Wyrażane niekiedy
zapatrywanie, że nie można uznać prawnej doniosłości znaczenia nadanego oświadczeniu
woli przez same strony, gdy odbiega ono od jasnego sensu oświadczenia woli wynikającego
z reguł językowych nawiązuje do nie mającej oparcia w art. 65 k.c., anachronicznej
koncepcji wyrażonej w paremii clara non sunt interpretanda. Najnowsze gruntowne
wypowiedzi nauki prawa cywilnego odrzuciły tę koncepcję. Zerwał z nią także Sąd
Najwyższy w kilku orzeczeniach wydanych w ostatnich latach (por. wyroki: z dnia 21
listopada 1997 r., I CKN 825/97, OSNC 1998, nr 5, poz. 81, z dnia 8 czerwca 1999 r., II CKN
379/98, OSNC 2000, nr 1, poz. 10, z dnia 7 grudnia 2000 r., II CKN 351/00, OSNC 2001, nr
6, poz. 95, z dnia 30 stycznia 2004 r., I CK 129/03 niepubl., z dnia 25 marca 2004
r., II CK 116/03, niepubl. i z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr 9,
poz. 162).
Izba stwierdziła, że celem opisanego przez zamawiającego warunku było, aby
zaproponowana sieć stacji paliw umożliwiała jednostkom organizacyjnym zamawiającego
podróż z punktu A do punktu B z zachowaniem wymaganej przez zamawiającego odległości
100 km od poszczególnych stacji bez konieczności nadmiernego korzystania z okrężnych
dróg. W pkt 2.2 SIWZ wskazano bowiem kilkanaście podmiotów z grupy kapitałowej
zamawiającego, które korzystać mają z dostępu do sieci mających swe siedziby na
terytorium całej Polski m.in. w Krośnie, Wrocławiu, Pile, Warszawie, Lublinie, Toruniu czy
Krakowie. Trudno znaleźć inne uzasadnienie dla tak sformułowanego wymogu dotyczącego
zagęszczenia sieci. Sieć, którą dysponuje odwołujący nie umożliwia realizacji przedmiotu
zamówienia przy przyjęciu takiego założenia. Ukazane przez zamawiającego przykładowo w
rozstrzygnięciu z 24 grudnia 2014 r. braki w strukturze sieci odwołującego uniemożliwiają
oczekiwane poruszanie się pojazdami na niektórych fragmentach terytorium kraju. Zatem
również reguły wykładni celowościowej interpretowanego warunku prowadzą do wniosku, że
sieć, którą dysponuje odwołujący nie odpowiada treści tego warunku.
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznano za niezasadny.
Odnośnie zaś zarzutu naruszenia dotyczącego wezwania do uzupełnienia
dokumentu, którego nie wymagano w SIWZ, Izba stwierdziła, że zamawiający istotnie nie
domagał się od wykonawców aby celem potwierdzenia warunku udziału złożyli zestawienie
stacji paliw. Zgodnie z postanowieniem 7.2.4. SIWZ wykonawcy, celem potwierdzenia
warunku mieli obowiązek złożyć jedynie oświadczenie. Odwołujący złożył wraz z ofertą
formalnie poprawne oświadczenie. W tej sytuacji zamawiający, nawet jeżeli zasadnie powziął
wątpliwości do oświadczenia odwołującego o dysponowaniu wymaganą w SIWZ siecią stacji
paliw, to nie mógł ich rozwiewać wzywając wykonawcę do przedstawienia nowego,
niewymaganego w SIWZ, dokumentu. Zamawiający powinien zatem poprzestać na
wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, artykułując swe
wątpliwości np. co do niepokrycia siecią fragmentu terytorium kraju i źródło swej wiedzy –
choćby informacje podane na stronie internetowej odwołującego. Wezwanie zamawiającego,
obejmujące wyraźne zobowiązanie do przesłania wykazu stacji paliw, należy ocenić jako
wykraczające poza katalog dokumentów, jakie należało złożyć celem wykazania warunku.
Podkreślić w tym miejscu jednak należy, że niedopuszczalność zażądania przez
zamawiającego dokumentu nie wskazanego w SIWZ nie oznaczała jednak, że zamawiający
dokonał błędnej oceny złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Złożenie przez
wykonawcę formalnie poprawnego oświadczenia nie zwalnia zamawiającego z obowiązku
jego zbadania. Przeciwnie, zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
rozwiać wątpliwości, jakie nasuwają się w związku ze złożonymi mu dokumentami czy
oświadczeniami. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że ocena warunków odbywa się
rzeczywiście z uwzględnieniem składanych przez wykonawców dokumentów i oświadczeń
wymaganych w SIWZ, ale równocześnie z uwzględnieniem zasad wiedzy i doświadczenia
zamawiającego. Dlatego zamawiający nie mając pewności spełnienia warunków przez
wykonawcę powinien zastosować procedurę wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli zatem zamawiający
np. na podstawie analizy stron internetowych odwołującego powziął wątpliwości co do tego,
czy sieć odwołującego spełnia warunek opisany w SIWZ to miał prawo wezwania go do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Zdaniem Izby naruszenie ustawy Pzp, jakiego dopuścił się zamawiający wzywając
odwołującego do uzupełnienia dokumentu, którego nie wymagano w SIWZ nie ma i nie może
mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż jak stwierdzono rozstrzygnięcie zamawiającego
co do wykluczenia odwołującego okazało się prawidłowe.
Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust 6 ustawy PZP oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana P. T., pracownika
odwołującego, na okoliczność przebiegu dialogu technicznego w zakresie sformułowania
warunków udziału w postępowaniu, zapewnień zamawiającego w trakcie dialogu
technicznego odnośnie sposobu badania warunku w trakcie późniejszego postępowania,
uznając, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Izba uznała, że okoliczności faktyczne
mające być wykazane tym dowodem są nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Nieistotnym
dla rozstrzygnięcia sprawy jest bowiem ustalenie w jaki sposób zamawiający kształtował
warunek udziału w postępowaniu, który następnie opisano w SIWZ. Zbędne dla
rozstrzygnięcia sprawy pozostają ewentualne ustne zapewnienia zamawiającego odnośnie
sposobu oceny warunku, które nie zostały wyartykułowane w SIWZ. Dla rozstrzygnięcia
sprawy istotna jest treść warunku, który został sformułowany w SIWZ oraz zawartość oferty
odwołującego.
Z omawianych powodów przy wyrokowaniu nie uwzględniono dopuszczonych przez
Izbę dowodów z dokumentów w postaci zaproszenia odwołującego do dialogu technicznego,
protokołu z przebiegu dialogu czy informacji o zakończeniu dialogu technicznego, jakie
zamawiający okazał Izbie na rozprawie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…