Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 421/15

WYROK
z dnia 16 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2015 r. przez wykonawcę Labo Clinic Sp. z o.o.
sp.k., ul. Dworcowa 41A/2, 10–437 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez
Centralny Szpital Kliniczny MSW w Warszawie, ul. Wołoska 137, 02–507 Warszawa

przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Grabiszyńska 251A, 53-234 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Labo Clinic Sp. z o.o. sp.k., ul. Dworcowa
41A/2, 10–437 Olsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……….………

Sygn. akt: KIO 421/15

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu niegraniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na zakup i sukcesywną dostawę systemu implantu
zakotwiczonego w kości z procesorem słuchu do ubytków słuchu. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 lutego 2015 r. pod
numerem 26272 – 2015.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego w ramach zadania nr 2, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przejawiające się w odrzuceniu oferty Wykonawcy na
skutek bezzasadnego przyjęcia, iż treść oferty Wykonawcy nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)w zakresie punktu 4.1
Szczegółowego opisu tematu zamówienia;
2. naruszenie art 91 ust 1 w zw. z art 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów określonych w
specyfikacji i nie stanowi jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia oceny ofert i
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zgłosił również
wniosek o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż punkcie 4.1
Szczegółowego opisu tematu zamówienia Zamawiający wymagał, aby przedmiot
zamówienia spełniał określony parametr. Dalej Odwołujący podał, że uzupełniając załączoną
do oferty tabelę, zawierającą parametry przedmiotu zamówienia, zaznaczył w sposób
wyraźny, że oferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia będzie spełniał ten
wymóg. Zdaniem Odwołującego, z treści postanowień SIWZ nie wynika w jakimkolwiek
stopniu, ażeby Zamawiający oczekiwał już na etapie składania ofert podania nazwy
ubezpieczyciela/ubezpieczycieli oraz oferty/ofert ubezpieczenia/ubezpieczeń procesora od
zniszczenia i kradzieży oraz danych kontaktowych do konkretnej osoby będącej
przedstawicielem firmy oferującej ubezpieczenie procesora. Zamawiający nie wymagał
realizacji przez Wykonawcę dostaw implantów wraz z polisą ubezpieczeniową, bowiem
przedmiot zamówienia miał zostać ubezpieczony we własnym zakresie przez

Zamawiającego lub jego pacjentów dopiero po dostarczeniu procesora dla konkretnego
pacjenta, w związku z czym oczekiwał on dostawy implantów z informacją dotyczącą oferty
ich ubezpieczenia.
W ocenie Odwołującego, sposób opisu przedmiotu zamówienia oraz zasady
doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, że wymóg podania informacji o ofercie
ubezpieczenia implantów miał zostać spełniony przy ich dostawie. Odwołujący wskazał,
że parametry wymagane przedmiotu zamówienia określają cechy, którym powinien
odpowiadać przedmiot zamówienia w dniu jego dostawy, zaś warunki dotyczące
ubezpieczenia implantów nie stanowiły elementu opisu zamówienia, w związku z czym
Wykonawca nie był zobowiązany do ich podania w rubryce przeznaczonej na opis
parametrów wymaganych. Nazwy ubezpieczyciela/ubezpieczycieli oraz oferty/ofert
ubezpieczenia /ubezpieczeń procesora od zniszczenia i kradzieży oraz danych
kontaktowych do konkretnej osoby będącej przedstawicielem firmy oferującej
ubezpieczenie procesora nie stanowiły danych objętych parametrem wymaganym i nie
podlegały jakiejkolwiek ocenie ze strony Zamawiającego, a tym samym podanie ich w
ofercie nie było przewidziane przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby błędnie przyjąć, że intencją Zamawiającego
było, aby Wykonawca podał w treści oferty konkretne dane dotyczące ubezpieczenia
przedmiotu zamówienia, to powinien określić taki wymóg w sposób wyraźny i precyzyjny.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający powinien
dochować należytej staranności w formułowaniu zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu
zamówienia, czy wzoru przyszłej umowy bądź istotnych dla stron postanowień, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ma
to znaczenie dla późniejszej oceny zgodności złożonych ofert z postanowieniami
wyspecyfikowanymi przez zamawiającego. Zamawiający jest zatem zobowiązany tak
sformułować poszczególne postanowienia SIWZ, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie
są oczekiwania zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie może
ponosić negatywnych konsekwencji niejasnych czy nieprecyzyjnych sformułowań
zamieszczonych w SIWZ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2014 r., sygn.
akt: KIO 1388/14).
Niezależnie od wyżej przytoczonej argumentacji Odwołujący stwierdził, iż brak
podania w ofercie nazwy ubezpieczyciela/ubezpieczycieli oraz oferty/ofert
ubezpieczenia/ubezpieczeń procesora od zniszczenia i kradzieży oraz danych kontaktowych
do konkretnej osoby będącej przedstawicielem firmy oferującej ubezpieczenie procesora,
przy jednoczesnym złożeniu przez Wykonawcę oświadczenia o spełnieniu tego wymogu
(parametru), nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy jako sprzecznej
z SIWZ. Mianowicie, jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,

o sprzeczności oferty z SIWZ można mówić w takim wypadku, gdy wykonawca w złożonej
ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od
wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, co nie musi być automatycznie
utożsamione z „przemilczeniem” lub pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji lub
zaniechaniem ich wyceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 r., sygn.
akt: KIO 354/13). Odwołujący dalej, za powołanym wyrokiem Izby podał, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy,
który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w SIWZ, a następnie
uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w SIWZ.
Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy
wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby
zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a z drugiej
wybór oferty najkorzystniejszej, spełniającej wyartykułowane w SIWZ oczekiwania.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy zamawiającego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego
2013 r., sygn. akt: KIO 193/13).
Reasumując, Odwołujący przytoczył uzasadnienie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 218/11, zgodnie z którym aby mówić o
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, niezgodność ta musi dotyczyć zapisów
specyfikacji, przy czym niezgodność taka winna być oczywista. Zamawiający może więc
odrzucić ofertę, gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści SIWZ. Nie może
dokonać takiej czynności w sytuacji, gdy treść oferty nie została należycie zbadana, w tym w
szczególności wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ.
Zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w
jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Odwołujący
zauważył, iż Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji złożonej przez Wykonawcę
oferty, bowiem jeśli jego intencją - choć niewyrażoną wprost - było uzyskanie od
wykonawców informacji o ubezpieczeniu procesora już na etapie składania ofert, to
powinien on wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie.
Przy błędnym założeniu, iż treść SIWZ nakładała obowiązek podania przez Wykonawcę

konkretnych danych odnośnie ubezpieczenia, to uzupełnienie przez Wykonawcę rubryki
4.1 poprzez złożenie oświadczenia o spełnieniu tego wymogu i przekopiowanie treści
parametru do rubryki z opisem, nie mogło zostać potraktowane jako oczywista i
nieusuwalna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ skutkująca odrzuceniem oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Szczegółowym opisie tematu zamówienia, stanowiącym załącznik do
SIWZ, sformułował wymagania względem przedmiotu zamówienia. I tak, w pkt. 4.1 wymóg
brzmiał: „Podanie nazwy ubezpieczyciela/ubezpieczycieli oraz oferty/ofert
ubezpieczenia/ubezpieczeń procesora od zniszczenia i kradzieży. Podanie danych
kontaktowych do konkretnej osoby będącej przedstawicielem firmy oferującej ubezpieczenie
procesora.” Zaś, w pkt. 3.8 Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca po podpisaniu umowy
przekaże Zamawiającemu najnowsze oprogramowanie do dopasowania procesora z
instrukcją jego obsługi, oraz aplikację umożliwiającą dopasowanie procesora.”
Podane przez Zamawiającego wymogi Zamawiający opisał w punktach ogólnie
wskazując, że są to parametry wymagane. Rolą wykonawcy było złożenie oświadczenia w
odniesieniu do każdego z wymienionych parametrów, czy oferowany produkt spełnia
wymagania Zamawiającego oraz jego opisanie.

Pismem z dnia 12 lutego 2015 r. Zamawiający na pytanie Odwołującego o treści:
„Odnosząc się do wymagań zawartych w tabelach Szczegółowego Opisu Tematu
Zamówienia zwracamy się z pytaniem czy Zamawiający dopuści alternatywne rozwiązanie,
jakim jest system o poniższej specyfikacji. W poniższej tabeli odnosimy się do każdego
punktu specyfikacji, proponując takie samo rozwiązanie lub rozwiązanie alternatywne”
udzielił odpowiedzi. Istotne jest jednak, że Odwołujący przytaczając wymogi Szczegółowego
opisu tematu zamówienia nie zaproponował względem pkt 4.1 żadnych zmian.

Odwołujący dołączając do oferty Szczegółowy opis tematu zamówienia co do
spornego wymogu odpowiedział „tak”, nie wskazał natomiast informacji wymaganych przez
Zamawiającego a w miejscu przeznaczonym na opis parametru przez wykonawcę
przekopiował jedynie sporny wymóg.

Pismem z dnia 26 lutego Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na postawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że:
„Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w pkt. 4.1 wymagał „Podania
nazwy ubezpieczyciela/ubezpieczycieli oraz oferty/ofert ubezpieczenia/ubezpieczeń
procesora od zniszczenia i kradzieży. Podanie danych kontaktowych do konkretnej osoby

będącej przedstawicielem firmy oferującej ubezpieczenie procesora.” Wykonawca w pkt. 4.1
nie podał żadnych informacji w odniesieniu do wymaganego parametru, tylko przekopiował
treść wymagań podanych przez Zamawiającego. Ponadto, Wykonawca w żadnym innym
miejscu oferty nie podał wymagań zgodnych z zapisami SIWZ.”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż nie znajdują uzasadnienia twierdzenia
Odwołującego jakoby Zamawiający oczekiwał podania spornych informacji dopiero przy
dostawie. Gdyby w istocie taka była intencja Zamawiającego z pewnością Zamawiający
przedmiotowych informacji nie objąłby treścią Szczegółowego opisu tematu zamówienia,
który to dokument, po odpowiednim uzupełnieniu przez wykonawcę stanowił treść oferty.
Ponadto, stanowisku Odwołującego przeczy i ta okoliczność, że w rzeczonym dokumencie
wymogi Zamawiającego, które były związane z realizacją zamówienia, Zamawiający wprost
określił. Zatem nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że sporny wymóg nie powinien być
spełniony na etapie składania ofert, skoro Zamawiający w przypadku, kiedy oczekiwał
jedynie potwierdzenia na etapie składania ofert, że określony wymóg jest spełniony, ale jego
realizacja nastąpi w związku z wykonywaniem zamówienia w sposób jednoznaczny to
wskazał.
Zdaniem Izby, z faktu, że w Szczegółowym opisie tematu zamówienia wymogi
sformułowane przez Zamawiającego zostały określone terminem parametry nie można
wywodzić, że skoro sporny wymóg nie jest parametrem to jego znaczenie dla oceny treści
oferty pod kątem niezgodności z SIWZ nie ma żadnego znaczenia. Przyjęcie bowiem
stanowiska Odwołującego prowadziłoby do wniosku, że co nie stanowi desygnatu parametru
jest nieistotne dla oceny oferty, a więc nie musi być spełnione. Twierdzenie to z pewnością
jest zbyt daleko idące, bowiem treść oferty nie jest ograniczona jedynie do cech przedmiotu
zamówienia.
Analiza treści spornego pkt 4.1 prowadzi do wniosku, że wykonawca winien na etapie
składania ofert wykazać, że oferowany przedmiot zamówienia może być objęty
ubezpieczeniem od zniszczenia i kradzieży. Sformułowanie wymogu wobec przedmiotu
dostawy w postaci podania nazwy ubezpieczyciela, oferty ubezpieczenia i danych
kontaktowych do firmy oferującej ubezpieczenie nie inaczej może być odczytywane jak
oczekiwanie Zamawiającego, że oferowane urządzenie taką cechę posiada. Natomiast, w
ocenie Izby, twierdzenia Zamawiającego, że wykonawca winien legitymować się
ubezpieczeniem oferowanego urządzenia nie znajduje uzasadnienia. Stąd też wniosek
dowodowy Przystępującego w tym zakresie został oddalony.

Dla Izby jasne jest na tle spornego postanowienia, że Zamawiający żądając
przedmiotowych informacji chciał mieć pewność, iż w przypadku dostawy oferowanego
produktu objęcie go ubezpieczeniem będzie możliwe. Zamawiający na rozprawie wskazał
powody, dla których sformułował taki wymóg, a więc, że koszty implantu są refundowane
przez NFZ jedynie w sytuacji, w której jego procesor jest ubezpieczony. Odwołujący zadając
pytania względem treści SIWZ w tym zakresie nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości ani
żądań. Biorąc powyższe pod uwagę, dla profesjonalnego wykonawcy winno być oczywiste,
jakie jest oczekiwanie Zamawiającego w tym przedmiocie i w jaki sposób należy je spełnić.
Stąd też, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, sporne postanowienia nie są
nieprecyzyjne.
W ocenie Izby, za niewystarczające należy uznać wskazanie na spełnienie wymagań
Zamawiającego w sposób formalny, nie dając Zamawiającemu, wbrew wyartykułowanemu
obowiązkowi, możliwości weryfikacji oświadczenia wykonawcy. Odwołujący wobec wymogu
podania nazwy ubezpieczyciela, jego oferty i danych kontaktowych odpowiada słowem „tak”,
po czym żadnych informacji nie podaje, a w miejscu przeznaczonym na opis kopiuje wymóg
Zamawiającego. Tym samym uniemożliwia Zamawiającemu sprawdzenie, czy w istocie
oferowany przez niego produkt może być ubezpieczony. Zwrócić należy uwagę, że podanie
nazwy ubezpieczyciela przez Odwołującego stanowiłoby jednoznaczne wskazanie, jaki
podmiot podjął się ochrony ubezpieczeniowej, a tym samym, że uzyskanie ubezpieczenia
jest możliwe. Odwołujący pozbawiając zaś Zamawiającego przedmiotowych informacji w
istocie oczekuje, że Zamawiający przyjmie jedynie formalne oświadczenie Odwołującego,
które wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może być interpretowane jako spełnienie
wymogu, skoro na polecenie o podanie konkretnych informacji odpowiada - „tak”.
Przebieg rozprawy i brak inicjatywy dowodowej ze strony Odwołującego zdaje się
raczej potwierdzać stanowisko Zamawiającego, że nie ma pewności co do tego, że
oferowane urządzenie będzie mogło być ubezpieczone, bo z pewnością w chwili obecnej
Odwołujący takiego ubezpieczenia nie posiada. Odwołujący nie wykazał możliwości objęcia
ubezpieczeniem oferowanego produktu na moment składania oferty, uchylając od podania
Zamawiającemu istotnych dla niego informacji i nie czyni tego również w toku postępowania
odwoławczego.
Wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w tym przedmiocie w istocie prowadziłoby do
uzupełnienia treści oferty i sanowania określonego braku oferty co jest niedopuszczalne w
świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że rolą
wykonawcy jest potwierdzenia zgodności oferty z treścią SIWZ za pomocą instrumentów
wskazanych przez Zamawiającego już na etapie jej składania, a nie oczekiwanie
dopuszczenia jej uzupełnienia po terminie składania ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
7.500,00 zł.


Przewodniczący: …………………………