Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1737/14

WYROK
z dnia 9 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk


Protokolant: Paweł Puchalski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2014 r.
przez wykonawcę: K. Ś. i Wspólnicy sp. k. w Warszawie (02-593),
ul. Stanisława Żaryna 2B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Ministerstwo Sportu i Turystyki w Warszawie (00-082), ul. Senatorska 14

przy udziale wykonawcy: W. Adwokaci i Radcowie Prawni sp. k. w Warszawie (02-676),
ul. Postępu 17B zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: K. Ś. i
Wspólnicy sp. k. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę: K. Ś. i Wspólnicy sp. k.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………

Sygn. akt: KIO 1737/14

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie usług prawnych na potrzeby Ministerstwa Sportu i
Turystyki” zostało wszczęte przez Ministerstwo Sportu i Turystyki w Warszawie, zwane dalej
Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień
Publicznych (214246-2014) w dniu 26 czerwca 2014 r.
W dniu 25 sierpnia 2014 r. odwołanie wniósł wykonawca: K. Ś. i Wspólnicy sp. k. w
Warszawie, zwany dalej Odwołującym. Odwołanie zostało wniesione
wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
odrzuceniu oferty przez niego złożonej w zakresie części II zamówienia. Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
− „art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy pzp poprzez błędną wykładnię wyrażającą się uznaniem,
że norma prawna zapisana w tym przepisie nakazuje wykluczyć z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który nie odpowiedział na wezwanie
do przedłużenia terminu związania ofertą, podczas gdy w rzeczywistości nakazuje ona
wykluczenie tylko takiego wykonawcę, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wyraźnie oświadcza, iż zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie wyraża,
− art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty
Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący nie podlegał wykluczeniu
z Postępowania.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o
− „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części II zamówienia,
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z Postępowania w zakresie części II zamówienia,
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
w zakresie części II zamówienia,

− nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego -
w zakresie części II zamówienia”
W dniu 29 sierpnia 2014 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego doręczył Prezesowi Izby wykonawca: W. Adwokaci i Radcowie
Prawni sp. k. w Warszawie, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty wchodzące w skład
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego i
potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z zapisami pkt 2.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
pkt 7.2 SIWZ, a także pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ – Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia (SOPZ), Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na dwie części,
a także dopuścił możliwość składania ofert częściowych.
W pkt 9.1 i 9.2 SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawcy, którzy złożą mu swoje oferty,
będą nimi związani przez okres 30 dni, a bieg tego terminu rozpocznie się wraz z upływem
terminu składania ofert. Ten ostatni został wyznaczony na dzień 4 lipca 2014 r., na godzinę
10:00. Zgodnie z pkt 7 pisemnego protokołu postępowania termin ten nie był następnie
zmieniany i w oznaczonej dacie upłynął.
Przed upływem terminu składania ofert swą ofertę Zamawiającemu złożył m.in. Odwołujący.
Pismem z dnia 29 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy Pzp
Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne
30 dni.

Pierwotnie wyznaczony trzydziestodniowy termin związania wykonawców złożonymi
przez nich ofertami upłynął w dniu 2 sierpnia 2014 r.
Odwołujący w powołanym terminie nie odpowiedział Zamawiającemu na powołane
wezwanie.
Mając to na uwadze, Zamawiający uznał, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp
jest zobowiązany wykluczyć Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co też uczynił.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie. Zarzucał Zamawiającemu bezpodstawne
wykluczenie go z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie
złożonej przez niego oferty w zakresie części II zamówienia. Stał on na stanowisku,
iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp uprawnia Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jedynie w przypadku,
gdy wykonawca wezwany do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu składania ofert
wyraźnie oświadczy, że zgodny takiej nie wyraża. W przypadku zaś, gdy tak jak Odwołujący
w rozpoznawanej sprawie wykonawca nie odpowie na skierowane do niego wezwania
Zamawiający już takiego prawa do wykluczenia tego wykonawcy nie ma. Kierując się tym
przekonaniem i odwołując się do orzecznictwa Izby, a także sądów okręgowych, wnosił
o uwzględnienie odwołania.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż nie istniał pomiędzy Stronami spór co do stanu
faktycznego. Stanowiska Stron w swej istocie opierały się na odmiennej ocenie prawnej
tegoż stanu faktycznego.
W ocenie składu orzekającego za właściwe uznać należało stanowisko Zamawiającego.
Dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy konieczne jest dostrzeżenie wagi instytucji
terminu związania ofertą.

Zgodnie z czytanymi łącznie przepisami art. 85 ust. 1 i 5 ustawy Pzp, wykonawca
jest związany złożoną przez siebie ofertą począwszy od upływu terminu składnia ofert,
aż do upływu terminu określonego przez Zamawiającego w SIWZ (w zależności od wartości
szacunkowej zamówienia, może to być odpowiednio 30, 60 lub 90 dni). W tym czasie
wykonawca jest związany ofertą, a zatem złożonym przez siebie oświadczeniem woli,
zgodnie z którym zobowiązał się do zrealizowania przedmiotu zamówienia na warunkach
określonych w SIWZ za cenę podaną w ofercie.
Dostrzec w tym miejscu należy, iż ustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dopuścił
możliwość przedłużenia terminu związania ofertą. Zgodnie z powołanym przepisem
wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania
ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Z przywołanej tu regulacji wypływa
uprawnienie do określonego działania tak dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego.
Prawem wykonawcy jest złożenie oświadczenia woli o przedłużeniu stanu związania go
złożoną przez siebie ofertą. Wykonawca przy tym nie jest ograniczony żadnymi ramami
czasowymi, w przypadku gdy oświadczenie to składane jest samodzielnie przez wykonawcę
(a nie na wniosek zamawiającego) – jedynie od woli tego wykonawcy zależy wówczas,
o jaki okres zdecyduje się przedłużyć stan związania złożoną ofertą.
Konsekwencją istnienia po stronie wykonawcy uprawnienia, a nie obowiązku,
do przedłużania stanu związania go złożoną przez niego ofertą, jest wypływające
z powołanego przepisu uprawnienie wykonawcy do odstąpienia od przedłużania tegoż
terminu. O ile bowiem dla wyrażania oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania
ofertą, w ocenie Izby, konieczne jest złożenie przez wykonawcę stanowczego oświadczenia
w tym zakresie i jednoznaczne potwierdzenie woli kontynuacji uczestnictwa w prowadzonym
przez zamawiającego postępowaniu, to dla rezygnacji z tego uczestnictwa, wystarczającym
jest samo tylko powstrzymanie się od jakichkolwiek działań – termin związania ofertą upłynie
wówczas bezpowrotnie w dacie określonej w SIWZ (lub dacie późniejszej, oznaczonej
przez zamawiającego w jego wniosku skierowanym w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
gdyby wykonawca na to pierwsze przedłużenie tegoż terminu wyraził już wcześniej zgodę) i
będzie to jednoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego uczestnictwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Pamiętać przy tym należy, iż zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp,
że wykonawca wycofać złożoną przez siebie ofertę może jedynie przed upływem terminu
składania ofert, a wraz z jego upływem, w świetle art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, pozostaje ofertą
tą związany, aż do upływu terminu wyznaczonego przez zamawiającego w SIWZ. Regulacja

ta służy interesom zamawiającego i pozwala mu ustalić krąg podmiotów, co do których może
mieć on pewność, że są one związane złożonym przez siebie oświadczeniami zawartymi
w przedstawionych mu ofertach, a także co do tego, że treść tych ofert i zakres zobowiązań
z nich wypływających są stabilne i stałe pomimo upływu czasu.
Z przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wypływa również uprawnienie po stronie
zamawiającego. Zgodnie z treścią powołanego przepisu może on bowiem skierować
do wykonawców wniosek o przedłużenie wyznaczonego pierwotnie w treści SIWZ terminu
związania ofertą. Skorzystanie przez zamawiającego z tego uprawnienia jest obostrzone
określonymi warunkami: może on zwrócić się do wykonawców z takim wnioskiem tylko raz,
w określonym terminie (co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą),
musi on również oznaczyć czas, o jaki termin ten ma ulec przedłużeniu (z zastrzeżeniem,
że nie może być to więcej niż 60 dni). W przepisie tym użyte zostało słowo „może”,
tym samym brak podstaw do formułowania twierdzeń, iż po stronie zamawiającego istnieje
obowiązek kierowania do wykonawców takich wezwań.
Rodzi to określone dalsze konsekwencje. Skoro bowiem po stronie zamawiającego istnieje
jedynie uprawnienie do podjęcia określonych działań, a nie obowiązek ich podjęcia, wówczas
to na wykonawców przerzucony jest ciężar weryfikacji biegu terminu związania ofertą i
podejmowania w tym kontekście odpowiednich działań odpowiadających im interesom i
służących ich zabezpieczeniu. Jeśli zatem wolą wykonawcy jest dalsze ubieganie się
o udzielenie mu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
w którym wykonawca ten uczestniczy, władny jest on złożyć w tym zakresie jednoznaczne
oświadczenie zamawiającemu. Jeżeli natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może on
to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub po prostu powstrzymać się od podejmowania
jakichkolwiek działań. Tym samym to wyłącznie od decyzji wykonawcy zależy to, czy termin
związania go złożoną przez niego ofertą ulegnie przedłużeniu, czy też nie. I to niezależnie
od tego, czy wykonawca będzie zmuszony podjąć tę decyzję samodzielnie,
czy też na wniosek zamawiającego. Jedynym ograniczeniem w tym drugim przypadku jest
to, że okresem minimalnym, o jaki wykonawca może przedłużyć termin związania go swoją
ofertą, musi być co najmniej okres określony przez zamawiającego w przesłanym
wykonawcy wniosku. Ale nawet w tym przypadku po stronie wykonawcy nie istnieje
obowiązek przedłużenia terminu związania ofertą, decyzja ta wciąż pozostaje w sferze jego
uprawnień, nie obowiązków.
Zauważyć przy tym należy, że aktualnie obowiązujące brzmienie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
nadane zostało temu przepisowi na mocy ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058) – zmiana ta

począwszy od 24 października 2008 r. stała obowiązującym prawem. Z uzasadnienia
projektu powołanej nowelizacji w odniesieniu do powołanego przepisu wynika, iż obecnie
obowiązujące brzmienie zostało nadane art. 85 ust. 2 ustawy Pzp właśnie w celu
umożliwienia wykonawcy samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.
W kontekście art. 85 ust. 2 ustawy Pzp podnieść również należy, iż w przepisie tym mowa
wyraźnie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zgodnie ze słownikowym rozumieniem
słowa „przedłużyć” (internetowy słownik języka polskiego - http://sjp.pwn.pl/: przedłużyć
to znaczy „sprawić, że coś trwa dłużej, niż przewidywano”) uznać należy, że zamiarem
ustawodawcy było zobligowanie wykonawcy do podjęcia działań, które zmierzałyby
do utrzymania stanu związania złożoną przez niego ofertą przez kolejny, określony
przez tego wykonawcę (lub zamawiającego, o czym wyżej) okres. Aby utrzymać stan
związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można bowiem mówić
o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), w przypadku
gdy nie jest zachowana ciągłość tegoż związania, tj. gdy wyznaczony pierwotnie termin
związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego upływie wyrazi wolę przedłużenia
terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W takim przypadku nie można bowiem
mówić o przedłużeniu tegoż terminu, ale o podjęciu próby jego restytucji, odnowienia
na mocy później wyrażonego oświadczenia woli. Zdaniem Izby regulacja art. 85
ust. 2 ustawy Pzp wyklucza uznanie takiego działania za dopuszczalne. W przepisie tym
użyto, jak to już wskazano słowa „przedłużyć”. Konieczne jest zatem wyrażenie
jednoznacznego stanowiska przez wykonawcę jeszcze przed upływem pierwotnie
wyznaczonego terminu związania ofertą. Tylko w takim przypadku można mówić
o przedłużeniu terminu, a więc utrzymaniu stanu związania wykonawcy ofertą, który to stan,
w chwili składania oświadczenia przez wykonawcę musi jeszcze istnieć, aby mógł zostać
przedłużony. Podobnie Izba w sprawie KIO 2020/12, KIO 1804/12, KIO 109/13,
czy też KIO 1817/12, KIO 1822/12.
Uwzględniając przywołane powyżej okoliczności trzeba mieć również na uwadze cel,
jaki przyświeca wprowadzeniu do ustawy Pzp instytucji terminu związania ofertą.
Służy ona z jednej strony zabezpieczeniu interesów wykonawcy, który ma pewność
(z uwzględnieniem możliwości samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą),
że dopóki będzie on utrzymywał ciągłość stanu związania go złożoną przez niego ofertą,
dopóty zamawiający będzie zmuszony (oczywiście przy zachowaniu szeregu innych
warunków formalnych i merytorycznych) uwzględniać złożoną przez niego ofertę w gronie
tych, spośród których wybierze on ofertę najkorzystniejszą. Przy tym wypływające z art. 85
ust. 2 ustawy Pzp uprawnienie, a nie obowiązek, do przedłużania pierwotnie wyznaczonego

terminu związania ofertą umożliwia wykonawcy zrezygnowanie z dalszego uczestnictwa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy upłynie określony w SIWZ
termin, w którym powinna zostać wybrana oferta najkorzystniejsza. Regulacja ta umożliwia
wycofanie się wykonawcy z postępowania bez podnoszenia negatywnych konsekwencji tej
decyzji, podjętej czy to pod wpływem zmiany okoliczności w miarę upływu czasu,
czy choćby zmiany planów samego wykonawcy.
Z drugiej zaś strony, w okresie, gdy wykonawca jest związany złożoną przez siebie ofertą,
po stronie zamawiającego może istnieć uzasadnione przekonanie, że w przypadku wybrania
takiej oferty jako najkorzystniejszej wykonawca, który ją złożył, zawrze z nim umowę,
a następnie zrealizuje zamówienia publiczne zgodnie z treścią tejże umowy.
Zagwarantowanie zamawiającemu komfortu posiadania takiej gwarancji jest uzasadnione
istnieniem po jego stronie obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
według ściśle określonych przepisami ustawy Pzp reguł postępowania, które w wielu
przypadkach są dalece sformalizowane i wyłączają swobodę działania po stronie
zamawiającego. Co do zasady postępowania prowadzone w trybie powołanej ustawy
są bardziej czasochłonne i obostrzone proceduralnie niż postępowania prowadzone
na zasadach ogólnych wypływających z ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2014 r. poz. 121), w dalszej treści przywoływanej, jako „kc”. Skoro zatem
zamawiający (każdy podmiot zobowiązany do stosowanie ustawy Pzp zgodnie z jej treścią)
zobowiązany jest prowadzić sformalizowane postępowanie, którego celem jest wybór oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji zawarcie umowy o zamówienie publiczne,
uzasadnionym jest przekonanie, iż właściwym jest zagwarantowanie mu pewności
co do tego, że podmiot, którego ofertę wybierze on w ramach tego postępowania,
zobowiązany będzie do zawarcia z nim umowy na warunkach określonych
w tym postępowaniu, w szczególności w treści SIWZ i w zgodnej z tą SIWZ ofercie.
Właściwym wydaje się zapewnienie zamawiającemu instrumentów gwarantujących,
że zainwestowanie przez niego środki i czas poświęcone na prowadzenie (czasami
wielomiesięczne) postępowania zostaną spożytkowane zgodnie z ich celem, a zatem,
że ich konsumpcja doprowadzi do skutecznego zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejszą, w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, ofertę. W interesie zamawiającego
jest, aby mógł on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze zbioru ofert, których autorzy
są w chwili dokonania tegoż wyboru związani treścią oświadczeń w nich zawartych,
a tym samym takich ofert, których treść jest stabilna i stała mimo upływu czasu. Powinien on
mieć zatem pewność wypływającą z jednoznacznego i stanowczego oświadczenia
wykonawcy, że ten uznaje się za nadal związanego złożoną przez siebie ofertą,
a tym samym wciąż chce być zaliczany do grona potencjalnych realizatorów zamówienia.

Brak takiego jednoznacznego stanowiska wykonawcy uprawniać musi zamawiającego
do wykluczenia tegoż wykonawcy z tegoż grona. W świetle art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający jest bowiem zobowiązany poinformować wszystkich wykonawców o wynikach
dokonanego przez siebie badania i oceny ofert, stąd też konieczne jest jednoznaczne
rozstrzygnięcie co do konsekwencji braku w odpowiednim terminie stanowczej zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak to już wyżej podkreślano, przedłużenie
terminu związania ofertą jest równoznaczne ze złożeniem przez wykonawcę oświadczenia,
że wciąż jest on zainteresowany zawarciem umowy na warunkach określonych
w postępowaniu.
Zagwarantowanie zamawiającemu prawa do możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert, których postanowieniami są związani wykonawcy je składający, ważne jest
z jeszcze jednego względu. W przypadku, gdy Zamawiający dokona wyboru oferty,
którą wykonawca w chwili tego wyboru jest związany, uzyska on możliwość dochodzenia
na drodze sądowej zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tym kontekście ważnym wydaje się dostrzeżenie istniejących różnic w uregulowaniu
kwestii zawarcia umowy w drodze przetargu na gruncie kodeksu cywilnego od regulacji
zawartej w ustawie Pzp. Zgodnie z przepisami kodeksu dla zawarcia umowy wystarczające
jest samo tylko przyjęcie oferty przez organizatora przetargu, tymczasem na gruncie ustawy
Pzp dla zawarcia umowy o zamówienie publiczne konieczne jest złożenie przez jej strony
kolejnych oświadczeń woli. Jak przesądził to jednak w wyroku z dnia 16 lipca 2009 r. Sąd
Okręgowy w Warszawie wydanym w sprawie XVI GC 682/08 możliwym jest doprowadzenie
na drodze sądowej w oparciu o przepis art. 64 w zw. z art. 702 § 3 kc do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego po ogłoszeniu wyboru oferty najkorzystniejszej
w przypadku, gdy jedna ze stron uchyla się od zawarcia takiej umowy. Jest to szczególnie
istotne, gdyż pogląd ten znalazł swe odzwierciedlenie również w uzasadnieniu
postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08),
w którym Trybunał wskazał na taką możliwość powołując się przy tym na poglądy wyrażane
w doktrynie.
Co prawda w rozpoznawanym przez Sąd Okręgowy w Warszawie stanie faktycznym to
zamawiający był stroną, która odmawiała zawarcia umowy, to jednak Izba nie dostrzega
przeszkód, aby wypracowanej przez Sąd Okręgowy zasady nie można było odnosić
do przypadku, gdy to wykonawca uchyla się od zawarcia umowy po uznaniu
przez zamawiającego, że to oferta złożona właśnie przez tego wykonawcę była
najkorzystniejszą ze wszystkich złożonych mu w prowadzonym przez niego postępowaniu
o udzielenie zamówienia. W tym też kontekście szczególnie ważnym staje się to,

czy wykonawca, którego oferta została wybrana, w chwili tego wyboru był tą ofertą związany.
Zagwarantowanie zamawiającemu pewności co do tego faktu, będzie stanowiło dla niego
równocześnie gwarancję, że będzie mógł on wyegzekwować na wykonawcy zawarcie
umowy na warunkach odpowiadających ofercie. Zabezpieczy to tym samym realizację celu,
dla którego prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie umowy
w sprawie zamówienia z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą w świetle przepisów
ustawy Pzp ofertę.
Dopuszczenie do tego, aby mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza oferta,
której postanowieniami wykonawca nie jest związany, wyłączałoby możliwość skorzystania
przez zamawiającego z wytyczonej przez Sąd Okręgowy w Warszawie drogi postępowania,
tym samym narażałoby interesy zamawiającego. Byłoby to dla niego szczególnie dotkliwe
w sytuacji, gdy pomimo dołożenia wszelkich starań przedłużające się nie z jego winy
postępowanie, do którego prowadzenia zaangażowałby on znaczne środki i czas,
wydłużyłoby się ponad dopuszczone przepisami ustawy Pzp terminy związania ofertą,
które mogą być wyznaczone staraniem zamawiającego (termin podstawowy z art. 85
ust. 1 ustawy Pzp wydłużony o dodatkowe 60 dni, o których mowa w art. 85
ust. 2 ustawy Pzp). W takim przypadku zostałby on pozbawiony pewności co do tego,
że wybrany przez niego wykonawca, który nie wyraził w odpowiednim czasie stanowczej woli
przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą, zawrze następnie
z nim umowę na warunkach określonych w SIWZ.
Ponadto zobowiązanie zamawiającego do tego, aby był on zmuszony do wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert, z których tylko część wiązałaby wykonawców je
składających, różnicowałoby w sposób istotny sytuację wykonawców. Ta część
wykonawców, którzy byliby związani ofertą przez siebie złożoną, musieliby liczyć się
z wszelkimi roszczeniami ze strony zamawiającego wynikającymi z istniejącego stanu
związania ich złożonymi przez nich ofertami, pozostali zaś, którzy w wyniku swoich
zaniechań (świadomych lub nie) nie utrzymaliby ciągłości stanu związania złożonymi
ofertami, mogli zawrzeć umowę z zamawiającym jedynie na zasadzie dobrowolności
bez zagrożenia jakąkolwiek sankcją czy też dolegliwością.
Uwzględniając dopuszczalność uzyskania sądowego stwierdzenia obowiązku wykonawcy
do zawarcia umowy z zamawiającym, uznać należy, iż uprawnienie zamawiającego
wypływające z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp jest dodatkowym zabezpieczeniem jego interesów,
którego istnienie pozwala wybrać mu jedną z dróg postępowania, jego zdaniem dla niego
korzystniejszą. Co istotne, możliwość wykorzystania uprawnienia wypływającego z art. 94
ust. 3 ustawy Pzp zaistnieje tylko w przypadku, gdy zamawiającemu złożono co najmniej

dwie oferty, a po uwzględnieniu poglądu reprezentowanego przez Odwołującego poczynić
należałoby tu dodatkowe zastrzeżenie „pod warunkiem, że ten drugi wykonawca
(czy też kolejni) dobrowolnie wyrazi zgodę na zawarcie umowy” – Zamawiający zostałby
bowiem pozbawiony jakichkolwiek instrumentów do wyegzekwowaniu na takim wykonawcy
zawarcia z nim umowy.
Tymczasem możliwość doprowadzenia na drodze sądowej do zawarcia przez wykonawcę
z zamawiającym umowy istniałaby nawet w przypadku, gdy zamawiającemu złożono tylko
jedną ofertę, która nie podlegałaby odrzuceniu, oczywiście pod warunkiem, że wykonawca
ten byłyby tą ofertą związany w chwili uznania jej za najkorzystniejszą.
Zasadność domagania się od wykonawcy zapewnienia ciągłości stanu związania go złożoną
przez niego ofertą wynika również z wykładni przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi, iż przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne
tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo też wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W zdaniu drugim tego przepisu
ustawodawca dopuścił przedłużanie terminu związania ofertą również po wyborze oferty
najkorzystniejszej, przy czym zastrzegł, że obowiązek zabezpieczenia oferty wadium odnosi
się w tym przypadku tylko do oferty wybranej jako najkorzystniejsza.
Dostrzeżenia tu wymaga to, iż w świetle powołanego przepisu właściwe jest przedłużanie
terminu związania ofertą nie tylko do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej,
ale także po dokonaniu tej czynności przez zamawiającego. Ma to oczywiście swe znaczenie
tylko dla tych wykonawców, którzy liczą się z tym, że dokonany przez zamawiającego wybór
oferty najkorzystniejszej nie jest ostateczny i może być on przez nich samych lub innych
wykonawców w sposób skuteczny podważony, co zobliguje zamawiającego do dokonania
ponownego wyboru spośród tych ofert, których postanowieniami wykonawcy je składający
są jeszcze związani.
Z przepisu tego (zdanie drugie) wynika również a contrario, że do czasu wyboru oferty
najkorzystniejszej obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy
wszystkich wykonawców przedłużających termin związania ofertą (jest to logiczną
konsekwencją jednoznacznego stwierdzenia, że już po wyborze oferty najkorzystniejszej
obowiązek ten odnosić należy tylko do wykonawcy, którego oferta została wybrana).
Przyjmując za słuszne stanowisko, iż nie jest koniecznym przedłużenie przez wykonawcę
terminu związania ofertą, aby mógł on pomimo wszystko dalej uczestniczyć w postępowaniu
i liczyć na to, że złożona przez niego oferta może zostać uznana za najkorzystniejszą,

uzasadnionym byłoby również twierdzenie, że wykonawca taki nie jest zobowiązany
do wnoszenia nowego wadium (czy też przedłużania dotychczas wniesionego) na okres,
który obejmowałby czas po upływie terminu związania tego wykonawcy złożoną przez niego
ofertą, a zatem na czas, gdy nie jest on ofertą związany, ale nadal mimo to musi być
przez zamawiającego uwzględniany przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Do takich
wniosków należałby dojść przy uwzględnieniu regulacji zawartej w przepisie art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp. Skoro literalna treść powołanego przepisu odnosi się jedynie do tych,
którzy wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą i skoro nie są oni zmuszeni
do wyrażania zgodny na przedłużanie terminu związania ofertą, to nie są oni również
zobowiązani do wnoszenia wadium na ten okres. Takie wnioski wzmacniałby fakt,
że przy uwzględnieniu możliwości samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą
(a konsekwentnie także wadium) przez każdego wykonawcę odrębnie na inny okres
nie sposób byłoby ustalić dla takich wykonawców jednolitego – uniwersalnego dla wszystkich
– okresu związania ofertą. Stąd konieczne byłoby odnoszenie okresu ważności wadium
w takim przypadku do każdego wykonawcy indywidualnie i określonego przez niego okresu
związania go ofertą. Gdyby zaś taki wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą,
nie byłoby w jego przypadku wiadome do jakiej daty odnosić ważności wadium,
nie można byłoby zatem wykluczyć go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dalszą konsekwencją byłoby przyjęcie, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp
nie pozwala na wykluczenie wykonawców, którzy nie tylko nie przedłużyli terminu związania
ofertą, ale też nie wnieśli nowego wadium (lub nie przedłużyli dotychczasowego) na okres
następujący bezpośrednio po dniu, w którym upłynął termin związania ich ofertami przez nich
złożonymi. Tym samym dopuszczalne byłoby dokonanie wyboru oferty,
która pomimo obowiązku ustanowionego w SIWZ, nie jest należycie zabezpieczona wadium.
Jest to logiczna konsekwencja literalnego odczytania treści przepisów art. 85 ust. 4 i art. 24
ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp z uwzględnieniem poglądu przytaczanego przez Odwołującego,
zgodnie z którym możliwe jest uwzględnianie przy wyborze oferty najkorzystniejszej
także tych ofert, co do których upłynął termin związania ich treścią wykonawców
je składających. W takim przypadku sama możliwość utraty wadium tylko przez wybranych
wykonawców byłaby kolejnym, niedopuszczalnym w świetle podstawowych zasad zamówień
publicznych, różnicowaniem sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Takie rozumienie powołanych przepisów jest oczywiście sprzeczne
z dotychczasowym orzecznictwem Izby w sprawie wadium, co de facto, pośrednio,
potwierdza również słuszność stanowiska reprezentowanego przez Izbę w rozpoznawanej
sprawie.

Taki też – gwarancyjny w swej istocie, w ocenie Izby, był cel wprowadzenia do ustawy Pzp
regulacji odnoszącej się do terminu związania ofertą (w wyroku wydanym w sprawie
KIO 1669/14 zawarto stwierdzenie, iż stan związania jest konstrukcyjnym elementem
oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia),
a jego realizacji i zabezpieczeniu służyć ma m.in. stosowana w oparciu o art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp sankcja wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy,
który nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Mając powyższe na uwadze, uzasadnionym wydaje się pogląd, że nie jest zasadnym
twierdzenie, zgodnie z którym niedochowanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania stanu
związania go złożoną przez niego ofertą nie pozbawia tej oferty waloru stanowczości.
Oczywistym jest bowiem, iż w takiej sytuacji wykonawca złożoną przez siebie ofertą
związany już nie jest. Tym samym zamawiający nie może od takiego wykonawcy, w sposób
uzasadniony, oczekiwać, że ten zawrze z nim umowę o określonej w tej ofercie i w SIWZ
treści. Wykonawca taki może bowiem bez poniesienia żadnych negatywnych konsekwencji
odmówić zawarcia umowy z zamawiającym.
Pamiętać przy tym należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia ze swej istoty cechuje
się dużym formalizmem. Tytułem przykładu wskazać można, że istotnym w postępowaniu
jest to, czy wykonawca wykazał w odpowiednim terminie i za pomocą określonych
przepisami dokumentów lub oświadczeń, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu
(zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp nie jest istotne to, czy obiektywnie warunki te
spełnia, ale to, czy wykazał ich spełnianie zamawiającemu). Tak też istotnym jest to,
czy wykonawca przez cały okres, począwszy od upływu terminu składnia ofert, aż do chwili
wyboru oferty najkorzystniejszej, jest związany złożoną przez siebie ofertą. Istotnym jest
podobnie to, czy została zagwarantowana przez wykonawcę ciągłość zabezpieczenia
złożonej przez niego oferty w odpowiednim okresie wadium wniesionym w odpowiedniej
wysokości i formie. Tak duże sformalizowanie postępowania o udzielenie zamówienia służyć
ma zagwarantowaniu realizacji podstawowych zasad zamówień publicznych ustanowionych
w art. 7 ustawy Pzp, a zatem zachowaniu uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Jak skonstatował to Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 23 maja 2007 r. w sprawie V Ca 880/07: „Podstawowym celem ustawy – Prawo
zamówień publicznych jest zapewnienie warunków dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty do zawarcia umowy na wykonanie prac finansowanych ze środków publicznych,
przy jednoczesnym zagwarantowaniu ochrony praw i interesów uczestników postępowania
przetargowego. Osiągnięciu tego celu ma służyć ustanowienie sformalizowanej procedury
przetargowej oraz szczególnego systemu środków odwoławczych”. Mając to na uwadze

pamiętać też należy, że celem postępowania jest zapewnienie zamawiającemu tego,
aby po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania, miał możliwość podpisania
umowy z wykonawcą, który złożył mu ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta sklasyfikowana na drugiej pozycji, do której odnosi się art. 94
ust 3 ustawy Pzp ze swej istoty najkorzystniejsza nie jest. Stąd właściwym jest uznanie,
że wspólnie odczytywana regulacja wypływająca z kodeksu cywilnego oraz ustawy Pzp
pozostawiają zamawiającemu możliwość wyboru. Tak jak to zostało już wskazane, może on
podjąć kroki mające na celu przymuszenie wykonawcy, którego oferta została
sklasyfikowana na miejscu pierwszym, na drodze sądowej do zawarcia z nim umowy,
bądź też podpisania umowy z wykonawcą, którego oferta została sklasyfikowana na miejscu
drugim.
Na marginesie jedynie dodać można, iż Izba nie doszukała się przepisów ustawy Pzp,
z których wynikać miałoby, że przepisy regulujące materię terminu związania ofertą,
początkowo (przez pierwsze 30, 60 czy też 90 dni postępowania o udzielenie zamówienia)
byłyby istotne (obowiązek przedłużania, zawieszenie z urzędu biegu terminu w określonych
okolicznościach), zaś na dalszym etapie tego postępowania stawałyby się regulacją zbędną i
nieistotną dla aktu wyboru oferty najkorzystniejszej. Skoro sam termin związania ofertą
miałby być nieistotny z punktu widzenia celu, dla realizacji którego prowadzone jest całe
postępowanie, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie podpisania umowy
(zastrzeżenia wymaga, iż zgodnie postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08, możliwe jest samo podpisanie umowy
po upływie terminu związania ofertą), to niezrozumiałym byłby cel wprowadzenia do ustawy
takich przepisów jak art. 85 ust. 2 (niewiadomą pozostawałoby, w jakim celu ustawodawca
wykreował uprawnienia stron postępowania o udzielenie zamówienia do przedłużania
terminu związania ofertą przy założeniu, iż materia związania wykonawcy złożoną
przez niego ofertą pozostaje indyferentna dla aktu wyboru oferty najkorzystniejszej), art. 182
ust. 6, czy też art. 170 ust. 4 ustawy Pzp. W przypadku tego ostatniego przepisu można
byłby mieć szczególne wątpliwości, albowiem znajduje on zastosowanie w toku kontroli
uprzedniej, która jest rozpoczynana już po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Jaki zatem byłby cel tegoż przepisu (art. 170 ust. 4 ustawy Pzp), jeśli nie zabezpieczenie
(w przypadku stwierdzenia przez Prezesa UZP w wyniku kontroli uprzedniej, że zachodzi
konieczność powtórzenia tej czynności) dla zamawiającego możliwości dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród tych ofert, którymi wykonawcy
je składający są związani. Wskazać również można, poprzez samo tylko odwołanie się
do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, że przyjęcie za uzasadnione wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, choćby tylko z uwagi

na wyrażenie wyraźnego oświadczenia o odmowie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą (jak chciałby tego Odwołujący), pozwala uznać, iż ustawodawca
przewidział, że zagadnienie terminu związania ofertą nie jest nieistotnym i decydować może
o dalszym udziale wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby sam
fakt zawarcia w ustawie przywołanych tu przepisów wzmacnia stanowisko przyjęte
przez Izbę i podkreśla wagę i znaczenie instytucji terminu związania ofertą dla czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Racjonalny ustawodawca nie zawarłby bowiem w akcie
prawnym wielu przepisów odnoszących się do tej samej materii, wpisanych w różne miejsca
w ustawie, a pomimo to spójnych i nawzajem się uzupełniających, których użycie w akcie
prawnym byłoby bezcelowe.
Uwzględniając powołane powyżej argumenty, Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle
przepisów ustawy Pzp nie jest dopuszczalny wybór oferty jako najkorzystniejszej,
co do której upłynął termin związania jej treścią wykonawcy.
Pogląd ten znajduje trwałe oparcie w orzecznictwie Izby, np. KIO 109/13, KIO 776/13,
czy KIO 1669/14, a także sądów okręgowych, np. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi
(sygn. akt XIII Ga 392/13) i Tarnowie (sygn. akt I Ca 495/13).
Tytułem przykładu można przywołać zawartą w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 635/12
tezę: „okres związania ofertą musi pozostawać ciągły i nieprzerwany. Nie jest natomiast
dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie
(…). Przepisy nie dopuszczają potwierdzenia takiego faktu po upływie wyznaczonego
terminu, a ciągłość związania ofertą warunkuje wprost możliwość jej wyboru w danym
postępowaniu.”
Izba w rozpoznawanej sprawie stanęła na stanowisku, iż przepis art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do wykluczenia również tego wykonawcy,
którzy nie będąc wezwany do tego przez zamawiającego, nie przedłużył samodzielnie
terminu związania go złożoną przez niego ofertą. Innymi słowy, zamawiający ma prawo
wykluczyć nie tylko tego wykonawcę, który będąc do tego wezwanym, nie wyraził wyraźnej
zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą, ale również tych wykonawców,
którzy nawet bez odrębnego wezwania nie uczynili tego w odpowiednim terminie
samodzielnie. Izba nie podzieliła poglądu reprezentowanego przez Odwołującego, że jedynie
stanowcze oświadczenie wezwanego wykonawcy, że nie wyraża on zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą pozwala Zamawiającemu wykluczyć wykonawcę. Uwzględniając
przywołaną powyżej argumentację, zdaniem składu orzekającego uznać należało,
że jednakowo z punktu widzenia celu, dla którego została do ustawy Pzp wprowadzona

instytucja terminu związania ofertą, oceniać należy przypadek, gdy wykonawca nie przedłuża
terminu związania ofertą samodzielnie, a także sytuację, gdy do tego wezwany,
nie oświadcza stanowczo, że przedłuża termin związania ofertą. Konsekwencją obu tych
stanów faktycznych jest albowiem nieprzedłużenie przez wykonawcę stanu związania go
złożoną przez niego ofertą, co uniemożliwia, zdaniem Izby, wybór takiej oferty
jako najkorzystniejszej. Stąd koniecznym jest wyeliminowanie obu tych wykonawców
z udziału w postępowaniu. Dlatego też Izba uznała, za właściwą taką wykładnię art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którą przez niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą należy rozumieć każdy z przywołanych tu stanów faktycznych,
a zatem każdy przypadek, w którym wykonawca, czy to na wniosek zamawiającego,
czy to mając możliwość samodzielnego działania, nie wyraził wobec zamawiającego
stanowczej woli przedłużenia terminu składania ofert. Pamiętać przy tym należy o regulacji
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i wypływającego z niej uprawnienia, a zarazem wypływającego
z tego uprawnienia obowiązku, do rozstrzygania przez wykonawcę we własnym zakresie,
czy zgodnym z jego interesem jest przedłużenie terminu związania ofertą, a tym samym
komunikowanie zamawiającemu swej woli dalszego uczestniczenia w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. O konieczności wykluczenia wykonawcy, którzy nie skorzystał
z samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przesądził m.in. Sąd Okręgowy
w Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012 r. wydanym w sprawie XIII Ga 379/12.
Analogiczny pogląd znalazł swe odzwierciedlenie w wyroku Izby wydanym w sprawie
KIO 2204/10, gdzie wskazano, że: „Izba stwierdziła także, że przepis art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w każdym
przypadku nie przedłużenia okresu związania ofertą. Dotyczy to zarówno sytuacji,
gdy wykonawca odmawia przedłużenia tego okresu, składając na piśmie oświadczenie tej
treści, jak też gdy wykonawca takiej zgody nie wyraża, nie składając stosownego
oświadczenia w sytuacji, gdy to zamawiający zwraca się do wykonawców o przedłużenie
tego okresu, a także w przypadku, gdy z uwagi na brak takiej inicjatywy ze strony
zamawiającego, wykonawca - nie wyraża takiej zgody samodzielnie. Ustawa, zdaniem Izby,
stanowiąc o braku zgody - nie ogranicza tej przesłanki do zgody wykonawcy z wniosku
zamawiającego, lecz również – mając na uwadze przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp - odnosi
się do braku samodzielnie wyrażonej zgody przez wykonawcę. Jednocześnie Izba stwierdza,
że na podstawie literalnego brzmienia art. 85 ust.2 Pzp nie można przypisać zamawiającemu
obowiązku kierowania do wykonawców wniosku o przedłużenie terminu związania ofertą.
Wskazany przepis art. 85 ust.2 Pzp nie formułuje bowiem nakazu, lecz zezwala
zamawiającemu na zwrócenie się z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą,
ograniczając to uprawnienie do jednorazowego wezwania w ściśle określonym terminie. Izba

podkreśla, że uprawnionym do przedłużenia terminu związania ofertą jest także wykonawca,
który taką zgodę, co do zasady powinien wyrazić z upływem tego terminu. Izba podkreśla
także, że taka zgoda nie może mieć charakteru dorozumianego, lecz winna być
oświadczeniem wykonawcy.”
Podobnie Izba w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 276/14 KIO 302/14: „Można
zastanawiać się także, czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie termin związania ofertą
[nie wiążąca], nadal jest ofertą, a także czy po upływie tego terminu jest ofertą ważną.
Ustawa nie rozstrzyga wyraźnie tej kwestii, przewidując w art. 24 ust. 2 pkt 2 podstawę
do wykluczenia wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą,
a także wykonawcy który nie wniósł wadium na przedłużony termin związania ofertą. Można
znaleźć argumenty przemawiające za słusznością każdego z tych stanowisk, niezależnie
jednak od przyjętej koncepcji, czy taka sytuacja stanowi podstawę do wykluczenia
wykonawcy, czy odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy, czy też może
taką ofertę należałoby traktować, jako wygasłą wobec upływu terminu związania nią,
zamawiający nie ma możliwości rozpatrywania takiej oferty w momencie rozstrzygania
postępowania. Zgodzić się jednak trzeba, że formalny wyraz, za pomocą
którego zamawiający winien zakomunikować uczestnikom postępowania, że nie brał oferty,
co do której wykonawca nie jest związanym, stwarza problemy. Biorąc przy tym, okoliczności
sprawy a także obowiązujące w tej mierze regulacje, właściwym wydaje się wykluczenie
takiego wykonawcy z postępowania, skoro ustawodawca potraktował w art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy kwestie związane z nieprzedłużeniem tego terminu jako kwalifikowane
wykluczeniem wykonawcy.”
Dostrzeżenia wymaga, że w orzecznictwie reprezentowany jest również pogląd,
zgodnie z którym wykonawcy, który w przypadku gdy zamawiający nie skierował do niego
wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą, samodzielnie takiego terminu
nie przedłużył, nie można wykluczyć z udziału w postępowaniu, ale należy w takiej sytuacji
odrzucić złożoną przez niego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) – czasami też pkt 8) –
ustawy Pzp. Wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp podlegałby jedynie ten wykonawca, który wezwany przez zamawiającego
do przedłużenia terminu związania ofertą nie oświadczy stanowczo, że wyraża zgodę
na przedłużenie tegoż terminu. Tak chociażby Sąd Okręgowy w Tarnowie
(sygn. akt I Ca 495/13).
W tym kontekście, podkreślenia wymaga, że mimo faktu, że skład orzekający opowiedział się
za wykluczaniem wykonawcy w każdej z omówionych tu dwóch sytuacji, Zamawiający,
gdyby uznał pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Tarnowie za właściwy, byłby również

zobowiązany do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, albowiem w rozpoznawanej sprawie Zamawiający skierował do Odwołującego
odpowiednie wezwanie.
Co więcej, nawet gdyby przyjąć za właściwy pogląd reprezentowany w wybranym
orzecznictwie spośród tego, które zostało przywołane w odwołaniu (orzeczenia wydane
w sprawach KIO 2271/13, czy też KIO 459/12), Odwołujący również powinien zostać
przez Zamawiającego wykluczony z udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem
z tym poglądem, zamawiający może wykluczyć z udziału w postępowaniu tylko tego
wykonawcę, który w odpowiedzi na skierowany do niego wniosek zamawiającego nie wyrazi
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tak jak miało to miejsce w rozpoznawanej
sprawie. Według tego stanowiska zamawiający nie może wykluczyć z udziału
w postępowaniu wykonawcy, który nie przedłużył terminu związania ofertą, jeśli do tego
wykonawcy nie skierował wpierw odpowiedniego wniosku o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu. Oferta złożona przez takiego wykonawcę nie podlegałaby
odrzuceniu i powinna zostać zaliczona do tych, spośród których wybierana ma być oferta
najkorzystniejsza. Tak jak to już zostało podkreślone, nawet w świetle tegoż poglądu
Odwołujący winien zostać z postępowania wykluczony, albowiem z orzeczeń tych nie wynika
w żaden sposób, że możliwym jest z samego faktu nieudzielenia żadnej odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą wywodzenie,
że wykonawca, który takiej odpowiedzi zaniechał, w istocie zgodę taką wyraża.
Taki też pogląd wyrażony został ostatecznie w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. wydanego w sprawie XXIII Ga 924/14,
które to orzeczenie, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, przemawiało w głównej mierze
za uwzględnieniem odwołania. Sąd stwierdził, że: „wykluczenie wykonawcy następuje
jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się on na przedłużenie okresu związania ofertą,
co należałoby rozumieć w ten sposób, że zastosowanie tego przepisu [art. 24 ust. 2 pkt 2)
ustawy Pzp], w tym zakresie, możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się
przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś,
kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pyta, brak jest podstaw dla stwierdzenia,
iż nie wyraził on zgody (nie zgodził się) na przedłużenie okresu związania ofertą”.
Także zatem w ramach tego poglądu (podobnie, jak na gruncie stanowiska, którym kierował
się skład orzekający rozpoznający odwołanie), już samo nie wyrażenie wyraźnej zgody
przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą, jest wystarczające
do wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nawet zatem gdyby
przychylić się do omówionego tu poglądu, to i tak należałoby uznać, że Odwołujący został

zasadnie przez Zamawiającego wykluczony – nie udzielił on bowiem w odpowiednim
terminie odpowiedzi na wezwanie do niego skierowane.
Aktualna, nawet na gruncie przywołanych tu poglądów (które nie współbrzmią
ze stanowiskiem Izby, choć w tym akurat aspekcie są z nim zbieżne) pozostaje teza
o konieczności złożenia przez wykonawcę stanowczego oświadczenia o wyrażeniu zgody
na przedłużenie terminu związania go złożoną przez niego ofertą, a także terminu,
w jakim ta zgodna ma być wyrażona. Tak Izba m.in. w orzeczeniu wydanym w sprawie
KIO 2651/11: „brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy (zaniechanie podjęcia
czynności) oznacza, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie została
wyrażona”, czy też w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2572/12, KIO 2573/12: „Kwestia
stwierdzenia wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania nie może pozostawać
w sferze domniemania. Brak zgody oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia
zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą lub odmówił zgody.”
Podobnie Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. wydanym
w sprawie VI Ga 240/10, który stwierdził, że „nie może budzić wątpliwości wobec literalnego
brzmienia art. 85 ust. 2, iż wykonawca chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego poza terminem określonym jako termin związania
ofertą winien złożyć w związku z tym jednoznaczne i nie budzące wątpliwości oświadczenie.
Sąd Okręgowy rozpoznający skargę w niniejszym składzie podziela stanowiska wyrażane
w dotychczasowym orzecznictwie KIO odnośnie tego, że zgoda taka nie może mieć
charakteru dorozumianego, lecz winna być oświadczeniem wykonawcy (vide m.in. wyrok
KIO z dnia 22.03.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 267/10, uchwała KIO z dnia 5.05.2010 r.
KIO/KD 46/10, wyrok KIO z dnia 14.06.2010 r. KIO/UZP 1021/10)”.
Dlatego też Izba uznała, że nie sposób podzielić poglądu prezentowanego
przez Odwołującego, że jedynie stanowcze oświadczenie wezwanego wykonawcy,
że nie wyraża on zgody na przedłużenie terminu związania ofertą pozwala zamawiającemu
wykluczyć tego wykonawcę z udziału w postępowaniu. Według każdego z przytoczonych
powyżej stanowisk, w tym również tego, które za własne uznała Izba, Odwołujący,
wobec nieudzielenia żadnej odpowiedzi na wezwanie go do wyrażenia zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, winien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Zastrzec
przy tym należy, iż Zamawiający występując z wezwaniem dochował wszelkich warunków
oznaczonych w art. 89 ust. 2 ustawy Pzp – było to pierwsze wezwanie o przedłużenie
terminu w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, oznaczało ono termin,

do którego miałoby nastąpić przedłużenie i zostało przekazane w odpowiednim terminie.
Odwołujący był więc wzywany i na to wezwanie nie odpowiedział.
Nie sposób, zdaniem Izby, wywodzić, że Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu
związania go złożoną przez niego ofertą z samego tylko faktu, iż nie oświadczył on w sposób
stanowczy, iż odmawia wyrażenia takiej zgody. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący
w żaden sposób nie sygnalizował Zamawiającemu, że zamierza on termin związania ofertą
przedłużyć, nie podjął on żadnych działań, z których miałoby wynikać, iż jego wolą
jest utrzymanie stanu związania go złożoną przez niego ofertą. Stąd, nawet gdyby dopuścić
pogląd, zgodnie z którym zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wykonawca
może wyrazić nie tylko w sposób stanowczy i jednoznaczny, ale również na podstawie
innych działań podejmowanych przez wykonawcę, koniecznym byłoby uznanie,
że Odwołujący działań takich nie podjął. Zamawiający słusznie zatem stwierdził,
iż Odwołujący przerwał stan związania go złożoną przez niego ofertą. W rozpoznawanej
sprawie nie zaistniałby bowiem żadne okoliczności, z których wywodzić można,
że Odwołujący, pomimo zaniechania odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 29 lipca 2014 r., wyrażał dalszą gotowość do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Na marginesie wskazać należy, że w rozpoznawanym przypadku, niemożliwym
było wywodzenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z samego faktu utrzymania
przez wykonawcę ważnego wadium (co skład orzekający uważa za niewłaściwe).
Nawet przy uwzględnieniu tych zapatrywań nie można byłoby domniemywać wyrażania
takiej zgodny przez Odwołującego – z uwagi na brak w postępowaniu wymogu składania
wadium, w zaistniałych okolicznościach faktycznych byłoby to niemożliwe.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga fakt, że dla skuteczności samego
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego (nie zaś samego wyboru oferty
najkorzystniejszej) – zgodnie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) – nie jest wymagana ważność terminu
związania ofertą. Jak przesądził to Trybunał Konstytucyjny, dopuszczalne jest zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania oferta, jeśli chęć
jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana w postępowaniu
za najkorzystniejszą.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż Zamawiający nie dopuścił się
również naruszenia przepisów przywołanych w odwołaniu, a w szczególności art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………