KIO 249/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 249/15
WYROK
z dnia 23 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2015 r. przez Odwołującego – MEDIX
Sp. z o.o. Sp. k, ul. Kokoryczki 18, 04-191 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – MEGREZ Sp. z o.o., ul. Edukacji 102, 43-100 Tychy,
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie w zakresie dotyczącym braku przyznania ofercie Odwołującego
punktów za parametr „Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego
producenta”, w pozostały zaś zakresie odwołanie uwzględnia i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie
wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentów lub
wyjaśnień potwierdzających zgodność wszystkich parametrów technicznych
zaoferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym zweryfikowanie
oceny ofert w zakresie kryterium „parametry techniczne”.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 249/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – MEGREZ Sp. z o.o., ul. Edukacji 102, 43-100 Tychy – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup
cyfrowego aparatu rtg typu telekomando do radiografii i fluoroskopii ze zintegrowanym
detektorem wraz z zakupem niezbędnych licencji oraz rozbudową i integracją systemów
RIS/PACS/HIS – powtórka”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 233-410322 w dniu 3 grudnia 2014 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 9 lutego 2015 r., Odwołujący – MEDIX Sp. z o.o. Sp. k, ul. Kokoryczki 18, 04-
191 Warszawa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, gdyż dokonane i
zaniechane przez Zamawiającego czynności skutkują niezgodnym z prawem uznaniem oferty
złożonej przez Siemens Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej złożonej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy w zakresie art. 7 ust 1, art. 7 ust 3, art. 26 ust
3 i 4, art. 91 ust.1, art. 92 ust.1 Pzp poprzez nierzetelną ocenę wszystkich złożonych ofert w
kryterium „Parametry techniczne” oraz zaniechanie wezwania wykonawcy Simens Sp. z o.o.
do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie dokumentów określonych w art. 25. ust. 1 Ustawy.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty Siemens Sp. z o.o.,
zweryfikowanie oceny ofert w zakresie kryterium „parametry techniczne” z uwzględnieniem
postawionych zarzutów, wezwanie wykonawcy Siemens Sp. z o.o. do uzupełnienia i wyjaśnień
w zakresie oferty złożonej przez tego wykonawcę oraz ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej zgodnie z zasadami Ustawy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w tym, aby Odwołanie zostało rozstrzygnięte
poprzez dokonanie czynności żądanych w odwołaniu, co pozwoliłoby na wybór jego oferty,
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
wyrażonym w piśmie z dnia 30.01.2015r. stanowiącym informację o dokonaniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, podstawą uznania oferty spółki Siemens Sp. z o. o. za
najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu była najwyższa ocena punktowa tej oferty.
Odwołujący przedstawił tabelę sporządzoną przez Zamawiającego z zestawieniem punktacji
przyznanej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu podnosząc, iż łączna punktacja
dokonana na podstawie powyższego zestawienia (nota bene sporządzonego i podanego
przez Zamawiającego niezgodnie z wymaganiami art. 92 ust.1 pkt.1 Ustawy) wskazuje, że
oferta wykonawcy Siemens Sp. z o.o uzyskała 89,46 pkt., oferta Odwołującego 87,34 pkt,
oferta wykonawcy OK Medical System 74,60 pkt.
Odwołujący przywołał zapisy SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert oraz sposobu
oceny ofert, wskazując, że o ile ocena punktowa przyznana w kryterium „Cena” nie budzi
wątpliwości Odwołującego, o tyle kwestionuje on sposób obliczenia przez Zamawiającego
punktów uzyskanych przez poszczególne oferty w kryterium „Parametry techniczne”, a w
szczególności sposób przyznawania punktów przez Zamawiającego za niżej wymienione
parametry określone w Załącznika nr 1 a do SIWZ „Parametry techniczne”. Przyznane przez
Zamawiającego punkty w tym zakresie mają bezpośredni wpływ na wartość współczynnika Pu,
a tym samym na łączną ocenę złożonych ofert. Na podstawie analizy udostępnionych przez
Zamawiającego w dn. 4.02.2015 r. materiałów stanowiących formalne potwierdzenie
przyjętych przez Zamawiającego zasad punktacji dla poszczególnych parametrów
określonych w przedmiotowym załączniku Odwołujący zakwestionował:
− brak przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt. za parametr: „Najważniejsze elementy
systemu pochodzą od jednego producenta”. Odwołujący w swej ofercie przetargowej
złożył jednoznaczną deklarację potwierdzającą literalne spełnianie ww. wymogu, w
brzmieniu określonym w SIWZ przez Zamawiającego, stąd nieprzyznanie
Odwołującemu punktów w tym zakresie jest niezgodne z treścią oferty Odwołującego.
− przyznanie ofercie wykonawcy Siemens Sp. z o.o. 5 pkt w zakresie parametru
„Pochylanie ścianki w zakresie min. +90° do -25”. Zamawiający w kolumnie „Ocena”
podał dla tego parametru następujące zasady punktacji: „Największy zakres ruchu -10
pkt, Najmniejszy zakres ruchu -0 pkt”. W postępowaniu zaoferowano urządzenia o
zakresie ruchu (pochylania ścianki) 135° (Siemens Sp.z o.o.) oraz 180° (pozostali
Wykonawcy). Z powyższego jednoznacznie wynika, że Wykonawcy należało przyznać
w zakresie spornego parametru 0 pkt a nie 5 pkt.
− przyznanie 8 pkt ofercie Wykonawcy Siemens Sp. z o.o. w zakresie parametru
„Prędkość pochylania blatu stołu Min. 4,5°/sek.”. Zamawiający w kolumnie „Ocena”
podał dla tego parametru następujące zasady punktacji: „Wartość max. - 10 pkt
Wartość graniczna - 0 pkt.”. Maksymalna zaoferowana w postępowaniu wartość
wynosiła 6,5°/sek. W opinii Odwołującego za zaoferowaną przez Siemens Sp. z o.o.
wartość parametru (6°/sek) nie można, zgodnie z warunkami oceny przyznać 8 pkt
tylko 0 pkt.
− przyznanie ofercie Wykonawcy OK. MEDICAL SYSTEMS Sp. z o.o. S.K.A 7,93 pkt w
zakresie parametru „Względny ruch lampy rtg - suma zakresów ruchu kolumny lampy
z detektorem (dla promienia centralnego) i ruchu podłużnego blatu stołu (jeżeli
występuje) [cm] ≥162 cm, podać oba zakresy i sumę”. Zamawiający w kolumnie
„Ocena podał dla tego parametru następujące zasady punktacji: „Wartość max. sumy
zakresów - 20 pkt., Wartość graniczna - 0 pkt., pozostałe proporcjonalnie".
Maksymalna zaoferowana w postępowaniu wartość parametru wynosiła 273 cm. Z
powyższego wynika, że za zaoferowaną przez OK. MEDICAL SYSTEMS Sp. z o.o.
S.K.A wartość parametru (203 cm) należało przyznać mniej punktów, niż uczynił to
Zamawiający.
Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że nie znajduje uzasadnienia dla przyjęcia przez
Zamawiającego różnych zasad w zakresie zaokrąglania przyznanych punktów za parametry
oceniane. Niektóre z parametrów oceniane są przez Zamawiającego z dokładnością do
jednego miejsca po przecinku (np. „Odległość blat stołu-detektor [mm] inne zaś z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (np. „Skala szarości w akwizycji fluoroskopii
pulsacyjnej ≥ 15 kl/s"), co implikuje błędy rachunkowe.
Podniesiono, że finalnym efektem powyżej wskazanych błędów popełnionych przez
Zamawiającego w toku przyznawania punktów poszczególnym ofertom w zakresie kryterium
„parametry techniczne" jest zaniżenie oceny oferty Odwołującego oraz nieuzasadnione
względami merytorycznymi zawyżenie oceny ofert pozostałych Wykonawców. Błędne
postępowanie Zamawiającego w tym zakresie pozostaje w całkowitej sprzeczności z
obowiązkiem udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z zasadami Ustawy.
Dodatkowo jednoznacznie wskazuje ono na naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1
Ustawy
Odwołujący argumentował następnie, że w punkcie VIII.1.a SIWZ w celu potwierdzenia
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego
bezwzględnie wymagane było, aby wraz z ofertą zostały złożone „materiały informacyjne tj.:
katalogi, foldery/opisy techniczne pochodzące od producenta lub informacje wygenerowane
elektronicznie z oficjalnego portalu lub strony producenta, które potwierdzą zgodność
wszystkich parametrów technicznych zaoferowanych urządzeń z wymaganiami opisanymi
przez Zamawiającego w SIWZ”.
Analiza treści oferty złożonej przez Siemens Sp. z o.o. wskazuje, że wykonawca ten
nie dopełnił tego obowiązku. W ofercie ww. Wykonawcy stwierdza się brak wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów, potwierdzających zgodność wszystkich parametrów
technicznych zaoferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego. Przykładem takich
niepotwierdzonych w ofercie SIEMENS Sp. z o.o. parametrów są:
− Generator wyposażony w automatyczne zabezpieczenia przed przegrzaniem lampy
(Punkt III.11 Załącznika nr 1 a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia
wymagań SIWZ.
− Interkom do komunikacji głosowej sterownia - pokój badań (Punkt VIII. 1 Załącznika nr
1a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ.
− Podpórki do nóg dla badań urologicznych i ginekologicznych (Punkt VIII. 5 Załącznika
nr 1a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ.
− Karta graficzna tego samego producenta co monitory diagnostyczne z możliwością
podpięcia trzech monitorów (Punkt 3 dla Stacji do opisów badań RTG i TK opisanej w
Załączniku nr 1a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia wymagań
SIWZ.
− Funkcja obrotu obrazu o 180°°oraz o 90° stopni w lewo/w prawo (Punkt 26 dla Stacji
do opisów badań RTG i TK opisanej w Załączniku nr 1 a Parametry techniczne). - Brak
potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ.
Odwołujący wskazał, że nie znajduje żadnego uzasadnienia dla uznania za
najkorzystniejszą oferty pomimo jej ewidentnej niezgodności z SIWZ. Zdaniem Odwołującego
istnieje brak podstaw prawnych, aby ofertę niespełniającą SIWZ - tj. ofertę spółki Siemens sp.
z o. o. uznać za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Załączone do oferty ww. Wykonawcy
dokumenty nie tylko nie potwierdzają wymagań określonych przez Zamawiającego, ale wręcz
im przeczą. Dowodem na to jest załączona na stronie 93 ww. oferty informacja dotycząca
grafiki (dostępnych kart graficznych) dla zaoferowanej stacji roboczej HP Z230. Skoro żadna
z określonych w tym dokumencie kart grafiki nie spełnia wymogu Zamawiającego z punktu 3
wymogów dla stacji roboczej tj. „Karta graficzna tego samego producenta co monitory
diagnostyczne z możliwością podpięcia trzech monitorów'' to uznanie tego dokumentu przez
Zamawiającego za potwierdzającego wymagania SIWZ jest niedopuszczalne.
Odwołujący podniósł także, że brak jest uzasadnienia dla braku jakichkolwiek,
chociażby wyjaśniających, działań ze strony Zamawiającego w zakresie dokumentów
złożonych na stronach 108-112 oferty Wykonawcy Siemens Sp. z o.o. Zawarte tam dokumenty
(wraz z tłumaczeniami) są deklaracjami zgodności na różne wersje oprogramowania
medycznego prod. MERGE. Załączone dokumenty wskazują, że Zamawiającemu zostały
zaoferowane obie wersje oprogramowania, co jednak nie znajduje potwierdzenia w ofercie
ww. Wykonawcy.
W ocenie Odwołującego zaniechane wezwanie przez Zamawiającego Wykonawcy
Siemens Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty oraz do złożenia wyjaśnień
w zakresie dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 Ustawy przed ewentualnym uznaniem
oferty tego Wykonawcy za najkorzystniejszą było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym
wprost z przepisów Ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał wszystkie zarzuty poza
zarzutami dotyczącymi: braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr
„Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego producenta”; przyznania ofercie
Siemens Sp. z o.o. 8 pkt w zakresie parametru „Prędkość pochylania blatu stołu Min. 4,5°/sek.”
oraz przyznania wykonawcy OK Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. 7,93 pkt w zakresie
parametru „Względny ruch lampy rtg - suma zakresów ruchu kolumny lampy z detektorem (dla
promienia centralnego) i ruchu podłużnego blatu stołu (jeżeli występuje) [cm] ≥162 cm, podać
oba zakresy i sumę”.
Dla uzasadnienia stanowiska dotyczącego zarzutów nie uznanych, Zamawiający
wskazał, że w związku z powzięciem wątpliwości, co do poprawności zaoferowania przedmiotu
zamówienia, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócił się do Odwołującego oraz
Przystępującego o wyjaśnienie treści złożonych ofert w zakresie spełnienia wymagań
określonych w załączniku nr 1a poz. I pkt 2 (Najważniejsze elementy pochodzą od jednego
producenta). W odpowiedzi Odwołujący nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi, a jedynie
polemizował z pytaniem Zamawiającego. Przystępujący udzielił natomiast odpowiedzi wprost,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Wobec braku spełnienia przez Odwołującego
parametrów opisanych w załączniku nr 1a, Zamawiający przyznał punktację w wysokości „0”
pkt, uznając, iż wymagania opisane w ww. załączniku nie zostały spełnione. Wskazano także,
że zarówno Odwołujący, jak i oferent OK Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. oferują ten sam
detektor Pixium RF 4343, którego producentem jest Trixell, co wynika z treści oferty firmy OK
Medical Systems Sp. z o.o. Jednakże, to nie rolą Zamawiającego jest ustalenie producenta
oferowanego urządzenia. Podkreślono także, że Odwołujący nie kwestionował faktu
skorzystania przez Zamawiającego ze środka z art. 87 ust. 1 Pzp, a jedynie zakres pytania. W
konsekwencji, w związku z faktem, iż Odwołujący nie potwierdził, iż oferowane urządzenia
pochodzą od jednego producenta przyznano mu „0” punktów za ww. parametr.
Odnośnie zarzutu dotyczącego przyznania ofercie Siemens Sp. z o.o. 8 pkt w zakresie
parametru „Prędkość pochylania blatu stołu Min. 4,5°/sek.” Zamawiający wskazał, że zarówno
Odwołujący jak i Przystępujący wskazali takie same wartości. W związku z powyższym brak
podstaw i zasadności dla przyznania różnej punktacji za takie same parametry.
W kwestii przyznania ofercie OK Medical Systems 7,93 pkt Zamawiający oświadczył,
iż przyznanie 7,93 pkt jest wynikiem oczywistej pomyłki pisarskiej ponieważ winno być 7,39.
Błędne oznaczenie punktacji jest wynikiem tzw. „czeskiego błędu”, nie mającego jednak
wpływu na ostateczny wybór oferty.
W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych Zamawiający zobowiązał się jednocześnie
do dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa. Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.
W toku postępowania odwoławczego strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że zarzuty odwołania – jedynie poza zarzutem dotyczącym
braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr: „Najważniejsze elementy
systemu pochodzą od jednego producenta” – okazały się zarzutami potwierdzonymi i
zasługującymi na uwzględnienie. Jedynie zarzut odnoszący się do braku przyznania
ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr: „Najważniejsze elementy systemu pochodzą
od jednego producenta” nie znalazł, w ocenie Izby, potwierdzenia, a tym samym
odwołanie w tym zakresie zostało oddalone.
W odniesieniu do części zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego Odwołujący
wskazał, że w tym zakresie nie ma dalszego sporu. Zasadnie podtrzymywał przy tym zarzuty
uwzględnione, gdyż Zamawiający na moment zamknięcia rozprawy nie dokonał jeszcze
żadnych czynności, które realizowałyby uwzględnione zarzuty odwołania. Ewentualne
cofnięcie tych zarzutów mogłoby spowodować, że ich uznanie nie znalazłoby finalnie
odzwierciedlenia w wydanym wyroku, co mogłoby z kolei powodować brak egzekwowalności
uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów. W przypadku uwzględnienia całości
zarzutów obowiązek ich wykonania przez Zamawiającego wynika wprost z art. 186 ust. 2 Pzp.
W tej sprawie, gdy nastąpiło uwzględnienie częściowe (a stan sprawy na moment zamknięcia
rozprawy nie potwierdzał, by zamawiający podjął już czynności będące skutkiem
uwzględnienia), w ocenie składu orzekającego Izby, wyrok wydany w sprawie musiał
obejmować zarzuty uwzględnione przez Zamawiającego i za słuszną należało uznać taktykę
procesową Odwołującego, który przedmiotowe zarzuty konsekwentnie podtrzymywał. W
konsekwencji, Zamawiający obowiązany jest do dokonania czynności będących
konsekwencją uwzględnionych zarzutów i dalszego prowadzenia postępowania w taki sposób,
by uchybienia potwierdzone tymi zarzutami zostały wyeliminowane. Zamawiający zweryfikuje
i w sposób prawidłowy przeprowadzi ponowną ocenę ofert w zakresie kryterium „Parametry
techniczne”, w tym wyeliminuje stosowanie różnych zasad w zakresie zaokrąglania
przyznanych punktów za parametry, tak by nie implikowało to możliwych do zaistnienia błędów
rachunkowych i eliminowało dowolność oceny. W ramach ponownej punktacji Zamawiający
uwzględni także brak podstaw do przyznania Przystępującemu 5 pkt w zakresie parametru
„Pochylanie ścianki w zakresie min. +90° do -25”. Zamawiający podejmie również czynności,
wzywając Przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, celem
zweryfikowania zgodności z SIWZ oferty Przystępującego, w tym spełnienia wymogów
potwierdzających zgodność wszystkich parametrów technicznych zaoferowanych urządzeń z
wymaganiami Zamawiającego, kwestii odnoszące się do potwierdzenia wymagań
dotyczących kart graficznych oraz zaoferowanych wersji oprogramowania medycznego.
W zakresie zarzutów nie uznanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,
Izba stwierdziła, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest słuszne jedynie w
odniesieniu do zarzutu braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr
„Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego producenta”. Pozostałe zarzuty
zdaniem Izby również zasługiwały na uwzględnienie.
W kwestii przyznania wykonawcy OK Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. 7,93 pkt,
będące – jak to wskazał Zamawiający skutkiem tzw. „błędu czeskiego” – za niezrozumiałe
należało uznać stanowisko Zamawiającego, który potwierdzając jednocześnie, że do błędu
doszło wnosił o oddalenie tego zarzutu. Zarzut ten, gdyby był rozpatrywany osobno, sam w
sobie mógłby nie mieć wpływu na wynik tego postępowania (oferta ww. wykonawcy została
dotychczas sklasyfikowana na pozycji 3). Mając jednak na uwadze to, że w postępowaniu
doszło dotychczas do błędów w punktacji przyznanej oferentom, stosowane też były różne
zasady zaokrąglania, co mogło implikować błędy rachunkowe (Zamawiający sam w
odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty dotyczące m.in. błędnego przyznania 5 pkt
Przystępującemu, czy zarzut dotyczący stosowania różnych zasad zaokrąglania) to nie można
wykluczyć, że powyższe uchybienie wraz z innymi potwierdzonymi mogło mieć także wpływ
na wynik postępowania. Niezależnie od tego, skoro Zamawiający sam wskazał, iż doszło do
błędu – nieważne jakiego rodzaju – to powinien zobowiązać się do jego usunięcia i
wyeliminować go w toku dalszego postępowania, a nie żądać oddalenia zarzutu odnoszącego
się do niezasadnego przyznania ww. wykonawcy 7,93 pkt. Odwołujący w toku rozprawy
wskazał, że jeżeli Zamawiający stosowałby zasadę zaokrąglania punktacji do dwóch miejsc
po przecinku to punktacja w tym parametrze dla ww. wykonawcy wyniosłaby 7,39 pkt (tak, jak
wskazywał to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Strony w istocie zgodziły się, co do
tego, że do błędu doszło oraz jaka winna być punktacja prawidłowa. Tym bardziej żądanie
przez Zamawiającego oddalenia przedmiotowego zarzutu nie znajdowało, zdaniem Izby,
uzasadnienia. Zamawiający przy ponownej punktacji obowiązany będzie do usunięcia ww.
błędu.
W kwestii przyznania ofercie Siemens Sp. z o.o. 8 pkt w zakresie parametru „Prędkość
pochylania blatu stołu Min. 4,5°/sek.”, Izba również uznała, że zarzut odwołania zasługiwał na
uwzględnienie.
W rozdziale XVI SIWZ (Opis kryteriów oraz sposobu oceny ofert), Zamawiający
wskazał, że przy wyborze ofert będzie kierował się następującymi kryteriami: cena 60%,
parametry techniczne – 40%. Zastrzeżono, że ocena w kryterium „parametry techniczne”
dotyczy tylko tych właściwości technicznych i użytkowych, wyszczególnionych w tabeli
„Parametry techniczne i eksploatacyjne”, przy których w kolumnie „Ocena” określono sposób
przyznawania punktów. Następnie, uzyskanie przez wykonawcę punkty podstawiane są do
następującego wzoru: Wartość punktowa Parametry techniczne = R (Pu/Pmax) x 100.
Jednocześnie, Zamawiający zastrzegł, że wartość punktowa będzie określona do dwóch
miejsc po przecinku.
Z powyższych zapisów SIWZ wynika, że sposób przyznawania punktów za dany
parametr Zamawiający postanowił określić w tabeli „Parametry Techniczne i Eksploatacyjne”
zamieszonej w Załączniku nr 1a do SIWZ (Parametry techniczne). Zamawiający winien więc
postępować zgodnie ze sposobem przyznawania punktów, który sam określił w ww. tabeli.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, w zakresie parametru „Prędkość pochylania
blatu stołu Min. 4,5°/sek.”, wykonawca OK Medical Systems Sp. z o.o., S.K.A. zaoferował
wartość 6,5°, za co Zamawiający przyznał 10 pkt. Przystępujący i Odwołujący podali wartość
6°, za co Zamawiający przyznał każdemu z nich w tym parametrze po 8 pkt.
Zamawiający argumentował, że skoro za te same wartości przyznał po 8 pkt to brak
jest podstaw do uwzględnienia zarzutu odwołania.
Zgodnie z tabelą zawartą w załączniku nr 1a do SIWZ, w zakresie parametru „Prędkość
pochylania blatu stołu Min. 4,5°/sek.”, Zamawiający przyjął następujący sposób punktacji:
Wartość max. – 10 pkt. Wartość graniczna – 0 pkt. Skoro oferta Przystępującego (ale także
Odwołującego) przedstawiała wartość większą niż graniczna (odpowiednio po 6°, przy
wartości min. 4,5°), to Zamawiający przyznał tym ofertom po 8 pkt w sposób proporcjonalny
do przyznania 10 pkt ofercie OK Medical przedstawiającej wartość największą (6,5°).
Zamawiający zastosował w tym przypadku proporcję dla wyliczenia punktów za ww. parametr.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, podnoszoną także przez Odwołującego w toku
rozprawy, że wszędzie tam, gdzie Zamawiający przewidywał stosowanie proporcji w obliczeniu
punktów to w sposób wyraźny zaznaczył to w treści tabeli zawartej w załączniku nr 1a do SIWZ
(przykładowo: poz. II.9, II.10, II.18; IV.4; IV.8, IV.10). Zamawiający w konkretnych miejscach
tabeli wskazywał: wartość max – (określona ilość punktów); wartość graniczna – 0 pkt;
pozostałe proporcjonalnie (podkreślenie Izby). W zakresie parametru „Prędkość pochylania
blatu stołu Min. 4,5°/sek.”, Zamawiający tego rodzaju zastrzeżenia nie poczynił. Należało więc
stwierdzić, że Zamawiający w tym zakresie wyłączył możliwość stosowania proporcji. Żaden z
wykonawców nie dopytywał o tą kwestię.
Za argument na rzecz uznania właściwego sposobu działania Zamawiającego Izba nie
mogła uznać twierdzeń, że Zamawiający ocenił po równo Przystępującego i Odwołującego. W
innym układzie – przykładowo, gdyby (hipotetycznie) przyznanie punktów w tym parametrze
mogło decydować o tym, że nie zostałaby wybrana oferta wykonawcy, który otrzymał max. 10
pkt, w przypadku zaskarżenia przez tego wykonawcę faktu przyznania tych punktów w sposób
proporcjonalny, pomimo braku takiego zastrzeżenia, tak jak w innych pozycjach –
zastosowanie przez Zamawiającego proporcji pomimo, że sam ją wyłączył w tym parametrze,
mogłoby stanowić wystarczająca podstawę do uznania, że doszło w tym przypadku do
dowolnej modyfikacji zasad specyfikacji na etapie oceny ofert i na potrzeby przyznania
punktacji poszczególnym oferentom. Skoro Zamawiający określił sam dla siebie sposób
przyznawania punktacji, nie poczynił w tym parametrze zastrzeżenia o proporcji, tak jak w
innych pozycjach – niezależnie, czy celowo, czy przez przeoczenie – a kwestia ta nie była
wyjaśniania ani modyfikowana na ogłoszenia SIWZ, to aktualnie na etapie oceny ofert
Zamawiający powinien stosować reguły, które w tym zakresie wynikają z treści SIWZ.
Ewentualnego przeoczenia zamiaru stosowania proporcji także w zakresie tego parametru nie
może obecnie konwalidować to, że i tak Zamawiający przyznał wykonawcom „po równo”.
Zamawiający przyjął złożony wzór punktacji ofert. Każdy punkt cząstkowy może przekładać
się na wynik ogólny. Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie w sposób
zapewniający wszystkim wykonawcom równe traktowanie i uczciwą konkurencję. Jedną z
podstaw przestrzegania tych zasad jest stosowanie przez zamawiającego reguł
przedstawionych wszystkim wykonawcom w treści specyfikacji. Stosownie do tych reguł
wykonawcy sporządzają bowiem swoje oferty i oczekują przeprowadzenia ich punktacji, w
sposób, jaki został przyjęty przez danego zamawiającego. W niniejszej sprawie, Odwołujący
stawiając ten zarzut i go podtrzymując winien się jednocześnie liczyć z tym, że ponowne
przeprowadzenie punktacji może doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający i jemu nie
przyzna w tym parametrze punktacji (skoro zaoferowano tą samą wartość, a Odwołujący
podnosił na rozprawie, że przy tym parametrze nie było zastrzeżonej proporcjonalnej metody
liczenia w przypadkach „pozostałych”).
Odwołujący w złożonej na rozprawie symulacji sam przedstawiał, że także w zakresie
jego oferty w ww. parametrze właściwym było zastosowanie 0 pkt.
Należy także podkreślić, że Zamawiający ograniczył w zasadzie swoją argumentację
do tego, iż jego działanie było prawidłowe, gdyż obu wykonawcom przyznał po 8 pkt, a tym
samym nie doszło do „pokrzywdzenia” żadnego z nich. Zamawiający nie przedstawił jednak,
jak wyglądała by punktacja, gdyby każdemu z tych wykonawców przyznał 0 pkt. Nie można
wykluczyć, że z uwagi na złożony i wielostopniowy wzór punktacji ostatecznie punktacja
mogłaby okazać się, przynajmniej w jakimś stopniu, korzystniejsza dla Odwołującego.
Dodatkowo, Zamawiający nie argumentował, ani nie przedłożył żadnych dowodów, które
mogłyby stanowić podstawę dla wykazania, że od początku jego zamiarem było zastosowanie
także w tym parametrze metody proporcjonalnej. Sposób ten, jak wskazano wcześniej nie
wynikał, z treści tej pozycji załącznika nr 1a do SIWZ. Zamawiający zastosował tu swoistą
analogię, jednak nie przedstawił rzeczowych argumentów, ani dowodów, które pozwalałyby
Izbie na uznanie, że ostatecznie działanie to nie było obarczone błędem. W postępowaniu
przed Izbą, strony muszą wykazywać dowody dla potwierdzenia okoliczności, z których
wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. W konsekwencji, Izba uznała zarzut
Odwołującego za zasadny.
Jako jedyny zarzut, który nie zasługiwał na uwzględnienie Izba uznała zarzut dotyczący
braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr: „Najważniejsze elementy systemu
pochodzą od jednego producenta”.
W załączniku nr 1a do SIWZ w pozycji „Parametry Techniczne i Eksploatacyjne” w pkt
2, Zamawiający zawarł następujący opis: „Najważniejsze elementy systemu pochodzą od
jednego producenta”. W kolumnie „Ocena” Zamawiający wskazał następujący sposób
punktacji: „Min. detektor, generator, lampa, interface stacji akwizycyjnej – 30 pkt. Min.
generator, lampa, interface stacji akwizycyjnej – 20 pkt. Nie – 0 pkt”. Odwołujący w załączniku
nr 1a do SIWZ złożonym przy ofercie w powyższej pozycji, w kolumnie „Wartość oferowana”
podał: „TAK. Wszystkie elementy aparatu w tym detektor, generator, lampa, interface stacji
akwizycyjnej pochodzą od jednego producenta będącego producentem kompletnego
urządzenia”.
Zaoferowanie najważniejszych elementów systemu wyprodukowanych przez jednego
producenta nie było warunkiem decydującym o zgodności oferty z treścią SIWZ. Wykonawca,
który zaoferował takie rozwiązanie mógł natomiast liczyć na otrzymanie dodatkowych punktów
w zależności od spełnionego minimum, tj. 20 lub 30 pkt.
W ocenie Izby, nie budziło wątpliwości, że warunkiem otrzymania dodatkowych
punktów było zaoferowanie rozwiązania, w którym najważniejsze elementy systemu (min.
detektor, generator, lampa, interface stacji akwizycyjnej lub generator, lampa, interface stacji
akwizycyjnej) zostały wyprodukowane przez jednego producenta. Argumentacja Odwołujący
skoncentrowana została na tezie, iż z powyższego zapisu SIWZ nie można wywodzić, że
każdy wyspecyfikowany w tej pozycji element musiał być wyprodukowany przez tego samego
producenta. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia stanowiska Odwołującego.
Każdy z pozostałych wykonawców, oprócz Odwołującego, zrozumiał treść i sens
powyższego zapisu. Zamawiający jeszcze na etapie udzielenia odpowiedzi na pytania do
SIWZ, dał również jednoznaczny wyraz temu, że punktacji podlega rozwiązanie oferujące
najważniejsze elementy systemu, które zostały wyprodukowane przez jednego
przedsiębiorcę. Jako minimum – stanowiące o zgodności z treścią SIWZ – Zamawiający
wymagał deklaracji zgodności CE dla oferowanego aparatu RTG (nie dla części składowych)
– pkt 3 tabeli, poz. Parametry techniczne i eksploatacyjne. Wymóg ten, został zawarty
bezpośrednio za ww. pkt 2 odnoszący się do możliwości otrzymania dodatkowych punktów,
gdy najważniejsze elementy systemu, wyspecyfikowane w treści pkt 2, zostały
wyprodukowane przez jednego producenta. Powyższe wymagania korespondowały ze sobą
wzajemnie. Wykonawca miał obowiązek przedstawić deklaracje zgodności CE dla aparatu.
Nie odnosiło się to do części składowych. Natomiast, gdy wykonawca oferował
Zamawiającemu aparat posiadający oznaczenie CE, a części tego aparatu – najważniejsze
elementy systemu wyspecyfikowane przez Zamawiającego – zostały wyprodukowane przez
jednego producenta, nie tylko wypełniał warunek zgodności oferty z treścią SIWZ, ale również
miał możliwość otrzymania dodatkowych punktów. Zamawiający uznał to rozwiązanie za
niezbędne i uzasadnione jego potrzebami, w tym przeświadczeniem o lepszym
funkcjonowaniu urządzenia, w którym najważniejsze współpracujące ze sobą elementy
systemu są wyprodukowane przez jednego producenta. Nie budziło to wątpliwości wszystkich
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, poza Odwołującym. Pismem z dnia 30
grudnia 2014 r., Zamawiający ustosunkował się do pytania wykonawcy OK Medical, który
wskazał, że „wymóg z pkt I.2 nie wpływa w istotny sposób na jakość urządzenia. Dodatkowo
aparat, który posiada podzespoły od jednego wytwórcy często jest niższej jakości, gdyż
poszczególne zespoły różnią się od siebie w tak znacznym zakresie i pełnią tak różne funkcje,
że jeden producent nie jest w stanie zagwarantować najwyższej jakości każdego z nich”.
Wykonawca ten nie kwestionował przy tym dopuszczalności rozwiązania przyjętego przez
Zamawiającego, tj. punktowania oferty, w którym najważniejsze elementy zostały
wyprodukowane przez jednego producenta, ale dążył jedynie do zmniejszenia ilości punktów,
które za to rozwiązanie można było otrzymać, wskazując, że wymóg ten nie ma tak istotnego
wpływu na jakość urządzenia. Zamawiający w odpowiedzi (na pytanie nr 29) wskazał, że nie
dokonuje modyfikacji w sposób postulowany przez wykonawcę (przyjęcie punktacji: 10, 5, 0
zamiast: 30, 20, 0). Nie ulega wątpliwości Izby, że w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający
potwierdził w sposób jednoznaczny, nie tylko zakres punktacji, ale także przyjęty sposób
punktacji, tj. to, że punktacji będzie podlegała oferta deklarująca, że wszystkie
wyspecyfikowane elementy systemu zostały wyprodukowane przez jednego producenta.
Zamawiający konsekwentnie do przyjętych w SIWZ zapisów, w sytuacji powzięcia
wątpliwości w tym zakresie, co do oferty Odwołującego, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień.
Treść pisma skierowanego do Odwołującego również nie pozostawiała wątpliwości, że
Zamawiający żąda udzielenia wyjaśnień właśnie ze względu na to, by móc ustalić, czy
Odwołujący zaoferował, że najważniejsze elementy systemu zostały wyprodukowane przez
jednego producenta, a w konsekwencji, czy istnieje podstawa do przyznania tej ofercie
dodatkowej punktacji. Pismem z dnia 22 stycznia 2015 r., Zamawiający działając na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty
– podania dla zaoferowanego aparatu telekomando nazwy producenta każdego z elementów,
które Zamawiający przedstawił Odwołującemu w formie tabeli, wymieniającej: Element: 1.
Detektor, 2. Generator, 3. Lapma 4. Interface stacji akwizycyjnej. Istotna tego wezwania
została w sposób jednoznaczny zrozumiana przez Odwołującego, który w odpowiedzi nie
podał nazwy producenta żadnego z powyższych elementów, a jednocześnie podjął próbę
polemiki z treścią SIWZ, wskazując, że Zamawiający oczekiwał określenia „pochodzenia” tych
elementów, które nie jest określeniem tożsamym z „produkcją” a ponadto jest określeniem
„wieloznacznym”, o czym świadczy odmienne rozumienie tego określenia przez
Zamawiającego (vide siwz Postępowania) w stosunku do znaczenia wynikającego z art. 29
ust. 3 Ustawy.
W ocenie Izby, Odwołujący na etapie przed złożeniem ofert, przy zachowaniu należytej
staranności, miał możliwość powzięcia wiedzy o tym, że punktacji podlega zaoferowanie, iż
najważniejsze elementy zostały wyprodukowane przez jednego producenta. Wystarczające w
tym zakresie było chociażby przeanalizowanie pytania nr 29 i odpowiedzi Zamawiającego.
Następnie, skoro pojęcie „pochodzenie” było dla Odwołującego pojęciem wieloznacznym – co
podnosił już w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – to mógł skorzystać z możliwości
wcześniejszego wyjaśnienia tego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Skoro wykonawca twierdził, i na
moment udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i na etapie rozprawy, że pojęcie
to może mieć różne znaczenie to dla potwierdzenia, jakie konkretne znaczenie ma ono w tym
postępowaniu, mógł – i dla zabezpieczenia swoich interesów powinien był – skorzystać z
prawa przewidzianego w art. 38 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zwrócić
się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis nie warunkuje prawa do skorzystania z tej możliwości od tego, czy wykonawca miał
wątpliwości, powziął je, czy mógł je powziąć. Warto w tym miejscu wskazać na pogląd Sądu
Najwyższego, wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK
626/13, zgodnie z którym w konkretnych okolicznościach danego postępowania brak
skorzystania z prawa wynikającego z art. 38 Pzp może świadczyć o braku należytej
staranności. W konsekwencji, zdaniem Izby, może to świadczyć nawet o braku możliwości
poniesienia szkody (art. 179 ust. 1 Pzp), skoro wykonawca nie podjął właściwych starań dla
zabezpieczenia swojej sytuacji. Stan faktyczny będący podstawą stanowiska Sądu
Najwyższego był odmienny, niemniej jednak, w ocenie składu orzekającego Izby, tezy i wnioski
powzięte przez Sądu Najwyższy w tamtej sprawie można by uznać za aktualne i adekwatne
także na gruncie sprawy niniejszej. Sąd Najwyższy wskazał m.in., że „(…) art. 38 Pzp stanowi
w zw. z art. 354 § 2 Kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się
do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą
zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy
przez art. 355 § 2 Kc”.
Jeżeli nawet uznać, by twierdzenie Odwołującego, że miał podstawy do odmiennego
rozumienia ww. zapisu, zaś Zamawiający na etapie wezwania do udzielenia wyjaśnień miał
zmienić rozumienie treści SIWZ – do czego brak jest jednak rzeczowych podstaw; samo
brzmienie i wynikająca z niego istotna spornego zapisu są, zdaniem Izby, jasne w stopniu
oczywistym, zrozumienie tego zapisu nie powinno dla profesjonalisty powodować żadnych
trudności; jeżeli wykonawca miał świadomość wieloznaczności pojęcia „pochodzenie” to mógł
to zweryfikować za pomocą pytania w trybie art. 38 ust. 1 Pzp; wszyscy wykonawcy oprócz
Odwołującego zrozumieli treść tego zapisu; wreszcie potwierdzenie jego istoty wynikało
wprost z pytania nr 29 i udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi – to niewątpliwie
Odwołujący, dążąc do zabezpieczenia swojej sytuacji, powinien był zaskarżyć w odpowiednim
terminie czynność wezwania z uwagi na to, że podstawą tego wezwania miałoby być wadliwe
(w ocenie Odwołującego) rozumienie treści SIWZ. Odwołujący, posiadał w ocenie Izby pełne
rozeznanie, co stanowi podstawę wezwania. Z tego też względu w odpowiedzi podjął próbę
przeforsowania swojego rozumienia treści SIWZ, jednocześnie uchylając się od wezwania do
podania nazw producentów. Odwołujący nie zaskarżył jednak ww. czynności, ograniczając się
do polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Próba wykazania wadliwości tego stanowiska
podjęta została następnie na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby, należy wskazać, że zgodnie z zasadą koncentracji
środków ochrony prawnej ustawodawca, na gruncie ustawy Pzp, nakazał, aby wszystkie
czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie,
dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i/lub zaniechań
zamawiającego. Tym samym niedopuszczalna jest sytuacja, w której profesjonalny
wykonawca przywołuje w odwołaniu okoliczności znane (lub możliwe do ustalenia, przy
zachowaniu należytej staranności) na wcześniejszym etapie postępowania, których nie
kwestionował w drodze dostępnych mu środków ochrony prawnej. W sprzeczności z zasadą
koncentracji byłoby przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których
wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł, co najmniej powziąć
wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie
postępowania.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy także krytycznie ocenić taktykę procesową
wykonawcy, który na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty podejmuje próbę
przeforsowania własnego rozumienia treści SIWZ, odpowiadającego tylko jego ofercie –
pozostającego przy tym w jawnej sprzeczności z działaniami zamawiającego i działaniami
innych wykonawców – jeżeli wykonawca ten wcześniej nie podjął żadnych działań, by
potwierdzić przyjętą przez siebie interpretację, jak również nie kwestionował żadnych
wcześniejszych czynności zamawiającego, których podstawę stanowiła interpretacja
odmienna od interpretacji wykonawcy. Ustawodawca stworzył dla wykonawców, na gruncie
Pzp, możliwie szeroki wachlarz środków ochrony swojego interesu. Jeżeli wykonawca
rezygnuje z ich podjęcia we właściwym czasie, lub nie podejmuje ich z uwagi na brak wiedzy,
którą przy zachowaniu należytej staranności winien był posiadać, to na dalszym etapie
postępowania nie powinien rościć prawa do „narzucania” zamawiającemu własnej,
odpowiadającego tylko jego ofercie, wykładni treści SIWZ. Jest to tym bardziej uzasadnione w
sytuacji nie przedłożenia rzeczowych dowodów dla poparcia stawianych tez.
W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, dokumenty złożone przez Odwołującego, w
zakresie powyższego zarzutu, nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, w
szczególności nie stanowiły dowodów, które w sposób jednoznaczny potwierdzałyby
stanowisko Odwołującego. Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to strona która z danej
okoliczności wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne obowiązana jest do jej udowodnienia.
Złożona deklaracja stanowiła jedynie potwierdzenie, że elementy systemu objęte są gwarancją
przez producenta kompletnego urządzenia. Słusznie podnosił Przystępujący, że nie był to
dowód dla wykazania, że elementy te zostały wyprodukowane przez jednego producenta. Dla
urządzenia złożonego z elementów wyprodukowanych przez różnych producentów,
sprzedawca może niewątpliwie udzielić gwarancji, co jednak nie jest tożsame z
wyprodukowaniem poszczególnych elementów urządzenia przez jednego producenta.
Przystępujący zasadnie argumentował także, że przyjęcie stanowiska Odwołującego
prowadziłoby do tego, że każdy z wykonawców, który spełniłby wymóg minimalny (deklaracja
zgodności CE), byłby jednocześnie premiowany dodatkową punktacją – co byłoby działaniem
nielogicznym. Dowód z oferty Przystępującego złożonej w unieważnionym wcześniej
postępowaniu okazał się chybiony. Przystępujący w sposób przekonujący wykazał powody
wcześniejszego, błędnego wykazywania spełnienia w sposób maksymalny warunków
punktacji. Dowody z treści specyfikacji innych postępowań przetargowych dotyczących
dostawy aparatu RTG, wskazywały jedynie, że niektórzy zamawiający powyższy wymóg
opisują za pomocą wyrażenia „wyprodukowane przez tego samego producenta”. Nie oznacza
to, że istnieje w tym względzie jedna obowiązująca zasada, mianowicie – że tylko użycie
takiego sformułowania uprawnia zamawiającego do twierdzenia, iż punktował jedynie
zaoferowanie elementów urządzenia, gdy zostały one wyprodukowane przez tego samego
producenta, zwłaszcza gdy – tak jak w sprawie niniejszej – Zamawiający swoimi działaniami
dał jednoznaczny wyraz temu, jak należało rozumieć zapis użyty w tym postępowaniu. Na
podstawie tych dowodów można by przy tym powziąć tezę przeciwną do zamierzonej przez
Odwołującego – skoro wykonawca ten wiedział, że zamawiający stosują różną praktykę opisu
to dla wykluczenia, że w tym postępowaniu możliwość punktacji nie będzie uzależniona od
wykazania wyprodukowania elementów przez jednego producenta, mógł tym bardziej zwrócić
się do Zamawiającego z odpowiednim pytaniem. Krytycznie należy też ocenić dowodzenia, za
pomocą definicji słownikowych, że w danym postępowaniu jedno słowo powinno być
rozumiane w sposób odpowiadający Odwołującemu. Odwołujący złożył definicje słownikowe
słowa „pochodzenie”, które wskazywały różnorodność możliwych znaczeń, w tym – jak
słusznie podnosił Zamawiający – wskazywały m.in. na „bycie zrobionym przez kogoś” (a nie
tylko dostarczonym, które to wyłącznie znaczenie, wśród wielu innych, Odwołujący
wyszczególnił dodatkowych kolorem). Nie zostało wykazane dlaczego prymat należałoby w
tym przypadku przyznać znaczeniu przyjmowanym przez Odwołującego, a nie Zamawiającego
i innych wykonawców. Odwołujący powołał, że przepisy dyrektywy tzw. klasycznej rozróżniają
pojęcie pochodzenia i produkcji. Przepis art. 23 ust. 8 tej dyrektywy stanowi jednak o tym, że
specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesień do konkretnego pochodzenia lub
produkcji, które mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców albo produktów. Trudno zgodzić się, by na podstawie tego przepisu zakazane
było używanie w specyfikacji pojęcia pochodzenia w rozumieniu produkcji (niezależnie od
tego, że przepisy dyrektywy skierowane są do państw członkowskich). Zamawiający w
niniejszej sprawie nie odnosił się do konkretnej produkcji. Nie ograniczał, że dopuszcza jedynie
daną metodę produkcji (co mogłoby przykładowo faworyzować podmiot posiadający
wyłączność tej metody zabezpieczoną patentami, licencjami, itp.). Punktował jedynie to, czy
konkretne elementy są od jednego producenta, a nie to, w jaki sposób zostały one
wyprodukowane.
Reasumując, zarzut dotyczący braku przyznania 30 pkt ofercie Odwołującego w
parametrze „Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego producenta” nie podlegał
uwzględnieniu. Izba nie znalazła podstaw, by w tym zakresie uznać działania Zamawiającego
za niewłaściwe i naruszające przepisy ustawy Pzp.
Mając wszystko powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
WYROK
z dnia 23 lutego 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2015 r. przez Odwołującego – MEDIX
Sp. z o.o. Sp. k, ul. Kokoryczki 18, 04-191 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – MEGREZ Sp. z o.o., ul. Edukacji 102, 43-100 Tychy,
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie w zakresie dotyczącym braku przyznania ofercie Odwołującego
punktów za parametr „Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego
producenta”, w pozostały zaś zakresie odwołanie uwzględnia i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie
wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentów lub
wyjaśnień potwierdzających zgodność wszystkich parametrów technicznych
zaoferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym zweryfikowanie
oceny ofert w zakresie kryterium „parametry techniczne”.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 249/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – MEGREZ Sp. z o.o., ul. Edukacji 102, 43-100 Tychy – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup
cyfrowego aparatu rtg typu telekomando do radiografii i fluoroskopii ze zintegrowanym
detektorem wraz z zakupem niezbędnych licencji oraz rozbudową i integracją systemów
RIS/PACS/HIS – powtórka”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2014/S 233-410322 w dniu 3 grudnia 2014 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 9 lutego 2015 r., Odwołujący – MEDIX Sp. z o.o. Sp. k, ul. Kokoryczki 18, 04-
191 Warszawa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, gdyż dokonane i
zaniechane przez Zamawiającego czynności skutkują niezgodnym z prawem uznaniem oferty
złożonej przez Siemens Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej złożonej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy w zakresie art. 7 ust 1, art. 7 ust 3, art. 26 ust
3 i 4, art. 91 ust.1, art. 92 ust.1 Pzp poprzez nierzetelną ocenę wszystkich złożonych ofert w
kryterium „Parametry techniczne” oraz zaniechanie wezwania wykonawcy Simens Sp. z o.o.
do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie dokumentów określonych w art. 25. ust. 1 Ustawy.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty Siemens Sp. z o.o.,
zweryfikowanie oceny ofert w zakresie kryterium „parametry techniczne” z uwzględnieniem
postawionych zarzutów, wezwanie wykonawcy Siemens Sp. z o.o. do uzupełnienia i wyjaśnień
w zakresie oferty złożonej przez tego wykonawcę oraz ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej zgodnie z zasadami Ustawy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w tym, aby Odwołanie zostało rozstrzygnięte
poprzez dokonanie czynności żądanych w odwołaniu, co pozwoliłoby na wybór jego oferty,
jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,
wyrażonym w piśmie z dnia 30.01.2015r. stanowiącym informację o dokonaniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, podstawą uznania oferty spółki Siemens Sp. z o. o. za
najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu była najwyższa ocena punktowa tej oferty.
Odwołujący przedstawił tabelę sporządzoną przez Zamawiającego z zestawieniem punktacji
przyznanej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu podnosząc, iż łączna punktacja
dokonana na podstawie powyższego zestawienia (nota bene sporządzonego i podanego
przez Zamawiającego niezgodnie z wymaganiami art. 92 ust.1 pkt.1 Ustawy) wskazuje, że
oferta wykonawcy Siemens Sp. z o.o uzyskała 89,46 pkt., oferta Odwołującego 87,34 pkt,
oferta wykonawcy OK Medical System 74,60 pkt.
Odwołujący przywołał zapisy SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert oraz sposobu
oceny ofert, wskazując, że o ile ocena punktowa przyznana w kryterium „Cena” nie budzi
wątpliwości Odwołującego, o tyle kwestionuje on sposób obliczenia przez Zamawiającego
punktów uzyskanych przez poszczególne oferty w kryterium „Parametry techniczne”, a w
szczególności sposób przyznawania punktów przez Zamawiającego za niżej wymienione
parametry określone w Załącznika nr 1 a do SIWZ „Parametry techniczne”. Przyznane przez
Zamawiającego punkty w tym zakresie mają bezpośredni wpływ na wartość współczynnika Pu,
a tym samym na łączną ocenę złożonych ofert. Na podstawie analizy udostępnionych przez
Zamawiającego w dn. 4.02.2015 r. materiałów stanowiących formalne potwierdzenie
przyjętych przez Zamawiającego zasad punktacji dla poszczególnych parametrów
określonych w przedmiotowym załączniku Odwołujący zakwestionował:
− brak przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt. za parametr: „Najważniejsze elementy
systemu pochodzą od jednego producenta”. Odwołujący w swej ofercie przetargowej
złożył jednoznaczną deklarację potwierdzającą literalne spełnianie ww. wymogu, w
brzmieniu określonym w SIWZ przez Zamawiającego, stąd nieprzyznanie
Odwołującemu punktów w tym zakresie jest niezgodne z treścią oferty Odwołującego.
− przyznanie ofercie wykonawcy Siemens Sp. z o.o. 5 pkt w zakresie parametru
„Pochylanie ścianki w zakresie min. +90° do -25”. Zamawiający w kolumnie „Ocena”
podał dla tego parametru następujące zasady punktacji: „Największy zakres ruchu -10
pkt, Najmniejszy zakres ruchu -0 pkt”. W postępowaniu zaoferowano urządzenia o
zakresie ruchu (pochylania ścianki) 135° (Siemens Sp.z o.o.) oraz 180° (pozostali
Wykonawcy). Z powyższego jednoznacznie wynika, że Wykonawcy należało przyznać
w zakresie spornego parametru 0 pkt a nie 5 pkt.
− przyznanie 8 pkt ofercie Wykonawcy Siemens Sp. z o.o. w zakresie parametru
„Prędkość pochylania blatu stołu Min. 4,5°/sek.”. Zamawiający w kolumnie „Ocena”
podał dla tego parametru następujące zasady punktacji: „Wartość max. - 10 pkt
Wartość graniczna - 0 pkt.”. Maksymalna zaoferowana w postępowaniu wartość
wynosiła 6,5°/sek. W opinii Odwołującego za zaoferowaną przez Siemens Sp. z o.o.
wartość parametru (6°/sek) nie można, zgodnie z warunkami oceny przyznać 8 pkt
tylko 0 pkt.
− przyznanie ofercie Wykonawcy OK. MEDICAL SYSTEMS Sp. z o.o. S.K.A 7,93 pkt w
zakresie parametru „Względny ruch lampy rtg - suma zakresów ruchu kolumny lampy
z detektorem (dla promienia centralnego) i ruchu podłużnego blatu stołu (jeżeli
występuje) [cm] ≥162 cm, podać oba zakresy i sumę”. Zamawiający w kolumnie
„Ocena podał dla tego parametru następujące zasady punktacji: „Wartość max. sumy
zakresów - 20 pkt., Wartość graniczna - 0 pkt., pozostałe proporcjonalnie".
Maksymalna zaoferowana w postępowaniu wartość parametru wynosiła 273 cm. Z
powyższego wynika, że za zaoferowaną przez OK. MEDICAL SYSTEMS Sp. z o.o.
S.K.A wartość parametru (203 cm) należało przyznać mniej punktów, niż uczynił to
Zamawiający.
Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że nie znajduje uzasadnienia dla przyjęcia przez
Zamawiającego różnych zasad w zakresie zaokrąglania przyznanych punktów za parametry
oceniane. Niektóre z parametrów oceniane są przez Zamawiającego z dokładnością do
jednego miejsca po przecinku (np. „Odległość blat stołu-detektor [mm] inne zaś z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (np. „Skala szarości w akwizycji fluoroskopii
pulsacyjnej ≥ 15 kl/s"), co implikuje błędy rachunkowe.
Podniesiono, że finalnym efektem powyżej wskazanych błędów popełnionych przez
Zamawiającego w toku przyznawania punktów poszczególnym ofertom w zakresie kryterium
„parametry techniczne" jest zaniżenie oceny oferty Odwołującego oraz nieuzasadnione
względami merytorycznymi zawyżenie oceny ofert pozostałych Wykonawców. Błędne
postępowanie Zamawiającego w tym zakresie pozostaje w całkowitej sprzeczności z
obowiązkiem udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z zasadami Ustawy.
Dodatkowo jednoznacznie wskazuje ono na naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1
Ustawy
Odwołujący argumentował następnie, że w punkcie VIII.1.a SIWZ w celu potwierdzenia
zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego
bezwzględnie wymagane było, aby wraz z ofertą zostały złożone „materiały informacyjne tj.:
katalogi, foldery/opisy techniczne pochodzące od producenta lub informacje wygenerowane
elektronicznie z oficjalnego portalu lub strony producenta, które potwierdzą zgodność
wszystkich parametrów technicznych zaoferowanych urządzeń z wymaganiami opisanymi
przez Zamawiającego w SIWZ”.
Analiza treści oferty złożonej przez Siemens Sp. z o.o. wskazuje, że wykonawca ten
nie dopełnił tego obowiązku. W ofercie ww. Wykonawcy stwierdza się brak wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów, potwierdzających zgodność wszystkich parametrów
technicznych zaoferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego. Przykładem takich
niepotwierdzonych w ofercie SIEMENS Sp. z o.o. parametrów są:
− Generator wyposażony w automatyczne zabezpieczenia przed przegrzaniem lampy
(Punkt III.11 Załącznika nr 1 a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia
wymagań SIWZ.
− Interkom do komunikacji głosowej sterownia - pokój badań (Punkt VIII. 1 Załącznika nr
1a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ.
− Podpórki do nóg dla badań urologicznych i ginekologicznych (Punkt VIII. 5 Załącznika
nr 1a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ.
− Karta graficzna tego samego producenta co monitory diagnostyczne z możliwością
podpięcia trzech monitorów (Punkt 3 dla Stacji do opisów badań RTG i TK opisanej w
Załączniku nr 1a Parametry techniczne); - Brak potwierdzenia spełnienia wymagań
SIWZ.
− Funkcja obrotu obrazu o 180°°oraz o 90° stopni w lewo/w prawo (Punkt 26 dla Stacji
do opisów badań RTG i TK opisanej w Załączniku nr 1 a Parametry techniczne). - Brak
potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ.
Odwołujący wskazał, że nie znajduje żadnego uzasadnienia dla uznania za
najkorzystniejszą oferty pomimo jej ewidentnej niezgodności z SIWZ. Zdaniem Odwołującego
istnieje brak podstaw prawnych, aby ofertę niespełniającą SIWZ - tj. ofertę spółki Siemens sp.
z o. o. uznać za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Załączone do oferty ww. Wykonawcy
dokumenty nie tylko nie potwierdzają wymagań określonych przez Zamawiającego, ale wręcz
im przeczą. Dowodem na to jest załączona na stronie 93 ww. oferty informacja dotycząca
grafiki (dostępnych kart graficznych) dla zaoferowanej stacji roboczej HP Z230. Skoro żadna
z określonych w tym dokumencie kart grafiki nie spełnia wymogu Zamawiającego z punktu 3
wymogów dla stacji roboczej tj. „Karta graficzna tego samego producenta co monitory
diagnostyczne z możliwością podpięcia trzech monitorów'' to uznanie tego dokumentu przez
Zamawiającego za potwierdzającego wymagania SIWZ jest niedopuszczalne.
Odwołujący podniósł także, że brak jest uzasadnienia dla braku jakichkolwiek,
chociażby wyjaśniających, działań ze strony Zamawiającego w zakresie dokumentów
złożonych na stronach 108-112 oferty Wykonawcy Siemens Sp. z o.o. Zawarte tam dokumenty
(wraz z tłumaczeniami) są deklaracjami zgodności na różne wersje oprogramowania
medycznego prod. MERGE. Załączone dokumenty wskazują, że Zamawiającemu zostały
zaoferowane obie wersje oprogramowania, co jednak nie znajduje potwierdzenia w ofercie
ww. Wykonawcy.
W ocenie Odwołującego zaniechane wezwanie przez Zamawiającego Wykonawcy
Siemens Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty oraz do złożenia wyjaśnień
w zakresie dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 Ustawy przed ewentualnym uznaniem
oferty tego Wykonawcy za najkorzystniejszą było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym
wprost z przepisów Ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał wszystkie zarzuty poza
zarzutami dotyczącymi: braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr
„Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego producenta”; przyznania ofercie
Siemens Sp. z o.o. 8 pkt w zakresie parametru „Prędkość pochylania blatu stołu Min. 4,5°/sek.”
oraz przyznania wykonawcy OK Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. 7,93 pkt w zakresie
parametru „Względny ruch lampy rtg - suma zakresów ruchu kolumny lampy z detektorem (dla
promienia centralnego) i ruchu podłużnego blatu stołu (jeżeli występuje) [cm] ≥162 cm, podać
oba zakresy i sumę”.
Dla uzasadnienia stanowiska dotyczącego zarzutów nie uznanych, Zamawiający
wskazał, że w związku z powzięciem wątpliwości, co do poprawności zaoferowania przedmiotu
zamówienia, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócił się do Odwołującego oraz
Przystępującego o wyjaśnienie treści złożonych ofert w zakresie spełnienia wymagań
określonych w załączniku nr 1a poz. I pkt 2 (Najważniejsze elementy pochodzą od jednego
producenta). W odpowiedzi Odwołujący nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi, a jedynie
polemizował z pytaniem Zamawiającego. Przystępujący udzielił natomiast odpowiedzi wprost,
zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Wobec braku spełnienia przez Odwołującego
parametrów opisanych w załączniku nr 1a, Zamawiający przyznał punktację w wysokości „0”
pkt, uznając, iż wymagania opisane w ww. załączniku nie zostały spełnione. Wskazano także,
że zarówno Odwołujący, jak i oferent OK Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. oferują ten sam
detektor Pixium RF 4343, którego producentem jest Trixell, co wynika z treści oferty firmy OK
Medical Systems Sp. z o.o. Jednakże, to nie rolą Zamawiającego jest ustalenie producenta
oferowanego urządzenia. Podkreślono także, że Odwołujący nie kwestionował faktu
skorzystania przez Zamawiającego ze środka z art. 87 ust. 1 Pzp, a jedynie zakres pytania. W
konsekwencji, w związku z faktem, iż Odwołujący nie potwierdził, iż oferowane urządzenia
pochodzą od jednego producenta przyznano mu „0” punktów za ww. parametr.
Odnośnie zarzutu dotyczącego przyznania ofercie Siemens Sp. z o.o. 8 pkt w zakresie
parametru „Prędkość pochylania blatu stołu Min. 4,5°/sek.” Zamawiający wskazał, że zarówno
Odwołujący jak i Przystępujący wskazali takie same wartości. W związku z powyższym brak
podstaw i zasadności dla przyznania różnej punktacji za takie same parametry.
W kwestii przyznania ofercie OK Medical Systems 7,93 pkt Zamawiający oświadczył,
iż przyznanie 7,93 pkt jest wynikiem oczywistej pomyłki pisarskiej ponieważ winno być 7,39.
Błędne oznaczenie punktacji jest wynikiem tzw. „czeskiego błędu”, nie mającego jednak
wpływu na ostateczny wybór oferty.
W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych Zamawiający zobowiązał się jednocześnie
do dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa. Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.
W toku postępowania odwoławczego strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że zarzuty odwołania – jedynie poza zarzutem dotyczącym
braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr: „Najważniejsze elementy
systemu pochodzą od jednego producenta” – okazały się zarzutami potwierdzonymi i
zasługującymi na uwzględnienie. Jedynie zarzut odnoszący się do braku przyznania
ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr: „Najważniejsze elementy systemu pochodzą
od jednego producenta” nie znalazł, w ocenie Izby, potwierdzenia, a tym samym
odwołanie w tym zakresie zostało oddalone.
W odniesieniu do części zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego Odwołujący
wskazał, że w tym zakresie nie ma dalszego sporu. Zasadnie podtrzymywał przy tym zarzuty
uwzględnione, gdyż Zamawiający na moment zamknięcia rozprawy nie dokonał jeszcze
żadnych czynności, które realizowałyby uwzględnione zarzuty odwołania. Ewentualne
cofnięcie tych zarzutów mogłoby spowodować, że ich uznanie nie znalazłoby finalnie
odzwierciedlenia w wydanym wyroku, co mogłoby z kolei powodować brak egzekwowalności
uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów. W przypadku uwzględnienia całości
zarzutów obowiązek ich wykonania przez Zamawiającego wynika wprost z art. 186 ust. 2 Pzp.
W tej sprawie, gdy nastąpiło uwzględnienie częściowe (a stan sprawy na moment zamknięcia
rozprawy nie potwierdzał, by zamawiający podjął już czynności będące skutkiem
uwzględnienia), w ocenie składu orzekającego Izby, wyrok wydany w sprawie musiał
obejmować zarzuty uwzględnione przez Zamawiającego i za słuszną należało uznać taktykę
procesową Odwołującego, który przedmiotowe zarzuty konsekwentnie podtrzymywał. W
konsekwencji, Zamawiający obowiązany jest do dokonania czynności będących
konsekwencją uwzględnionych zarzutów i dalszego prowadzenia postępowania w taki sposób,
by uchybienia potwierdzone tymi zarzutami zostały wyeliminowane. Zamawiający zweryfikuje
i w sposób prawidłowy przeprowadzi ponowną ocenę ofert w zakresie kryterium „Parametry
techniczne”, w tym wyeliminuje stosowanie różnych zasad w zakresie zaokrąglania
przyznanych punktów za parametry, tak by nie implikowało to możliwych do zaistnienia błędów
rachunkowych i eliminowało dowolność oceny. W ramach ponownej punktacji Zamawiający
uwzględni także brak podstaw do przyznania Przystępującemu 5 pkt w zakresie parametru
„Pochylanie ścianki w zakresie min. +90° do -25”. Zamawiający podejmie również czynności,
wzywając Przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, celem
zweryfikowania zgodności z SIWZ oferty Przystępującego, w tym spełnienia wymogów
potwierdzających zgodność wszystkich parametrów technicznych zaoferowanych urządzeń z
wymaganiami Zamawiającego, kwestii odnoszące się do potwierdzenia wymagań
dotyczących kart graficznych oraz zaoferowanych wersji oprogramowania medycznego.
W zakresie zarzutów nie uznanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,
Izba stwierdziła, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest słuszne jedynie w
odniesieniu do zarzutu braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr
„Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego producenta”. Pozostałe zarzuty
zdaniem Izby również zasługiwały na uwzględnienie.
W kwestii przyznania wykonawcy OK Medical Systems Sp. z o.o. S.K.A. 7,93 pkt,
będące – jak to wskazał Zamawiający skutkiem tzw. „błędu czeskiego” – za niezrozumiałe
należało uznać stanowisko Zamawiającego, który potwierdzając jednocześnie, że do błędu
doszło wnosił o oddalenie tego zarzutu. Zarzut ten, gdyby był rozpatrywany osobno, sam w
sobie mógłby nie mieć wpływu na wynik tego postępowania (oferta ww. wykonawcy została
dotychczas sklasyfikowana na pozycji 3). Mając jednak na uwadze to, że w postępowaniu
doszło dotychczas do błędów w punktacji przyznanej oferentom, stosowane też były różne
zasady zaokrąglania, co mogło implikować błędy rachunkowe (Zamawiający sam w
odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty dotyczące m.in. błędnego przyznania 5 pkt
Przystępującemu, czy zarzut dotyczący stosowania różnych zasad zaokrąglania) to nie można
wykluczyć, że powyższe uchybienie wraz z innymi potwierdzonymi mogło mieć także wpływ
na wynik postępowania. Niezależnie od tego, skoro Zamawiający sam wskazał, iż doszło do
błędu – nieważne jakiego rodzaju – to powinien zobowiązać się do jego usunięcia i
wyeliminować go w toku dalszego postępowania, a nie żądać oddalenia zarzutu odnoszącego
się do niezasadnego przyznania ww. wykonawcy 7,93 pkt. Odwołujący w toku rozprawy
wskazał, że jeżeli Zamawiający stosowałby zasadę zaokrąglania punktacji do dwóch miejsc
po przecinku to punktacja w tym parametrze dla ww. wykonawcy wyniosłaby 7,39 pkt (tak, jak
wskazywał to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Strony w istocie zgodziły się, co do
tego, że do błędu doszło oraz jaka winna być punktacja prawidłowa. Tym bardziej żądanie
przez Zamawiającego oddalenia przedmiotowego zarzutu nie znajdowało, zdaniem Izby,
uzasadnienia. Zamawiający przy ponownej punktacji obowiązany będzie do usunięcia ww.
błędu.
W kwestii przyznania ofercie Siemens Sp. z o.o. 8 pkt w zakresie parametru „Prędkość
pochylania blatu stołu Min. 4,5°/sek.”, Izba również uznała, że zarzut odwołania zasługiwał na
uwzględnienie.
W rozdziale XVI SIWZ (Opis kryteriów oraz sposobu oceny ofert), Zamawiający
wskazał, że przy wyborze ofert będzie kierował się następującymi kryteriami: cena 60%,
parametry techniczne – 40%. Zastrzeżono, że ocena w kryterium „parametry techniczne”
dotyczy tylko tych właściwości technicznych i użytkowych, wyszczególnionych w tabeli
„Parametry techniczne i eksploatacyjne”, przy których w kolumnie „Ocena” określono sposób
przyznawania punktów. Następnie, uzyskanie przez wykonawcę punkty podstawiane są do
następującego wzoru: Wartość punktowa Parametry techniczne = R (Pu/Pmax) x 100.
Jednocześnie, Zamawiający zastrzegł, że wartość punktowa będzie określona do dwóch
miejsc po przecinku.
Z powyższych zapisów SIWZ wynika, że sposób przyznawania punktów za dany
parametr Zamawiający postanowił określić w tabeli „Parametry Techniczne i Eksploatacyjne”
zamieszonej w Załączniku nr 1a do SIWZ (Parametry techniczne). Zamawiający winien więc
postępować zgodnie ze sposobem przyznawania punktów, który sam określił w ww. tabeli.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, w zakresie parametru „Prędkość pochylania
blatu stołu Min. 4,5°/sek.”, wykonawca OK Medical Systems Sp. z o.o., S.K.A. zaoferował
wartość 6,5°, za co Zamawiający przyznał 10 pkt. Przystępujący i Odwołujący podali wartość
6°, za co Zamawiający przyznał każdemu z nich w tym parametrze po 8 pkt.
Zamawiający argumentował, że skoro za te same wartości przyznał po 8 pkt to brak
jest podstaw do uwzględnienia zarzutu odwołania.
Zgodnie z tabelą zawartą w załączniku nr 1a do SIWZ, w zakresie parametru „Prędkość
pochylania blatu stołu Min. 4,5°/sek.”, Zamawiający przyjął następujący sposób punktacji:
Wartość max. – 10 pkt. Wartość graniczna – 0 pkt. Skoro oferta Przystępującego (ale także
Odwołującego) przedstawiała wartość większą niż graniczna (odpowiednio po 6°, przy
wartości min. 4,5°), to Zamawiający przyznał tym ofertom po 8 pkt w sposób proporcjonalny
do przyznania 10 pkt ofercie OK Medical przedstawiającej wartość największą (6,5°).
Zamawiający zastosował w tym przypadku proporcję dla wyliczenia punktów za ww. parametr.
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, podnoszoną także przez Odwołującego w toku
rozprawy, że wszędzie tam, gdzie Zamawiający przewidywał stosowanie proporcji w obliczeniu
punktów to w sposób wyraźny zaznaczył to w treści tabeli zawartej w załączniku nr 1a do SIWZ
(przykładowo: poz. II.9, II.10, II.18; IV.4; IV.8, IV.10). Zamawiający w konkretnych miejscach
tabeli wskazywał: wartość max – (określona ilość punktów); wartość graniczna – 0 pkt;
pozostałe proporcjonalnie (podkreślenie Izby). W zakresie parametru „Prędkość pochylania
blatu stołu Min. 4,5°/sek.”, Zamawiający tego rodzaju zastrzeżenia nie poczynił. Należało więc
stwierdzić, że Zamawiający w tym zakresie wyłączył możliwość stosowania proporcji. Żaden z
wykonawców nie dopytywał o tą kwestię.
Za argument na rzecz uznania właściwego sposobu działania Zamawiającego Izba nie
mogła uznać twierdzeń, że Zamawiający ocenił po równo Przystępującego i Odwołującego. W
innym układzie – przykładowo, gdyby (hipotetycznie) przyznanie punktów w tym parametrze
mogło decydować o tym, że nie zostałaby wybrana oferta wykonawcy, który otrzymał max. 10
pkt, w przypadku zaskarżenia przez tego wykonawcę faktu przyznania tych punktów w sposób
proporcjonalny, pomimo braku takiego zastrzeżenia, tak jak w innych pozycjach –
zastosowanie przez Zamawiającego proporcji pomimo, że sam ją wyłączył w tym parametrze,
mogłoby stanowić wystarczająca podstawę do uznania, że doszło w tym przypadku do
dowolnej modyfikacji zasad specyfikacji na etapie oceny ofert i na potrzeby przyznania
punktacji poszczególnym oferentom. Skoro Zamawiający określił sam dla siebie sposób
przyznawania punktacji, nie poczynił w tym parametrze zastrzeżenia o proporcji, tak jak w
innych pozycjach – niezależnie, czy celowo, czy przez przeoczenie – a kwestia ta nie była
wyjaśniania ani modyfikowana na ogłoszenia SIWZ, to aktualnie na etapie oceny ofert
Zamawiający powinien stosować reguły, które w tym zakresie wynikają z treści SIWZ.
Ewentualnego przeoczenia zamiaru stosowania proporcji także w zakresie tego parametru nie
może obecnie konwalidować to, że i tak Zamawiający przyznał wykonawcom „po równo”.
Zamawiający przyjął złożony wzór punktacji ofert. Każdy punkt cząstkowy może przekładać
się na wynik ogólny. Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie w sposób
zapewniający wszystkim wykonawcom równe traktowanie i uczciwą konkurencję. Jedną z
podstaw przestrzegania tych zasad jest stosowanie przez zamawiającego reguł
przedstawionych wszystkim wykonawcom w treści specyfikacji. Stosownie do tych reguł
wykonawcy sporządzają bowiem swoje oferty i oczekują przeprowadzenia ich punktacji, w
sposób, jaki został przyjęty przez danego zamawiającego. W niniejszej sprawie, Odwołujący
stawiając ten zarzut i go podtrzymując winien się jednocześnie liczyć z tym, że ponowne
przeprowadzenie punktacji może doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający i jemu nie
przyzna w tym parametrze punktacji (skoro zaoferowano tą samą wartość, a Odwołujący
podnosił na rozprawie, że przy tym parametrze nie było zastrzeżonej proporcjonalnej metody
liczenia w przypadkach „pozostałych”).
Odwołujący w złożonej na rozprawie symulacji sam przedstawiał, że także w zakresie
jego oferty w ww. parametrze właściwym było zastosowanie 0 pkt.
Należy także podkreślić, że Zamawiający ograniczył w zasadzie swoją argumentację
do tego, iż jego działanie było prawidłowe, gdyż obu wykonawcom przyznał po 8 pkt, a tym
samym nie doszło do „pokrzywdzenia” żadnego z nich. Zamawiający nie przedstawił jednak,
jak wyglądała by punktacja, gdyby każdemu z tych wykonawców przyznał 0 pkt. Nie można
wykluczyć, że z uwagi na złożony i wielostopniowy wzór punktacji ostatecznie punktacja
mogłaby okazać się, przynajmniej w jakimś stopniu, korzystniejsza dla Odwołującego.
Dodatkowo, Zamawiający nie argumentował, ani nie przedłożył żadnych dowodów, które
mogłyby stanowić podstawę dla wykazania, że od początku jego zamiarem było zastosowanie
także w tym parametrze metody proporcjonalnej. Sposób ten, jak wskazano wcześniej nie
wynikał, z treści tej pozycji załącznika nr 1a do SIWZ. Zamawiający zastosował tu swoistą
analogię, jednak nie przedstawił rzeczowych argumentów, ani dowodów, które pozwalałyby
Izbie na uznanie, że ostatecznie działanie to nie było obarczone błędem. W postępowaniu
przed Izbą, strony muszą wykazywać dowody dla potwierdzenia okoliczności, z których
wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. W konsekwencji, Izba uznała zarzut
Odwołującego za zasadny.
Jako jedyny zarzut, który nie zasługiwał na uwzględnienie Izba uznała zarzut dotyczący
braku przyznania ofercie Odwołującego 30 pkt za parametr: „Najważniejsze elementy systemu
pochodzą od jednego producenta”.
W załączniku nr 1a do SIWZ w pozycji „Parametry Techniczne i Eksploatacyjne” w pkt
2, Zamawiający zawarł następujący opis: „Najważniejsze elementy systemu pochodzą od
jednego producenta”. W kolumnie „Ocena” Zamawiający wskazał następujący sposób
punktacji: „Min. detektor, generator, lampa, interface stacji akwizycyjnej – 30 pkt. Min.
generator, lampa, interface stacji akwizycyjnej – 20 pkt. Nie – 0 pkt”. Odwołujący w załączniku
nr 1a do SIWZ złożonym przy ofercie w powyższej pozycji, w kolumnie „Wartość oferowana”
podał: „TAK. Wszystkie elementy aparatu w tym detektor, generator, lampa, interface stacji
akwizycyjnej pochodzą od jednego producenta będącego producentem kompletnego
urządzenia”.
Zaoferowanie najważniejszych elementów systemu wyprodukowanych przez jednego
producenta nie było warunkiem decydującym o zgodności oferty z treścią SIWZ. Wykonawca,
który zaoferował takie rozwiązanie mógł natomiast liczyć na otrzymanie dodatkowych punktów
w zależności od spełnionego minimum, tj. 20 lub 30 pkt.
W ocenie Izby, nie budziło wątpliwości, że warunkiem otrzymania dodatkowych
punktów było zaoferowanie rozwiązania, w którym najważniejsze elementy systemu (min.
detektor, generator, lampa, interface stacji akwizycyjnej lub generator, lampa, interface stacji
akwizycyjnej) zostały wyprodukowane przez jednego producenta. Argumentacja Odwołujący
skoncentrowana została na tezie, iż z powyższego zapisu SIWZ nie można wywodzić, że
każdy wyspecyfikowany w tej pozycji element musiał być wyprodukowany przez tego samego
producenta. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia stanowiska Odwołującego.
Każdy z pozostałych wykonawców, oprócz Odwołującego, zrozumiał treść i sens
powyższego zapisu. Zamawiający jeszcze na etapie udzielenia odpowiedzi na pytania do
SIWZ, dał również jednoznaczny wyraz temu, że punktacji podlega rozwiązanie oferujące
najważniejsze elementy systemu, które zostały wyprodukowane przez jednego
przedsiębiorcę. Jako minimum – stanowiące o zgodności z treścią SIWZ – Zamawiający
wymagał deklaracji zgodności CE dla oferowanego aparatu RTG (nie dla części składowych)
– pkt 3 tabeli, poz. Parametry techniczne i eksploatacyjne. Wymóg ten, został zawarty
bezpośrednio za ww. pkt 2 odnoszący się do możliwości otrzymania dodatkowych punktów,
gdy najważniejsze elementy systemu, wyspecyfikowane w treści pkt 2, zostały
wyprodukowane przez jednego producenta. Powyższe wymagania korespondowały ze sobą
wzajemnie. Wykonawca miał obowiązek przedstawić deklaracje zgodności CE dla aparatu.
Nie odnosiło się to do części składowych. Natomiast, gdy wykonawca oferował
Zamawiającemu aparat posiadający oznaczenie CE, a części tego aparatu – najważniejsze
elementy systemu wyspecyfikowane przez Zamawiającego – zostały wyprodukowane przez
jednego producenta, nie tylko wypełniał warunek zgodności oferty z treścią SIWZ, ale również
miał możliwość otrzymania dodatkowych punktów. Zamawiający uznał to rozwiązanie za
niezbędne i uzasadnione jego potrzebami, w tym przeświadczeniem o lepszym
funkcjonowaniu urządzenia, w którym najważniejsze współpracujące ze sobą elementy
systemu są wyprodukowane przez jednego producenta. Nie budziło to wątpliwości wszystkich
wykonawców uczestniczących w postępowaniu, poza Odwołującym. Pismem z dnia 30
grudnia 2014 r., Zamawiający ustosunkował się do pytania wykonawcy OK Medical, który
wskazał, że „wymóg z pkt I.2 nie wpływa w istotny sposób na jakość urządzenia. Dodatkowo
aparat, który posiada podzespoły od jednego wytwórcy często jest niższej jakości, gdyż
poszczególne zespoły różnią się od siebie w tak znacznym zakresie i pełnią tak różne funkcje,
że jeden producent nie jest w stanie zagwarantować najwyższej jakości każdego z nich”.
Wykonawca ten nie kwestionował przy tym dopuszczalności rozwiązania przyjętego przez
Zamawiającego, tj. punktowania oferty, w którym najważniejsze elementy zostały
wyprodukowane przez jednego producenta, ale dążył jedynie do zmniejszenia ilości punktów,
które za to rozwiązanie można było otrzymać, wskazując, że wymóg ten nie ma tak istotnego
wpływu na jakość urządzenia. Zamawiający w odpowiedzi (na pytanie nr 29) wskazał, że nie
dokonuje modyfikacji w sposób postulowany przez wykonawcę (przyjęcie punktacji: 10, 5, 0
zamiast: 30, 20, 0). Nie ulega wątpliwości Izby, że w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający
potwierdził w sposób jednoznaczny, nie tylko zakres punktacji, ale także przyjęty sposób
punktacji, tj. to, że punktacji będzie podlegała oferta deklarująca, że wszystkie
wyspecyfikowane elementy systemu zostały wyprodukowane przez jednego producenta.
Zamawiający konsekwentnie do przyjętych w SIWZ zapisów, w sytuacji powzięcia
wątpliwości w tym zakresie, co do oferty Odwołującego, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień.
Treść pisma skierowanego do Odwołującego również nie pozostawiała wątpliwości, że
Zamawiający żąda udzielenia wyjaśnień właśnie ze względu na to, by móc ustalić, czy
Odwołujący zaoferował, że najważniejsze elementy systemu zostały wyprodukowane przez
jednego producenta, a w konsekwencji, czy istnieje podstawa do przyznania tej ofercie
dodatkowej punktacji. Pismem z dnia 22 stycznia 2015 r., Zamawiający działając na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty
– podania dla zaoferowanego aparatu telekomando nazwy producenta każdego z elementów,
które Zamawiający przedstawił Odwołującemu w formie tabeli, wymieniającej: Element: 1.
Detektor, 2. Generator, 3. Lapma 4. Interface stacji akwizycyjnej. Istotna tego wezwania
została w sposób jednoznaczny zrozumiana przez Odwołującego, który w odpowiedzi nie
podał nazwy producenta żadnego z powyższych elementów, a jednocześnie podjął próbę
polemiki z treścią SIWZ, wskazując, że Zamawiający oczekiwał określenia „pochodzenia” tych
elementów, które nie jest określeniem tożsamym z „produkcją” a ponadto jest określeniem
„wieloznacznym”, o czym świadczy odmienne rozumienie tego określenia przez
Zamawiającego (vide siwz Postępowania) w stosunku do znaczenia wynikającego z art. 29
ust. 3 Ustawy.
W ocenie Izby, Odwołujący na etapie przed złożeniem ofert, przy zachowaniu należytej
staranności, miał możliwość powzięcia wiedzy o tym, że punktacji podlega zaoferowanie, iż
najważniejsze elementy zostały wyprodukowane przez jednego producenta. Wystarczające w
tym zakresie było chociażby przeanalizowanie pytania nr 29 i odpowiedzi Zamawiającego.
Następnie, skoro pojęcie „pochodzenie” było dla Odwołującego pojęciem wieloznacznym – co
podnosił już w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – to mógł skorzystać z możliwości
wcześniejszego wyjaśnienia tego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Skoro wykonawca twierdził, i na
moment udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i na etapie rozprawy, że pojęcie
to może mieć różne znaczenie to dla potwierdzenia, jakie konkretne znaczenie ma ono w tym
postępowaniu, mógł – i dla zabezpieczenia swoich interesów powinien był – skorzystać z
prawa przewidzianego w art. 38 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zwrócić
się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis nie warunkuje prawa do skorzystania z tej możliwości od tego, czy wykonawca miał
wątpliwości, powziął je, czy mógł je powziąć. Warto w tym miejscu wskazać na pogląd Sądu
Najwyższego, wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK
626/13, zgodnie z którym w konkretnych okolicznościach danego postępowania brak
skorzystania z prawa wynikającego z art. 38 Pzp może świadczyć o braku należytej
staranności. W konsekwencji, zdaniem Izby, może to świadczyć nawet o braku możliwości
poniesienia szkody (art. 179 ust. 1 Pzp), skoro wykonawca nie podjął właściwych starań dla
zabezpieczenia swojej sytuacji. Stan faktyczny będący podstawą stanowiska Sądu
Najwyższego był odmienny, niemniej jednak, w ocenie składu orzekającego Izby, tezy i wnioski
powzięte przez Sądu Najwyższy w tamtej sprawie można by uznać za aktualne i adekwatne
także na gruncie sprawy niniejszej. Sąd Najwyższy wskazał m.in., że „(…) art. 38 Pzp stanowi
w zw. z art. 354 § 2 Kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się
do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą
zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy
przez art. 355 § 2 Kc”.
Jeżeli nawet uznać, by twierdzenie Odwołującego, że miał podstawy do odmiennego
rozumienia ww. zapisu, zaś Zamawiający na etapie wezwania do udzielenia wyjaśnień miał
zmienić rozumienie treści SIWZ – do czego brak jest jednak rzeczowych podstaw; samo
brzmienie i wynikająca z niego istotna spornego zapisu są, zdaniem Izby, jasne w stopniu
oczywistym, zrozumienie tego zapisu nie powinno dla profesjonalisty powodować żadnych
trudności; jeżeli wykonawca miał świadomość wieloznaczności pojęcia „pochodzenie” to mógł
to zweryfikować za pomocą pytania w trybie art. 38 ust. 1 Pzp; wszyscy wykonawcy oprócz
Odwołującego zrozumieli treść tego zapisu; wreszcie potwierdzenie jego istoty wynikało
wprost z pytania nr 29 i udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi – to niewątpliwie
Odwołujący, dążąc do zabezpieczenia swojej sytuacji, powinien był zaskarżyć w odpowiednim
terminie czynność wezwania z uwagi na to, że podstawą tego wezwania miałoby być wadliwe
(w ocenie Odwołującego) rozumienie treści SIWZ. Odwołujący, posiadał w ocenie Izby pełne
rozeznanie, co stanowi podstawę wezwania. Z tego też względu w odpowiedzi podjął próbę
przeforsowania swojego rozumienia treści SIWZ, jednocześnie uchylając się od wezwania do
podania nazw producentów. Odwołujący nie zaskarżył jednak ww. czynności, ograniczając się
do polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego. Próba wykazania wadliwości tego stanowiska
podjęta została następnie na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby, należy wskazać, że zgodnie z zasadą koncentracji
środków ochrony prawnej ustawodawca, na gruncie ustawy Pzp, nakazał, aby wszystkie
czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie,
dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i/lub zaniechań
zamawiającego. Tym samym niedopuszczalna jest sytuacja, w której profesjonalny
wykonawca przywołuje w odwołaniu okoliczności znane (lub możliwe do ustalenia, przy
zachowaniu należytej staranności) na wcześniejszym etapie postępowania, których nie
kwestionował w drodze dostępnych mu środków ochrony prawnej. W sprzeczności z zasadą
koncentracji byłoby przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których
wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł, co najmniej powziąć
wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie
postępowania.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy także krytycznie ocenić taktykę procesową
wykonawcy, który na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty podejmuje próbę
przeforsowania własnego rozumienia treści SIWZ, odpowiadającego tylko jego ofercie –
pozostającego przy tym w jawnej sprzeczności z działaniami zamawiającego i działaniami
innych wykonawców – jeżeli wykonawca ten wcześniej nie podjął żadnych działań, by
potwierdzić przyjętą przez siebie interpretację, jak również nie kwestionował żadnych
wcześniejszych czynności zamawiającego, których podstawę stanowiła interpretacja
odmienna od interpretacji wykonawcy. Ustawodawca stworzył dla wykonawców, na gruncie
Pzp, możliwie szeroki wachlarz środków ochrony swojego interesu. Jeżeli wykonawca
rezygnuje z ich podjęcia we właściwym czasie, lub nie podejmuje ich z uwagi na brak wiedzy,
którą przy zachowaniu należytej staranności winien był posiadać, to na dalszym etapie
postępowania nie powinien rościć prawa do „narzucania” zamawiającemu własnej,
odpowiadającego tylko jego ofercie, wykładni treści SIWZ. Jest to tym bardziej uzasadnione w
sytuacji nie przedłożenia rzeczowych dowodów dla poparcia stawianych tez.
W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, dokumenty złożone przez Odwołującego, w
zakresie powyższego zarzutu, nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, w
szczególności nie stanowiły dowodów, które w sposób jednoznaczny potwierdzałyby
stanowisko Odwołującego. Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to strona która z danej
okoliczności wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne obowiązana jest do jej udowodnienia.
Złożona deklaracja stanowiła jedynie potwierdzenie, że elementy systemu objęte są gwarancją
przez producenta kompletnego urządzenia. Słusznie podnosił Przystępujący, że nie był to
dowód dla wykazania, że elementy te zostały wyprodukowane przez jednego producenta. Dla
urządzenia złożonego z elementów wyprodukowanych przez różnych producentów,
sprzedawca może niewątpliwie udzielić gwarancji, co jednak nie jest tożsame z
wyprodukowaniem poszczególnych elementów urządzenia przez jednego producenta.
Przystępujący zasadnie argumentował także, że przyjęcie stanowiska Odwołującego
prowadziłoby do tego, że każdy z wykonawców, który spełniłby wymóg minimalny (deklaracja
zgodności CE), byłby jednocześnie premiowany dodatkową punktacją – co byłoby działaniem
nielogicznym. Dowód z oferty Przystępującego złożonej w unieważnionym wcześniej
postępowaniu okazał się chybiony. Przystępujący w sposób przekonujący wykazał powody
wcześniejszego, błędnego wykazywania spełnienia w sposób maksymalny warunków
punktacji. Dowody z treści specyfikacji innych postępowań przetargowych dotyczących
dostawy aparatu RTG, wskazywały jedynie, że niektórzy zamawiający powyższy wymóg
opisują za pomocą wyrażenia „wyprodukowane przez tego samego producenta”. Nie oznacza
to, że istnieje w tym względzie jedna obowiązująca zasada, mianowicie – że tylko użycie
takiego sformułowania uprawnia zamawiającego do twierdzenia, iż punktował jedynie
zaoferowanie elementów urządzenia, gdy zostały one wyprodukowane przez tego samego
producenta, zwłaszcza gdy – tak jak w sprawie niniejszej – Zamawiający swoimi działaniami
dał jednoznaczny wyraz temu, jak należało rozumieć zapis użyty w tym postępowaniu. Na
podstawie tych dowodów można by przy tym powziąć tezę przeciwną do zamierzonej przez
Odwołującego – skoro wykonawca ten wiedział, że zamawiający stosują różną praktykę opisu
to dla wykluczenia, że w tym postępowaniu możliwość punktacji nie będzie uzależniona od
wykazania wyprodukowania elementów przez jednego producenta, mógł tym bardziej zwrócić
się do Zamawiającego z odpowiednim pytaniem. Krytycznie należy też ocenić dowodzenia, za
pomocą definicji słownikowych, że w danym postępowaniu jedno słowo powinno być
rozumiane w sposób odpowiadający Odwołującemu. Odwołujący złożył definicje słownikowe
słowa „pochodzenie”, które wskazywały różnorodność możliwych znaczeń, w tym – jak
słusznie podnosił Zamawiający – wskazywały m.in. na „bycie zrobionym przez kogoś” (a nie
tylko dostarczonym, które to wyłącznie znaczenie, wśród wielu innych, Odwołujący
wyszczególnił dodatkowych kolorem). Nie zostało wykazane dlaczego prymat należałoby w
tym przypadku przyznać znaczeniu przyjmowanym przez Odwołującego, a nie Zamawiającego
i innych wykonawców. Odwołujący powołał, że przepisy dyrektywy tzw. klasycznej rozróżniają
pojęcie pochodzenia i produkcji. Przepis art. 23 ust. 8 tej dyrektywy stanowi jednak o tym, że
specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesień do konkretnego pochodzenia lub
produkcji, które mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców albo produktów. Trudno zgodzić się, by na podstawie tego przepisu zakazane
było używanie w specyfikacji pojęcia pochodzenia w rozumieniu produkcji (niezależnie od
tego, że przepisy dyrektywy skierowane są do państw członkowskich). Zamawiający w
niniejszej sprawie nie odnosił się do konkretnej produkcji. Nie ograniczał, że dopuszcza jedynie
daną metodę produkcji (co mogłoby przykładowo faworyzować podmiot posiadający
wyłączność tej metody zabezpieczoną patentami, licencjami, itp.). Punktował jedynie to, czy
konkretne elementy są od jednego producenta, a nie to, w jaki sposób zostały one
wyprodukowane.
Reasumując, zarzut dotyczący braku przyznania 30 pkt ofercie Odwołującego w
parametrze „Najważniejsze elementy systemu pochodzą od jednego producenta” nie podlegał
uwzględnieniu. Izba nie znalazła podstaw, by w tym zakresie uznać działania Zamawiającego
za niewłaściwe i naruszające przepisy ustawy Pzp.
Mając wszystko powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….