KIO 438/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 438/15
WYROK
z dnia 20 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Marbruk spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Charzykowach oraz M. D., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Aspergo M. D. w Bojanie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Gmina Miasta Gdańska w Gdańsku,
w imieniu której czynności wykonuje Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, przy udziale
wykonawcy Skanska SA w Warszawie - przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Marbruk spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Charzykowach oraz M. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Aspergo
M. D. w Bojanie, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr [słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Marbruk spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Charzykowach oraz M. D., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Aspergo M. D. w Bojanie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 438/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Gmina Miasta Gdańska, w imieniu której czynności wykonuje Dyrekcja
Rozbudowy Miasta Gdańska prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa
kanalizacji deszczowej w ulicach Hubala, Kolberga, Kmiecej i Arciszewskiego w Gdańsku
etap III”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, dokonując wyboru oferty złożonej
przez Skanska SA w Warszawie i odrzucając ofertę Odwołującego.
III. W dniu 6 marca 2015 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec czynności odrzucenia jego
oferty, zarzucając naruszenie przepisów:
1) art. 106 k.c., przez jego niezastosowanie wyrażające się w niezgodnym ze
zgromadzonym materiałem dowodowym ustaleniem, że załączone do oferty
pełnomocnictwo udzielone w dniu 2 lutego 2015 r. przez Marbruk sp. z o.o. osobie
podpisującej ofertę nie zawierało dalszego umocowania do działania również w imieniu
M. D.,
2) art. 96 k.c. przez jego niezastosowanie i niezgodne ze zgromadzonym materiałem
dowodowym ustalenie, że pełnomocnictwo nadesłane w wykonaniu zobowiązania
Zamawiającego nie wyrażało umocowania udzielonego M. K. przez M. D.,
3) art. 89 ust. 1 punkt 8 ustawy, przez jego niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie, przez odrzucenie oferty Członków Konsorcjum pomimo tego, że
oświadczenia składane w imieniu Marbruk były składane przez osobę należycie
umocowaną.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że:
[1] Zamawiający, motywując swoją decyzję o odrzuceniu oferty złożonej przez Członków
Konsorcjum, wskazał, że oferta ta została podpisana przez osobę bez umocowania
do reprezentowania wszystkich wykonawców. Zamawiający ustalił, że wraz z ofertą złożono dwa
pełnomocnictwa, z których wynikało, że osoba podpisująca ofertę posiada umocowanie do
reprezentowania tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia,
tj. Marbruk sp. z o.o. W pierwszym z pełnomocnictw Pan M. D. wraz z Marbruk mieli wspólnie
umocować Marbruk do reprezentowania obu wykonawców w postępowaniu. Drugie z
pełnomocnictw zostało udzielone samodzielnie przez Marbruk osobie podpisującej ofertę,
jednakże z jego treści wynikało jedynie umocowanie do występowania w imieniu i na rzecz
Marbruk. Zamawiający podkreślił, że pomimo wezwania wykonawców do uzupełnienia
stosownego pełnomocnictwa, zawierającego umocowanie udzielone przez M. D., przedstawiono
jedynie pełnomocnictwo zawierające umocowanie dla osoby podpisującej ofertę do działania na
rzecz Marbruk sp. o.o. Jako podstawę decyzji odrzuceniu oferty Członków Konsorcjum
Zamawiający podał art. 89 ust. 1 punkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 104
k.c.
[2] W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 106 k.c., przez jego niezastosowanie wyrażające się
w niezgodnym ze zgromadzonym materiałem dowodowym ustaleniu, że załączone do oferty
pełnomocnictwo udzielone w dniu 2 lutego 2015 r. przez Marbruk osobie podpisującej ofertę nie
zawierało dalszego umocowania do działania również w imieniu M. D.:
Zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez Zamawiającego do oferty załączono dwa
pełnomocnictwa, z których pierwsze zostało udzielone Marbruk do działania w imieniu obydwu
wykonawców, oraz drugie udzielone przez Marbruk osobie podpisującej ofertę. Zamawiający
jednak mylnie ocenił zakres umocowania wynikający z załączonego do oferty pełnomocnictwa
zawierającego umocowanie udzielone osobie podpisującej ofertę. Wbrew odmiennym wywodom
Zamawiającego, przedmiotowe pełnomocnictwo nie zawierało jedynie umocowanie do działania
w imieniu Marbruk lecz również w imieniu drugiego wykonawcy, tj. M. D. . Szczególną uwagę
należy zwrócić na zapis zawarty w punkcie I pełnomocnictwa, zgodnie
z którym, pełnomocnictwo zawierało umocowanie m.in. do złożenia oferty wspólnej Członków
Konsorcjum na wykonanie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego Zamawiający
nie uwzględnił przepisu art. 65 § i k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone. Niezaprzeczalnie
prawidłowe uwzględnienie okoliczności towarzyszących oświadczeniu woli nakazuje nadać
tekstowi pełnomocnictwa rozumienie zakładające wolę wspólnego ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego. Intencja ta w sposób dostatecznie jasny została zamanifestowana ww.
sformułowaniem o udzieleniu umocowania do złożenia oferty wspólnej. Skoro zaś
w okolicznościach niniejszej sprawy Marbruk ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego
wspólnie z M. D., to nie budzi wątpliwości, że przedmiotowe pełnomocnictwo zawierało
umocowanie do działania w imieniu tego drugiego Członka Konsorcjum.
[3] W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 96 k.c., przez jego niezastosowanie i niezgodne ze
zgromadzonym materiałem dowodowym ustalenie, że pełnomocnictwo nadesłane w wykonaniu
zobowiązania Zamawiającego nie wyrażało umocowania udzielonego osobie podpisującej ofertę
przez M. D.:
W sposób kategoryczny niepodobna się zgodzić z zarzutem, jakoby pełnomocnictwo nadesłane
w wykonaniu zobowiązania Zamawiającego nie zawierało umocowania do działania osoby
podpisującej ofertę w imieniu M. D. . Podobnie jak miało to miejsce
w przypadku pełnomocnictwa załączonego do oferty, przedmiotowe pełnomocnictwo zawierało
punkt 1 zgodnie z którym, pełnomocnictwo zawierało umocowanie m.in. do złożenia oferty
wspólnej Członków Konsorcjum na wykonanie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww.
metod wykładni oświadczeń woli winno było skłonić Zamawiającego do ustalenia,
że pełnomocnictwo to w istocie zawiera umocowanie do działania w imieniu M. D. . Zdziwienie
budzi w szczególności to, że Zamawiający nie uwzględnił wymownego faktu, że dokument ten
został podpisany przez M. D. .
Całokształt okoliczności sprawy podważa ustalenia poczynione przez Zamawiającego.
Szczególne niezgodę jednak wywołuje okoliczność, że Zamawiający podjął decyzję
o wykluczeniu oferty Członków Konsorcjum przy ewidentnym pogwałceniu interesu publicznego -
wskutek mylnej interpretacji treści pełnomocnictw Zamawiający dokonał wyboru oferty droższej
o około 92 741 zł względem oferty złożonej przez Członków Konsorcjum.
[4] W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 8 ustawy, przez jego niewłaściwą
wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przez odrzucenie oferty Członków Konsorcjum pomimo
tego, że oświadczenia składane w imieniu Marbruk były składane przez osobę należycie
umocowaną:
Jako podstawę odrzucenia oferty zamawiający przyjął art. 89 ust. 1 punkt 8 ustawy, zgodnie
z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Jako odrębny przepis, o którym mowa w art. 89 ust. 1 punkt 8 ustawy Zamawiający przywołał art.
104 k.c., zgodnie z którym jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania jest nieważna. Czyniąc wzgląd na kwestię daleko idącego bezpieczeństwa
procesowego, nawet jeżeli jednak przyjąć, że sankcją nieważności miało być dotknięte,
oświadczenie o złożeniu oferty w imieniu M. D., to w mocy pozostało oświadczenie o złożeniu
oferty w imieniu Marbruk sp. z o.o.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Bank Spółdzielczy w Brodnicy, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której złożono przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na obecnym etapie postępowania, w razie
potwierdzenia podniesionych zarzutów Odwołujący może uzyskać zamówienie w tym
postępowaniu.
Nie uwzględniono w tej mierze argumentacji Zamawiającego i Przystępującego po
Jego stronie, zmierzającej do wykazania braku przesłanek materialnoprawnych po stronie
Odwołującego [art. 179 ust. 1 ustawy], czy też później – brakiem wpływu na wynik
postępowania, o którym mówi art. 192 ust. 2 ustawy, uzasadnionych powoływaniem się na
fakt uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania złożonego przez Skanska
SA w Warszawie, które zmierza do wykluczenia Odwołującego z postępowania, co
skutkowało umorzeniem postępowania w spr. KIO 488/15. Składający tego rodzaju postulaty
akcentowali fakt, że Skanska SA złożyła odwołanie, uwzględnione następnie przez
Zamawiającego, w którym to postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie brał udziału
[nie przystąpił do niego], co ma skutkować obowiązkiem wykonania żądań odwołania, te zaś
zmierzają do wykluczenia Odwołującego z postępowania, przy czym – po myśli art. 185 ust. 6
ustawy – w takim wypadku wobec czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie
z uwzględnionym odwołaniem [na podstawie art. 186 ust. 2 i 3] nie będą stronom [Skanska
SA oraz Odwołującemu] przysługiwały środki ochrony prawnej. Wnioskujący w ten sposób
zdają się jednak nie dostrzegać faktu, że okoliczność ponownego badania i oceny ofert,
w tym wykluczenie Odwołującego nie jest jeszcze dokonane - jest dopiero sferą zapowiedzi,
wynikającej z uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania i z obowiązku wykonania
żądań jakie w tym odwołaniu zostały postawione [art. 186 ust. 2 ustawy]. Wnioskodawcy nie
dostrzegają także warunkowych, by nie powiedzieć przewrotnych żądań postawionych
w odwołaniu Skanska SA, które zostało uwzględnione [spr. o sygn. akt KIO 488/15]. Skanska
SA w Warszawie wniosła w nim o: „powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem
okoliczności i zarzutów podniesionych w odwołaniu - w sytuacji rozstrzygnięcia odwołania
wniesionego przez Konsorcjum Marbruk na korzyść tego Wykonawcy, czyli uznania, iż jego
oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy; w konsekwencji
powyższego wykluczenie Konsorcjum Marbruk z przedmiotowego postępowania oraz
odrzucenie jego oferty; dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.”. Z treści tak opisanych żądań wynika więc, że postawiono je pod tym
warunkiem i tylko w tej sytuacji, gdy Krajowa Izba Odwoławcza uwzględni niniejsze
odwołanie, a co za tym idzie – zarówno te żądania jak i wynikający z art. 186 ust. 2 ustawy
obowiązek wykonania żądań zaktualizuje się dopiero z momentem wydania orzeczenia w tej
sprawie, i to nie orzeczenia jakiegokolwiek, ale orzeczenia uwzględniającego niniejsze
odwołanie. Do tego momentu, rozważania o kwestiach przesłanek materialnoprawnych oraz
wpływu na wynik postępowania, wynikających z uwzględnienia odwołania w spr. KIO 488/15
mają więc charakter jedynie hipotetycznych i warunkowych, skoro Zamawiający zobligowany
jest do podjęcia badania oferty Odwołującego przez pryzmat podstaw do jej odrzucenia,
dopiero gdy rozstrzygnięcie w tej sprawie byłoby korzystne dla Odwołującego. Podstawa
determinująca ów postulowany brak przesłanek materialnoprawnych zmaterializowałaby się
dopiero po rozstrzygnięciu tego postępowania odwoławczego w sposób pomyślny dla
Odwołującego. Tymczasem przypomnienia wymaga zasada, że przesłanki
materialnoprawne, o jakich stanowi art. 179 ust. 1 ustawy, muszą istnieć na moment
wniesienia odwołania. W analizowanej sprawie, w momencie wniesienia odwołania [w dniu
6 marca 2015 r.], stan mający powodować brak tych przesłanek [uwzględnienie przez
Zamawiającego zarzutów odwołania Skanska SA w Warszawie] nie istniał, już choćby z tego
powodu, że wszystkie zdarzenia mające przemawiać za stwierdzeniem braku przesłanek
materialnoprawnych po stronie Odwołującego nastąpiły później - odwołanie Skanska SA
w Warszawie zostało złożone sześć dni później, tj. w dniu 12 marca 2015 r., zaś jego
uwzględnienie miało miejsce 18 marca 2015 r.
Podobnie jest z wpływem na wynik tego postępowania odwoławczego ewentualnych
naruszeń przepisów przypisywanych Zamawiającemu [art. 192 ust. 2 ustawy] – brak tego
wpływu, pociągający konieczność oddalenia odwołania ma być następstwem obowiązku
wykonania żądań z uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania Skanska SA
w Warszawie, ale ten obowiązek nastąpiłby dopiero, gdyby to postępowanie odwoławcze
rozstrzygnięte zostało na korzyść Odwołującego. Tego rodzaju „błędne koło”, którego
źródłem jest warunkowe, uzależnione od wyniku tego postępowania żądanie postawione
w innym postępowaniu odwoławczym [wywołanym odwołaniem Skanska SA w Warszawie –
w spr. KIO 488/15] powoduje, że należało Odwołującemu przypisać zarówno legitymację do
złożenia odwołania jak i rozważać zarzuty podniesione w odwołaniu w sposób niezależny od
losu żądań innego odwołania, których wykonanie będzie dopiero zależało od rozstrzygnięcia
wydanego w tym postępowaniu.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Oczywistą jest ogólna zasada, że oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne
winna być podpisana przez osobę lub osoby, posiadające do tego stosowne umocowanie.
Do złożenia oferty niezbędne jest posiadanie przez osoby składające w imieniu wykonawcy
oświadczenie woli w przedmiocie udziału w postępowaniu a także w przedmiocie
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia stosownego umocowania w dacie
składania ofert. W przeciwnym bowiem wypadku nie będziemy mieli do czynienia ze
złożeniem oferty. Nie bez powodu przy tym ustawodawca stawia w systemie zamówień
publicznych bardzo kategoryczny wymóg złożenia oferty w nieprzekraczalnym terminie
składania ofert. Konsekwencją powyższego jest konieczność posiadania takiego
umocowania w dacie składania ofert.
Zgodzić się trzeba z poglądami, że analizując treść pełnomocnictwa, należy brać pod
uwagę reguły interpretacyjne dotyczące oświadczeń woli, zawarte w art. 65 k.c. [M. Pazdan
[w:] System Prawa Prywatnego, t. II, s. 495]. Należy jednak zachować przy tym szczególną
ostrożność, mając przede wszystkim na względzie, że stosunek między mocodawcą
a pełnomocnikiem opiera się na zaufaniu mocodawcy do pełnomocnika [por. B. Gawlik
[w:] System prawa cywilnego, t. I, s. 783]. Na gruncie art. 65 k.c. stosuje się kombinowaną
metodę wykładni, opartą na kryteriach subiektywnym i obiektywnym. W pierwszej fazie sens
oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia
między stronami, tj. za wiążący uznaje się taki sens oświadczenia woli, jak rozumiała je
zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. Decyduje zatem rzeczywista
wola stron, tj. kryterium subiektywne, co znajduje uzasadnienie normatywne w treści art. 65
§ 2 k.c. W sytuacji, gdy okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia
oświadczenia woli, następuje przejście do obiektywnej fazy wykładni, w której właściwy sens
oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli jak adresat sens
oświadczenia woli winien rozumieć przy zastosowaniu starannych zabiegów
interpretacyjnych. Na tym etapie przeważa ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli, nad
rozumieniem nadawcy, co ma sprzyjać pewności stosunków prawnych, a w konsekwencji
pewności obrotu.
Kolejną sprawą jest, że wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień
pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa, szczególnie w obrocie tak sformalizowanym,
jakim jest obrót w ramach systemu zamówień publicznych wymagają wyeliminowania.
Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem regułami, które wymagają
usunięcia wszelkich wątpliwości, w tym takich które prowadziłyby do ewentualnych sporów co
do uprawnienia do zawarcia umowy czy groziły uchyleniem się przed wykonawcę od zawartej
umowy na podstawie zarzutów osadzonych w treści pełnomocnictwa do złożenia oferty. Stąd
wątpliwości co do zakresu umocowania powinny zostać usunięte, a rezultatem ich usunięcia
powinno być uzyskanie przez zamawiającego dokumentu, z którego treści, bez jakichkolwiek
wątpliwości będzie wynikało uprawnienie pełnomocnika do złożenia oferty. Stąd właściwym
instrumentem do eliminowania tego rodzaju wątpliwości jest przede wszystkim uzupełnienie
dokumentu pełnomocnictwa, do czego wyraźnie nawiązuje art. 26 ust. 3 ustawy, wymieniając
wśród dokumentów podlegających uzupełnieniu pełnomocnictwa. Potwierdza to uzasadnienie
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2013 r. w spr. V Ca 3201/13], w którym
podkreślono: „Praktyka stosowania omawianego przepisu wyewoluowała w ten sposób, że
każdy dokument pełnomocnictwa budzący wątpliwości co do zakresu umocowania lub
prawidłowości umocowania pełnomocnika powinien być uzupełniony - czyli poprawiony przez
mocodawcę w ten sposób, by umocowanie z niego wynikało. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy
pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa", a nie „może wezwać"
i obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy celem uzupełnienia pełnomocnictw
w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie, tj. w sytuacji niezłożenia pełnomocnictwa lub
złożenia pełnomocnictwa wadliwego. Okolicznościami w których zamawiający uprawniony
jest do zaniechania stosownego wezwania jest konieczność odrzucenia oferty wykonawcy lub
unieważnienia postępowania.”.
Nie jest więc dopuszczalne pozostawienie wątpliwości co do tej kwestii i przyjęcie na
siebie przez zamawiającego ryzyka, że nie będzie pewności co do prawidłowego złożenia
oferty. Ewentualne zastrzeżenia co do ważności umowy w zamówieniu publicznym powinny
być eliminowane na etapie poprzedzającym jej zawarcie – w toku postępowania
o zamówienie publiczne, na etapie badania i oceny ofert. Narzędziem, mającym –
przynajmniej po części – służyć ograniczeniu lub wyeliminowania tego rodzaju ryzyk jest
przywołany wyżej przepis art. 26 ust. 3 ustawy, a także przepis art. 23 ust. 2 ustawy,
wymagający ustanowienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu, lub dodatkowo
zawarcia umowy.
Wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających
z pełnomocnictwa wymagają więc wyeliminowania.
W analizowanym postępowaniu Odwołujący w ofercie zawarł dwa pełnomocnictwa,
oba datowane na 2 lutego 2015 r.:
1) pierwsze, z którego wynika, że dwaj wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne uczynili Marbruk spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Charzykowach
pełnomocnikiem do reprezentowania wszystkich wykonawców w postępowaniu, i w którym
zawarto zastrzeżenie o prawie udzielania przez tego pełnomocnika dalszych pełnomocnictw.
Pełnomocnictwo to obejmuje – w pkt a) – uprawnienie do podpisania i złożenia w imieniu
wykonawców oferty i zostało podpisane przez obu członków konsorcjum [za Marbruk spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Charzykowach - przez osobę nie będącą prezesem
spółki, wskazaną jednocześnie w drugim z pełnomocnictw jako pełnomocnik tej spółki] [str.
34-35 oferty].
2) drugie, udzielone przez Marbruk spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Charzykowach [Prezesa tej spółki] osobie, która podpisała ofertę, zawierające
umocowanie do „występowania w imieniu i na rzecz Marbruk Sp. z o.o. ubiegającego
się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Konsorcjum”, które w pkt 1) zawiera
umocowanie do „podpisania i złożenia Zamawiającemu oferty oraz wszelkich dokumentów,
formularzy i oświadczeń niezbędnych do sporządzenia i złożenia Zamawiającemu oferty
wspólnej Członków Konsorcjum na wykonanie zamówienia publicznego” [str. 36 oferty
Odwołującego].
Dostrzeżenia wymaga, że na podstawie tych pełnomocnictw nie sposób wywieść
uprawnienia osoby podpisanej na ofercie do tej czynności:
- jeśli źródłem tego uprawnienia miałoby być pierwsze pełnomocnictwo, ustanawiające
Marbruk sp. z o.o. pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy – to widniejący na nim
podpis osoby działającej za Marbruk sp. z o.o., nie będącej członkiem zarządu musi być
oceniany przez pryzmat drugiego z pełnomocnictw, które umocowuje do działania za tę
spółkę tę sama osobę [o zasadności takiego wniosku może przekonywać, że to drugie
pełnomocnictwo zawiera umocowanie w pkt 4) do zawarcia umowy konsorcjum]. W takim
jednak wypadku po ustaleniu - w następstwie tego pełnomocnictwa – Marbruk sp. z o.o.
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy, ofertę za ten podmiot powinna składać
albo osoba reprezentująca Marbruk sp. z o.o. [jej zarząd] albo dodatkowo ustanowiony
pełnomocnik. W takim bowiem wypadku, to drugie pełnomocnictwo – udzielone przez
Marbruk sp. z o.o. wskazanej imiennie osobie nie może być uznane, skoro z niego
należałoby wywodzić uprawnienie do podpisania pełnomocnictwa pierwszego a sekwencja
zdarzeń musi być taka, że jeśli pełnomocnictwo ze str. 36 – to zawierające umocowanie
dla osoby do działania za Marbruk sp. z o.o. i do ustanowienia tej spółki liderem konsorcjum,
służyło do umocowania Marbruk sp. z o.o. liderem konsorcjum, to nie mogło jednocześnie
być pełnomocnictwem udzielonym w następstwie uczynienia Marbruk sp. z o.o. liderem
konsorcjum.
- Jeśli zaś miałoby być odwrotnie – jeśli pełnomocnictwo udzielone przez Marbruk sp. z o.o.
osobie podpisującej ofertę [to ze strony 36] miało być tym wystawionym przez Marbruk
sp. z o.o. w następstwie uczynienia tego podmiotu liderem konsorcjum i po umocowaniu
tej spółki w tym charakterze, to nie jest poprawne pierwsze pełnomocnictwo, to jest
to, na podstawie którego oba podmioty uczyniły Marbruk sp. z o.o. ich pełnomocnikiem
[pełnomocnictw ze str. 34-35 oferty], skoro w takim wypadku brak jest umocowania
do podpisania za Marbruk sp. o.o. tego pełnomocnictwa przez osobę widniejącą
na dokumencie, nie będącą ani członkiem zarządu ani pełnomocnikiem umocowanym do tej
czynności.
Tak czy inaczej, albo do pierwszej, albo do drugiej z tych czynności, konieczne
byłoby dodatkowe pełnomocnictwo, udzielone przez Marbruk sp. z o.o.: jako lidera
konsorcjum – na okres po uczynieniu tej spółki liderem konsorcjum, albo jako samodzielnego
podmiotu – na okres przed wskazaniem lidera konsorcjum, dla wykazania umocowania
osoby podpisującej za Marbruk sp. z o.o. pełnomocnictwa z art. 23 ust. 2 ustawy.
Zamawiający, pismem datowanym na 4 lutego 2015 r. wezwał Odwołującego
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakującego dokumentu pełnomocnictwa,
wskazując w wezwaniu, że wzywa do uzupełnienia oferty o brakujące pełnomocnictwo
w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie dla osoby podpisującej ofertę
do reprezentowania firmy Aspergo M. D., jeżeli takie pełnomocnictwo zostało udzielone
przed terminem składania ofert, wskazując w uzasadnieniu: „Z pełnomocnictw dołączonych
do oferty wynika, że Pan (…) posiada umocowanie do działania w imieniu tylko jednego z
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – firmy Marbruk sp. z o.o.
W ofercie brakuje pełnomocnictwa od firmy Aspergo M. D. dla Pana (…) o treści
analogicznej do treści pełnomocnictwa udzielonego przez firmę Marbruk
sp. z o.o.”
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił pełnomocnictwo podpisane przez Pana M. D.,
o zakresie przedmiotowym obejmującym m.in. podpisanie
i złożenie oferty wobec Zamawiającego. W części nagłówkowej tego pełnomocnictwa
wskazano jednak, że obejmuje ono umocowanie do działania w imieniu i na rzecz Marbruk
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tym samym, wskazane pełnomocnictwo nie może
być traktowane jako wyrażające umocowanie do działania [podpisania i złożenia oferty]
w imieniu drugiego z członków konsorcjum – Pana M. D. . Niezależnie
od powodów takiej właśnie treści tego pełnomocnictwa, nie można stwierdzić na jego
podstawie, że wyraża ono umocowanie do złożenia oferty za tego członka konsorcjum.
Z jego treści wynika bowiem wyraźnie, że wyraża ono umocowanie do działania w imieniu
drugiego konsorcjanta.
Tym samym Odwołujący nie złożył takiego zestawu pełnomocnictw, które
by pozwalały Zamawiającemu na ocenę, że ofertę podpisała osoba odpowiednio
umocowana do tej czynności.
Dostrzeżenia następnie wymaga, że dorobkiem orzecznictwa jest spostrzeżenie,
że przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument
testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za właściwe.
Wykonawca który skorzystał z możliwości naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc
wezwanym do uzupełnienia dokumentu i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może
skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. W razie przyjęcia
odmiennego stanowiska, że zamawiający jest obowiązany po raz kolejny wezwać
wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie uzupełnił dokumentu, zamawiający
musiałby stać się rzecznikiem wykonawcy. Powyższe powoduje, że brak było podstaw
do ponownego wezwania do uzupełnienia prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa
do złożenia oferty.
Reasumując, w świetle ustalonych okoliczności sprawy, nie sposób Zamawiającemu
przypisać postulowanego w odwołaniu naruszenia przepisów w zakresie odrzucenia oferty
Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający:
WYROK
z dnia 20 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Marbruk spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Charzykowach oraz M. D., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Aspergo M. D. w Bojanie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Gmina Miasta Gdańska w Gdańsku,
w imieniu której czynności wykonuje Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, przy udziale
wykonawcy Skanska SA w Warszawie - przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego Marbruk spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Charzykowach oraz M. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Aspergo
M. D. w Bojanie, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr [słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Marbruk spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Charzykowach oraz M. D., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Aspergo M. D. w Bojanie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Skład orzekający:
Sygn. akt: KIO 438/15
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Gmina Miasta Gdańska, w imieniu której czynności wykonuje Dyrekcja
Rozbudowy Miasta Gdańska prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa
kanalizacji deszczowej w ulicach Hubala, Kolberga, Kmiecej i Arciszewskiego w Gdańsku
etap III”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, dokonując wyboru oferty złożonej
przez Skanska SA w Warszawie i odrzucając ofertę Odwołującego.
III. W dniu 6 marca 2015 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec czynności odrzucenia jego
oferty, zarzucając naruszenie przepisów:
1) art. 106 k.c., przez jego niezastosowanie wyrażające się w niezgodnym ze
zgromadzonym materiałem dowodowym ustaleniem, że załączone do oferty
pełnomocnictwo udzielone w dniu 2 lutego 2015 r. przez Marbruk sp. z o.o. osobie
podpisującej ofertę nie zawierało dalszego umocowania do działania również w imieniu
M. D.,
2) art. 96 k.c. przez jego niezastosowanie i niezgodne ze zgromadzonym materiałem
dowodowym ustalenie, że pełnomocnictwo nadesłane w wykonaniu zobowiązania
Zamawiającego nie wyrażało umocowania udzielonego M. K. przez M. D.,
3) art. 89 ust. 1 punkt 8 ustawy, przez jego niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie, przez odrzucenie oferty Członków Konsorcjum pomimo tego, że
oświadczenia składane w imieniu Marbruk były składane przez osobę należycie
umocowaną.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podkreślił, że:
[1] Zamawiający, motywując swoją decyzję o odrzuceniu oferty złożonej przez Członków
Konsorcjum, wskazał, że oferta ta została podpisana przez osobę bez umocowania
do reprezentowania wszystkich wykonawców. Zamawiający ustalił, że wraz z ofertą złożono dwa
pełnomocnictwa, z których wynikało, że osoba podpisująca ofertę posiada umocowanie do
reprezentowania tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia,
tj. Marbruk sp. z o.o. W pierwszym z pełnomocnictw Pan M. D. wraz z Marbruk mieli wspólnie
umocować Marbruk do reprezentowania obu wykonawców w postępowaniu. Drugie z
pełnomocnictw zostało udzielone samodzielnie przez Marbruk osobie podpisującej ofertę,
jednakże z jego treści wynikało jedynie umocowanie do występowania w imieniu i na rzecz
Marbruk. Zamawiający podkreślił, że pomimo wezwania wykonawców do uzupełnienia
stosownego pełnomocnictwa, zawierającego umocowanie udzielone przez M. D., przedstawiono
jedynie pełnomocnictwo zawierające umocowanie dla osoby podpisującej ofertę do działania na
rzecz Marbruk sp. o.o. Jako podstawę decyzji odrzuceniu oferty Członków Konsorcjum
Zamawiający podał art. 89 ust. 1 punkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 104
k.c.
[2] W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 106 k.c., przez jego niezastosowanie wyrażające się
w niezgodnym ze zgromadzonym materiałem dowodowym ustaleniu, że załączone do oferty
pełnomocnictwo udzielone w dniu 2 lutego 2015 r. przez Marbruk osobie podpisującej ofertę nie
zawierało dalszego umocowania do działania również w imieniu M. D.:
Zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez Zamawiającego do oferty załączono dwa
pełnomocnictwa, z których pierwsze zostało udzielone Marbruk do działania w imieniu obydwu
wykonawców, oraz drugie udzielone przez Marbruk osobie podpisującej ofertę. Zamawiający
jednak mylnie ocenił zakres umocowania wynikający z załączonego do oferty pełnomocnictwa
zawierającego umocowanie udzielone osobie podpisującej ofertę. Wbrew odmiennym wywodom
Zamawiającego, przedmiotowe pełnomocnictwo nie zawierało jedynie umocowanie do działania
w imieniu Marbruk lecz również w imieniu drugiego wykonawcy, tj. M. D. . Szczególną uwagę
należy zwrócić na zapis zawarty w punkcie I pełnomocnictwa, zgodnie
z którym, pełnomocnictwo zawierało umocowanie m.in. do złożenia oferty wspólnej Członków
Konsorcjum na wykonanie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego Zamawiający
nie uwzględnił przepisu art. 65 § i k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone. Niezaprzeczalnie
prawidłowe uwzględnienie okoliczności towarzyszących oświadczeniu woli nakazuje nadać
tekstowi pełnomocnictwa rozumienie zakładające wolę wspólnego ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego. Intencja ta w sposób dostatecznie jasny została zamanifestowana ww.
sformułowaniem o udzieleniu umocowania do złożenia oferty wspólnej. Skoro zaś
w okolicznościach niniejszej sprawy Marbruk ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego
wspólnie z M. D., to nie budzi wątpliwości, że przedmiotowe pełnomocnictwo zawierało
umocowanie do działania w imieniu tego drugiego Członka Konsorcjum.
[3] W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 96 k.c., przez jego niezastosowanie i niezgodne ze
zgromadzonym materiałem dowodowym ustalenie, że pełnomocnictwo nadesłane w wykonaniu
zobowiązania Zamawiającego nie wyrażało umocowania udzielonego osobie podpisującej ofertę
przez M. D.:
W sposób kategoryczny niepodobna się zgodzić z zarzutem, jakoby pełnomocnictwo nadesłane
w wykonaniu zobowiązania Zamawiającego nie zawierało umocowania do działania osoby
podpisującej ofertę w imieniu M. D. . Podobnie jak miało to miejsce
w przypadku pełnomocnictwa załączonego do oferty, przedmiotowe pełnomocnictwo zawierało
punkt 1 zgodnie z którym, pełnomocnictwo zawierało umocowanie m.in. do złożenia oferty
wspólnej Członków Konsorcjum na wykonanie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww.
metod wykładni oświadczeń woli winno było skłonić Zamawiającego do ustalenia,
że pełnomocnictwo to w istocie zawiera umocowanie do działania w imieniu M. D. . Zdziwienie
budzi w szczególności to, że Zamawiający nie uwzględnił wymownego faktu, że dokument ten
został podpisany przez M. D. .
Całokształt okoliczności sprawy podważa ustalenia poczynione przez Zamawiającego.
Szczególne niezgodę jednak wywołuje okoliczność, że Zamawiający podjął decyzję
o wykluczeniu oferty Członków Konsorcjum przy ewidentnym pogwałceniu interesu publicznego -
wskutek mylnej interpretacji treści pełnomocnictw Zamawiający dokonał wyboru oferty droższej
o około 92 741 zł względem oferty złożonej przez Członków Konsorcjum.
[4] W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 8 ustawy, przez jego niewłaściwą
wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przez odrzucenie oferty Członków Konsorcjum pomimo
tego, że oświadczenia składane w imieniu Marbruk były składane przez osobę należycie
umocowaną:
Jako podstawę odrzucenia oferty zamawiający przyjął art. 89 ust. 1 punkt 8 ustawy, zgodnie
z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Jako odrębny przepis, o którym mowa w art. 89 ust. 1 punkt 8 ustawy Zamawiający przywołał art.
104 k.c., zgodnie z którym jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania jest nieważna. Czyniąc wzgląd na kwestię daleko idącego bezpieczeństwa
procesowego, nawet jeżeli jednak przyjąć, że sankcją nieważności miało być dotknięte,
oświadczenie o złożeniu oferty w imieniu M. D., to w mocy pozostało oświadczenie o złożeniu
oferty w imieniu Marbruk sp. z o.o.
IV. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Bank Spółdzielczy w Brodnicy, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której złożono przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na obecnym etapie postępowania, w razie
potwierdzenia podniesionych zarzutów Odwołujący może uzyskać zamówienie w tym
postępowaniu.
Nie uwzględniono w tej mierze argumentacji Zamawiającego i Przystępującego po
Jego stronie, zmierzającej do wykazania braku przesłanek materialnoprawnych po stronie
Odwołującego [art. 179 ust. 1 ustawy], czy też później – brakiem wpływu na wynik
postępowania, o którym mówi art. 192 ust. 2 ustawy, uzasadnionych powoływaniem się na
fakt uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania złożonego przez Skanska
SA w Warszawie, które zmierza do wykluczenia Odwołującego z postępowania, co
skutkowało umorzeniem postępowania w spr. KIO 488/15. Składający tego rodzaju postulaty
akcentowali fakt, że Skanska SA złożyła odwołanie, uwzględnione następnie przez
Zamawiającego, w którym to postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie brał udziału
[nie przystąpił do niego], co ma skutkować obowiązkiem wykonania żądań odwołania, te zaś
zmierzają do wykluczenia Odwołującego z postępowania, przy czym – po myśli art. 185 ust. 6
ustawy – w takim wypadku wobec czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie
z uwzględnionym odwołaniem [na podstawie art. 186 ust. 2 i 3] nie będą stronom [Skanska
SA oraz Odwołującemu] przysługiwały środki ochrony prawnej. Wnioskujący w ten sposób
zdają się jednak nie dostrzegać faktu, że okoliczność ponownego badania i oceny ofert,
w tym wykluczenie Odwołującego nie jest jeszcze dokonane - jest dopiero sferą zapowiedzi,
wynikającej z uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania i z obowiązku wykonania
żądań jakie w tym odwołaniu zostały postawione [art. 186 ust. 2 ustawy]. Wnioskodawcy nie
dostrzegają także warunkowych, by nie powiedzieć przewrotnych żądań postawionych
w odwołaniu Skanska SA, które zostało uwzględnione [spr. o sygn. akt KIO 488/15]. Skanska
SA w Warszawie wniosła w nim o: „powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem
okoliczności i zarzutów podniesionych w odwołaniu - w sytuacji rozstrzygnięcia odwołania
wniesionego przez Konsorcjum Marbruk na korzyść tego Wykonawcy, czyli uznania, iż jego
oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy; w konsekwencji
powyższego wykluczenie Konsorcjum Marbruk z przedmiotowego postępowania oraz
odrzucenie jego oferty; dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.”. Z treści tak opisanych żądań wynika więc, że postawiono je pod tym
warunkiem i tylko w tej sytuacji, gdy Krajowa Izba Odwoławcza uwzględni niniejsze
odwołanie, a co za tym idzie – zarówno te żądania jak i wynikający z art. 186 ust. 2 ustawy
obowiązek wykonania żądań zaktualizuje się dopiero z momentem wydania orzeczenia w tej
sprawie, i to nie orzeczenia jakiegokolwiek, ale orzeczenia uwzględniającego niniejsze
odwołanie. Do tego momentu, rozważania o kwestiach przesłanek materialnoprawnych oraz
wpływu na wynik postępowania, wynikających z uwzględnienia odwołania w spr. KIO 488/15
mają więc charakter jedynie hipotetycznych i warunkowych, skoro Zamawiający zobligowany
jest do podjęcia badania oferty Odwołującego przez pryzmat podstaw do jej odrzucenia,
dopiero gdy rozstrzygnięcie w tej sprawie byłoby korzystne dla Odwołującego. Podstawa
determinująca ów postulowany brak przesłanek materialnoprawnych zmaterializowałaby się
dopiero po rozstrzygnięciu tego postępowania odwoławczego w sposób pomyślny dla
Odwołującego. Tymczasem przypomnienia wymaga zasada, że przesłanki
materialnoprawne, o jakich stanowi art. 179 ust. 1 ustawy, muszą istnieć na moment
wniesienia odwołania. W analizowanej sprawie, w momencie wniesienia odwołania [w dniu
6 marca 2015 r.], stan mający powodować brak tych przesłanek [uwzględnienie przez
Zamawiającego zarzutów odwołania Skanska SA w Warszawie] nie istniał, już choćby z tego
powodu, że wszystkie zdarzenia mające przemawiać za stwierdzeniem braku przesłanek
materialnoprawnych po stronie Odwołującego nastąpiły później - odwołanie Skanska SA
w Warszawie zostało złożone sześć dni później, tj. w dniu 12 marca 2015 r., zaś jego
uwzględnienie miało miejsce 18 marca 2015 r.
Podobnie jest z wpływem na wynik tego postępowania odwoławczego ewentualnych
naruszeń przepisów przypisywanych Zamawiającemu [art. 192 ust. 2 ustawy] – brak tego
wpływu, pociągający konieczność oddalenia odwołania ma być następstwem obowiązku
wykonania żądań z uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania Skanska SA
w Warszawie, ale ten obowiązek nastąpiłby dopiero, gdyby to postępowanie odwoławcze
rozstrzygnięte zostało na korzyść Odwołującego. Tego rodzaju „błędne koło”, którego
źródłem jest warunkowe, uzależnione od wyniku tego postępowania żądanie postawione
w innym postępowaniu odwoławczym [wywołanym odwołaniem Skanska SA w Warszawie –
w spr. KIO 488/15] powoduje, że należało Odwołującemu przypisać zarówno legitymację do
złożenia odwołania jak i rozważać zarzuty podniesione w odwołaniu w sposób niezależny od
losu żądań innego odwołania, których wykonanie będzie dopiero zależało od rozstrzygnięcia
wydanego w tym postępowaniu.
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Oczywistą jest ogólna zasada, że oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne
winna być podpisana przez osobę lub osoby, posiadające do tego stosowne umocowanie.
Do złożenia oferty niezbędne jest posiadanie przez osoby składające w imieniu wykonawcy
oświadczenie woli w przedmiocie udziału w postępowaniu a także w przedmiocie
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia stosownego umocowania w dacie
składania ofert. W przeciwnym bowiem wypadku nie będziemy mieli do czynienia ze
złożeniem oferty. Nie bez powodu przy tym ustawodawca stawia w systemie zamówień
publicznych bardzo kategoryczny wymóg złożenia oferty w nieprzekraczalnym terminie
składania ofert. Konsekwencją powyższego jest konieczność posiadania takiego
umocowania w dacie składania ofert.
Zgodzić się trzeba z poglądami, że analizując treść pełnomocnictwa, należy brać pod
uwagę reguły interpretacyjne dotyczące oświadczeń woli, zawarte w art. 65 k.c. [M. Pazdan
[w:] System Prawa Prywatnego, t. II, s. 495]. Należy jednak zachować przy tym szczególną
ostrożność, mając przede wszystkim na względzie, że stosunek między mocodawcą
a pełnomocnikiem opiera się na zaufaniu mocodawcy do pełnomocnika [por. B. Gawlik
[w:] System prawa cywilnego, t. I, s. 783]. Na gruncie art. 65 k.c. stosuje się kombinowaną
metodę wykładni, opartą na kryteriach subiektywnym i obiektywnym. W pierwszej fazie sens
oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia
między stronami, tj. za wiążący uznaje się taki sens oświadczenia woli, jak rozumiała je
zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. Decyduje zatem rzeczywista
wola stron, tj. kryterium subiektywne, co znajduje uzasadnienie normatywne w treści art. 65
§ 2 k.c. W sytuacji, gdy okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia
oświadczenia woli, następuje przejście do obiektywnej fazy wykładni, w której właściwy sens
oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli jak adresat sens
oświadczenia woli winien rozumieć przy zastosowaniu starannych zabiegów
interpretacyjnych. Na tym etapie przeważa ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli, nad
rozumieniem nadawcy, co ma sprzyjać pewności stosunków prawnych, a w konsekwencji
pewności obrotu.
Kolejną sprawą jest, że wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień
pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa, szczególnie w obrocie tak sformalizowanym,
jakim jest obrót w ramach systemu zamówień publicznych wymagają wyeliminowania.
Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem regułami, które wymagają
usunięcia wszelkich wątpliwości, w tym takich które prowadziłyby do ewentualnych sporów co
do uprawnienia do zawarcia umowy czy groziły uchyleniem się przed wykonawcę od zawartej
umowy na podstawie zarzutów osadzonych w treści pełnomocnictwa do złożenia oferty. Stąd
wątpliwości co do zakresu umocowania powinny zostać usunięte, a rezultatem ich usunięcia
powinno być uzyskanie przez zamawiającego dokumentu, z którego treści, bez jakichkolwiek
wątpliwości będzie wynikało uprawnienie pełnomocnika do złożenia oferty. Stąd właściwym
instrumentem do eliminowania tego rodzaju wątpliwości jest przede wszystkim uzupełnienie
dokumentu pełnomocnictwa, do czego wyraźnie nawiązuje art. 26 ust. 3 ustawy, wymieniając
wśród dokumentów podlegających uzupełnieniu pełnomocnictwa. Potwierdza to uzasadnienie
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2013 r. w spr. V Ca 3201/13], w którym
podkreślono: „Praktyka stosowania omawianego przepisu wyewoluowała w ten sposób, że
każdy dokument pełnomocnictwa budzący wątpliwości co do zakresu umocowania lub
prawidłowości umocowania pełnomocnika powinien być uzupełniony - czyli poprawiony przez
mocodawcę w ten sposób, by umocowanie z niego wynikało. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy
pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa", a nie „może wezwać"
i obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy celem uzupełnienia pełnomocnictw
w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie, tj. w sytuacji niezłożenia pełnomocnictwa lub
złożenia pełnomocnictwa wadliwego. Okolicznościami w których zamawiający uprawniony
jest do zaniechania stosownego wezwania jest konieczność odrzucenia oferty wykonawcy lub
unieważnienia postępowania.”.
Nie jest więc dopuszczalne pozostawienie wątpliwości co do tej kwestii i przyjęcie na
siebie przez zamawiającego ryzyka, że nie będzie pewności co do prawidłowego złożenia
oferty. Ewentualne zastrzeżenia co do ważności umowy w zamówieniu publicznym powinny
być eliminowane na etapie poprzedzającym jej zawarcie – w toku postępowania
o zamówienie publiczne, na etapie badania i oceny ofert. Narzędziem, mającym –
przynajmniej po części – służyć ograniczeniu lub wyeliminowania tego rodzaju ryzyk jest
przywołany wyżej przepis art. 26 ust. 3 ustawy, a także przepis art. 23 ust. 2 ustawy,
wymagający ustanowienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu, lub dodatkowo
zawarcia umowy.
Wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających
z pełnomocnictwa wymagają więc wyeliminowania.
W analizowanym postępowaniu Odwołujący w ofercie zawarł dwa pełnomocnictwa,
oba datowane na 2 lutego 2015 r.:
1) pierwsze, z którego wynika, że dwaj wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne uczynili Marbruk spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Charzykowach
pełnomocnikiem do reprezentowania wszystkich wykonawców w postępowaniu, i w którym
zawarto zastrzeżenie o prawie udzielania przez tego pełnomocnika dalszych pełnomocnictw.
Pełnomocnictwo to obejmuje – w pkt a) – uprawnienie do podpisania i złożenia w imieniu
wykonawców oferty i zostało podpisane przez obu członków konsorcjum [za Marbruk spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Charzykowach - przez osobę nie będącą prezesem
spółki, wskazaną jednocześnie w drugim z pełnomocnictw jako pełnomocnik tej spółki] [str.
34-35 oferty].
2) drugie, udzielone przez Marbruk spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Charzykowach [Prezesa tej spółki] osobie, która podpisała ofertę, zawierające
umocowanie do „występowania w imieniu i na rzecz Marbruk Sp. z o.o. ubiegającego
się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Konsorcjum”, które w pkt 1) zawiera
umocowanie do „podpisania i złożenia Zamawiającemu oferty oraz wszelkich dokumentów,
formularzy i oświadczeń niezbędnych do sporządzenia i złożenia Zamawiającemu oferty
wspólnej Członków Konsorcjum na wykonanie zamówienia publicznego” [str. 36 oferty
Odwołującego].
Dostrzeżenia wymaga, że na podstawie tych pełnomocnictw nie sposób wywieść
uprawnienia osoby podpisanej na ofercie do tej czynności:
- jeśli źródłem tego uprawnienia miałoby być pierwsze pełnomocnictwo, ustanawiające
Marbruk sp. z o.o. pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy – to widniejący na nim
podpis osoby działającej za Marbruk sp. z o.o., nie będącej członkiem zarządu musi być
oceniany przez pryzmat drugiego z pełnomocnictw, które umocowuje do działania za tę
spółkę tę sama osobę [o zasadności takiego wniosku może przekonywać, że to drugie
pełnomocnictwo zawiera umocowanie w pkt 4) do zawarcia umowy konsorcjum]. W takim
jednak wypadku po ustaleniu - w następstwie tego pełnomocnictwa – Marbruk sp. z o.o.
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy, ofertę za ten podmiot powinna składać
albo osoba reprezentująca Marbruk sp. z o.o. [jej zarząd] albo dodatkowo ustanowiony
pełnomocnik. W takim bowiem wypadku, to drugie pełnomocnictwo – udzielone przez
Marbruk sp. z o.o. wskazanej imiennie osobie nie może być uznane, skoro z niego
należałoby wywodzić uprawnienie do podpisania pełnomocnictwa pierwszego a sekwencja
zdarzeń musi być taka, że jeśli pełnomocnictwo ze str. 36 – to zawierające umocowanie
dla osoby do działania za Marbruk sp. z o.o. i do ustanowienia tej spółki liderem konsorcjum,
służyło do umocowania Marbruk sp. z o.o. liderem konsorcjum, to nie mogło jednocześnie
być pełnomocnictwem udzielonym w następstwie uczynienia Marbruk sp. z o.o. liderem
konsorcjum.
- Jeśli zaś miałoby być odwrotnie – jeśli pełnomocnictwo udzielone przez Marbruk sp. z o.o.
osobie podpisującej ofertę [to ze strony 36] miało być tym wystawionym przez Marbruk
sp. z o.o. w następstwie uczynienia tego podmiotu liderem konsorcjum i po umocowaniu
tej spółki w tym charakterze, to nie jest poprawne pierwsze pełnomocnictwo, to jest
to, na podstawie którego oba podmioty uczyniły Marbruk sp. z o.o. ich pełnomocnikiem
[pełnomocnictw ze str. 34-35 oferty], skoro w takim wypadku brak jest umocowania
do podpisania za Marbruk sp. o.o. tego pełnomocnictwa przez osobę widniejącą
na dokumencie, nie będącą ani członkiem zarządu ani pełnomocnikiem umocowanym do tej
czynności.
Tak czy inaczej, albo do pierwszej, albo do drugiej z tych czynności, konieczne
byłoby dodatkowe pełnomocnictwo, udzielone przez Marbruk sp. z o.o.: jako lidera
konsorcjum – na okres po uczynieniu tej spółki liderem konsorcjum, albo jako samodzielnego
podmiotu – na okres przed wskazaniem lidera konsorcjum, dla wykazania umocowania
osoby podpisującej za Marbruk sp. z o.o. pełnomocnictwa z art. 23 ust. 2 ustawy.
Zamawiający, pismem datowanym na 4 lutego 2015 r. wezwał Odwołującego
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakującego dokumentu pełnomocnictwa,
wskazując w wezwaniu, że wzywa do uzupełnienia oferty o brakujące pełnomocnictwo
w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie dla osoby podpisującej ofertę
do reprezentowania firmy Aspergo M. D., jeżeli takie pełnomocnictwo zostało udzielone
przed terminem składania ofert, wskazując w uzasadnieniu: „Z pełnomocnictw dołączonych
do oferty wynika, że Pan (…) posiada umocowanie do działania w imieniu tylko jednego z
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – firmy Marbruk sp. z o.o.
W ofercie brakuje pełnomocnictwa od firmy Aspergo M. D. dla Pana (…) o treści
analogicznej do treści pełnomocnictwa udzielonego przez firmę Marbruk
sp. z o.o.”
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił pełnomocnictwo podpisane przez Pana M. D.,
o zakresie przedmiotowym obejmującym m.in. podpisanie
i złożenie oferty wobec Zamawiającego. W części nagłówkowej tego pełnomocnictwa
wskazano jednak, że obejmuje ono umocowanie do działania w imieniu i na rzecz Marbruk
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tym samym, wskazane pełnomocnictwo nie może
być traktowane jako wyrażające umocowanie do działania [podpisania i złożenia oferty]
w imieniu drugiego z członków konsorcjum – Pana M. D. . Niezależnie
od powodów takiej właśnie treści tego pełnomocnictwa, nie można stwierdzić na jego
podstawie, że wyraża ono umocowanie do złożenia oferty za tego członka konsorcjum.
Z jego treści wynika bowiem wyraźnie, że wyraża ono umocowanie do działania w imieniu
drugiego konsorcjanta.
Tym samym Odwołujący nie złożył takiego zestawu pełnomocnictw, które
by pozwalały Zamawiającemu na ocenę, że ofertę podpisała osoba odpowiednio
umocowana do tej czynności.
Dostrzeżenia następnie wymaga, że dorobkiem orzecznictwa jest spostrzeżenie,
że przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument
testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty zamawiający uzna za właściwe.
Wykonawca który skorzystał z możliwości naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc
wezwanym do uzupełnienia dokumentu i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może
skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. W razie przyjęcia
odmiennego stanowiska, że zamawiający jest obowiązany po raz kolejny wezwać
wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie uzupełnił dokumentu, zamawiający
musiałby stać się rzecznikiem wykonawcy. Powyższe powoduje, że brak było podstaw
do ponownego wezwania do uzupełnienia prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa
do złożenia oferty.
Reasumując, w świetle ustalonych okoliczności sprawy, nie sposób Zamawiającemu
przypisać postulowanego w odwołaniu naruszenia przepisów w zakresie odrzucenia oferty
Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający: