Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 469/15

WYROK
z dnia 24 marca 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 marca 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2015 r. przez wykonawcę: ARRIVA
RP Sp. z o.o., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Województwo Warmińsko-Mazurskie reprezentowane przez Zarząd
Województwa, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn,

przy udziale wykonawcy: Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-414
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez:
a) udostępnienie w SIWZ danych dotyczących potoków podróżnych za
2014 r. wynikających z raportów i sprawozdań przekazywanych przez
wykonawcę Przewozy Regionalne Sp. z o.o. dotychczas realizującego
usługi przewozów pasażerskich,
b) przedłużenie terminu składania ofert i ustalenie tego terminu na dzień
nie wcześniej niż na 7 dni od dnia dokonania zmiany SIWZ, o której
mowa w pkt a),
c) dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w takim zakresie,
w jakim zmiana SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Warmińsko-
Mazurskie reprezentowane przez Zarząd Województwa, ul. Emilii Plater 1,
10-562 Olsztyn, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
ARRIVA RP Sp. z o.o., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,

2.2 zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od zamawiającego: Województwo Warmińsko-Mazurskie
reprezentowane przez Zarząd Województwa, ul. Emilii Plater 1,
10-562 Olsztyn na rzecz wykonawcy: ARRIVA RP Sp. z o.o., ul. Wspólna
47/49, 00-684 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.




Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.




Przewodniczący: …………….…………


…………….…………


…………….…………

Sygn. akt KIO 469/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Województwo Warmińsko-Mazurskie z siedzibą w Olsztynie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „Wykonywanie publicznego transportu zbiorowego w zakresie wojewódzkich
i międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich w ramach świadczenia usług
publicznych od 01.01.2016 r. do 31.12.2020". Ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 041-
070161 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego
2015 r. W tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego została opublikowana
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Wszczęcie postępowania zostało
poprzedzone publikacją Wstępnego ogłoszenia informacyjnego o zamówieniu w dniu 27
lutego 2014 r. pod nr 2014/S 041-068247.

Wykonawca Arriva RP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu:
1. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
utrudniający uczciwą konkurencję, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez
nieudostępnienie wszystkich materiałów, informacji i dokumentów niezbędnych do
wyceny i przygotowania prawidłowej oferty, a które są dostępne dotychczasowemu
operatorowi, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
2. określenie nierealnego terminu składania ofert, nieuwzględniającego czasu
niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, a jednocześnie faworyzującego
dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 1 Pzp, art. 38
ust. 6 Pzp oraz zasady swobodnego przepływu towarów, prawa przedsiębiorczości,
swobody świadczenia usług, niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości,
proporcjonalności i wzajemnego uznawania,
3. określenie zakazu składania ofert częściowych, pomimo iż przedmiot zamówienia jest
podzielny, a skumulowanie w jednym postępowaniu przedmiotu zamówienia jest
sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw.
z art. 14 Pzp,
4. opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminu rozpoczęcia świadczenia usług
transportu kolejowego, stanowiącego przedmiot zamówienia, w sposób niezgodny
z ustawą Pzp oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
który, biorąc pod uwagę wszystkie wymagane przepisami prawa i opisem przedmiotu
zamówienia czynności przygotowawcze do świadczenia tych usług, faworyzuje

dotychczasowego operatora, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
5. opisanie przedmiotu zamówienia oraz kryterium oceny ofert w zakresie taboru,
poprzez wymóg zapewnienia zmodernizowanego taboru trójczłonowego bez
możliwości zapewnienia taboru nowego lub używanego (jednocześnie spełniającego
szczegółowe wymagania SIWZ) ani taboru o innej ilości członów (dostosowanych do
potoku podróżnych) oraz przyznanie w tym zakresie punktów w sposób
nieuzasadniony oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, wskazujący na uprzywilejowanie dotychczasowego operatora, co
narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 5 ust. 1
Pzp,
6. opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu korzystania na liniach
zelektryfikowanych jedynie z taboru o napędzie elektrycznym, w sposób
nieuzasadniony oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, wskazujący na uprzywilejowanie dotychczasowego operatora, co
narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp,
7. opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków świadczenia usług i kryteriów oceny
ofert w sposób, który z przyczyn nieuzasadnionych obiektywnymi czynnikami zamyka
konkurencję, czyniąc możliwym złożenie prawidłowej, konkurencyjnej oferty jedynie
przez dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2
Pzp, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych
w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ oraz odpowiednio
ogłoszenia o zamówieniu w sposób przywracający konkurencję oraz umożliwiający
przygotowanie i złożenie prawidłowej oferty, tj.:
a) udostępnienie wykonawcom materiałów, informacji i dokumentów niezbędnych do
wyceny i przygotowania oferty, wyszczególnionych w pkt B ppkt 19 odwołania,
b) modyfikacji pkt XIV.1.1) i 2) SIWZ oraz odpowiednio sekcji IV.3.4 ogłoszenia poprzez
wydłużenie terminu składania ofert oraz terminu otwarcia ofert co najmniej o 14 dni,
licząc od dnia udostępnienia wszystkich wymienionych w pkt B ppkt 19 odwołania
materiałów, informacji i dokumentów,
c) modyfikacji pkt III.9 SIWZ oraz odpowiednio sekcji II.1.8 ogłoszenia poprzez
dopuszczenie składania ofert częściowych, co najmniej na następujące części: część
spalinowa obejmująca linie niezelektryfikowane oraz część elektryczna obejmująca
linie zelektryfikowane, ewentualnie geograficzny podział linii na pakiety nie większe

niż 1,1 mln pociągokilometrów rocznie każdy,
d) modyfikacji pkt IV SIWZ pkt 3 Formularza ofertowego, par. 1 ust. 5 projektu umowy
oraz odpowiednio sekcji II.3 ogłoszenia, poprzez zmianę terminu rozpoczęcia
świadczenia usług transportu kolejowego stanowiącego przedmiot zamówienia na:
– 01 stycznia 2017 r. jednak nie wcześniej niż 18 miesięcy od daty zawarcia umowy,
Ewentualnie- w przypadku modyfikacji SIWZ i ogłoszenia zgodnie z żądaniem z lit. c)
i f) odwołania: - na 01 stycznia 2016 r. jednak nie wcześniej niż 7 miesięcy od daty
zawarcia umowy,
e) modyfikacji pkt III.3, pkt XIII.5 SIWZ pkt 4 Formularza ofertowego i par. 1 ust. 8
projektu umowy celem umożliwienia dostaw taboru nowego lub używanego oraz
o innej niż trzy ilości członów dostosowanej do potoku podróżnych, który spełnia
wymagania SIWZ zawarte w pkt III.3 lit. a)-f) SIWZ, a nie jedynie taboru
zmodernizowanego trójczłonowego,
f) modyfikacji pkt III.1 SIWZ oraz odpowiednio II.1.5 ogłoszenia, poprzez umożliwienie
korzystania na liniach zelektryfikowanych także z taboru o napędzie spalinowym,
g) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący podniósł, iż przedmiot zamówienia stanowią bardzo wrażliwe i doniosłe
społecznie usługi w interesie ogólnym, polegające na świadczeniu usług kolejowych
przewozów pasażerskich. Zamawiający jako organizator tych usług ma obowiązek
planowania rozwoju publicznego transportu kolejnego, organizowanie oraz zarządzanie tym
transportem. W tym zakresie na organizatorze spoczywa obowiązek wyłonienia takiego
operatora przewozów, który zagwarantuje w największym stopniu zapewnienie
odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, punktualności, braku awaryjności czy
odpowiedniego komfortu pasażerom. Taki operator może być wybrany jedynie w duchu
konkurencji na podstawie obiektywnych i merytorycznych przesłanek.
Jednocześnie, aby móc złożyć odpowiednią ofertę oraz przygotować się w należyty
sposób do rozpoczęcia świadczenia usług, przewoźnik (wykonawca) musi wykonać szereg
czasochłonnych analiz oraz czynności. Niezbędne są w tym celu szczegółowe informacje.
Cena ofertowa w tego typu usługach nie przyjmuje formy typowego wynagrodzenia lecz
dofinansowania polegającego na rekompensacie utraconych przychodów i poniesionych
kosztów (kwestie te szczegółowo reguluje art. 50 i nast. ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r.
o publicznym transporcie zbiorowym oraz Rozporządzenie 1370/2007, por. także par. 3
projektu umowy).
Zamawiający, prowadząc postępowanie przetargowe w trybie Pzp, ma obowiązek
stosowania się do zasad - art. 7 czy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Ponadto, zgodnie z art. 5 ust. 3
Rozporządzenia 1370/2007 przetarg w zakresie usług publicznego transportu zbiorowego

powinien być otwarty dla wszystkich podmiotów, sprawiedliwy oraz zgodny z zasadami
przejrzystości i niedyskryminacji.
W przedmiotowym postępowaniu szczegółowa analiza postanowień ogłoszenia oraz
SIWZ, począwszy od ekstremalnie krótkiego terminu składania ofert, przez kryteria oceny
ofert, termin realizacji usługi po opis przedmiotu zamówienia, prowadzi do wniosku, iż ich
treść została określona w sposób sprzeczny z prawem oraz zasadą uczciwej konkurencji.
Treść tych dokumentów stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego operatora
świadczącego usługi transportu kolejowego w Województwie Warmińsko-Mazurskim.
Z przyczyn nieuzasadnionych jakimikolwiek obiektywnymi okolicznościami, Odwołujący nie
ma możliwości złożenia prawidłowej i konkurencyjnej oferty, chociaż dysponuje potencjałem
grupy kapitałowej Deutsche Bahn, niekwestionowanego lidera w zakresie usług objętych
przedmiotem zamówienia. Jak wynika z brzmienia art 29 ust. 2 Pzp oraz utrwalonego
orzecznictwa, dla uwzględnienia zarzutu naruszenia tego przepisu, wystarczające jest
uprawdopodobnienie utrudniania uczciwej konkurencji.
Brak informacji niezbędnych do przygotowania oferty
W komunikacie Komisji Europejskiej wskazuje się, że „aby uczynić procedurę
przetargową bardziej przejrzystą, właściwe organy powinny udostępnić potencjalnym
oferentom wszystkie stosowne dane techniczne i finansowe, w tym informacje dotyczące
alokacji kosztów i przychodów, jeżeli są one dostępne, aby ułatwić im przygotowanie ofert”.
Orzecznictwo KIO potwierdza, że w świetle art. 29 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek
opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawca na etapie wyceny oferty
posiadał wiedzę o wszystkich wymaganiach i okolicznościach mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a przekazany wykonawcom opis określać musi zakres świadczenia
wykonawcy w sposób umożliwiający rzetelną jego wycenę.
W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie udostępnił informacji i dokumentów
niezbędnych do przygotowania rzetelnej i konkurencyjnej oferty, o co Odwołujący wnosił
w ramach wniosków o wyjaśnienie i modyfikację SIWZ w zakresie:
1. informacji o przychodach,
2. informacji o taborze oraz jego parametrach, udzielonych gwarancjach przez
producentów, historycznej dokumentacji utrzymaniowej oraz pełnej dokumentacji systemu
utrzymania („DSU"),
3. informacji istotnych dla ubezpieczenia taboru,
4. informacji o kosztach infrastruktury,
5. informacji odnośnie zużycia paliwa i energii trakcyjnej,
6. potoków pasażerskich celem zaplanowania obiegu taboru i zasobów ludzkich.

Brak informacji o przychodach
Przychody stanowią jeden z głównych elementów cenotwórczych oferty.
Rekompensata stanowi element specyficznego wynagrodzenia przewoźnika i jest różnicą
pomiędzy kosztami a przychodami. Brak danych w tym zakresie przerzuca ryzyka związane
z nieprawidłowym oszacowaniem usług na wykonawców nie świadczących dotąd usług na
tym terenie. Obecny przewoźnik posiada natomiast wszystkie niezbędne informacje
o przychodach Zamawiającego, co powoduje, że jest on w uprzywilejowanej pozycji
w stosunku do pozostałych podmiotów zainteresowanych realizacją przedmiotowego
zamówienia.
Brak informacji o taborze oraz jego parametrach i utrzymaniu, brak informacji istotnych dla
ubezpieczenia pojazdów (taboru)
W § 4 ust. 11-18 projektu umowy na wykonawcę został nałożony obowiązek
ponoszenia kosztów utrzymania pojazdów kolejowych, co jest istotnym czynnikiem
cenotwórczym. Zamawiający nie podał informacji m.in. o czasochłonności poszczególnych
czynności naprawczych, interwałach przeglądowych czy też awaryjności pojazdów i czasie
ich wyłączenia z ruchu. Brak ww. danych uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztów
utrzymania taboru, podczas gdy obecny przewoźnik posiada pełny dostęp do informacji
o kosztach historycznych, przeprowadzonych modernizacjach czy też innych naprawach
taboru. Ponadto, udzielenie informacji odnośnie taboru oraz jego paramentów jest istotne
z punktu widzenia ubezpieczenia pojazdów (§ ust. 1 wzoru umowy).
Brak informacji o kosztach infrastruktury PLK
Koszty dostępu do infrastruktury, tj. opłata za przejechanie każdego kilometra,
stanowią istotny czynnik cenotwórczy i są uzależnione od kilku czynników, m.in. od wagi
oraz typu taboru, danych technicznych taboru, składu zaplanowanego na daną, klasyfikacji
linii oraz jej ceny w przeliczeniu na kilometr. W związku z tym, przewoźnik na etapie
kalkulacji oferty musi posiadać niezbędne informacje o typie pojazdu oraz potokach
podróżnych na poszczególnych liniach, aby odpowiednio zaplanować rozkład jazdy
i zestawienia składów, które będą obsługiwały dane połączenie, aby przyjąć poprawne
założenia dotyczące kosztów infrastruktury.
Brak ww. informacji powoduje, że obecny przewoźnik - posiadający dostęp do
wszystkich niezbędnych informacji w tym zakresie - stawiany jest w uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do Odwołującego.
Brak informacji odnośnie zużycia paliwa i energii trakcyjnej
Zamawiający nie udostępnił niezbędnych informacji będących podstawą wyliczenia
kosztów zużycia paliwa i energii trakcyjnej. Dokładne wyliczenie kosztów wymaga:
- podania przez Zamawiającego parametrów dot. zużycia paliwa przez należące do niego
pojazdy (brak danych);

- informacji o specyfikacji technicznej taboru, np. czy pojazdy elektryczne są wyposażone
w liczniki energii, w jakiego rodzaju podzespoły wyposażony jest tabor - co bezpośrednio
wpływa na wysokość zużycia paliwa i energii.
Na podstawie ww. danych można oszacować spalanie pojazdów spalinowych i wielkość
zużycia energii trakcyjnej dla pojazdów elektrycznych - co przekłada się na kalkulację ceny.
Brak danych o potokach podróżnych
Zamawiający nie podał w SIWZ informacji o potokach podróżnych, które pozwoliłyby
zainteresowanym podmiotom na rzetelną ocenę ilości pracowników liniowych (maszyniści
i konduktorzy).
Nierealny termin składania ofert
Pierwotnie Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 10 marca 2015 r., tj.
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia. Następnie, termin ten został przesunięty do 23 marca
2015 r. tj. na 23 dni od publikacji ogłoszenia. Termin ten został określony bez uwzględnienia
czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty.
Termin składania ofert powinien uwzględnić czas niezbędny do przygotowania
i złożenia oferty. Zamawiający jest zobowiązany do uwzględnienia przedmiotu i rodzaju
zamówienia, poziomu jego skomplikowania, czynności, które należy wykonać składając
ofertę, oraz niezbędnych do jej prawidłowej wyceny (w tym czynniki cenotwórcze). Ponadto,
ustalony termin nie może stawiać w lepszej pozycji któregokolwiek z wykonawców, co
stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Jakkolwiek przy usługach niepriorytetowych powyżej progów unijnych, nie stosuje się
przepisów Pzp w zakresie ustawowych terminów składania ofert, to również w tych
zamówieniach obowiązuje generalna zasada uwzględniania przy ustalaniu terminu składania
ofert czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty. Potwierdza to:
- treść art. 5a ust. 3 pkt 1 Pzp w zakresie w jakim nakazuje uwzględnienie czasu
niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty przy określaniu terminu składania ofert.
Skoro zasada ta obowiązuje w szczególnym (złagodzonym trybie udzielania zamówień
niepriorytetowych o niskiej wartości), to tym bardziej w postępowaniu dla usług o wartości
przewyższającej progi unijne - wnioskowanie a minori ad maius;
- naczelna zasada z art. 7 ust. 1 Pzp;
- komunikat Komisji Europejskiej, w którym podkreślono, że w celu zapewnienia
potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni
i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem składania
ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym rozpocząć
się ma świadczenie usług transportowych.
W ocenie Odwołującego, minimalny czas niezbędny do przygotowania oferty to 14
dni od przekazania przez Zamawiającego wymaganych informacji.

Zaniechanie podzielenia zamówienia na części
W świetle art. 83 ust. 2 Pzp, zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty
częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Podział zamówienia na części
spełnia w zamówieniach publicznych bardzo ważną funkcję, mianowicie zwiększa
konkurencję, w tym na małe i średnie przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie KIO prezentowany jest pogląd, że prawo przyznane zamawiającemu
w świetle przepisu art. 83 ust. 2 Pzp nie jest prawem bezwzględnym i podlega kontroli pod
względem zgodności z zasadami udzielania zamówień, a w szczególności, czy
niedopuszczenie do składania ofert częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest
podzielny, nie prowadzi do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp (Wyrok KIO z
dnia 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 557/14; KIO 570/14; wyrok KIO z dnia 10 kwietnia
2013 r., sygn. akt: KIO 694/13, Lex). W nowej dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. podkreśla się, że zamówienia publiczne powinny być
dostosowanie do potrzeb MŚP.
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu zaniechanie skorzystania
z art. 83 ust. 2 Pzp stanowi de facto nadużycie w świetle art. 5 KC. Przedmiot niniejszego
zamówienia jest podzielny. Złożenie ofert częściowych na konkretne trasy nie przyniosłoby
żadnego uszczerbku Zamawiającemu, a wręcz prowadziłoby do zwiększenia
konkurencyjności postępowania przez łatwiejszy dostęp dla innych przewoźników, a przez to
- zmniejszenia wysokości dofinansowania, polepszenia jakości świadczenia usług oraz
lepszego dostosowania oferty do wymagań klientów (pasażerów).
W obecnej sytuacji żaden profesjonalny przewoźnik nie jest w stanie konkurować
z dotychczasowym operatorem świadczącym usługi transportu kolejowego na rzecz
Zamawiającego, ponieważ ograniczenia wprowadzone przez Zamawiającego oraz
przerzucenie całego ryzyka na Operatora sprawia, że musi on dysponować bardzo dużymi
zasobami w bardzo krótkim czasie, co nie jest praktykowane na rynku. Podział tego typu
zamówień na części jest praktyką powszechną, zwiększającą efektywność wydatków
publicznych.
Nierealny termin rozpoczęcia świadczenia usług
Komisja Europejska podnosi w swoim Komunikacie, iż w celu zapewnienia
potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni
i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym
rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych.
Rozpoczęcie świadczenia usług pasażerskiego transportu kolejowego wiąże się
z podjęciem szeregu formalnych czynności przygotowawczych, w tym m.in. zamówienia
produkcji nowego taboru koniecznego do świadczenia usług, homologacji taboru
w przypadku konieczności sprowadzenia go spoza terenu RP, rekrutacji i szkolenia

personelu, przygotowania dokumentacji technicznej taboru, której wcześniejsze
zatwierdzenie przez Urząd Transportu Kolejowego („UTK”) jest wymagane prawem,
przygotowanie punktów obsługi taboru, ich ewentualna modernizacja i wyposażenie i inne -
tzw. „okres mobilizacji”.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił termin rozpoczęcia świadczenia
usług na dzień 1 stycznia 2016 r., nie biorąc pod uwagę specyfiki i rozmiarów zamówienia
oraz przewidywanego czasu trwania postępowania. Brak podziału na części, 5-letni okres
obowiązywania umowy, specyficzne obowiązki przygotowawcze przewoźnika oraz
niespotykanie rygorystyczne wymagania Zamawiającego co do taboru, konieczność
zapewnienia taboru prawie w całości po stronie Wykonawcy, ograniczenie wykorzystania
taboru spalinowego na liniach elektrycznych, ryzyko w całości po stronie wykonawcy
powodują, iż istnieje realne ryzyko niedotrzymania tego terminu z przyczyn całkowicie
niezależnych od operatora.
Odwołujący wskazał na czasochłonność przykładowych obowiązków przewoźnika
wynikających z przedmiotu zamówienia:
a) przygotowanie specyfikacji nowego taboru, negocjacje z dostawcami, zamówienie
i produkcja - minimum 18 miesięcy (w praktyce rynkowej w zakresie kilkunastu pojazdów
nawet do 30 miesięcy),
b) rekrutacja personelu, przeszkolenie na konkretne trasy - ok. 6 miesięcy, a w przypadku
konieczności wyszkolenia nowych maszynistów - minimum 1 8 - 2 0 miesięcy,
c) przygotowanie i zatwierdzenie dokumentacji technicznej dla taboru udostępnianego przez
Zamawiającego, dokumentacja zatwierdzana przez UTK - ok. 2-3 miesiące przygotowanie,
min. ok 2-3 miesiące zatwierdzenie przez UTK,
d) zgłoszenie i akceptacja przez UTK zwiększenia działalności - ok. 6 miesięcy.
W konsekwencji dotychczasowy przewoźnik jest w uprzywilejowanej pozycji,
ponieważ ma dostępny tabor, który był przez niego użytkowany do tej pory wraz z punktami
utrzymania pojazdów oraz gotową dokumentacją techniczną dotyczącą utrzymania, posiada
sieć sprzedaży, pracowników przeszkolonych na obsługiwane linie l tabor.
Dostawa zmodernizowanego taboru trójczłonowego jako kryterium oceny ofert (5%).
Zamawiający wskazał w SIWZ, że wykonawca zobowiązuje się zapewnić w ciągu
pierwszych 3 lat obowiązywania umowy co najmniej 1 zmodernizowany trójczłonowy tabor
z napędem elektrycznym do świadczenia usług na liniach zelektryfikowanych, spełniający
określone przez Zamawiającego wymagania techniczne. Dostawa zmodernizowanego
taboru trójczłonowego stanowi kryterium oceny ofert (5%) zgodnie z pkt XVII SIWZ.
Zamawiający, w sposób całkowicie nieuzasadniony nie przewidział możliwości
dostawy taboru nowego lub używanego, który spełnia wymagania SIWZ. Ograniczenie do
wyłącznie zmodernizowanego taboru jest nieuzasadnione i faworyzuje obecnego Operatora,

który posiada bardzo dużą ilość taboru elektrycznego (45 szt. pojazdów EN57 -
trójczłonowych), który można zmodernizować, aby spełniał wymagania. Nowy operator
musiałby kupić stary pojazd i go modernizować, a wielokrotnie jest to po prostu nieopłacalne,
ponieważ bardziej uzasadniony jest zakup nowego pojazdu, będącego bardziej efektywnym,
opartym o nowe rozwiązania, bezpiecznym.
Ponadto, nieuzasadnione jest niedopuszczenie taboru dwu- czy cztero-członowego
bez informacji o potokach pasażerów, tym bardziej, że Zamawiający sam zamawia
w ostatnim postępowaniu na zakup taboru pojazd dwuczłonowy.
W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 90
ust. 1-3 w zw. z art. 5 ust. 1 Pzp a także wniosek o zmianę SIWZ i ogłoszenia w tym zakresie
są uzasadnione.
Nieuprawniony zakaz korzystania z taboru o napędzie spalinowym
Zamawiający wskazał w SIWZ, że przewozy będą wykonywane na liniach
zelektryfikowanych taborem o napędzie elektrycznym za wyjątkiem relacji Olsztyn-Ełk przez
Korsze i niezelektryfikowanych taborem o napędzie spalinowym (pkt 111.1 SIWZ).
Zamawiający nie dopuścił posługiwania się taborem spalinowym na liniach
zelektryfikowanych, udostępniając jedynie 2 pojazdy elektryczne, podczas gdy stosunek
pracy pojazdami elektrycznymi do pracy na liniach spalinowych jest prawie 2/1. Operator
musi zatem wyposażyć się w około 17 pojazdów elektrycznych. Dostępność takich pojazdów
na rynku jest bardzo niska - brak pojazdów dostępnych do najmu czy zakupu, zatem należy
je zakupić z czasem oczekiwania kilkunastu miesięcy. Jednocześnie nie istnieje dostateczne
uzasadnienie techniczne tak drastycznego ograniczenia konkurencji. Nadmienić trzeba,
iż pojazdy spalinowe mogą jeździć po liniach zelektryfikowanych i jest to powszechna
praktyka na rynku, do niedawna stosowaną także przez Zamawiającego. W związku z tym
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp jest uzasadniony.
W dniu 13 marca 2015 r. wykonawca Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie zgłosił przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł zarzut braku
legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania, który jak sam przyznał - nie posiada
wystarczających zasobów do spełnienia wymogów Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał
również, że przewoźnicy prowadzący działalność gospodarczą w Polsce nie posiadają
możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu, w tym m.in. Koleje Mazowieckie oraz PKP
Intercity. Zdaniem Przystępującego, odwołanie zmierza do pozyskania przez Odwołującego
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki Przewozy Regionalne
i wykorzystanie ich w walce konkurencyjnej. Ponadto, w odniesieniu do informacji o taborze,
Odwołujący użytkuje te same pojazdy, co do których żąda informacji od Zamawiającego

(pojazdy SA-133 i SA-106), a zatem posiada wszystkie informacje. W odniesieniu do
pojazdów 21WE i 37WE – dokumentacja techniczna jest objęta prawami autorskimi
producenta, więc Zamawiający nie ma prawa ich udostępnienia podmiotom trzecim. Zdaniem
Przystępującego, żądanie przedłużenia terminu składania ofert ma na celu jedynie
przedłużenie postępowania przetargowego. Termin składania ofert w żaden sposób nie
faworyzuje Przystępującego. Zamawiający w dniu 27 lutego 2014 r. ogłosił Wstępne
ogłoszenie informacyjne o przetargu, a więc wykonawcy mogli przygotować się w ciągu roku
do postępowania. W ocenie Przystępującego, zasadny jest zakaz składania ofert
częściowych w tym postępowaniu, gdyż układ geograficzny linii w województwie powoduje,
że ważne relacje są częściowo spalinowe, a częściowo elektryczne. Podział tych linii na
dwóch przewoźników sprawiłby problemy w sprawnej obsłudze. Ponadto, podział
zamówienia na części jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Zdaniem
Przystępującego, zamówienie może być zrealizowane w terminie określonym przez
Zamawiającego. Na rynku znajdują się przewoźnicy, którzy bez problemu mogą
wyasygnować odpowiednią ilość taboru i personelu do obsługi połączeń objętych
zamówieniem w terminie określonym przez Zamawiającego, a nawet w znacznie krótszym
(Koleje Mazowieckie, PKP Intercity, Szybka Kolej Miejska w Trójmieście). W tej sytuacji nie
jest uzasadnione dostosowywanie warunków przetargu do jednego przewoźnika, tj.
Odwołującego, który nie posiada odpowiedniego potencjału.
Niezrozumiały jest zarzut dotyczący zapewnienia zmodernizowanego taboru
trójczłonowego bez możliwości zastąpienia go taborem nowym lub używanym, spełniającym
wymagania SIWZ. Przystępujący podkreślił, że nie posiada takiego taboru, a zatem
wymaganie to nie preferuje go jako wykonawcy tego zamówienia.
Zdaniem Przystępującego, uzasadnione jest wymaganie Zamawiającego dotyczące
zakazu korzystania z taboru spalinowego na liniach zelektryfikowanych, ze względu na
charakter tego regionu, jako ekologicznego i turystycznego – pojazdy elektryczne nie
wytwarzają spalin, są cichsze i nie potrzebują stacji paliw.
Zarzut opisania przedmiotu zamówienia i warunków świadczenia usług oraz ustalenia
kryteriów oceny ofert w sposób zamykający konkurencję nie został poparty przez
Odwołującego konkretnymi okolicznościami faktycznymi, z którymi Odwołujący wiąże skutek
w postaci naruszenia przepisów prawa. Zarzut ten należy więc uznać za bezzasadny.
Pismem z dnia 18 marca 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie. Wyjaśnił, że w dniu 16 marca 2015 r. w wyniku zgłoszonych
przez wykonawców pytań dokonał zmiany treści SIWZ, formularza ofertowego i projektu
umowy i opublikował na własnej stronie internetowej zmiany SIWZ i załącznika – formularza
ofertowego. Zamawiający wyjaśnił, że ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki

Przewozy Regionalne nie może podać wykonawcom informacji o przychodach, potokach
podróżnych, natomiast nie posiada informacji o kosztach infrastruktury, które są jednakże
ogólnodostępne dla przedsiębiorców trudniących się taką działalnością. Zamawiający nie
posiada też informacji odnośnie zużycia paliwa i energii trakcyjnej.
Zamawiający wskazał dalej, że w dniu 27 lutego 2014 r. zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Wstępne ogłoszenie informacyjne nr 2014/S 041-
068247, zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia(WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego
i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr
1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Przez okres prawie roku Odwołujący mógł zgromadzić
potrzebne mu informacje, aby złożyć ofertę w tym postępowaniu.
Zamawiający podniósł, że termin składania ofert wynika głównie z terminu składania
wniosków o przydzielenie tras pociągów, zgodnie z § 14 ust. 1 Regulaminu przydzielania tras
pociągów i korzystania z przydzielonych tras pociągów przez licencjonowanych
przewoźników kolejowych w ramach rozkładu jazdy pociągów 2015/2016, wydanego przez
PKP PLK S.A. i dostępnego na stronie internetowej. Termin ten określono od dnia 30 marca
do dnia 13 kwietnia 2015 r.
Brak możliwości składania ofert częściowych Zamawiający uzasadnił tym, że podział
tego zamówienia części nie leży w interesie publicznym, gdyż wiązałby się z karkołomnym
podziałem linii i z dodatkowymi kosztami związanymi z rozliczaniem wielu operatorów, co
powodowałoby także trudności organizacyjne przy wykonywaniu usługi oraz w szczególności
utrudnienia dla pasażerów.
Zdaniem Zamawiającego, termin rozpoczęcia realizacji usług, określony w tym
postępowaniu jest realny. Odwołujący nie posiada stosownego potencjału, aby świadczyć te
usługi, gdyż nie podjął odpowiednich przygotowań do udziału w postępowaniu w oparciu
o wstępne ogłoszenie informacyjne, opublikowane rok wcześniej.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu zapewnienia taboru zmodernizowanego
trójczłonowego, Zamawiający wyjaśnił, że uwzględnił żądanie Odwołującego i umożliwił
wprowadzenie taboru nowego lub zmodernizowanego o określonej liczbie miejsc, w tym
miejsc siedzących.
Odnośnie wymogu korzystania na liniach zelektryfikowanych z taboru o napędzie
elektrycznym, Zamawiający wskazał, że zarzut ten świadczy o braku potencjału
Odwołującego do realizacji zamówienia. Podkreślił, że ze względów ekologicznych, jak
i z uwagi na poczynione nakłady na elektryfikację linii wymaganie to jest w pełni
uzasadnione.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udziałem
w przedmiotowym postępowaniu, jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą
w branży kolejowych przewozów pasażerskich. Przedmiot zamówienia mieści się w zakresie
prowadzonej przez Odwołującego działalności gospodarczej. Wniesione odwołanie zmierza
do zapewnienia szerszej dostępności do zamówienia wykonawcom, w tym Odwołującemu.
W przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów odwołania, dostęp do zamówienia
uzyskaliby wykonawcy o mniejszym potencjale i zasobach, niż konieczne do realizacji całego
przedmiotu zamówienia.
Wykonawca, Przewozy Regionalne Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść Zamawiającego, jako wykonawca, który realizuje obecnie zamówienie
na przewozy pasażerskie na rzecz Zamawiającego i jest zainteresowany udziałem
w przedmiotowym postępowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba nie rozpoznawała zarzutów podniesionych przez Odwołującego na rozprawie,
dotyczących Wstępnego ogłoszenia informacyjnego z dnia 27 lutego 2014 r., jako
zgłoszonych po upływie ustawowego terminu.

Izba uznała za zasadny w części zarzut dotyczący opisania przedmiotu zamówienia
w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą konkurencję, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, poprzez nieudostępnienie wszystkich materiałów, informacji i dokumentów
niezbędnych do wyceny i przygotowania prawidłowej oferty, a które są dostępne
dotychczasowemu operatorowi, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Izba w pełni podziela stanowisko, że zamawiający są obowiązani udostępniać
wykonawcom w dokumentacji przetargowej wszelkie informacje niezbędne do prawidłowego
przygotowania i kalkulacji oferty, a poszanowanie zasad określonych w art. 7 i 29 Pzp,
oznacza konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań,

które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też takich, które eliminowałyby
konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub też powodowałyby
sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych. Odwołujący nie wskazał w niniejszym postępowaniu w SIWZ takich
postanowień, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które
eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert. Powyższe
okoliczności nie zostały wykazane przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę zarzuty
odwołania, a w szczególności przywołane przez Odwołującego w ramach zarzutów
okoliczności faktyczne, wymagało rozważenia, czy w przedmiotowym postępowaniu
wystąpiła sytuacja, w której jeden z zainteresowanych wykonawców (dotychczasowy
Operator) byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych wykonawców.
Odnosząc się do szczegółowych zarzutów w zakresie braku informacji, Izba ustaliła
i zważyła, jak poniżej:
Zarzut braku informacji o przychodach
Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu, o jakie przychody chodzi w tym zarzucie.
Przychody dotychczasowego wykonawcy są z pewnością informacją chronioną, jako
tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Posiadają one wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy i nie są to informacje
udostępniane powszechnie na rynku przewoźników kolejowych. Z jednej strony Odwołujący
wskazywał, że przychody stanowią jeden z głównych elementów cenotwórczych oferty –
a zatem odnoszą się do wykonawcy, a z drugiej - w uzasadnieniu tego zarzutu wskazywał,
że chodzi o przychody Zamawiającego - Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że „Obecny
przewoźnik posiada wszystkie niezbędne informacje o przychodach Zamawiającego”.
Odwołujący nie wyjaśnił też, czy posługuje się definicją przychodów, która została podana
w § 3 ust. 8 wzoru umowy. W postanowieniu tym wskazano, że zdefiniowane przychody są
przychodami Operatora. We wzorze umowy ani w pozostałej części SIWZ nie zostało jednak
użyte pojęcie „rekompensaty”, którym posłużył się Odwołujący w treści tego zarzutu. Wobec
braku sprecyzowania przez Odwołującego treści zarzutu i nie wyjaśnienia zakresu
pożądanych informacji co do „przychodów” Izba uznała zarzut ten za nieuzasadniony.
Zarzut braku informacji o taborze oraz jego parametrach, udzielonych gwarancjach przez
producentów, historycznej dokumentacji utrzymaniowej oraz pełnej dokumentacji systemu
utrzymania („DSU")
Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut i w ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 16
marca 2015 r. udostępnił wykonawcom do wglądu - dokumentację DSU (Dokumentacja
Systemu Utrzymania) po złożeniu wniosku do Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, co
zostało potwierdzone także przez Przystępującego – obecnego Operatora, że w związku

z prawami autorskimi producenta do ww. dokumentacji technicznej, nie posiada on prawa do
kopiowania tej dokumentacji, a tym samym zamieszczenia jej na stronie internetowej.
Zjawiskiem powszechnym jest na rynku to, że dokumentacja techniczna zwykle nie może
być dowolnie kopiowana i rozpowszechniana. Odwołujący nie przedstawił przy tym dowodu
na okoliczności przeciwne, tj. że dokumentacja ta może być powielana przez Zamawiającego
i przekazana w kopii podmiotom trzecim.
Strony postępowania przyznały, że dokumentacja DSU dla jednego pojazdu liczy ok
200 -300 stron. Nie jest to w ocenie Izby ilość stron uniemożliwiająca analizę informacji
w niej zawartych w miejscu udostępnienia tej dokumentacji. Przystępujący podnosił,
że faktycznie informacje konieczne do sporządzenia oferty są zawarte na kilku stronach,
czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Pomimo posiadania takiej możliwości, do tej pory
Odwołujący nie zapoznał się z tą dokumentacją. W związku z powyższym Odwołujący nie był
w stanie wykazać, że powyższa dokumentacja nie obejmuje wszystkich niezbędnych
informacji technicznych odnośnie pojazdów udostępnianych przez Zamawiającego,
potrzebnych do skalkulowania kosztów utrzymania pojazdów kolejowych, a tym samym
kosztów oferty, związanych z eksploatacją ww. pojazdów.
Nie sposób zaprzeczyć, że obecny przewoźnik posiada wiedzę o kosztach
ponoszonych na tabor w ubiegłych latach, o przeprowadzonych modernizacjach lub
naprawach taboru. Są to jednak informacje pozyskane przez Przystępującego w ramach
realizacji danych usług. Nie sposób czynić wykonawcy zarzutu z tego, że wykonując
zamówienie nabył określoną wiedzę. Żadnego wykonawcy nie można pozbawić takiej
wiedzy, nabytej w wyniku własnej pracy. Zgodzić się należy z twierdzeniem, że z pewnością
powyższa wiedza daje temu wykonawcy lepszą pozycję na rynku, lecz dopóki wiedza
i doświadczenie są nabyte w sposób zgodny z prawem, uczciwy, dopóty nie można mu
postawić zarzutu z faktu, że znajduje się w lepszej konkurencyjnej pozycji względem innych
wykonawców, którzy takich usług nie realizowali.
Zarzut braku informacji istotnych dla ubezpieczenia taboru
Odwołujący w uzasadnieniu powyższego zarzutu podał, że „udzielenie informacji
odnośnie taboru oraz jego paramentów jest istotne z punktu widzenia ubezpieczenia
pojazdów”. Zarzut ten nie został jednak sprecyzowany ani uzasadniony przez Odwołującego
konkretnymi okolicznościami faktycznymi w stopniu pozwalającym na jego rozpoznanie. Izba
oddaliła zatem zarzut, jako nieuzasadniony.
Zarzut braku informacji o kosztach infrastruktury
Z pewnością koszty dostępu do infrastruktury, tj. opłata za przejechanie każdego
kilometra, stanowią istotny czynnik cenotwórczy. Pozyskanie tych informacji leży jednak

po stronie wykonawcy. Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia stron, że informacje o kosztach
i opłatach za korzystanie z infrastruktury są dostępne na rynku. Posiada je podmiot
zarządzający infrastrukturą – PKP PLK S.A. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom
Zamawiającego, iż takich informacji Zamawiający nie posiada, a co za tym idzie - nie może
ich udostępnić. Odwołujący nie zwracał się do ww. podmiotu w celu pozyskania potrzebnych
mu informacji, co do kosztów infrastruktury. Odwołujący nie wykazał również, że podmiot
zarządzający infrastrukturą nie zgodził się na udostępnienie powyższych informacji.
Zarzut braku informacji odnośnie zużycia paliwa i energii trakcyjnej
Informacja o średnim zużyciu paliwa i energii przez pojazdy kolejowe jest dostępna
na rynku. Jak wyjaśniono w toku rozprawy, Odwołujący użytkuje pojazdy kolejowe świadcząc
podobne usługi na rynku, a wobec tego posiada wiedzę na temat zużycia paliwa i energii
przez te pojazdy. Konkretne wartości dotyczące zużycia paliwa i energii przez Operatora,
wykonującego dotychczas przedmiotowe usługi dla Zamawiającego, podlegają ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, przewoźnik posiadający doświadczenie na rynku
powinien być w stanie skalkulować omawiane koszty na podstawie swoich dotychczasowych
doświadczeń i udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji technicznej.
Zarzut braku informacji o potokach pasażerskich umożliwiającej zaplanowanie obiegu taboru
i zasobów ludzkich
Izba uznała za zasadny powyższy zarzut i nakazała Zamawiającemu przekazanie
w ramach SIWZ informacji o potokach pasażerskich za 2014 r. W ocenie Izby, informacje te
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Są to dane charakterystyczne dla danego regionu,
które na podstawie zawartych z Zamawiającym umów dotychczasowy wykonawca
(przewoźnik) miał obowiązek przekazywać Zamawiającemu w składanych raportach
i sprawozdaniach. Dane te były już wcześniej upubliczniane przez Zamawiającego w ramach
Planu zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego dla Województwa
Warmińsko-Mazurskiego z 2013 r. W ocenie Izby, powyższe dane za 2014 r. Zamawiający
jest więc zobowiązany udostępnić wykonawcom ubiegającym się o zamówienie. Są to dane
gromadzone w ramach realizowanych usług, które de facto stanowią część przedmiotu
zamówienia, skoro wykonawca w umowie o zamówienie Nr Z.P.1.39/62/2014 z dnia 1 lipca
2014 r. został w § 2 ust. 14 pkt 11 ww. umowy zobowiązany do zbierania i przekazywania
tych danych Zamawiającemu w raporcie półrocznym i rocznym sprawozdaniu. Sam
Przystępujący przyznał, że umowy zawarte z Zamawiającym z ostatnich lat zawierają takie
same postanowienia.
Na podstawie danych o potokach podróżnych wykonawca może wstępnie ocenić
i zaplanować rozkład jazdy na poszczególnych liniach, a tym samym zapotrzebowanie na

tabor, a następnie będzie mógł oszacować związane z tym koszty dostępu do infrastruktury.
Zarzut opisania w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ nierealnego terminu składania ofert,
nieuwzględniającego czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, a jednocześnie
faworyzującego dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 1
Pzp art. 38 ust. 6 Pzp oraz zasadę swobodnego przepływu towarów, prawa
przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług, niedyskryminacji i równego traktowania,
przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania
Termin składania ofert w każdym postępowaniu powinien uwzględnić czas niezbędny
do przygotowania i złożenia oferty. Zamawiający jest zobowiązany do uwzględnienia
przedmiotu i rodzaju zamówienia, poziomu jego skomplikowania, wszystkich czynności, które
należy wykonać, aby złożyć prawidłową ofertę. W przypadku, gdy zamawiający wprowadza
do treści SIWZ nowe informacje, termin składania ofert powinien ulec odpowiedniemu
przedłużeniu, umożliwiającemu uwzględnienie w ofercie nowych okoliczności.
Izba uznała, że w związku z nakazaniem Zamawiającemu udostępnienia w SIWZ
informacji dotyczących potoków podróżnych za 2014 r. Zamawiający jest zobowiązany do
przedłużenia terminu składania ofert o czas nie krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia tych
informacji w ramach zmiany SIWZ. Wskazany przez Odwołującego w odwołaniu minimalny
czas niezbędny do przygotowania oferty - 14 dni od przekazania przez Zamawiającego
wymaganych informacji - nie jest uzasadniony w tych okolicznościach ze względu na fakt,
że Izba uwzględniła żądania Odwołującego co do zmiany SIWZ wyłącznie w części.
Zarzut określenia w treści ogłoszenia i SIWZ zakazu składania ofert częściowych, pomimo
iż przedmiot zamówienia jest podzielny, a skumulowanie w jednym postępowaniu przedmiotu
zamówienia jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, co narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 2 Pzp oraz art. 5
k.c. w zw. z art. 14 Pzp,
Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że Zamawiający jest odpowiedzialny za
prawidłową realizację zamówienia w sposób najbardziej efektywny dla niego i dla
mieszkańców. Zamawiający jest niewątpliwie dysponentem prawa do podziału zamówienia
na części, jeśli uzna to za uzasadnione, co wynika z treści przepisu art. 83 ust. 2 Pzp, który
stwarza możliwość podziału zamówienia na części a nie obowiązek po stronie
zamawiającego. Wykonawcom nie przysługuje tym samym roszczenie w tym zakresie wobec
zamawiającego. Jednocześnie Izba zważyła, że Odwołujący nie przedstawił w uzasadnieniu
tego zarzutu jakichkolwiek korzyści płynących dla świadczeniobiorców (pasażerów), które
przewyższałyby trudności, wskazywane przez Zamawiającego, a wynikające z wielości
operatorów działających na tych samych liniach kolejowych. Odwołujący nie przedstawił
korzyści dla odbiorców usług ani z punktu widzenia podziału geograficznego zamówienia, ani

też z punktu widzenia podziału zamówienia na usługi świadczone taborem spalinowym lub
elektrycznym. Z treści zarzutu wynika jedynie dążenie do uzyskania możliwości świadczenia
usług w sposób odpowiadający Odwołującemu. Interes jednego wykonawcy nie może
stanowić wyłącznej podstawy do dokonania podziału zamówienia na części. Odwołujący nie
wykazał bowiem, że w warunkach tego postępowania brak dopuszczenia składania ofert
częściowych może powodować ograniczenie konkurencji. Odwołujący nie wykazał
w szczególności, że istnieją na rynku przewoźnicy kwalifikujący się jako MŚP, którzy będą
mogli złożyć oferty wówczas, gdy zamówienie zostanie podzielone na części albo że są na
rynku przewoźnicy działający w wyspecjalizowanych sektorach, którzy w przypadku podziału
zamówienia według rodzaju napędu pojazdów (spalinowy lub elektryczny) uzyskają w ten
sposób dostęp do zamówienia, a jednocześnie, że nie spowoduje to niekorzystnych skutków
dla odbiorców usług.
Izba zważyła, że twierdzenie Odwołującego, iż w obecnej sytuacji żaden
profesjonalny przewoźnik nie jest w stanie konkurować z dotychczasowym operatorem
świadczącym usługi transportu kolejowego na rzecz Zamawiającego, w zakresie
dysponowania odpowiednimi zasobami, nie zostało przez Odwołującego poparte dowodami.
Sam fakt, że zamówienia realizowane przez innych zamawiających są dzielone na części nie
dowodzi zasadności podziału tego zamówienia, realizowanego w konkretnych warunkach
(obszar, istniejące połączenia, rodzaj infrastruktury itp.).
Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu i SIWZ w zakresie terminu rozpoczęcia
świadczenia usług transportu kolejowego stanowiącego przedmiot zamówienia w sposób
niezgodny z ustawą Pzp oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, który biorąc pod uwagę wszystkie wymagane przepisami prawa i opisem
przedmiotu zamówienia czynności przygotowawcze do świadczenia tych usług, faworyzuje
dotychczasowego operatora, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
Izba uznała zarzut za niezasadny. Faktem jest, że charakter przedmiotu zamówienia
wymaga, aby termin rozpoczęcia świadczenia usług transportowych uwzględniał okres
niezbędny do przygotowania się wykonawcy do realizacji zamówienia. Im lepiej wykonawca
będzie przygotowany do wykonywania usług, tym mniejsze problemy wynikną na etapie
realizacji. Rozpoczęcie świadczenia usług pasażerskiego transportu kolejowego wiąże się
niewątpliwie z podjęciem istotnych czynności przygotowawczych, w tym m.in. pozyskania
odpowiedniego taboru, koniecznego do świadczenia usług, homologacji taboru w przypadku
konieczności sprowadzania go z innych krajów, zapewnienia odpowiedniego personelu do
obsługi, przygotowania dokumentacji technicznej taboru, zatwierdzonej przez Urząd
Transportu Kolejowego, przygotowania punktów obsługi taboru. Nie można jednak zgodzić
się z Odwołującym, że wszystkie te czynności muszą być wykonywane w całości i od

początku dopiero po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Wykonawca może bowiem podjąć
pewne przygotowania logistyczne już wcześniej, co nie musi wiązać się
z wielomilionowymi nakładami. Jak wyjaśnił Zamawiający, tabor zapewniony przez
wykonawcę do realizacji usług nie musi być taborem nowym wyprodukowanym na potrzeby
tego zamówienia, a może być to tabor zmodernizowany, nie musi on też stanowić własności
wykonawcy. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że w tym zakresie treść SIWZ nie jest
wystarczająco jednoznaczna, co powinno skłonić Zamawiającego do przedstawienia
wykonawcom odpowiednich wyjaśnień.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił termin rozpoczęcia
świadczenia usług na dzień 1 stycznia 2016 r. W ocenie Izby, jest to termin, który umożliwia
przygotowanie się przez wykonawcę do świadczenia usług, będących przedmiotem
zamówienia, uwzględniając przy tym okoliczność, że na rok wcześniej Zamawiający
opublikował Wstępne ogłoszenie informacyjne o przedmiotowym zamówieniu, pozwalające
wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia, poczynić wcześniej pewne
przygotowania. Wskazana przez Odwołującego czasochłonność obowiązków przewoźnika,
koniecznych do realizacji zamówienia nie uwzględnia faktu, że tabor do świadczenia usług
nie musi być nowo wyprodukowany, bowiem zamawiający dopuścił tabor zmodernizowany.
Rekrutacja personelu nie musi obejmować wyszkolenia od początku całkiem nowych
maszynistów, zwłaszcza w przypadku przewoźnika działającego już na rynku. Jak wskazał
Odwołujący, przygotowanie i zatwierdzenie dokumentacji technicznej przez nowego
operatora dla taboru udostępnianego przez Zamawiającego oraz zatwierdzenie dokumentacji
przez UTK – wymaga ok. 2-3 miesięcy (każda z tych czynności), natomiast zgłoszenie
(przygotowanie całej dokumentacji) i akceptacja przez UTK zwiększenia działalności – ok. 6
miesięcy. Są to zatem terminy możliwe do dotrzymania, przy zachowaniu terminu
rozpoczęcia świadczenia usług, określonego przez Zamawiającego.
W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący wywodził, że w innych krajach Unii
Europejskiej zamówienia na ten sam przedmiot są realizowane z uwzględnieniem okresu ok.
2 lat od dnia podpisania umowy. Odwołujący przedstawił na poparcie swoich twierdzeń
przykładowe ogłoszenia o zamówieniach, które jednak nie mogą stanowić dowodu w tej
sprawie, gdyż w znacznej części są sporządzone w językach obcych, co uniemożliwia
ocenę, w jakim stopniu te zamówienia są porównywalne z przedmiotowym zamówieniem,
pod względem wielkości, charakteru, stopnia skomplikowania oraz innych uwarunkowań
realizacji, itp. Odwołujący nie przedstawił tłumaczenia tych dokumentów na język polski.
Zarzut opisania przedmiotu zamówienia oraz kryterium oceny ofert w zakresie taboru,
poprzez wymóg zapewnienia zmodernizowanego taboru trójczłonowego bez możliwości
zapewnienia taboru nowego lub używanego (jednocześnie spełniającego szczegółowe

wymagania SIWZ) ani taboru o innej ilości członów (dostosowanych do potoku podróżnych)
oraz przyznanie w tym zakresie punktów w sposób nieuzasadniony oraz naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazujący na uprzywilejowanie
dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 90 ust.
1-3 w zw. z art. 5 ust. 1 Pzp
Jak wynika ze zmian wprowadzonych do SIWZ w wyniku wyjaśnień Zamawiającego
z dnia 16 marca 2015 r., Zamawiający uwzględnił zarzut w części dotyczącej możliwości
zapewnienia w ciągu pierwszych 3 lat obowiązywania umowy alternatywnie co najmniej 1
nowego trójczłonowego taboru z napędem elektrycznym do świadczenia usług na liniach
zelektryfikowanych, spełniającego między innymi nw. wymagania:
a) wbudowana dwustopniowa przekładnia trakcyjna,
b) po jednej parze drzwi odskokowo-przesuwnych na stronę każdego członu (wagonu)
pojazdu,
c) dostosowanie pojazdu dla osób niepełnosprawnych,
d) klimatyzacja działająca podczas jazdy oraz postoju,
e) jedna kabina wc dostosowana dla osób niepełnosprawnych w systemie zamkniętym
wg normy TSI,
f) świadectwo sprawności technicznej pojazdu kolejowego.
Wobec powyższego zarzut należy uznać w tym zakresie za zasadny. W pozostałym
zakresie zarzut nie jest uzasadniony. Izba zważyła w tym miejscu, że sam Odwołujący
wyjaśnił na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień tabor jest każdorazowo
przygotowywany do konkretnych potrzeb zamawiającego, a zatem należy wnioskować,
że nie jest dostępny na rynku tabor używany i jednocześnie spełniający indywidualne
wymagania w danym postępowaniu, gdyż są to zawsze rozwiązania niestandardowe. Tabor
spełniający wymagania może zostać zatem albo wyprodukowany jako nowy, albo jeśli jest to
tabor używany, to musi on być zmodernizowany do potrzeb zamawiającego. Odwołujący nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów na fakt, że pojazdy używane spełniające wymagania
Zamawiającego są dostępne bez modernizacji. W tych okolicznościach żądanie
dopuszczenia zapewnienia przez wykonawcę taboru używanego i jednocześnie
spełniającego konkretne wymagania techniczne Zamawiającego w tym postępowaniu jest
bezprzedmiotowe.
Izba stwierdziła również, że nieuzasadniony jest zarzut dotyczący wymagania taboru
trójczłonowego. Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu nie przedstawił argumentacji,
wskazującej, że wymaganie powyższe wymaganie z jakichkolwiek względów nie jest
uzasadnione. Podkreślić należy, że to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodzenia
w zakresie zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów.

Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu korzystania na liniach
zelektryfikowanych jedynie z taboru o napędzie elektrycznym, w sposób nieuzasadniony
oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
wskazujący na uprzywilejowanie dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 i 3, art.
29 ust. 1 i 2 Pzp.
Zamawiający wskazał w SIWZ, że przewozy będą wykonywane na liniach
zelektryfikowanych taborem o napędzie elektrycznym, za wyjątkiem relacji Olsztyn-Ełk przez
Korsze i niezelektryfikowanych taborem o napędzie spalinowym (pkt 111.1 SIWZ).
Wymaganie powyższe, w ocenie Izby, jest racjonalne i całkowicie uzasadnione.
Skoro bowiem na danym terenie jest dostępna infrastruktura dla taboru elektrycznego, to nie
ma racjonalnego uzasadnienia wykorzystanie z tej infrastruktury do pojazdów spalinowych,
emitujących zanieczyszczenie oraz hałas do środowiska, zwłaszcza, że mamy do czynienia
z regionem turystycznym, dla którego niewątpliwie istotne znaczenie ma ochrona
środowiska. Jednocześnie Odwołujący, twierdząc, że dostępność pojazdów elektrycznych na
rynku jest bardzo niska - brak pojazdów dostępnych do najmu lub zakupu, nie przedstawił
stosownych dowodów na poparcie powyższych twierdzeń. Izba zważyła również, że sam
fakt, iż pojazdy spalinowe mogą jeździć po liniach zelektryfikowanych, nie dowodzi
uzasadnienia do przyjęcia takiej praktyki w warunkach tego postępowania, tj. wówczas, gdy
nie jest to bezwzględnie konieczne.
Zarzut opisania przedmiotu zamówienia oraz warunków świadczenia usług i kryteriów
oceny ofert w sposób, który z przyczyn nieuzasadnionych obiektywnymi czynnikami zamyka
konkurencję, czyniąc możliwym złożenie prawidłowej, konkurencyjnej oferty jedynie przez
dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a także
art. 5 ust. 3 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23
października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG)
nr 1107/70, jest w ocenie Izby zarzutem podsumowującym wcześniejsze szczegółowe
zarzuty odwołania. W tym miejscu Odwołujący nie wskazał bowiem żadnych nowych
okoliczności faktycznych, które potwierdzałyby samodzielność tego zarzutu. Reasumując
natomiast szczegółowe zarzuty odwołania, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 29 ust. 1
i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie, w którym Zamawiający dokonał zmian treści SIWZ
w dniu 16 marca 2015 r., tj. co do udostępnienia dokumentacji DSU, dopuszczenia
możliwości zapewnienia przez wykonawców pojazdów nowych, a także co do zarzutu
dotyczącego braku udostępnienia informacji o potokach pasażerskich za 2014 r.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).




Przewodniczący: ………………………………


………………………………


………………………………